Parecer 7/2018

Docente - Função Docente - Habilitação Profissional para a Docência - Ingresso - Contagem de Tempo de Serviço

1.ª - O ingresso na carreira docente dos educadores de infância e professores dos ensinos básico e secundário deve efetuar-se no 1.º escalão (cf. n.º 2 do artigo 36.º do ECD), sem prejuízo contudo de se atender ao tempo de serviço em funções docentes prestado anteriormente, quaisquer que tenham sido a modalidade do vínculo e as habilitações adequadas, ao tempo, de modo a posicionar quem ingressa num escalão compatível com a experiência acumulada de modo efetivo no ensino escolar ou pré-escolar (cf. n.º 3 do artigo 36.º do ECD).

2.ª - Desta operação pode resultar um posicionamento superior, de acordo com as regras gerais de progressão, o que satisfaz ao imperativo igualitário de tratar de modo diferente o que se mostra diferente e na proporção dessa diferença, desiderato que não se cumpriria caso se posicionassem de modo igual um docente com tempo de serviço significativo anterior à profissionalização e um outro sem experiência alguma.

3.ª - A análise retrospetiva do direito aplicável aos professores que já exerciam funções docentes antes de ingressarem na carreira, independentemente do vínculo e habilitação sob os quais o fizeram, revela dois aspetos muito importantes e que reiteradamente foram reconhecidos por via legislativa e regulamentar: por um lado, a valia do serviço docente prestado, em si próprio, como instrumento de aquisição de experiência e enquanto exercício de constante adaptação a novas circunstâncias; por outro lado, as contingências no acesso ao completamento de habilitações e à profissionalização, retardando as possibilidades de ingresso por tais docentes na carreira.

4.ª - Por seu turno, as funções confiadas a docentes sem profissionalização foram prestadas em regime de trabalho subordinado, sob avaliação e sob aplicação dos mesmos deveres e regime disciplinar dos docentes já ingressados na carreira, o que, não raro, justificou alinhamentos remuneratórios, quando um mínimo de paridade se perdia, em decorrência de reformas legislativas, por se considerar que uns e outros prestavam trabalho igual ou, pelo menos, equivalente na satisfação das necessidades do sistema educativo.

5.ª - A seleção e recrutamento por concurso, a fórmula modular de divisão do trabalho e a organização sequenciada do futuro profissional, verificadas certas condições e cumpridos determinados termos, têm indícios materiais de carreira preambular ou vestibular e creditaram nos interessados uma expetativa de legítima confiança, a proteger pelo Estado de direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

6.ª - Independentemente das modalidades de vinculação, os docentes a lecionarem antes do ingresso na carreira, com ou sem habilitação profissional, foram reiterada e sistematicamente incentivados a obter as condições que lhes faltavam para ingressarem na carreira e em continuidade com a atividade docente que praticavam, por se reconhecer a valia da experiência acumulada nas escolas ou em estabelecimentos pré-escolares, consoante os casos.

7.ª - Observa-se, ao longo dos tempos, um princípio de consideração pelo tempo de serviço anterior ao ingresso, antes mesmo da profissionalização, e «para todos os efeitos legais», do que dá testemunho, por exemplo, o disposto no artigo 13.º da Portaria 367/98, de 29 de junho, conservado até à entrada em vigor do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho.

8.ª - Singular quebra duradoura deste princípio no tempo de serviço docente ocorreu com o disposto no n.º 3 do artigo 7.º do Decreto-Lei 513-M1/79, de 27 de dezembro. Norma que veio porém a ser revogada e com efeitos retroativos, o que permitiu aos docentes recuperarem para a progressão na carreira o tempo de serviço docente anterior à profissionalização.

9.ª - Por seu turno, o artigo 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, não se aplicava ao posicionamento dos docentes contratados que ingressaram ao tempo na carreira, considerando-se no apuramento do escalão respetivo todo o tempo de serviço docente efetivo, prestado antes ou depois da profissionalização ou dispensa da mesma, por força do n.º 4 do artigo 7.º do mesmo diploma.

10.ª- Como tal, os únicos hiatos na valoração do tempo de serviço docente para efeitos de progressão foram apenas os que afetaram a generalidade dos trabalhadores em funções públicas: primeiro, o tempo de serviço entre 30 de agosto de 2005 e 31 de dezembro de 2006 (não contabilizado por força da Lei 43/2005 e da lei que prorrogou a sua aplicação) e depois o tempo de serviço prestado entre 1 de janeiro de 2011 e 31 de dezembro de 2017 que, por consecutivas providências orçamentais, ficou retido até ser considerado, para as carreiras especiais, nos termos que vierem a ser estatuídos no ano económico em curso, segundo o que se prevê no artigo 19.º da Lei 114/2017, de 29 de dezembro, e que aprovou o Orçamento do Estado para 2018.

11.ª - O Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, limitou o conceito de pessoal docente, ao alterar a redação do artigo 2.º do Estatuto da Carreira Docente (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril, com o alcance de excluir quem não seja portador de habilitação profissional para o desempenho de funções de educação ou de ensino, mas não o fez de modo retroativo nem tão-pouco definiu ou redefiniu o conceito de «tempo de serviço prestado em funções docentes» antes ou depois da sua entrada em vigor.

12.ª - O «tempo de serviço prestado em funções docentes» todavia foi considerado pelo mesmo Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, no ECD, para o efeito de relevar no posicionamento de cada docente que tenha vindo ou venha a ingressar na carreira, já dotado, por conseguinte da habilitação profissional necessária, para que o trabalho prestado, a experiência adquirida e o investimento profissional do próprio docente e da Administração Pública não sejam desconsiderados, mas antes valorados positivamente.

13.ª - A consideração do tempo de serviço prestado em funções docentes com classificação de Bom, qualquer que tenha sido o vínculo da relação de trabalho subordinado, de modo a determinar o escalão em que, de acordo com os critérios gerais de progressão, é posicionado quem ingressa na carreira, tem sempre como pressuposto que o docente haja adquirido habilitação profissional para a docência em determinados níveis de ensino e para certas disciplinas ou grupos de disciplinas, seja pela formação inicial seja pela profissionalização em exercício ou até pela sua dispensa, concedida a determinados educadores de infância e professores.

14.ª - Vale dizer, pois, que alguém que seja posicionado após ingresso, preenche já plenamente os pressupostos e requisitos que configuram o conceito de pessoal docente, nos termos do artigo 2.º do ECD, o que desvirtua a invocação desta norma para não atender ao tempo de serviço em funções docentes que haja precedido a profissionalização.

15.ª - A definição legal de «pessoal docente» está, por conseguinte, compreendida nos pressupostos do n.º 3 do artigo 36.º do ECD sem comprometer a aplicação do conceito de «tempo de serviço prestado em funções docentes [...] independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado».

16.ª - Aquilo a que obsta a definição legal de pessoal docente é a uma aplicação das normas estatutárias da carreira docente a indivíduos que, excecionalmente, continuem a exercer funções docentes, embora desprovidos de qualificação profissional. Nunca seriam eles os destinatários da norma contida no n.º 3 do artigo 36.º do ECD, uma vez que lhes falta atingir duas condições suspensivas essenciais por ordem consecutiva: obterem qualificação profissional e ingressarem na carreira docente.

17.ª - A utilização pelo n.º 3 do artigo 36.º do ECD de categorias verbais marcadamente genéricas, como sejam «tempo de serviço prestado em funções docentes» e «independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado» não permitem ao intérprete estabelecer distinções restritivas, como seria o caso de não considerar, em absoluto, o trabalho docente anterior à profissionalização ou à aquisição por outro modo de habilitação profissional.

18.ª - Ao determinar a relevância do tempo de serviço em anteriores funções docentes, o n.º 3 do artigo 36.º, do ECD, opera, não de forma retroativa, no sentido próprio desta expressão, mas simplesmente retrospetiva, atribuindo efeitos jurídicos presentes e futuros a factos pretéritos, de acordo com o cumprimento de uma condição suspensiva que impendia sobre os mesmos.

19.ª - O membro do Governo competente para aprovar a portaria prevista no n.º 3 do artigo 36.º do ECD, dispõe de alguma margem de autonomia na ponderação do tempo de serviço em funções docentes anterior ao ingresso na carreira, mas não bastam razões de igualdade para reduzir a 0,5 pontos cada ano completo anterior à profissionalização, invocando o regime dos concursos.

20.ª - Se uma tal diferenciação é admissível em situação de concurso, por forma a tratar por igual o tempo de serviço docente anterior sem profissionalização (cf. n.º 11 do artigo 39.º Do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho, na redação atual) e o tempo de serviço docente anterior à obtenção da qualificação profissional por quem já a obteve (cf. iii] da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º) não tem por que ser importada, sem mais, para o posicionamento na carreira. Terá de suportar-se em outras razões, designadamente de ordem financeira - «...sustentabilidade e compatibilização com os recursos disponíveis» - na expressão usada pela norma orçamental (cf. artigo 19.º da Lei 114/2017, de 29 de dezembro).

21.ª - Ao regulamentar o n.º 3 do artigo 36.º do ECD, deve o Governo não perder de vista o efeito reconstitutivo de carreiras concedido ao abrigo de medidas extraordinárias de regularização de pessoal ao serviço da Administração Pública, as quais, reservadas também à detenção de habilitações literárias e profissionais adequadas, replicam no posicionamento o tempo de serviço prestado em situação irregular ou mesmo ilegal; o que manifestamente não é o caso do tempo de serviço prestado pelos professores antes de serem profissionalizados.

Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação,

Excelência,

Consulta-nos Vossa Excelência(1), nos termos do disposto na alínea a) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público(2), a respeito do alcance da norma contida no n.º 3 do artigo 36.º do Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de Infância e Docentes dos Ensinos Básico e Secundário(3).

Pergunta Vossa Excelência, especificamente, pelo seguinte:

«O tempo de serviço prestado em funções docentes pelos professores sem habilitação profissional deve ser contabilizado para efeitos de reposicionamento na carreira, nos termos do n.º 3 do artigo 36.º do Estatuto da Carreira Docente (ECD) após o seu ingresso na carreira?»

O pedido, formulado com nota de urgência, vem acompanhado por uma informação de enquadramento da questão controvertida e por um parecer de Direito levado à consideração de Vossa Excelência pelas associações sindicais(4).

Cumpre ter presente o que consigna a referida norma, e cujo enunciado, para o efeito, transcreve-se integralmente na sua atual redação:

«Artigo 36.º

(Ingresso)

1 - O ingresso na carreira docente faz-se mediante concurso destinado ao provimento de lugar do quadro de entre os docentes que satisfaçam os requisitos de admissão, a que se refere o artigo 22.º

2 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o ingresso na carreira faz-se no 1.º escalão.

3 - O ingresso na carreira dos docentes portadores de habilitação profissional adequada faz-se no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes e classificado com a menção qualitativa mínima de Bom, independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado, de acordo com os critérios gerais de progressão, em termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da Educação».

De acordo com a questão submetida a parecer deste Conselho, trata-se de nos pronunciarmos acerca da qualificação como pessoal docente dos designados professores sem profissionalização, a fim de saber se o tempo de serviço prestado em funções pelos referidos professores, e como professores, na condição de virem ou terem vindo a ingressar na carreira, deve ser contado para o reposicionamento. Depois, claro está, de terem concluído a profissionalização e terem ingressado na carreira.

O aludido reposicionamento adquire especial atualidade, na medida em que a Lei 114/2017, de 29 de dezembro (Orçamento do Estado para 2018) o vem determinar, em termos gerais, para os titulares de cargos e pessoal identificado no n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei 75/2014, de 12 de setembro, através dos artigos 18.º e 19.º, acrescendo para os docentes o disposto nos artigos 38.º e 39.º

De entre as considerações que suportam o pedido de consulta, algumas indicam o que poderia fundamentar uma interpretação restritiva, no sentido de o reposicionamento na carreira docente dever circunscrever-se ao tempo de serviço acumulado depois de adquiridas as qualificações profissionais e excluir o tempo de serviço que, embora em funções docentes, tenha sido prestado antes de concluída a profissionalização.

Procurando sistematizar tais considerações, diríamos que são as seguintes:

a) Contraponto entre a noção estrita de pessoal docente enunciada no artigo 2.º do ECD, introduzida pelo Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro(5), e o cômputo do tempo de serviço prestado antes de adquirida essa condição estatutária;

b) Precedentes normativos que terão determinado, em certos momentos, a não consideração do tempo de serviço prestado por docentes dotados apenas de habilitações próprias ou suficientes, designadamente o disposto no n.º 3 do Decreto-Lei 513-M1/79, de 27 de dezembro, e no artigo 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro;

c) Relatividade do tempo de serviço anterior à profissionalização para efeitos de graduação dos docentes opositores aos concursos de contratação de escola, de acordo com o n.º 11 do artigo 39.º do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho, na sua redação atual(6);

d) Declinação do referido cômputo de acordo com as regras gerais de aplicação da lei no tempo, em especial, do n.º 2 do artigo 12.º do Código Civil, com o alcance de se aplicar às relações jurídicas de emprego público contempladas pelo reposicionamento, apenas o direito vigente em 1 de janeiro de 2018.

Do mesmo passo, é por diversas vezes referido que tem prosseguido a contratação de indivíduos, embora a título excecional e residual, que não dispõem das qualificações que passaram a ser exigidas a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei 43/2007, de 22 de fevereiro(7).

Cumpre-nos emitir parecer.

I

Docentes da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário: linhas estruturais e conjunturais no sistema educativo

1 - O enunciado da questão posta a consulta talvez sugerisse que começássemos por caracterizar a condição presente dos «professores não profissionalizados» e estabelecer a sua comparação com os demais trabalhadores em funções públicas que exercem atividades docentes no ensino básico e secundário.

Contudo, apenas se regista, por ora, que o conjunto dos docentes não profissionalizados é menor do que o universo dos docentes fora da carreira, pois nem todos os docentes com habilitações profissionais ingressaram na carreira. Em todo o caso, não profissionalizados são os indivíduos que iniciaram a atividade com o que, ao tempo, se designava habilitações próprias ou suficientes sem contudo possuírem habilitações profissionais plenas.

Mas, em rigor, a questão formulada refere-se apenas a docentes que já obtiveram a profissionalização. Este é um ponto central, a reter ao longo de toda a sequência. A dúvida está em saber da comunicabilidade do tempo de serviço anterior à profissionalização para efeitos de progressão na carreira.

Aliás, a norma em questão (n.º 3 do artigo 36.º do ECD) não menciona expressamente os professores sem profissionalização e parece centrada fundamentalmente em dois termos: tempo de serviço e ingresso na carreira.

Visto que se trata de uma carreira com múltiplas vicissitudes no tempo, é necessário identificar a origem do binómio - serviço docente com e sem profissionalização - e captar os traços essenciais do seu desenvolvimento.

De há muito que o exercício de funções docentes no ensino público conhece uma ambivalência entre, por um lado, os professores e educadores de infância ingressados na carreira em condições de estabilidade, e por outro:

a) professores que, embora profissionalizados, permanecem fora da carreira, por não terem obtido colocação definitiva em lugar de quadro na sequência de concurso público;

b) professores que, apesar de reunirem habilitações próprias, ao nível científico ou técnico, adequadas às disciplinas e níveis de ensino que lecionam, não obtiveram a profissionalização; e,

c) professores que apenas detêm uma habilitação técnica ou científica considerada suficiente, em afinidade com as disciplinas e níveis de ensino em que lecionam, mas não completamente adequada, faltando-lhes, por conseguinte as habilitações tradicionalmente designadas como próprias e, bem assim, a qualificação profissional.

A forma de vinculação de todos estes docentes tem variado ao longo dos tempos, fixando-se a partir da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro(8), no contrato de trabalho em funções públicas.

Se a nomeação, primeiro provisória, depois definitiva, constituía a expressão tradicional de um vínculo por tempo indeterminado e o contrato administrativo (ou excecionalmente, de direito privado) representava a estipulação de um termo (sem prejuízo da continuidade por efeito de renovações ou readmissões sucessivas), a vinculação manifesta-se hoje pelo contrato: contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e contrato de trabalho a termo resolutivo. Isto apesar de o ECD continuar a referir-se à nomeação (n.º 1 e n.º 2 do artigo 29.º, artigos 31.º e 32.º), ao contrato administrativo, sem mais (cf. artigo 33.º) e ao contrato de trabalho a termo resolutivo «para o exercício temporário de funções docentes ou de formação em áreas técnicas específicas, nos termos e condições previstas em legislação própria(9)» (cf. n.º 4 do artigo 29.º).

A aquisição de qualificações profissionais para a docência nem sempre garantiu o ingresso em lugar de quadro e na carreira. É porém condição imperativa, mas que, não raras vezes, só veio a ser obtida no decurso da atividade docente.

Até lá, muitos docentes, em situação de maior ou menor precariedade, exerceram funções docentes e acumularam experiência educativa e de ensino, por vezes, ao longo de toda uma vida profissional, em termos que podem descrever-se como uma quase-carreira, tal era a convergência do seu regime para criar no docente expetativas legítimas de ser bem-sucedido no ingresso na carreira, cumprindo a série ordenada de etapas que orientavam esse rumo.

Um elevado contingente de professores e educadores apenas ingressaram na carreira ao fim de esforços denodados e sacrifícios pessoais, designadamente no plano da mobilidade domiciliária, ora para completarem habilitações literárias ou científicas (aqueles que só possuíam habilitações suficientes) ora para se profissionalizarem (aqueles que possuíam habilitações próprias, mas não habilitação profissional).

Por último, há docentes, sobretudo entre os mais jovens, que, à partida, obtiveram formação no ensino superior já orientada para o ensino não superior. Formação que, como se verá, tem hoje de conferir, no mínimo, o grau de mestre e subsumir-se a critérios de especialidade definidos por lei.

2 - Um olhar retrospetivo, que ganha em recuar algumas décadas, permite identificar algumas tendências e que teremos oportunidade de ilustrar no percurso a traçar, logo após.

Primeiro, uma tensão entre as necessidades de qualificação para o ingresso, sobretudo na sua componente didática, e as necessidades imediatas de professores, perante assimetrias na procura e na oferta, em cada ano letivo, em face de novas disciplinas, sobretudo nas competências linguísticas e tecnológicas, e perante um maior relevo atribuído às necessidade de diferenciação educativa entre os alunos.

Em segundo lugar, uma oscilação quase pendular entre modelos de formação pedagógica concentrados nas instituições de ensino superior e outros de formação prática, a favorecerem a aquisição de experiência letiva antes do ingresso definitivo na carreira. Oscilação que nunca deixou de fazer conviver ambos os modelos, até porque a resposta das instituições de ensino superior, dotadas de ampla autonomia, perante a necessidade de cursos orientados ou dirigidos para a educação pré-escolar e para os ensinos básico e secundário não se antecipou às alterações no sistema educativo. Este fator é deveras importante para compreender o desfasamento ente as condições de recrutamento e as qualificações do lado da oferta docente.

Em terceiro lugar, alterações frequentes de paradigma e de regimes jurídicos, não obstante alguma estabilidade das bases programáticas do sistema educativo, ora por reformas, ora por ajustamentos sucessivos, e que refletem, numas vezes, a adaptação a novas conceções do trabalho em funções públicas, e em outras, pelo contrário, são reflexo de fatores exógenos - a demografia, a concentração litoral e urbana, a integração europeia.

Depois, em quarto lugar, o efeito de colisão das vicissitudes descritas com expetativas criadas nos educadores e professores, ao nível remuneratório, como também de garantias de estabilidade no emprego e de previsibilidade do local e horários de trabalho letivo, dos níveis de ensino distribuídos e dos conteúdos programáticos da docência.

Por fim, uma linha de continuidade: a crescente majoração das qualificações profissionais e sua extensão, por adaptação, aos docentes que as não possuíam, através de vários modelos e com níveis muito diversos de exigência. Se, num extremo, aos antigos regentes escolares tinham sido exigidas qualificações mínimas, hoje, por regra, só o grau superior de mestre habilita o início da atividade docente.

Continuidade também no incentivo à aquisição de aptidões acrescidas, mesmo entre professores na carreira (licenciatura para bacharéis, completamentos de habilitações, profissionalização, estímulo a cursos de mestrado e de doutoramento).

II

O exercício de funções docentes à margem da carreira: retrospetiva

1 - Certo é que a carreira docente sempre revelou uma extrema dificuldade em acompanhar as necessidades educativas e escolares, havendo uma necessidade permanente de recrutar educadores e professores não integrados na carreira.

Já o Decreto 861, de 12 de setembro de 1914, estabelecia preceitos com relação ao provimento de lugares de professores provisórios dos liceus. A disporem dos cursos de habilitação docente previstos no Decreto de 24 de dezembro de 1901 e no Decreto de 3 de outubro de 1902, teriam, quanto antes, de prestar provas públicas para continuarem a lecionar. Professores que vinham ensinando de forma mais ou menos duradoura e cujo tempo de serviço já então alimentava expetativas em direção à estabilidade na carreira.

Assim, por exemplo, o Decreto 23 806, de 28 de abril de 1934, determinava que fossem considerados válidos os concursos por provas públicas para os lugares de professores do 10.º grupo do ensino secundário realizados até 18 de dezembro de 1931 por indivíduos que até essa data tivessem exercido os lugares de professores provisórios do mesmo grupo com mais de cinco anos de serviço.

O Decreto 25 040, de 12 de fevereiro de 1935, viria centralizar no Governo a nomeação de todos os professores provisórios do continente, mesmo no caso dos professores de escolas municipais, o que é revelador das necessidades a satisfazer por professores não efetivos.

O Estatuto de Ensino Liceal, aprovado pelo Decreto 36 508, de 17 de setembro de 1947(10), distribuía os professores por nove grupos(11) e classificava-os como efetivos, contratados, auxiliares e de serviço eventual, podendo dar-se o caso de um professor de serviço eventual, apesar de habilitado com exame de Estado, não ter ainda conseguido efetivar-se numa escola ou liceu, caso em que recebia o título de professor agregado (cf. artigo 84.º).

Os provimentos em qualquer liceu não dependiam apenas de vaga no quadro privativo do estabelecimento. Teriam ainda de conter-se ao efetivo previsto para todo o território metropolitano (cf. n.º 3 do artigo 88.º). Os professores auxiliares preenchiam dois quadros gerais: um masculino e o outro feminino.

E já então se distinguiam os professores com habilitação legal ou sem habilitação legal, sendo que, embora o tempo de serviço fosse sempre relevante para o professor se valorizar, previa-se uma valorização de 0,5 valor por cada um dos primeiros dez anos de serviço depois de o professor adquirir a habilitação legal (cf. n.º 1 do artigo 103.º), acrescentada à valorização proveniente da «habilitação legal dos professores efetivos, auxiliares e agregados» (cf. n.º 1 do artigo 100.º).

Garantir uma maior estabilidade do corpo docente constituía também um interesse dos liceus e demais escolas. Com o Decreto 49 120, de 14 de julho de 1969, seria consagrado o poder de os reitores dos liceus ou diretores de escolas reconduzirem os professores eventuais para o ano letivo seguinte, até 2/3 de cada grupo, e desde que possuíssem habilitação académica «que permita o ingresso nos estágios pedagógicos ou nos quadros do ensino oficial» (cf. n.os 1 e 2 do artigo 1.º). Tal recondução, porém, não poderia fazer-se «em prejuízo de professores diplomados com o Exame de Estado», os quais indicavam até 1 de julho a ordem de preferência dos estabelecimentos em que pretendiam ser colocados

Ao ser instituído o ensino preparatório (Decreto 48 572, de 9 de setembro de 1968) o respetivo pessoal docente reparte-se entre professores efetivos (dispondo cada escola de um quadro privativo), professores auxiliares e professores provisórios (cf. artigo 219.º).

O Decreto-Lei 331/71, de 4 de agosto, generalizou do ensino técnico-profissional para outros ramos de ensino não superior a categoria do professor extraordinário:

«Artigo 1.º - A categoria de professor extraordinário, que não assegura direito ao ingresso em qualquer quadro, passa a ser comum aos ensinos liceal, técnico profissional e do ciclo preparatório.

Artigo 2.º - A categoria de professor extraordinário será atribuída aos candidatos que satisfizerem cumulativamente aos seguintes requisitos:

a) Terem habilitação académica exigida para o ingresso no estágio pedagógico ou nos quadros dos respetivos grupo ou grau, de acordo com as disposições para o efeito aplicáveis no ramo de ensino secundário onde exercerem ou vierem a exercer a sua atividade docente; ou terem uma licenciatura para a qual não se encontre ainda definido o regime de ingresso no estágio; ou serem agentes técnicos de engenharia ou contabilistas;

b) Terem, pelo menos, dois anos de serviço consecutivo no ensino secundário oficial, com classificação não inferior a Bom, contado nos termos da legislação aplicável no ramo ou nos ramos de ensino onde o houverem prestado e com início anteriormente ao dia 15 de outubro; ou terem o curso de Ciências Pedagógicas completo e um ano de serviço classificado nos mesmos termos;

c) Não acumularem o serviço de qualquer outra função pública».

2 - O período revolucionário, no essencial, conservou o estatuto docente, mas levou a cabo modificações profundas em ordem aos fins programáticos da democracia social e cultural.

Assim, o Decreto-Lei 290/75, de 14 de junho, veio explicitar a condição dos professores com habilitação própria para a docência no respetivo grupo ou especialidade: agentes de ensino titulares de diplomas considerados de grau superior (cf. artigo 5.º). Aboliam-se as diuturnidades (cf. artigo 10.º), definia-se um desenvolvimento da carreira por fases(12) (cf. mapa anexo) e determinava-se contar «para quaisquer efeitos legais, todo o tempo de serviço docente prestado, antes ou depois da entrada em vigor deste decreto-lei, em qualquer grau ou ramo de ensino oficial, da metrópole ou dos territórios ultramarinos» (cf. artigo 12.º) compreendendo o tempo de estágio pedagógico (cf. n.º 1 do artigo 16.º) e o tempo em funções como encarregado de regência de escola primária (cf. artigo 22.º).

Tais inovações, em especial, com relação ao tempo de serviço, conheceriam uma torrente de avanços e recuos que haveremos de considerar oportunamente.

Com o Decreto-Lei 74/78, de 18 de abril, concretizava-se o sistema de concessão de seis fases para progressão na carreira, conservando as diuturnidades, motivo por que só relevaria para este efeito o tempo de serviço docente já «prestado na qualidade de efetivo, independentemente do nível ou ramo de ensino em que o tenham prestado» (cf. n.º 2 do artigo 10.º). Algo que, por ratificação parlamentar, através da Lei 56/78, de 27 de julho, seria substituído por «serviço prestado a partir da profissionalização».

Os professores não profissionalizados deixariam de poder ser nomeados com o Decreto-Lei 342/78, de 16 de novembro, uma vez que, de acordo com o artigo 1.º, «o contrato passa a ser a forma de provimento dos docentes não profissionalizados dos ensinos preparatório, secundário e médio, quer se trate de colocação relativa a um ano escolar ou a período inferior».

O Decreto-Lei 15/79, de 7 de fevereiro, evidencia a aludida continuidade estatutária, ao reordenar a classificação dos professores, para efeitos de concursos, do modo seguinte:

- efetivos,

- extraordinários do quadro,

- profissionalizados não efetivos,

- portadores de habilitação própria com prática docente ou sem ela,

e,

- titulares de habilitação suficiente(13).

Traz consigo uma definição de habilitação própria e suficiente nos termos seguintes:

«Artigo 28.º

1 - Para efeitos de aplicação do presente diploma, considera-se:

a) Habilitação própria, a que permite o ingresso nos estágios pedagógicos dos ensinos preparatório e secundário;

b) Habilitação suficiente, a que se encontre definida como tal por despacho ministerial, publicado no Diário da República.

2 - [...]».

A Lei 67/79, de 4 de outubro, ao alterar por ratificação o Decreto-Lei 342/78, de 16 de novembro, dá conta de como a contratação de docentes coexiste, mesmo de professores já profissionalizados, em paridade com os professores nomeados nos lugares de quadro e em vista de uma certa estabilidade a conceder aos primeiros, vem favorecer a modalidade do contrato plurianual:

«Artigo 1.º

1 - O contrato passa a ser a forma de provimento dos docentes que não pertencem aos quadros dos ensinos preparatório, secundário e médio.

2 - Para os professores e para os professores de habilitação própria, o contrato será, em regra, plurianual, podendo, no entanto, estes docentes optar pela celebração de contratos anuais.

3 - Para os professores não portadores de habilitação própria, o contrato será, em regra, anual, excetuando-se os professores que celebrem contrato de completamento das habilitações em termos a definir por lei.

4 - No caso de substituição temporária de docentes, o contrato vigorará enquanto subsistir o impedimento».

Deve assinalar-se a preocupação do legislador com a valorização e fixação dos professores com mera habilitação suficiente. Nos termos do n.º 3, adquirem maior estabilidade se e quando se comprometerem a completar as habilitações, ou seja, a adquirirem habilitações verdadeiramente próprias, antecâmara das habilitações profissionais plenas.

O Decreto-Lei 513-T1/79, de 29 de dezembro, vem dar mais um passo em direção à continuidade, ao permitir a celebração de contratos plurianuais renováveis.

Os tempos, contudo, não eram propícios à estabilidade dos regimes jurídicos e o Decreto-Lei 580/80, de 31 de dezembro, sem repudiar o essencial daquelas opções, prefere, segundo o preâmbulo, «reunir num único e novo diploma todas as regras contidas no Decreto-Lei 513-T1/79, de 29 de dezembro, bem como as alterações que no mesmo se introduzem, de forma a permitir uma consulta mais fácil, mais coerente e mais rápida».

Prevalecemo-nos do Decreto-Lei 580/80, de 31 de dezembro, para assinalar uma condicionante que acompanha a vida profissional dos professores contratados: os efeitos de uma recusa de colocação.

Assim, veja-se quem fica necessariamente de fora dos contratos plurianuais:

«Artigo 3.º

1 - Os contratos não podem ser celebrados com docentes que, embora nas condições do artigo anterior, se encontrem, em qualquer dos dois anos imediatamente anteriores, numa das seguintes situações:

a) Não terem aceite colocação para estabelecimento de ensino ou círculo ou zona escolar a que tenham concorrido;

b) Não terem aceite colocação para a realização da profissionalização em exercício;

c) Não terem cumprido as formalidades de denúncia do contrato, nos termos do artigo 9.º do Decreto-Lei 342/78, com a redação que lhe foi dada pela Lei 67/79;

d) Terem, em resultado de processo disciplinar, sofrido pena superior a repreensão;

e) Terem obtido classificação inferior a Bom ou a Suficiente, de acordo com as disposições legais em vigor para o respetivo grau de ensino, no que se refere aos candidatos que já se encontravam em exercício de funções docentes no ano escolar anterior.

2 - O disposto no número anterior é aplicável aos docentes que à data da abertura do concurso se encontrem abrangidos pelo artigo 20.º do Decreto-Lei 290/75, de 14 de junho».

A transcrição destas disposições justifica, de imediato, uma reflexão. A contratação de professores não é um conjunto de atos avulsos em que as funções docentes ou certas opções tomadas sejam irrelevantes. Inclusivamente, o regime disciplinar é-lhes aplicável com efeitos que não se limitam à resolução do contrato e as classificações condicionam a estabilidade no exercício da docência.

Por seu turno, o Decreto-Lei 581/80, de 31 de dezembro, ao estabelecer mais um novo regime de contratação, é revelador da extrema heterogeneidade de estatutos e condições em que se encontra o pessoal docente.

De acordo com o artigo 1.º, as prioridades no preenchimento das vagas cumprem-se por:

- pessoal docente dos quadros (professores efetivos e profissionalizados com nomeação definitiva);

- docentes que se encontrem a realizar a profissionalização em exercício;

- candidatos à docência em cuja formação inicial estejam a realizar estágio pedagógico em algum dos ramos educacionais das Faculdades de Ciências e das licenciaturas em ensino,

- especialistas contratados, enquanto técnicos vocacionados para áreas tecnológicas, estranhos ao «corpo do professorado» ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 213.º do Estatuto do Ensino Profissional Industrial e Comercial (Decreto 37 029, de 25 de agosto de 1948);

- professores membros dos conselhos diretivos ou das comissões instaladoras; e,

- professores colocados em regime especial, por razões que vão desde a preferência conjugal, à necessidade de especialistas em orientação pedagógica ou em necessidades educativas especiais (cf. Decreto-Lei 373/77, de 5 de setembro).

As vagas que sobrassem seriam postas a concurso em três fases consecutivas.

Vejamos quem podia ser opositor à primeira fase, nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei 581/80, de 31 de dezembro, para ficarmos elucidados sobre a extrema variedade possível do que então se chamava professores não efetivos:

«a) Professores profissionalizados não efetivos que requeiram a recondução no estabelecimento de ensino a que se encontrem vinculados;

b) Professores profissionalizados não efetivos que não requeiram a recondução ou que, tendo-a requerido, não sejam reconduzidos por não existirem lugares vagos;

c) Outros professores profissionalizados não efetivos;

d) Professores efetivos, extraordinários do quadro e adjuntos casados com funcionários ou agentes do Estado e dos corpos administrativos ou com militares que, ao abrigo da preferência conjugal, requeiram a sua colocação na localidade onde se situa a residência familiar ou na localidade onde o cônjuge venha a exercer a sua atividade profissional no ano letivo a que o concurso se refere;

e) Professores nas condições do n.º 4 deste artigo que requeiram a sua recondução no estabelecimento de ensino e no grupo, subgrupo, disciplina ou especialidade em que, por resultado de concurso, obtiveram a última colocação;

f) Professores nas condições do n.º 4 deste artigo que requeiram a sua recondução no estabelecimento de ensino em que, por resultado de concurso, obtiveram a última colocação, mas em outro grupo, subgrupo, disciplina ou especialidade para que possuam ainda habilitação própria;

g) Professores nas condições do artigo 4.º do presente diploma.

2 - Integram-se nas alíneas a) e b) do número anterior os professores profissionalizados não efetivos que, além de estarem a exercer funções nessa categoria no ano escolar que decorre à data da abertura do concurso, se encontrem numa das seguintes situações:

a) Terem sido colocados na 1.ª fase do concurso imediatamente anterior;

b) Terem concorrido a todo o continente sem terem sido colocados na 1.ª fase;

c) Professores profissionalizados não efetivos na situação prevista no artigo 44.º e no n.º 1 do artigo 45.º do Decreto-Lei 580/80.

3 - Integram-se na alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º os professores profissionalizados não efetivos que se encontrem numa das seguintes situações:

a) Não estarem, à data da abertura do concurso, a exercer funções docentes nessa categoria;

b) Não tendo concorrido a todo o continente, estarem à data de abertura do concurso a exercer funções docentes no ensino oficial (preparatório, secundário, superior ou em leitorados portugueses no estrangeiro) e não terem sido colocados na 1.ª fase do concurso imediatamente anterior;

c) Completarem a respetiva habilitação profissional até 30 de junho do ano em que decorre o concurso.

4 - Integram-se nas alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 3.º os professores portadores de habilitação própria que se encontrem numa das seguintes situações:

a) Terem sido colocados na 1.ª fase do concurso imediatamente anterior como portadores de habilitação própria;

b) Terem concorrido a todo o continente no concurso imediatamente anterior e sido colocados na 2.ª fase na qualidade de portadores de habilitação própria;

c) Estarem vinculados ao Ministério da Educação e Ciência com contrato num grupo, subgrupo, disciplina ou especialidade para que possuem habilitação própria e terem no concurso imediatamente anterior concorrido a todo o continente sem terem obtido colocação na 1.ª ou na 2.ª fases».

Menos de cinco ano volvidos, novo regime a revogar o Decreto-Lei 581/80, de 31 de dezembro. Trata-se do Decreto-Lei 75/85, de 25 de março, em cujo preâmbulo se anuncia que o incremento dos recursos informáticos permite encurtar os concursos para duas fases. E, no mesmo preâmbulo, protesta-se alterar substancialmente «o conceito de vínculo com o Ministério da Educação, aproximando-o mais da realidade em que o mesmo se insere, e extingue-se por desnecessária e injustificável a vinculação de professores até 31 de julho do respetivo ano escolar». Algo que representara até então para muitos docentes não efetivos deixarem de auferir vencimento nos meses de agosto e setembro, em cada ano escolar.

Pouco depois, seria publicado o Decreto-Lei 150-A/85, de 8 de maio. As considerações preambulares fazem-nos chegar um retrato das condições de insegurança profissional que atingiam milhares de professores todos os anos:

«Uma das características mais acentuadas do sistema de ensino português, designadamente nos segmentos relativos aos ensinos preparatório e secundário, é a instabilidade do corpo docente, agravada pelo teor precário do vínculo profissional de grande parte dos seus elementos.

Razões de ordem diversa contribuem para essa situação, cujas consequências negativas no funcionamento do sistema são facilmente imagináveis, ao ponto de poder afirmar-se que, em número significativo de escolas, o corpo docente varia expressivamente de ano para ano, assim se desfazendo o verdadeiro conceito de escola pela ausência da componente que, quando consolidada, lhe oferece uma vocação determinada e uma fisionomia própria.

Entre essas razões, são especialmente significativas:

a) O regime de provimento de lugares por professores provisórios sem habilitação pedagógica, suscetíveis de serem deslocados em qualquer momento;

b) A certeza, por parte desses professores, de que a sua situação profissional lhes não confere condições de segurança suscetíveis de favorecer a organização da sua vida pessoal em situação de estabilidade;

c) O próprio mecanismo dos concursos, que, na sua frequência anual, não favorece a permanência dos concorrentes nas escolas onde exercem a sua atividade».

Mais uma vez, determinar-se-ia o contrato como «única forma de provimento dos docentes não efetivos dos ensinos preparatório, secundário e médio(14)» (cf. artigo 1.º do Decreto-Lei 381-C/85, de 28 de setembro), especificando-se de entre estes os contratos de substituição temporária previstos pelo artigo 30.º do Decreto-Lei 75/85, de 25 de março. No artigo 68.º do Decreto-Lei 18/88, de 21 de janeiro, dir-se-á que «o contrato constitui o único meio de provimento dos docentes não pertencentes aos quadros dos ensinos preparatório, secundário e médio».

Ressalta ainda do Decreto-Lei 150-A/85, de 8 de maio, um modo mais exigente de contabilização do tempo de serviço quando da efetivação dos professores. Assim, nos termos do artigo 13.º, é contado todo o tempo de serviço docente anterior a 7 de maio de 1976. Depois desta data, apenas o tempo de serviço prestado após aprovação numa prova de avaliação a requerer no termo de dois anos depois da nomeação provisória. Contudo, a Lei 8/86, de 15 de abril, a título de alteração por ratificação, pôs termo a este regime, repondo a contagem do tempo de serviço para progressão a efetuar «de acordo com a legislação em vigor». No mais, fazia depender a aludida prova de um decreto-lei que nunca viria a ser aprovado(15).

O Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio(16), vem trazer, ainda antes da aprovação da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei 46/86, de 14 de outubro) uma melhoria significativa da condição dos professores provisórios pelo tempo de serviço «bom e efetivo», na expressão do legislador.

Prefigura-se aquilo que, mais tarde, se designará como pré-carreira, destinada a albergar os professores com nomeação, mas sem habilitações profissionais adequadas.

É importante notar que o tempo de serviço nem sempre é valorado em bruto: preveem-se acessos condicionados pelo tempo de serviço prestado no escalão imediatamente precedente, o que constitui um fator de contenção a eventuais progressões per saltum para os escalões cimeiros.

É interessante, e mesmo conveniente, diríamos, passar em revista alguns exemplos, por transcrição dos preceitos legais:

«Artigo 4.º

(Professores provisórios com contrato plurianual)

1 - Os professores provisórios dos ensinos preparatório e secundário contratados plurianualmente, com 50 ou mais anos de idade e 10 anos de serviço docente, abrangidos pelo disposto no artigo 21.º do Decreto-Lei 381-C/85, de 28 de setembro, integram-se, respetivamente, em quatro escalões:

a) Se os professores forem possuidores de uma habilitação própria de grau superior ou equivalente, nos escalões correspondentes às letras G, F, E e D da tabela de vencimentos do funcionalismo público;

b) Se os professores forem possuidores de habilitação própria de grau não superior, nos escalões correspondentes às letras J, I, H e G da tabela de vencimentos do funcionalismo público.

2 - O acesso aos escalões referidos no número anterior depende:

a) 2.º escalão - de 10 anos de bom e efetivo serviço docente prestado no ensino oficial ou equiparado;

b) 3.º escalão - de 15 anos de bom e efetivo serviço docente prestado no ensino oficial ou equiparado;

c) 4.º escalão - de 5 anos de bom e efetivo serviço docente prestado no 3.º escalão.

Artigo 5.º

(Professores provisórios)

1 - Os professores provisórios sem habilitação própria integram-se no nível de qualificação 5, correspondendo os seus vencimentos a três escalões.

2 - O acesso ao 2.º escalão depende da prestação de 5 anos de bom e efetivo serviço docente no ensino oficial.

3 - O acesso ao 3.º escalão depende da prestação de 11 anos de bom e efetivo serviço docente no ensino oficial.

4 - A contagem de tempo de serviço necessário para acesso do 2.º ao 3.º escalão inicia-se em 1 de janeiro de 1986.

5 - A contagem de tempo de serviço, para efeitos do disposto nos números anteriores, é feita nos termos do n.º 2 do artigo 11.º do presente diploma.

Artigo 6.º

(Regentes escolares e monitores do ciclo preparatório por televisão - CPTV)

1 - Os regentes escolares e os monitores do CPTV(17) integram-se, respetivamente, nos níveis de qualificação 6 e 7, correspondendo os seus vencimentos a três escalões.

2 - O acesso ao 2.º escalão de vencimentos depende da prestação de 5 anos de bom e efetivo serviço docente no ensino oficial ou equiparado.

3 - O acesso ao 3.º escalão de vencimentos depende da prestação de 11 anos de bom e efetivo serviço docente no ensino oficial ou equiparado.

Artigo 7.º

(Categoria e níveis de qualificação)

As categorias, níveis de qualificação e vencimentos do pessoal docente a que se referem os artigos anteriores são os constantes do mapa anexo ao presente diploma».

Ao ser aprovada a Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei 46/86, de 14 de outubro) a dualidade entre docentes com e sem formação inicial para o ensino surge no artigo 31.º de modo muito claro, na passagem do n.º 1 para o n.º 3:

«Artigo 31.º

(Formação inicial de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário)

1 - Os educadores de infância e os docentes dos ensinos básico e secundário adquirem qualificação profissional em cursos específicos destinados à respetiva formação, de acordo com as necessidades curriculares do respetivo nível de educação e ensino, em escolas superiores de educação ou em universidades que disponham de unidades de formação próprias para o efeito, nos termos a seguir definidos:

a) A formação dos educadores de infância e dos professores do 1.º e 2.º ciclos do ensino básico realiza-se em escolas superiores de educação;

b) A formação dos educadores e dos professores referidos na alínea anterior pode ainda ser realizada em universidades, as quais, para o efeito, atribuem os mesmos diplomas que os das escolas superiores de educação;

c) A formação de professores do 3.º ciclo do ensino básico e de professores do ensino secundário realiza-se em universidades.

2 - A formação dos professores de disciplinas de natureza profissional, vocacional ou artística dos ensinos básico ou secundário adquire-se em cursos profissionais adequados, que se ministram em escolas superiores, complementados por uma formação pedagógica.

3 - Podem também adquirir qualificação profissional para professores do 3.º ciclo do ensino básico e para professores do ensino secundário os licenciados que, tendo as habilitações científicas requeridas para o acesso à profissionalização no ensino, obtenham a necessária formação pedagógica em curso adequado.

4 - [...].

5 - [...]

6 - As escolas superiores de educação e as instituições universitárias podem celebrar convénios entre si para a formação de educadores e professores».

Começa a retomar-se o paradigma da formação inicial, sem se deixar, contudo, de fomentar a aquisição superveniente de habilitações acrescidas, especialmente de natureza didática e pedagógica, pois eram estas que mais frequentes vezes encontravam-se em falta. Uma tal redação perdurou até às modificações veiculadas pela Lei 115/97, de 19 de setembro.

O Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, representa uma alteração de vulto na carreira. Acaba com a concessão progressiva de seis fases para estabelecer dez escalões, dilatando a carreira de 25 para 29 anos. A progressão deixa de bastar-se com o tempo de serviço, intentando-se critérios de avaliação e de formação (cf. n.º 1 do artigo 9.º). Por outro lado, consolidou para alguns professores aquilo que já vinha constituindo uma verdadeira pré-carreira, embora para efeitos puramente remuneratórios. Assim, vem dispor o seguinte:

«Artigo 6.º

(Pré-carreira)

Os docentes não portadores de qualificação profissional para a docência permanecem em situação de pré-carreira até à sua aquisição».

E no caso de estes docentes virem a obter qualificação profissional, ingressam na carreira sem o tempo de serviço docente já prestado se perder:

«Artigo 7.º

(Escalões de ingresso)

[...]

4 - A aquisição de qualificação profissional para a docência pelos docentes referidos no artigo anterior determina o ingresso na carreira docente, no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão».

Nesta norma, observamos uma certa afinidade com relação ao n.º 3 do artigo 36.º do ECD e que está no centro da questão sob pronúncia, no que concerne ao tempo de serviço docente prestado antes de ser obtida habilitação profissional.

Por outro lado, estabelece-se um princípio de paridade remuneratória entre professores contratados e os demais, o que tem o sentido de reconhecer a paridade das funções docentes prestadas por uns e por outros docentes:

«Artigo 12.º

(Escala indiciária)

[...]

3 - Ao exercício de funções docentes em regime de contrato administrativo de provimento corresponderá remuneração a fixar no respetivo contrato, a qual não poderá ser inferior ao vencimento dos docentes integrados na carreira, em escalão equiparável».

Dizer-se escalão equiparável não é o mesmo que encontrar uma fórmula neutra. Aflora aqui o princípio da igualdade salarial para trabalho que é considerado substancialmente igual.

Tem um sentido de afinidade e de continuidade que estarão presentes, bem assim, no Estatuto da Carreira Docente (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril.

3 - No preâmbulo, o Governo explica ter optado por um estatuto da função docente, «nele incluindo disposições relativas a toda a vida profissional do docente, desde o momento do seu recrutamento até à cessação de funções». Contudo, a estrutura da carreira é remetida para o citado Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro.

Pessoal docente, na versão originária do Estatuto(18), são - além dos portadores de qualificação profissional certificada «para o desempenho de funções de educação ou de ensino, com caráter permanente, sequencial e sistemático» - também «os docentes do 3.º ciclo do ensino básico e do ensino secundário portadores dos requisitos exigidos para o acesso à profissionalização em exercício ou que dela tenham sido dispensados nos termos legais» (cf. n.º 2 do artigo 2.º). A estes últimos ainda acrescem, nos termos do n.º 3, os docentes do 2.º ciclo do ensino básico em condições de acederem à profissionalização em exercício, «enquanto a satisfação das necessidades do sistema educativo o exigir».

A vinculação do pessoal docente é operada por nomeação (definitiva ou provisória, nos termos do n.º 2 do artigo 29.º do ECD) ou por contrato administrativo quer de provimento quer de exercício transitório de funções docentes (cf. artigo 33.º).

Como explicam Maria Adelina Sá Carvalho/Paula Padrão Oliveira(19):

«Face ao regime jurídico de vinculação de pessoal docente previsto neste artigo [artigo 29.º], passa a haver apenas docentes pertencentes aos quadros, os quais podem ser de nomeação provisória ou definitiva, e docentes contratados.

Caduca assim toda a demais nomenclatura, de acordo com a qual eram nominalmente organizados os docentes».

A referência aos quadros, em que têm lugar os docentes nomeados, vale para dizer quadros de escola e quadros de zona pedagógica, destinando-se estes, de acordo com o n.º 1 do artigo 27.º, «a assegurar a satisfação de necessidades não permanentes dos estabelecimentos de educação ou de ensino, a substituição de docentes dos quadros de escola, as atividades de educação extraescolar, o apoio a estabelecimentos de educação ou de ensino que ministrem áreas curriculares específicas ou manifestem exigências educativas especiais».

Até à criação destes novos quadros de zona pedagógica, o artigo 124.º mantinha «os quadros atualmente existentes na educação pré-escolar e nos diversos níveis e graus de ensino».

A necessidade de docentes para responder a uma população escolar em crescimento vai permitir a outros funcionários públicos, que exercessem a tempo inteiro funções docentes, sob contrato administrativo, que o façam ao abrigo de requisição ou em comissão de serviço (cf. n.º 1 do artigo 73.º) como se permitirá que prestem serviço docente, a tempo parcial, em acumulação (cf. artigo 74.º).

No mais, os concursos continuariam a exigir a contratação de docentes sem as qualificações profissionais determinadas para o ingresso na carreira.

E aos contratados, de resto, incluídos na avaliação do desempenho (cf. artigo 145.º) continua aberta a porta da profissionalização em exercício se não dispuserem da formação inicial. Profissionalização em exercício que subsiste uma porta estreita diante da procura, mas que, salvo dispensa prevista em ato legislativo ou regulamentar, é conditio sine qua non para o ingresso na carreira. Ingresso que, sem margem de dúvidas para Maria Adelina Sá Carvalho/Paula Padrão Oliveira(20), faz-se no «escalão da carreira em que se encontram os outros professores com igual tempo de serviço».

É o que já resulta do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, de cujo artigo 7.º se transcreveu supra o n.º 4.

Os novos quadros de zona pedagógica surgem, por fim, com o Decreto-Lei 384/93, de 18 de novembro(21), para eles convergindo os quadros de vinculação distrital dos educadores de infância e dos professores do 1.º ciclo, empreendidos pelo Decreto-Lei 35/88, de 4 de fevereiro.

Dispõe-se que a colocação nestes quadros se faça por concurso, ao qual, com vista a aumentar a continuidade, e nos termos do artigo 5.º, podem ser opositores:

- professores já pertencentes a um quadro de zona pedagógica;

- docentes contratados com o requisitos seguintes:

a) dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico ou do ensino secundário,

b) colocados nos últimos quatro letivos,

c) que perfaçam pelo menos quatro anos completos de serviço docente naqueles níveis de ensino, até 31 de agosto do ano anterior ao concurso,

d) em grupos ou áreas disciplinares para que possuam habilitação profissional ou habilitações próprias, e

e) que no ano letivo anterior tenham prestado serviço por 180 dias, no mínimo, em horários não inferiores a doze horas semanais.

A ordenação dos candidatos (cf. artigo 6.º) obedece às prioridades seguintes:

1.º - professores profissionalizados já pertencentes a um dos quadros de zona pedagógica, no grupo em que estiverem colocados,

2.º - outros professores já pertencentes a um quadro de zona pedagógica, no grupo em que estiverem colocados,

3.º - candidatos contratados com os requisitos descritos no artigo 5.º (v. supra) para os quais possuam habilitação profissional, e

4.º - candidatos contratados com os requisitos descritos no artigo 5.º (v. supra) para os quais possuam habilitação própria.

Assentemos em que por professores já profissionalizados se entende:

- os que tinham aprovação em exame de Estado,

- os que tinham licenciatura universitária em ensino,

- os que tinham concluído com sucesso estágio equiparado ao exame de Estado, e

- os que tinham concluído a chamada profissionalização em exercício, a que voltaremos.

Pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), de 27 de abril de 1999(22), o seguinte:

«Professores profissionalizados são aqueles que obtêm vínculo definitivo no exercício das funções de professor após profissionalização em exercício, ou após terem obtido a aprovação em exame de Estado nos termos do Decreto 36 508, de 17 de setembro de 1947 e legislação subsequente, ou nas condições referidas no Decreto-Lei 423/78, de 22 de dezembro(23)».

Nem todos os professores com profissionalização tinham ingressado na carreira, ao mesmo tempo que, mercê de regimes pretéritos, havia professores de carreira sem habilitação profissional.

Assim, a exercer funções docentes vamos encontrar professores profissionalizados de carreira e contratados, assim como professores não profissionalizados de carreira ou contratados.

Queremos com isto significar que não há uma diferença substantiva de peso entre o serviço docente prestado com ou sem profissionalização, em especial quando se trata de professores com habilitações próprias e com experiência de ensino.

A importância, em especial para estes últimos, da colocação em quadro de zona pedagógica ou de escola decorre do artigo 30.º do ECD: com o primeiro provimento serão nomeados provisoriamente e definitivamente no ano subsequente à conclusão da profissionalização em exercício.

Nas palavras de Isabel Pires Rodrigues/Júlia Araújo/Luís Silveira Botelho(24), «a detenção de qualificação profissional não significa de facto a integração na carreira docente, perspetiva que, em muitas situações é entendida de forma errada. O ingresso na carreira docente, condicionado à posse de qualificação nos termos previstos no art. 31.º da LBSE, significa apenas que a qualificação ou habilitação profissional constitui requisito indispensável à apresentação a concurso de ingresso na carreira docente, exigindo-se ainda, para que tal se concretize, a obtenção de um lugar de quadro, tendo em vista, designadamente o disposto nos artigos 31.º (nomeação definitiva) e 32.º (período probatório) do ECD. [...] É necessário que se obtenha, por via concursal, um lugar do quadro de escola ou de zona pedagógica».

4 - A relevância do tempo de serviço docente prestado antes da profissionalização é avalizada pela jurisprudência sem se conhecer oposição de julgados relevante.

O Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 19 de junho de 1997(25), considera o seguinte(26):

«A aquisição de qualificação profissional para a docência determina o ingresso na carreira docente, no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão.

Tendo o recorrente completado a profissionalização em 31 de agosto de 1982, tendo mais de 15 anos de serviço, deve ser integrado no 5.º escalão, correspondente ao índice 120, progredindo ao escalão seguinte, índice 130, em 1995».

Por acórdão tirado em 21 de outubro de 1999, de igual modo concluiu o Supremo Tribunal Administrativo:

«Aos docentes integrados no anexo II do Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio, é aplicável o disposto no artigo 7.º, n.º 4, do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro e, portanto, a aquisição de qualificação profissional para a docência de tais professores determina o seu ingresso na carreira docente no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão».

No acórdão de 11 de novembro de 1999, do Tribunal Central Administrativo(27), reconhecem-se as subtilezas na valorização da aquisição pelo docente das qualificações profissionais, distinguindo claramente a situação dos docentes com habilitações próprias consoante tenham ou não vindo a realizar a profissionalização e antes ou depois da entrada em vigor do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro:

«Os professores do ensino básico e secundário do nível 2 do Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio, não profissionalizados nem integrados em qualquer quadro à data da entrada em vigor do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, não são considerados docentes para efeitos de aplicação deste diploma. Apenas com a profissionalização é-lhes aplicável o artigo 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, na interpretação dada pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril, ou seja, é feita a transição para o novo sistema remuneratório, e sempre tendo em consideração que a transição e progressão dos professores de nível 2 sem profissionalização teria que respeitar as regras de ingresso aplicadas aos docentes que detinham profissionalização, bem como as regras de igualdade em tempo de serviço, quando foi implementado o novo sistema remuneratório. A estes professores, porque não docentes para efeitos do Decreto-Lei 409/89, quando este entrou em vigor, não lhe são aplicáveis os artigos 23.º e 24.º do mesmo diploma».

É, uma vez mais, embora noutro contexto e por outras palavras uma situação bastante próxima à do n.º 3 do artigo 36.º do ECD(28), ponto fulcral da nossa atenção: a condição dos docentes que antes de ingressarem na carreira já tinham exercido funções docentes de forma sistemática e continuada.

5 - O Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, veio a ser revogado com a entrada em vigor do Decreto-Lei 312/99, de 10 de maio(29), e este, por sua vez, reforçou a valia do tempo de serviço em funções docentes, de modo generalizado. Conserva a pré-carreira (cf. artigo 6.º) como estado transitório dos docentes que, apesar de integrados num quadro, não sejam portadores de qualificação profissional para a docência «até à respetiva aquisição». Tal condição apresenta, bem se vê, uma caracterização vestibular, preliminar à profissionalização, sempre em vista do ingresso na carreira. Uma vez cumprida a condição, progridem segundo o tempo de serviço efetivo prestado em funções docentes, por avaliação de desempenho e pela frequência de módulos de formação» (cf. n.º 1 do artigo 10.º).

Aquele diploma terá tido um papel de acalmação. A transição operada sobre o Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, e sobre o ECD, aprovado pelo Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril, dera lugar a desajustamentos, reconhecendo-se, mais tarde, que teriam criado diferenciações arbitrárias e pontualmente deitado a perder tempo de serviço docente a muitos professores e educadores. Um problema não restrito aos docentes sem profissionalização e que viessem a completá-la, mas que estes compartilharam.

A produção regulamentar e demais execução da reforma de 1989/90, como é sabido, tinham dado lugar a conflitos coletivos e a vasta jurisprudência(30).

Para a questão central suscitada, releva o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26 de junho de 1997(31), que, pela descrição sumária da concreta situação, nas conclusões, é particularmente elucidativo:

«I - Um professor do ensino preparatório, com habilitação própria e bacharelato, em funções em 1 de outubro de 1989 ao abrigo de um contrato administrativo de provimento, sem pertencer a qualquer quadro não é de considerar em situação de pré-carreira, nos termos dos artigos 6.º e 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, operando-se a sua transição para o NSR nos termos do artigo 20.º, n.º 1.

II - A sua integração e progressão na carreira apenas se verificam após obtenção de profissionalização, e de acordo com os artigos 7.º, n.º 1 e n.º 4, 8.º e 9.º do diploma legal citado.

III - Profissionalizando-se em 1 de setembro de 1993, contando, então, mais de seis anos de serviço, integra-se no 3.º escalão, atingindo o 4.º escalão quando completar 11 anos de serviço».

Veio a Portaria 584/99, de 2 de agosto, transpor para regulamento um acordo entre o Governo e as estruturas sindicais que viabilizaria a contagem integral do tempo de serviço, de modo a compensar desacertos imputados à transição para o Novo Sistema Retributivo.

Antes disso, a Portaria 367/98, de 29 de junho(32), tinha vindo regulamentar, por fim, a contratação de pessoal docente, em desenvolvimento do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 33.º do ECD, e que tinha continuado a fazer-se, como se expõe no preâmbulo, quer «ao abrigo do disposto nos Decretos-Leis n.os 18/88(33) e 35/88(34), de 21 de janeiro e de 4 de fevereiro, respetivamente, quer ao abrigo das normas gerais constantes no Decreto-Lei 427/89, de 7 de dezembro(35)».

É reconhecido, uma vez mais, que «o exercício transitório de funções pode ser assegurado por indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso». Isto, porquanto há «necessidades do sistema educativo não colmatadas pelo pessoal docente dos quadros de zona pedagógica ou resultantes da ausência temporária de docentes».

Admitem-se como professores, nestas condições, de acordo com o anexo II:

(a) indivíduos não licenciados nem profissionalizados;

(b) indivíduos não licenciados, mas profissionalizados;

(c) indivíduos licenciados não profissionalizados, e até

(d) indivíduos licenciados com profissionalização.

Tal portaria dispõe no seu artigo 13.º que o tempo de serviço prestado neste regime «conta para todos os efeitos legais». Não apenas para alguns.

Esta norma é tão mais importante quanto, tudo leva a crer, manteve-se em vigor, pelo menos até ocorrer uma nova definição do regime global dos docentes contratados, o que só teria lugar com o Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho.

O Decreto-Lei 194/99, de 7 de junho, nos seus artigos 21.º e seguintes, continua a refletir o alcance das chamadas habilitações próprias. Seria ao Instituto Nacional de Formação e Acreditação de Professores (INAFOP) que competiria dar parecer quanto ao «reconhecimento de um curso de ensino superior como habilitação própria».

O reconhecimento dos cursos considerados habilitação própria ou suficiente vinha, de longa data, a alimentar uma extensa atividade regulamentar(36).

6 - A contratação de docentes, incluindo portadores de habilitação própria, continuava a mostrar-se um instrumento indispensável.

O seu regime - constante da referida Portaria 367/98, de 28 de junho - seria alterado pela Portaria 1046/2004, de 16 de agosto, em consonância com as Decreto-Lei 35/2003, de 27 de fevereiro, já então alterado pelo Decreto-Lei 18/2004, de 17 de janeiro. A nova portaria mantém a disposição segundo a qual o serviço prestado pelos professores contratados «conta para todos os efeitos legais» (cf. ponto 13.º).

A mais recente matriz dos concursos para selecionar e recrutar docentes propunha-se fins concretos, mas facilmente reconhecemos como comuns propósitos firmados em tantos dos diplomas que temos vindo a recensear. Assim, de acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei 35/2003, de 27 de fevereiro:

«A reforma do modelo de seleção e recrutamento dos docentes da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário constante do presente diploma prossegue cinco objetivos nucleares, que importa aqui deixar bem enunciados. Trata-se, em primeiro lugar, de promover a estabilidade do corpo docente nas escolas e o regular funcionamento de cada ano letivo. Em segundo lugar, visa-se uma afetação mais racional dos docentes já pertencentes ao sistema educativo, com valorização da qualificação profissional do corpo docente. Um outro objetivo tem a ver com o incremento da transparência da oferta de emprego e dos processos de colocação dos docentes nas escolas, promovendo uma maior justiça e um mais adequado equilíbrio de todo o sistema de colocações. Vem, em quarto lugar, a desburocratização e simplificação dos procedimentos de concurso, com promoção da autonomia real das escolas. Todos estes desígnios convergem para um quinto objetivo global de melhoria da qualidade do funcionamento do sistema educativo e, nestes termos, da sua finalidade última: a qualidade das aprendizagens».

Além da chamada oferta de escola para suprir necessidades residuais, o diploma continha uma abertura à contratação de docentes dotados apenas de habilitações próprias e que, assim, viriam engrossar o conjunto de professores a aguardar a obtenção, em exercício, de qualificações profissionais. O interesse público confrontava-se com grupos de docência em que a falta de professores se fazia sentir de forma aguda, e, bem assim, com a insuficiente oferta pelas universidades e escolas superiores de indivíduos com habilitação profissional.

Pode ler-se:

«Artigo 7.º

(Satisfação especial de necessidades de docentes)

1 - Quando a satisfação das necessidades do sistema educativo o exija, pode, por despacho do Ministro da Educação, fundamentado na existência de grupos de docência carenciados ou na ausência de formação inicial qualificada, ser autorizada, mediada a participação das organizações sindicais, a oposição a concurso externo de indivíduos que, não sendo detentores de qualificação profissional para a docência, são detentores de habilitação própria para a docência para os grupos carenciados ou para os grupos onde não exista formação inicial qualificada.

2 - O pessoal docente vinculado que seja detentor das habilitações próprias referidas no número anterior pode candidatar-se ao concurso externo aí referido».

O disposto no n.º 1 pode deixar passar despercebido o seu importante alcance. Por isso, devemos realçá-lo: docentes com habilitações (apenas) próprias podem candidatar-se ao concurso externo.

7 - Entretanto, as alterações à Lei de Bases do Sistema Educativo, por via da Lei 49/2005, de 30 de agosto, abrem caminho a um novo acréscimo de especificidade e de exigência nas qualificações profissionais, dispondo-se desde então o seguinte:

«Artigo 34.º

(Formação inicial de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário)

1 - Os educadores de infância e os professores dos ensinos básico e secundário adquirem a qualificação profissional através de cursos superiores organizados de acordo com as necessidades do desempenho profissional no respetivo nível de educação e ensino.

2 - O Governo define, por decreto-lei, os perfis de competência e de formação de educadores e professores para ingresso na carreira docente.

3 - A formação dos educadores de infância e dos professores dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico realiza-se em escolas superiores de educação e em estabelecimentos de ensino universitário.

4 - O Governo define, por decreto-lei, os requisitos a que as escolas superiores de educação devem satisfazer para poderem ministrar cursos de formação inicial de professores do 3.º ciclo do ensino básico, nomeadamente no que se refere a recursos humanos e materiais, de forma que seja garantido o nível científico da formação adquirida.

5 - A formação dos professores do ensino secundário realiza-se em estabelecimentos de ensino universitário.

6 - A qualificação profissional dos professores de disciplinas de natureza profissional, vocacional ou artística dos ensinos básico ou secundário pode adquirir-se através de cursos de licenciatura que assegurem a formação na área da disciplina respetiva, complementados por formação pedagógica adequada.

7 - A qualificação profissional dos professores do ensino secundário pode ainda adquirir-se através de cursos de licenciatura que assegurem a formação científica na área de docência respetiva, complementados por formação pedagógica adequada».

Impõe-se um novo regime de concursos. Será publicado o Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, e revogado o Decreto-Lei 35/2003, de 27 de fevereiro.

Os professores com habilitações próprias continuavam a desempenhar um papel importante, visto que a definição do âmbito pessoal de aplicação considera-os expressamente, contanto que possuam um determinado tempo de serviço docente:

«Artigo 2.º

(Âmbito pessoal)

1 - Os processos de seleção e recrutamento que constituem objeto do presente decreto-lei abrangem os educadores de infância e os professores dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário, quer pertencentes aos quadros de pessoal docente dos estabelecimentos de educação ou de ensino públicos, quer, desde que portadores de qualificação profissional para a docência ou portadores de habilitação própria para a docência com mais de seis anos de tempo de serviço docente, não pertencentes a esses quadros.

2 - O disposto no presente decreto-lei é ainda aplicável aos educadores de infância e aos professores dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário, pertencentes aos quadros de pessoal docente dos estabelecimentos de educação ou de ensino públicos e aos indivíduos portadores de qualificação profissional para a docência, e formação especializada ou experiência profissional no domínio da educação especial, de acordo com os normativos em vigor.

3 - [...]».

Os candidatos com habilitação própria dispõem de uma fórmula de ordenação nas prioridades de seleção, no artigo 13.º, e uma fórmula de graduação no artigo 15.º Ambas valorizam a sua experiência docente, com o limite óbvio de não poderem ultrapassar docentes com habilitação profissional.

No artigo 67.º, conserva-se transitoriamente a procura, não apenas de docentes com habilitações próprias, como também, de acordo com o n.º 1, de outros quaisquer «indivíduos portadores de habilitação própria [...] até ao concurso para o ano escolar 2007/2008, inclusive».

Compreende-se, pois, que, logo após, surja publicado o Decreto-Lei 27/2006, de 10 de fevereiro, a regular os grupos de recrutamento e a definir, uma vez mais, habilitações específicas para cada grupo ou disciplina.

8 - O edifício legislativo, já de si manifestamente instável, irá conhecer uma nova mudança de vulto com a publicação do Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, a rever amplamente o ECD e a revogar o Decreto-Lei 312/99, de 10 de agosto, criando uma nova estrutura. Esta ficará marcada pelo acesso, no topo da carreira, à categoria de professor titular(37), assim como pela previsão de uma prova de avaliação de conhecimentos e competências, como condição de ingresso na carreira (cf. alínea f) do n.º 1 do artigo 22.º do ECD nesta nova redação). Institui-se, do mesmo passo, uma reforma profunda da avaliação do desempenho (artigos 40.º e seguintes do ECD).

O diploma traz consigo a redução do âmbito subjetivo do conceito de pessoal docente na modificação que introduz ao artigo 2.º do ECD: apenas quem for portador de habilitação profissional (excluindo, pois, a simples a habilitação própria ou suficiente) ainda que exerça a docência a título temporário.

Neste último caso, encontram-se docentes chegados recentemente ao ensino, vindos das universidades e das escolas superiores, mas encontram-se também professores de longa data e que tinham já concluído a profissionalização ou dispunham (originária ou supervenientemente) da habilitação profissional necessária segundo o direito anterior.

É também o Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, a introduzir a norma que ficaria ordenada como n.º 3 do artigo 36.º do ECD(38), o que não deixa de ser importante para captar com fins hermenêuticos o contexto histórico. Um contexto em que os detentores de simples habilitações próprias e fora da carreira ainda não se encontram circunscritos a um papel supletivo, no âmbito do que virá a chamar-se contratação de escola ou oferta de escola.

O Decreto-Lei 35/2007, de 15 de fevereiro, assinala a fugaz entrada no circuito do contrato individual de trabalho para prestar funções docentes, embora a termo resolutivo e para satisfazer necessidades não permanentes, pondo fim ao monopólio do ato administrativo de nomeação e do contrato administrativo na expressão das vinculações.

Contudo, a Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, rapidamente põe termo a esta tergiversação pelo direito privado, ao erigir o contrato de trabalho em funções públicas como referência central dos vínculos (por tempo determinado ou indeterminado). No campo docente, disso há de incumbir-se o Decreto-Lei 51/2009, de 27 de fevereiro.

9 - O Decreto-Lei 43/2007, de 22 de fevereiro, por seu turno, vem revolucionar as habilitações profissionais, ao elevar as qualificações para a docência. O mestrado generaliza-se e com requisitos especiais (cf. artigo 4.º).

O Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, pouco antes, já tinha preconizado o fim da profissionalização em serviço.

Ambos têm por objetivo que, num futuro próximo, a docência deixe de poder ser prestada com habilitações próprias, muito menos, com habilitações suficientes.

Pode ler-se no preâmbulo o que se reproduz a esse propósito:

«Com este decreto-lei, a habilitação para a docência passa a ser exclusivamente habilitação profissional, deixando de existir a habilitação própria e a habilitação suficiente que, nas últimas décadas, constituíram o leque de possibilidades de habilitação para a docência. Se, num cenário de massificação do acesso ao ensino, foi necessário recorrer a diplomados do ensino superior sem qualificação profissional para a docência ou, ainda, a diplomados de áreas afins à área de lecionação não dotados de qualificação disciplinar ou profissional adequadas, a situação apresenta-se alterada num contexto em que a prioridade política é a melhoria da qualidade do ensino, sendo agora possível reforçar a exigência nas condições de atribuição de habilitação profissional para a docência».

Ressalvam-se porém «aqueles que adquiriram habilitação profissional para a docência no âmbito de legislação anterior à entrada em vigor do presente decreto-lei» (cf. n.º 1 do artigo 26.º) e quem «concluir um curso que, no âmbito da legislação anterior [...] visasse diretamente a qualificação profissional para a docência, desde que nele estejam inscritos no ano letivo de 2006/2007» (cf. n.º 2).

Se tivermos presente que continuavam a ser confiadas funções a docentes sem as qualificações profissionais exigidas anteriormente e até a indivíduos que, embora com habilitações próprias, não tinham ainda experiência docente, apercebemo-nos do efeito que estas alterações auspiciaram.

Que auspiciaram, mas não produziram, pelo menos, a breve trecho(39).

10 - O novo regime determina que, mesmo os professores contratados a termo, têm doravante de possuir as novas qualificações exigidas.

Em todo o caso, a necessidade de recrutar professores com habilitações próprias não desaparecera e a sua profissionalização constituía um imperativo.

Assim, o n.º 2 do artigo 65.º da Lei de Bases do Sistema Educativo continuava a justificar a proteção da confiança legítima depositada na profissionalização, com vista ao ingresso na carreira - ou, na expressão da norma, ingresso no ensino.

A Portaria 254/2007, de 9 de março, sugere como ainda subsiste a necessidade de adaptar aos novos tempos a definição do que sejam habilitações próprias para a docência («os cursos cujo planos de estudos na área científica predominante, por referência ao grupo de recrutamento, corresponde, no total do curso, a um mínimo de seiscentas horas de aulas, ou 30 UC, ou 60 ECTS(40)»).

O Decreto-Lei 194/99, de 7 de junho, contendo o regime de acreditação dos cursos de formação inicial, só veio a ser revogado pelo Decreto-Lei 220/2009, de 8 de setembro, o qual, ainda assim, conservaria no seu artigo 8.º normas concernentes às «atuais habilitações profissionais», consignando o seguinte:

«Artigo 8.º

(Regime aplicável às atuais habilitações profissionais)

1 - Aqueles que adquiriram habilitação profissional para a docência no âmbito de legislação anterior à entrada em vigor do presente decreto-lei mantêm essa habilitação no domínio em que a obtiveram.

2 - Adquirem, igualmente, habilitação profissional para a docência no domínio respetivo os que venham a concluir um curso que, no âmbito de legislação anterior à entrada em vigor do presente decreto-lei visasse diretamente a qualificação profissional para a docência, desde que nele estejam inscritos no ano letivo de 2008-2009 ou 2009-2010».

As dificuldades terminológicas multiplicam-se, sobretudo ao nível das modalidades de vinculação.

O Decreto-Lei 51/2009, de 27 de fevereiro, não obstante se propusesse adaptar a carreira docente e os modos de vinculação aos novos paradigmas da reforma iniciada pela Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, altera o âmbito pessoal de aplicação do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, consagrado no n.º 1 do artigo 2.º, para o modo seguinte:

«O presente decreto-lei é aplicável aos docentes com a categoria de professor com nomeação definitiva ou provisória e aos portadores de qualificação profissional para a docência».

Adita-lhe porém uma outra disposição que pretende clarificar as relações jurídicas de emprego público no setor:

«Artigo 69.º-A

(Alteração terminológica)

As referências feitas no presente diploma a nomeações definitivas e a nomeações provisórias consideram-se feitas a contratos por tempo indeterminado e a contratos por tempo indeterminado, em período experimental, respetivamente».

Indica-se, renovadamente, que esta terminologia reflete a diversidade do vínculo contratual, em cumprimento da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

Procura-se, ao mesmo tempo, reordenar os concursos, com a redação que é atribuída ao artigo 5.º do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro:

a) Concurso interno;

b) Concurso externo;

c) Concurso para a satisfação de necessidades transitórias.

Apenas o concurso externo permite o ingresso na carreira.

O concurso interno visa também, no essencial, satisfazer necessidades permanentes, mas por mobilidade de docentes através da mudança de quadro.

As necessidades transitórias devem doravante ser satisfeitas, primeiro, pela colocação de docentes dos quadros candidatos aos destacamentos por ausência da componente letiva, por condições específicas e para aproximação à residência familiar (cf. n.º 6 do artigo 5.º) e só depois, sendo caso disso, por «recrutamento, mediante um concurso de contratação e da bolsa de recrutamento, de candidatos ao exercício temporário de funções docentes nos agrupamentos de escolas e escolas não agrupadas» (cf. n.º 7 artigo 5.º).

Continua, assim, a prever-se a colocação em regime de contrato de trabalho a termo resolutivo (cf. n.º 3 do artigo 54.º) sem prejuízo de renovação até ao limite de quatro anos escolares (cf. n.º 4), precedendo concurso ao nível da escola (cf. n.º 5). Colocação destinada a docentes com habilitações profissionais, mas sem um vínculo estável.

11 - A imprescindibilidade de contratar docentes não dotados de habilitação profissional evidencia-se no novo regime de recrutamento e mobilidade que surgiu aprovado pelo Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho(41).

Importa ver a quem se aplica, quem pode ser selecionado e recrutado.

Subsiste uma distinção entre docentes de carreira e outros docentes, embora portadores de habilitação profissional, o que parece excluir docentes que não tivessem completado a profissionalização e que se limitassem às proverbiais habilitações próprias.

Dispõe-se porém o seguinte:

«Artigo 2.º

(Âmbito pessoal)

O presente decreto-lei é aplicável aos docentes de carreira cujo vínculo de emprego público é titulado por contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e aos portadores de qualificação profissional para a docência, sem prejuízo do disposto no artigo 38.º».

Ora, este último preceito ressalvado define o objeto da chamada contratação de escola, nos termos seguintes:

«Artigo 38.º

(Objeto)

1 - As necessidades temporárias de serviço docente e de formação em áreas técnicas específicas podem ser asseguradas pelos agrupamentos de escolas ou escolas não agrupadas, mediante contratos de trabalho a termo resolutivo a celebrar com pessoal docente ou pessoal técnico especializado.

2 - Para efeitos do número anterior, consideram-se necessidades temporárias:

a) (Revogada).

b) Os horários inferiores a oito horas letivas, desde que não sejam utilizados para completamento;

c) As resultantes de duas não colocações na reserva de recrutamento, referentes ao mesmo horário, independentemente do motivo;

d) As resultantes de duas não aceitações, referentes ao mesmo horário, nas colocações da reserva de recrutamento.

3 - Consideram-se ainda «necessidades temporárias» as necessidades de serviço a prestar por formadores ou técnicos especializados, nas áreas de natureza profissional, tecnológica, vocacional ou artística dos ensinos básico e secundário que não se enquadrem nos grupos de recrutamento a que se refere o Decreto-Lei 27/2006, de 10 de fevereiro.

4 - Aos docentes colocados ao abrigo da contratação de escola é aplicado o disposto no artigo 42.º

5 - (Revogado.)

6 - (Revogado)».

É neste recrutamento, não obstante o seu caráter excecional e supletivo, que iremos reencontrar docentes munidos apenas de habilitação própria. Com efeito, determina-se no n.º 11 do artigo 39.º o seguinte:

«Esgotada a possibilidade de colocação de docentes profissionalizados, pode a escola, a título excecional, selecionar docentes com habilitação própria, seguindo os critérios de seleção identificados no n.º 6, substituindo a graduação profissional pela classificação académica, acrescida de 0,5 pontos por cada ano escolar completo, arredondada às milésimas, nos termos da subalínea iii) da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º».

Daqui decorre, por conseguinte, poder ser prestado serviço docente com habilitações próprias, através de contrato de trabalho a termo resolutivo com «a duração mínima de 30 dias e máxima até final do ano escolar, incluindo período de férias» (cf. n.º 1 do artigo 42.º).

A redução a 0,5 pontos já resultaria da norma geral, até porque neste tipo seleção, de natureza subsidiária, ninguém possui, por definição, habilitação profissionalizada, pelo que a igualdade se encontra salvaguardada de antemão.

E sobre contagem de tempo de serviço, vale o disposto no n.º 4 do artigo 43.º:

«A contagem do tempo de serviço é sujeita às regras gerais aplicadas à Administração Pública em matéria de contagem de tempo para efeitos da carreira».

Contar este tempo de serviço como se conta o tempo para efeitos da carreira é remeter para o n.º 1 do artigo 132.º do ECD; norma que estatui sobre a contagem do tempo de serviço do pessoal docente segundo o regime geral dos trabalhadores em funções públicas.

12 - Aproximamo-nos temporalmente da situação dos docentes que vieram a concluir a profissionalização, suprindo a lacuna de habilitações profissionais, e que possam ter vindo a ingressar na carreira, designadamente por via de recrutamento através de concursos externos de vinculação extraordinária do pessoal com contrato a termo resolutivo e que foram posicionados no 1.º escalão por se ter considerado que, de outro modo, infringiriam a proibição de valorizações remuneratórias que os orçamentos do Estado subsequentes ao de 2010 contiveram.

São estes e outros professores que, por fim, encontramos diante do n.º 3 do artigo 36.º do ECD, com relação aos quais haverá boas razões para admitir o cômputo do anterior tempo de serviço no reposicionamento a efetuar.

Alguns podem ter apenas tempo de serviço docente posterior à aquisição da habilitação profissional. Quanto a este, não parece haver dúvidas a respeito do seu efeito no reposicionamento.

Controvertido é o tempo de serviço que, em muitos casos, precedeu a profissionalização.

Impõe-se, neste passo, conhecer melhor em que termos se vem processando a aquisição superveniente de habilitações profissionais, mormente através da chamada profissionalização em exercício.

III

Aquisição superveniente por docentes da habilitação profissional: a profissionalização em serviço

1 - Pudemos recensear na análise exposta que a prestação de funções docentes à margem da carreira e sem profissionalização dispôs de um apoio normativo robusto que a reclamava como indispensável e que continuou a permiti-lo em função das necessidades.

Trata-se da prestação de serviço docente efetivo e que satisfaz necessidades coletivas, de par com os docentes que já se encontram na carreira.

Tivemos ainda oportunidade de encontrar, no passado, alguns fatores de especial oneração para os professores contratados a termo: a instabilidade quanto a elementos essenciais da relação de trabalho (local, horário, continuidade) e até, em muitos casos, a privação de remunerações entre o termo final de um contrato e o termo inicial do outro. Refiram-se, bem assim, as consequências penalizadoras que podia ter o facto de não concorrerem a vastíssimos conjuntos de escolas, algumas largamente afastadas do local de residência.

Estas condições, é preciso dizê-lo, deveram-se mais à natureza do vínculo contratual a termo e não tanto às habilitações, visto que também os docentes já profissionalizados, sem terem contudo ingressado na carreira, foram sendo afetados por contingências análogas.

2 - O que importa ver seguidamente é o contexto da profissionalização, entendida como aquisição plena de habilitações profissionais por quem já exercia a docência. Releva apurar, designadamente se a profissionalização era de alcance generalizado e se porventura é de imputar a tais docentes o adiamento na profissionalização que outros fizeram por alcançar com mérito próprio e, não raro, sacrifício pessoal e familiar.

A ter sido assim, justificar-se-ia impedir que aproveitassem o melhor de dois mundos.

Por um lado, teriam procrastinado a qualificação profissional de modo a beneficiarem de algo que lhes estaria facultado apenas na condição de não profissionalizados. Mas, por outro, haveriam de recuperar aquele tempo de serviço acumulado antes da profissionalização, logo que ingressassem na carreira, posicionando-se junto dos seus pares profissionalizados precedentemente.

O certo é que não se conhecem vantagens que pudessem ter premiado uma tal opção e que tornem razoável combater algum locupletamento indevido para o seu estatuto, mercê da dualidade.

Quando muito, mercê de contratos anuais ou plurianuais consecutivos, conseguiriam alguns manter-se em escolas da sua conveniência, sem terem de deslocar-se para fora de mão, a fim de obterem a profissionalização(42). Mais tarde ou mais cedo porém tiveram de o fazer ou de abandonar o ensino.

A sua prestação não deixou de ser avaliada, em igualdade com os colegas profissionalizados. Estiveram sempre sob o mesmo tipo de subordinação hierárquica, sujeitos ao cumprimento de deveres idênticos e do mesmo regime disciplinar.

Por seu turno, no desempenho de funções docentes antes da profissionalização pesaram as desvantagens já enumeradas. Desvantagem a acrescer foi e continua a ser a posição com que tais docentes se apresentam a concurso. E outra é naturalmente o risco que correram ou experimentaram de desemprego de modo intermitente ou permanente, além de diferenciais remuneratórios sentidos de forma mais ou menos aguda(43).

Temos presente que as condições de profissionalização sempre estiveram longe de ser e de poderem ser universais, mas cumpre verificar se o acesso à profissionalização foi assegurado de modo adequado, ao longo dos tempos, e em igualdade de oportunidades perante as assimetrias territoriais, os diferentes grupos e níveis de ensino e a resposta do ensino superior e de cada uma das escolas do ensino básico e secundário, com o esforço que representava o acompanhamento e orientação didática e pedagógica.

3 - O chamado estágio pedagógico ou estágio clássico foi, durante muito tempo, o único meio de acesso quer à habilitação profissional inicial quer à profissionalização, como também ao exame de Estado, o qual conferia uma habilitação plena.

Para o ensino primário remonta, pelo menos, ao Decreto 17 010, de 22 de junho de 1929:

«Os diplomados com o Exame de Estado(44) para o magistério primário superior poderão ser colocados interina ou definitivamente nas escolas primárias elementares, contanto que tenham feito um estágio de três e seis meses numa destas escolas e durante este estágio tenham dado provas de boas qualidades pedagógicas» (cf. artigo 1.º).

O estágio pedagógico para o magistério secundário vem previsto no Decreto 18 973, de 28 de outubro de 1930, diploma que extinguiu as escolas normais superiores, e em cujo artigo 1.º pode ler-se:

«A preparação dos professores dos grupos 1.º a 9.º do ensino liceal e das disciplinas do ensino técnico-profissional, referidas no §1.º do artigo 75.º do Decreto 18 420, de 4 de junho de 1930, é constituída por duas partes: cultura pedagógica e prática pedagógica.

§ único. A cultura pedagógica é ministrada nas Universidades; a prática pedagógica do ensino liceal efetua-se nos liceus normais; a das disciplinas do ensino técnico-profissional, nos estabelecimentos de ensino que, por lei ou pelo Ministro da Instrução Pública, lhes sejam destinados».

O já citado Estatuto do Ensino Liceal (Decreto 36 508, de 17 de setembro de 1947) concentrava os estágios pedagógicos em Coimbra: os estagiários do sexo masculino no Liceu D. João III e os do sexo feminino, no Liceu Infanta D. Maria (cf. artigo 189.º). A admissão a estágio fazia-se por concurso (cf. artigo 194.º) a cujo 1.º ano só podiam concorrer, para cada um dos grupos, quatro estagiários e duas estagiárias (cf. artigo 195.º). Os candidatos submetiam-se a provas escritas e orais (cf. artigos 201.º e seguintes) e, a serem admitidos ao estágio, ao pagamento de propinas (cf. artigo 217.º). O estágio tinha a duração de dois anos, a cujo termo, com a classificação mínima de dez valores, se seguia a admissão ao Exame de Estado (cf. artigos 238.º e seguintes).

O Decreto 49 204, de 25 de agosto de 1969, propôs-se «coordenar todas as disposições legais relativas aos estágios pedagógicos dos professores do ensino liceal» e enunciava, logo no artigo 1.º, o seguinte:

«A formação pedagógica dos professores do 1.º ao 9.º grupos dos liceus é assegurada pela habilitação da secção de ciências pedagógicas das Faculdades de Letras, pelo exercício docente e, em geral, por estudos realizados em estágios durante um ano completo, ficando sujeita, em todas as hipóteses, a verificação em Exame de Estado».

Os estágios, apesar de alargados ao Liceu Pedro Nunes, em Lisboa, e ao Liceu D. Manuel II, no Porto, continuavam fortemente concentrados, sendo «o número de estagiários de um e outro sexo a admitir anualmente em cada grupo e em cada liceu (...) fixado, mediante proposta do diretor-geral, por despacho ministerial» (cf. artigo 5.º).

A frequência continuaria sujeita ao pagamento de propinas (cf. artigo 13.º)., conquanto os estagiários pudessem auferir remuneração, como professores eventuais e lhes fosse contado o tempo de serviço (cf. n.º 5 do artigo 19.º).

Admitia-se, embora limitadamente, a possibilidade de dispensa do estágio, diante de serviço docente já prestado, mas não do Exame de Estado, nem tão-pouco, da prévia habilitação de ciências pedagógicas concedida nas Faculdades de Letras:

«Art. 27.º - 1 - Podem requerer Exame de Estado, com dispensa da frequência de estágio:

a) Os candidatos que após a conclusão do curso tenham lecionado nos liceus ou escolas técnicas matérias do respetivo grupo, durante, pelo menos, cinco anos, com serviço qualificado de Bom pela respetiva inspeção;

b) Os licenciados que durante, pelo menos, cinco anos, hajam exercido a função de assistente universitário, em matérias correspondentes ao grupo a que concorrem, com boa informação;

c) Os licenciados de nacionalidade portuguesa que durante, pelo menos, cinco anos tenham exercido as funções de leitor de línguas estrangeiras em Universidades portuguesas, com boa informação;

d) Os licenciados em Filologia Clássica que tenham exercido durante, pelo menos, cinco anos as funções de leitor de Português em Universidades estrangeiras, com boa informação;

e) Os licenciados em Filologia Românica ou Germânica que tenham exercido durante, pelo menos, cinco anos as funções de leitor de Português em Universidades estrangeiras, respetivamente em países de língua francesa ou de línguas germânicas, com boa informação.

2 - Os candidatos dispensados da frequência do estágio, nos termos do número anterior, só poderão ser admitidos ao Exame de Estado quando habilitados com a secção de ciências pedagógicas».

Por seu turno, o Exame de Estado obrigava a apresentar uma dissertação cuja aprovação era, nos termos do n.º 3 do artigo 29.º, condição para prosseguir na prestação das demais provas:

«Art. 32.º - 1 - As provas do Exame de Estado são as seguintes:

a) Prova escrita sobre métodos de ensino de um determinado ponto do programa de qualquer disciplina do grupo (três horas);

b) Interrogatório sobre didática geral (meia hora);

c) Duas lições sobre matéria privativa do grupo dadas a alunos do liceu (nos 6.º e 7.º grupos, uma destas lições pode ser prática).

[...]

6 - Terminada cada uma das lições, e fora da presença dos alunos, realizar-se-á a discussão da prova (meia hora).

Nesta discussão, podem também ser tratados quaisquer pontos de didática especial sobre os quais o júri(45) entenda dever informar-se».

Para o ensino preparatório, valia em termos bastante aproximados o Decreto-Lei 49 119, de 14 de julho de 1969, e para o ensino técnico o Decreto 49 205, de 25 de agosto de 1969.

Aparentemente, estas contingências seriam demasiado remotas para justificar as ulteriores dificuldades de estabilização na carreira, mas a verdade é que foram avolumando, desde há muito: o compasso de espera pela profissionalização e a necessidade de recrutar professores à margem da carreira com efeitos no sistema e que o perturbaram até à véspera dos nossos dias.

4 - O Decreto-Lei 302/74, de 5 de julho, determinou que as licenciaturas professadas nas Faculdades de Ciências(46) do ramo de formação educacional correspondessem para todos os efeitos legais, ao Exame de Estado, previsto no Decreto 49 204 e no Decreto 49 205, de 25 de agosto de 1969.

Com o Decreto-Lei 405/74, de 29 de agosto, veio a equiparar-se a detentor de aprovação em Exame de Estado quem se encontrasse nas seguintes condições (cf. artigos 1.º e 3.º):

- Para o magistério primário, aprovação no estágio a que se referia a alínea b) do artigo 1.º do Decreto-Lei 32 243, de 5 de setembro de 1942, e desde que preenchessem os requisitos de admissão ao Exame de Estado;

- Para os ensinos preparatório e secundário, a aprovação em estágio pedagógico.

Um ano depois, o Decreto-Lei 294-A/75, de 17 de junho, reconhecia subsistirem os condicionalismos que tinham levado à equiparação.

As provas de exame de Estado tinham deixado de ter lugar. O eixo deslocar-se-ia quase inteiramente para o estágio, quer no campo da formação inicial, quer sobretudo no campo da formação em exercício, incluindo a profissionalização em serviço.

Com o Decreto 472/76, de 15 de junho, foram alteradas as habilitações de acesso ao estágio pedagógico.

O Decreto-Lei 423/78, de 22 de dezembro, vem estabelecer que as licenciaturas em ensino correspondem, para todos os efeitos legais, ao exame de Estado, até porque o último ano de formação comporta obrigatoriamente um estágio pedagógico». Estes licenciados eram contudo em número reduzido.

A admissão ao estágio continuaria sujeita a contingentes anuais, como se pode observar entre tantos outros diplomas, na Portaria 431/79, de 16 de agosto, em cujo artigo 9.º se mandava fixar anualmente para cada grupo e subgrupo o número de núcleos de estágio «para os ramos de formação educacional das licenciaturas das Faculdades de Ciências e para as licenciaturas em ensino, bem como os estabelecimentos de ensino» onde os mesmos funcionariam (cf. n.º 1).

5 - O conceito de profissionalização em exercício, conheceu um desenvolvimento importante com a publicação do Decreto-Lei 513-T1/79, de 29 de dezembro.

É realizada por um período de dois anos escolares, de acordo com o n.º 1 do artigo 29.º, mediante o cumprimento de um plano individual, «visando o completamento ou aperfeiçoamento da informação científica, da informação ou formação no âmbito das ciências da educação e a observação e prática pedagógicas orientadas. A intervenção das universidades ou das escolas superiores faz-se, segundo o disposto no n.º 1 do artigo 30.º, «na medida das possibilidades», pois o essencial da profissionalização reside no apoio direto de outros docentes - orientadores pedagógicos (cf. n.º 3 do artigo 35.º) - no apoio documental e audiovisual, na observação e prática pedagógica (cf. n.º 1 e n.º 2 do artigo 30.º).

A profissionalização em serviço iria perdurar até aos nossos tempos. Sempre porém com limitações de acesso a impedirem muitos professores de ingressarem na carreira ou de nela progredirem.

A Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei 46/86, de 14 de outubro) já vimos que o refere expressamente no n.º 2 do artigo 62.º (redação originária), em termos que se transcrevem:

«Será organizado um sistema de profissionalização em exercício para os docentes devidamente habilitados atualmente em exercício ou que venham a ingressar no ensino, de modo a garantir-lhes uma formação profissional equivalente à ministrada nas instituições de formação inicial para os respetivos níveis de ensino».

As alterações que veio a conhecer a Lei de Bases do Sistema Educativo(47) deixaram incólume esta norma, atualmente inscrita no n.º 2 do artigo 65.º

Este facto tem um peso não despiciendo para a questão que motivou o pedido de consulta.

A garantia da profissionalização em exercício é reveladora da continuidade na prestação de funções docentes antes e depois da profissionalização. Por outro lado, esta norma refere-se não apenas aos docentes ao tempo em funções, como também aos que vierem - e esta expressão, até pelo valor reforçado da lei que a emprega, não pode ser ignorada - a ingressar no ensino. Implicitamente, admite que os docentes em exercício, mas sem profissionalização, ingressaram no ensino.

Quer isto dizer que, nas opções básicas do sistema, a contratação de docentes sem habilitações profissionais iniciais é considerada um ingresso no ensino, inculcando expetativas legítimas.

6 - Prosseguindo pela senda das condições de profissionalização superveniente, regista-se que sob a vigência do Decreto-Lei 18/88, de 21 de janeiro, só os professores de nomeação provisória colocados na primeira parte do concurso adquiriam o direito à profissionalização (cf. n.º 1 do artigo 34.º).

O ECD, uma vez entrado em vigor, na linha do n.º 2 do artigo 62.º da Lei de Bases, continua e continuaria a providenciar pela profissionalização em exercício:

«Artigo 122.º

(Profissionalização em exercício)

1 - A profissionalização em exercício visa, nos termos do artigo 62.º da Lei de Bases do Sistema Educativo, assegurar aos docentes devidamente habilitados em exercício efetivo de funções educativas ou que, por necessidade do sistema, venham a ingressar nos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e no ensino secundário, formação profissional equivalente à ministrada nas instituições de formação inicial, para os respetivos níveis de ensino.

2 - [...].

3 - [...]».

É deveras importante respigar desta disposição legal as expressões seguintes:

- docentes devidamente habilitados, ou seja, docentes que, munidos de habilitações próprias ou suficientes exerciam regularmente a sua atividade;

- formação profissional equivalente à formação inicial, isto é, a profissionalização haveria de colocar os docentes que a cumprissem em pé de igualdade com os docentes já formados nas universidades ou em escolas superiores com cursos orientados para a via do ensino.

Interessa ainda deixar nota de que o tempo de serviço prestado em funções docentes era, ele próprio, um fator para aceder à profissionalização. Fator determinante sobretudo para uma oferta que sempre se mostrou escassa.

A este propósito, já se dispunham no n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei 316-B/76, de 29 de abril, os critérios de preferência na admissão de candidatos ao estágio pedagógico, segundo os termos que se reproduzem:

«Para efeitos de graduação dos candidatos ao estágio pedagógico, considerar-se-ão as seguintes razões de preferência:

a) Superioridade de grau académico;

b) Valorização dentro de cada grau, determinada pela classificação da habilitação académica, acrescida de 0,5 valor(48) por cada ano de serviço docente em estabelecimento de ensino oficial, qualificado de Bom ou Muito bom, até ao máximo de doze anos».

Mais tarde, no exórdio do Decreto-Lei 150-A/85, de 8 de maio, traçava-se um diagnóstico que hoje nos ajuda a compreender melhor a situação dos docentes sem profissionalização, suas causas e efeitos:

«[D]esde 1980(49), o Ministério da Educação tem vindo a desenvolver um processo de profissionalização em exercício tendente a superar a condição de provisórios já referida de grande número de professores.

Não estando em causa os objetivos do projeto, a experiência vem comprovando que:

a) O ritmo de profissionalização tem sido demasiado lento, não solucionando em tempo oportuno o problema subjacente;

b) Centrado na atividade do próprio Ministério, o processo converteu-se na sua maior preocupação, para ele desviando muitos dos melhores professores, que assim foram desviados das suas escolas;

c) Com uma estrutura pesadíssima, o projeto tem tido custos financeiros avultados, contribuindo, nesse aspeto, para o sacrifício de outros projetos do setor da educação reconhecidamente importantes para o desenvolvimento socioeconómico do País».

O Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto(50), incrementou a profissionalização em serviço para os professores de nomeação provisória, cujos quadros tinham sido criados pelo Decreto-Lei 18/88, de 21 de janeiro, determinando que fossem ordenados em listas de nível distrital (cf. n.º 1 do artigo 2.º) de modo a serem chamados «para realizarem a profissionalização em serviço por ordem decrescente de graduação na respetiva lista (cf. n.º 3).

Ainda assim, continuaria sujeita a limitações, a contingentes, não apenas segundo «as necessidades do sistema em número e qualificação de professores» (cf. alínea a) do n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto), como também da «capacidade do sistema de formação» (cf. alínea b]).

É importante registar que ficavam dispensados da componente projeto de formação e ação pedagógica os professores dos quadros com nomeação provisória dos ensinos preparatório e secundário que possuíssem «seis anos de bom e efetivo serviço docente prestado(51) como portadores de habilitação própria para a situação de docência em que se encontravam colocados até 30 de setembro do ano em que [tivessem realizado] o 1.º ano de profissionalização em serviço» (cf. n.º 1 do artigo 43.º).

Ressalta com muita clareza desta norma que a docência com habilitação própria e um determinado tempo de serviço (seis anos) com boa avaliação conferiam aos professores uma qualificação praticamente igual à dos seus colegas que já obtivessem a habilitação profissional nas universidades ou nas escolas superiores de Educação.

Algo que julgamos deve ser levado em conta na interpretação do n.º 3 do artigo 36.º ECD com a redação que suscitou o pedido de consulta.

O citado Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, permite ver como a profissionalização em exercício constituía um encargo intenso e extenso na rede escolar. Algo que, em boa parte, explica as contingências na admissão, em cada ano.

A graduação dos candidatos, estabelecida no Decreto-Lei 18/88, de 21 de janeiro, é bastante reveladora da heterogeneidade e complexidade das situações dos docentes a aguardar profissionalização:

«Art. 8.º - 1 - Dentro de cada uma das prioridades previstas no artigo 6.º deste diploma, e sem prejuízo da aplicação do disposto no n.º 7 do mesmo artigo, os opositores à primeira parte do concurso incluídos nas alíneas e) ou g) do artigo 5.º são ordenados de acordo com os escalões das habilitações próprias fixadas na legislação em vigor.

2 - Dentro de cada um dos escalões referidos no número anterior, os candidatos são seriados por ordem decrescente da sua graduação na docência.

3 - A graduação na docência referida no número anterior será determinada pela soma da classificação académica, expressa na escala de 0 a 20 valores, com a parcela N x 1 valor, em que N é o quociente da divisão inteira por 365 dias do número de dias de serviço docente oficial ou equiparado qualificado de Bom ou Suficiente, conforme os casos, contado nos termos da lei geral prestado até 30 de setembro de 1987, não podendo N exceder 20.

4 - Na determinação da classificação académica observar-se-á:

a) Quando a habilitação própria exigir, para além de um curso de média final Mc, a aprovação em cadeiras ad hoc, sendo Ma a média das classificações destas cadeiras calculada até às décimas, a classificação académica M será calculada através da fórmula

M = (Mc + Ma)/2

com a aproximação às décimas;

b) Quando a habilitação própria envolver a aprovação em mais de um curso, a classificação académica será a média aritmética, aproximada às décimas, das classificações desses cursos;

c) Quando a habilitação própria exigir a posse de um curso como via de acesso, a classificação será a do curso exigido no respetivo escalão de habilitações;

d) Quando o candidato não for portador de qualquer grau académico, considerar-se-á, para efeitos do estabelecido nos números anteriores, o curso ou ano de escolaridade que o localize no escalão respetivo, entendendo-se como classificação académica, neste último caso, a média aritmética ponderada, aproximada às décimas, das classificações de todas as cadeiras do ensino superior em que obteve aprovação, até ao termo desse ano de escolaridade, considerando o peso 2 para as cadeiras anuais e o peso 1 para as cadeiras semestrais;

e) O tempo de serviço considerado como condição necessária para aquisição de habilitação própria para o ensino preparatório ou para o ensino secundário não é computável para efeito do n.º 3 deste artigo.

5 - Após a aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores e em caso de igualdade, a ordenação dos professores portadores de habilitação própria respeitará as seguintes prioridades:

a) Candidatos relativamente aos quais seja maior o resto da divisão considerada no n.º 3 deste artigo;

b) Candidatos com maior valor de N a que se refere o n.º 3 deste artigo;

c) Candidatos mais idosos.

6 - O tempo de serviço referido no Decreto-Lei 169/85, de 20 de maio, alterado pelo Decreto-Lei 17/88, é considerado como serviço docente oficial para efeitos do concurso previsto neste diploma».

A formação de Ciências de Educação é confiada ao ensino superior, através das instituições vocacionadas, entre as quais surge a Universidade Aberta (cf. artigo 6.º), a assegurar «a formação dos docentes em profissionalização que se encontrem em escolas caracterizadas por difíceis condições de acesso [...] salvaguardado o direito de opção do docente pela modalidade presencial, o qual deve, nesse caso, suportar os custos dela decorrentes (cf. n.º 5 do artigo 19.º).

No primeiro ano, o docente em profissionalização tem direito a uma redução de seis horas letivas semanais e o seu horário deve deixar-lhe um dia útil reservado para o efeito (cf. n.º 1 e n.º 2 do artigo 36.º). O segundo ano decorre na escola, embora sob supervisão da instituição de ensino superior (cf. n.º 2 do artigo 7.º). Cada professor chamado a acompanhar os docentes em profissionalização não podia ter a seu cargo mais de quatro orientandos (cf. n.º 8). O docente tem de assumir uma direção de turma, somando-se a redução letiva correspondente às seis horas semanais (cf. n.º 3).

Por seu turno, o delegado de grupo ou disciplina a quem competir o acompanhamento tem direito a uma redução de duas horas semanais por cada docente que orienta, até ao limite de oito horas (cf. n.º 1 do artigo 37.º). Ele próprio precisa da formação prevista no artigo 40.º, ministrada pelo ensino superior, presencialmente ou à distância.

Com o Despacho 24/ME/92, de 12 de março(52), permite-se a inscrição, em regime de voluntariado, na profissionalização em exercício facultada pela Universidade Aberta, tratando-se de licenciados em História ou em Filosofia

Alguns anos mais tarde, o despacho conjunto 4/SEEI/SEAE/96, de 22 de fevereiro, reconhece o curso de qualificação em Ciências da Educação da Universidade Aberta como equivalente à componente de formação prevista no artigo 6.º do Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto.

Como essa equivalência contudo só operava se e quando o docente fosse chamado à profissionalização, e considerando que o referido curso era feito por iniciativa e a expensas do próprio, veio o despacho conjunto 74/SEAE/SEE/2002, de 27 de dezembro de 2001(53), determinar o seguinte:

«1 - É reconhecida a habilitação profissional para efeitos de concurso aos docentes portadores do curso de qualificação em Ciências da Educação da Universidade Aberta que possuam, no mínimo, seis anos completos de tempo de serviço docente e que reúnam os requisitos de habilitação científica exigidos.

[...]

4 - O disposto no presente despacho é aplicado aos docentes contratados do ensino público e do ensino particular e cooperativo, incluindo a rede de ensino português no estrangeiro, designadamente as escolas portuguesas de Moçambique e de Macau.

5 - Mantém-se a disciplina do despacho conjunto 4/SEEI/SEAE/96, de 22 de fevereiro, para os docentes portadores do curso de qualificação em Ciências da Educação que não possuem seis anos completos de serviço docente».

Note-se como não basta a conclusão do curso facultado pela Universidade Aberta para obter a profissionalização. É pressuposto ter completado seis anos de funções docentes com habilitações próprias.

Uma vez mais, registamos como o fator tempo de serviço docente anterior à profissionalização é atendido como fonte mediata da aquisição das qualificações profissionais.

Por seu turno, o Decreto-Lei 344/89, de 11 de outubro, em desenvolvimento da Lei de Bases do Sistema Educativo, tinha vindo cuidar da formação, em geral, sem prejuízo da já vista profissionalização em exercício para os docentes em funções (cf. n.º 1 do artigo 35.º).

Destaca-se neste regime a formação inicial por ser a que «confere qualificação profissional para a docência» (cf. n.º 1 do artigo 7.º), sendo que só esta «permite o ingresso na carreira de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário» (cf. n.º 2).

Em princípio, adquire-se «pela frequência, com aproveitamento, de cursos específicos de formação inicial, ministrados em escolas superiores ou em universidades que disponham de formação próprias para o efeito» (cf. n.º 1 do artigo 8.º). Todavia, aos professores do 3.º ciclo do ensino básico e do ensino secundário, desde que possuidores da habilitação científica para lecionar na respetiva área ou especialidade, bastaria frequentarem, com aproveitamento, «um curso adequado de formação pedagógica» (cf. n.º 2). Curso que deveria ser globalmente equivalente «à componente pedagógica dos cursos integrados de formação para o mesmo nível de ensino (cf. n.º 1 do artigo 20.º) e compreender um estágio, «a regulamentar por portaria do Ministro da Educação» (cf. n.º 2).

O mesmo Decreto-Lei 344/89, de 11 de outubro, no seu artigo 34.º, veio ainda ocupar-se das condições para a profissionalização «de professores vinculados com habilitação suficiente», de modo a completarem a formação científica e a formação pedagógica (cf. n.º 1).

Sem completarem a formação científica, ou seja, adquirirem habilitações próprias, não podiam aceder às formas de profissionalização previstas.

Ao que parece, esta medida terá sido parca em frutos, pois o Decreto-Lei 210/97, de 13 de agosto, teve de retomar o problema. Ali se reconhece que desde há muitos anos se encontravam por regulamentar as normas que tornariam viável aos professores com habilitação suficiente completarem a formação adequada e acederem, sendo caso disso, à carreira.

Pode ler-se no preâmbulo:

«A situação dos professores portadores de habilitação suficiente para a docência e vinculados ao Ministério da Educação foi objeto de algumas medidas legislativas, nomeadamente através da Lei 47/79, de 14 de setembro, que definia as condições para completamento das habilitações no grupo em que exerciam funções docentes.

Contudo, esta lei não chegou a ser regulamentada. Só 10 anos mais tarde o artigo 34.º do Decreto-Lei 344/89, de 11 de outubro, veio retomar a questão do completamento de habilitações, sem, no entanto, estabelecer as medidas que viabilizassem a sua concretização.

Esta situação, caracterizada pela existência de um vínculo ao Ministério da Educação, cuja manutenção dependia de uma habilitação incompleta, constituiu fator de grande instabilidade, ao inviabilizar o ingresso destes docentes na carreira e a consequente progressão na mesma».

E, de novo, perpassa a valorização da experiência profissional de quem, mesmo não possuindo os requisitos científicos mais adequados, vinha assegurando funções docentes:

«Com o presente diploma - para além de um princípio de justiça - visa-se não só reconhecer os conhecimentos e a experiência de tais docentes através da sua integração nos quadros de zona pedagógica para os 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e para o ensino secundário, mas também incentivar o completamento da sua formação, a qual constitui condição imprescindível à apresentação de candidaturas aos quadros de nomeação definitiva das escolas.

Neste sentido, e constituindo preocupação do Governo a satisfação de legítimas expetativas e a melhoria da qualidade do ensino através da qualificação do pessoal docente, foram já dados alguns passos, nomeadamente através da assinatura de um protocolo com a Universidade Aberta tendo como objeto a existência de uma licenciatura em ensino para completamento de habilitações e da publicação do Despacho 72/SEAE/SEEI/96, que permite a redução dos tempos letivos dos docentes que o frequentem».

Como tal, o Decreto-Lei 210/97, de 13 de agosto, veio determinar o seguinte:

«Artigo 1.º

(Âmbito)

O disposto neste diploma aplica-se aos docentes que, na data da sua entrada em vigor, sejam portadores de habilitação suficiente para a docência dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário e estejam vinculados ao Ministério da Educação.

Artigo 2.º

(Objeto)

Os docentes a que se refere o artigo anterior são integrados em quadro de zona pedagógica(54) para os 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e para o ensino secundário ou, em alternativa, na carreira técnico-profissional, nível 4, de acordo com o disposto no presente diploma.

Coube ao Decreto-Lei 15-A/99, de 19 de janeiro, renovar o regime da profissionalização em serviço, ao alterar o Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, designadamente impondo no acesso, em 1999/2000, inteira prioridade aos docentes com mais tempo de serviço docente (cf. artigo 3.º).

Ao que parece ainda não fora o Decreto-Lei 210/97, de 13 de agosto, a conseguir um impulso decisivo para os docentes dos 2.º e 3.º ciclo do ensino básico ou do secundário que, vinculados embora, permaneciam apenas com habilitação suficiente.

Veio o Decreto-Lei 66/2000, de 26 de abril, integrá-los em quadro de escola em lugares a extinguir quando vagarem (cf. redação introduzida ao artigo 3.º). Teriam porém de adquirir, não só licenciatura que constituísse habilitação própria, como também outras qualificações de ordem pedagógica: profissionalização em exercício, «disciplinas de Ciências da Educação que integrem um curso de licenciatura em ensino ministrado na Universidade Aberta», «curso de qualificação em Ciências da Educação ministrado na Universidade Aberta» ou «licenciatura em ensino para completamento de habilitações profissionais, em regime de ensino presencial ou à distância» (cf. n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei 210/97, de 13 de agosto, na nova redação). Teriam de concluir tal formação até ao ano letivo de 2002/2003 (cf. n.º 4).

Passou a dispor-se exatamente o seguinte no artigo 4.º do Decreto-Lei 210/97, de 13 de agosto:

«Artigo 4.º

(Habilitação profissional)

1 - Para efeitos do presente diploma, a habilitação profissional dos docentes é adquirida através da aprovação em curso de licenciatura em ensino.

2 - A habilitação profissional é igualmente adquirida através da aprovação em:

a) Licenciatura que constitua habilitação própria, acrescida das disciplinas que constituem o primeiro ano da profissionalização em serviço, nos termos da legislação aplicável;

b) Licenciatura que constitua habilitação própria, acrescida das disciplinas de Ciências de Educação que integrem um curso de licenciatura em Ensino ministrado pela Universidade Aberta;

c) Licenciatura que constitua habilitação própria, acrescida do curso de qualificação em Ciências da Educação ministrado pela Universidade Aberta;

d) Licenciatura que constitua habilitação própria, acrescida de um curso de ciências pedagógicas realizado em instituição de ensino superior;

e) Licenciatura em ensino para completamento de habilitações profissionais, em regime de ensino presencial ou à distância.

3 - Os docentes a que se referem os números anteriores podem beneficiar de redução de horas letivas, a determinar por despacho do Ministro da Educação.

4 - O disposto no número anterior fica condicionado à comprovação pelos docentes do aproveitamento em, pelo menos, 50 % de um conjunto de disciplinas que se desenvolvam ao longo de todo o ano letivo, sem prejuízo da conclusão do curso dever ocorrer até ao ano escolar de 2002-2003.

5 - Consideram-se igualmente profissionalizados os docentes que, em 1 de setembro de 1999, possuíssem, cumulativamente, mais de 60 anos de idade e 15 anos de serviço docente, ou 55 anos de idade e 20 anos de serviço docente, como vinculados de habilitação suficiente, acrescidos:

a) Das disciplinas de Ciências da Educação que integram o curso de licenciatura em Ensino ministrado através da Universidade Aberta, no qual os docentes se encontram matriculados; ou

b) Do curso de qualificação em Ciências da Educação ministrado através da Universidade Aberta; ou

c) De um curso de ciências pedagógicas realizado em instituição de ensino superior».

Observe-se como, mais uma vez (cf. n.º 5) o tempo de serviço docente, conjugado com a detenção de certas unidades de formação, até o prestado com habilitações apenas suficientes, considera-se equivalente à profissionalização.

Já anteriormente, por outro lado, o artigo 1.º do Decreto-Lei 43-A/97, de 17 de fevereiro, determinara que o tempo de serviço anterior à profissionalização fosse contado na graduação dos concursos referidos no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei 18/88, de 21 de janeiro:

«[À] soma da classificação profissional com parcela N x 1 valor, calculada nos termos daquele preceito, é adicionada a parcela n x 0,5 valor, em que n é o quociente da divisão inteira por 365 do número de dias de serviço docente oficial ou equiparado, prestado anteriormente à profissionalização e contado nos termos da lei geral, até ao dia 31 de agosto do ano civil em que foi concluída a profissionalização» (cf. n.º 2 do artigo 1.º) sem embargo de um limite: «valoração relativa a todo o tempo de serviço que exceda 20 valores».

Estas disposições são reveladoras de modos diferentes como é considerado o tempo de serviço anterior à profissionalização: para efeitos de graduação concursal ou de progressão na carreira, depois naturalmente de nela ocorrer o ingresso.

Uma outra benfeitoria concedida à profissionalização em serviço surgiu com o Decreto-Lei 127/2000, de 6 de julho, concentrando na Direção-Geral da Administração Educativa o procedimento relativo à classificação do docente, depois de concluir com aproveitamento os dois anos de formação.

Ao ser publicado o Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, já referido por conta das vastas alterações introduzidas ao ECD, estava prestes a ser majorada para o grau de mestre (e com determinadas especificações) a habilitação profissional.

Este diploma ainda determinou transitoriamente para a profissionalização em exercício o seguinte:

«Artigo 8.º

(Profissionalização em serviço)

1 - A profissionalização em serviço dos docentes abrangidos pelo artigo 63.º do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, e dos que se encontrem a realizar a profissionalização à data da entrada em vigor deste decreto-lei decorre nos termos previstos no Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto.

2 - A profissionalização em exercício prevista no número anterior deve estar concluída no prazo máximo de três anos escolares a contar do ano letivo de 2007-2008.

3 - A nomeação provisória dos docentes em situação de pré-carreira, nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei 312/99, de 10 de agosto, converte-se em nomeação definitiva no início do ano escolar subsequente à conclusão da profissionalização.

4 - Os docentes que se encontrem em situação de suspensão prevista no artigo 15.º do Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, ou os que não a puderem iniciar ou realizar nos termos do n.º 2 do artigo 63.º do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, são integrados no novo modelo de qualificação pedagógica nos termos e condições a prever em decreto regulamentar».

7 - Coube, como se viu, ao Decreto-Lei 43/2007, de 22 de fevereiro, circunscrever a habilitação para a docência à posse de qualificação profissional.

O ingresso nos ciclos de estudos necessários passava a ser objeto de requisitos que condicionavam a validação para o ensino básico e secundário (cf. artigos 10.º e seguintes). Não é qualquer curso. Não é qualquer aluno.

Dois anos passados, vem o Decreto-Lei 220/2009, de 8 de setembro, cuidar dos «domínios de habilitação não abrangidos pelo Decreto-Lei 43/2007, de 22 de fevereiro» (cf. artigo 1.º).

No n.º 2 do artigo 8.º, garante-se um regime transitório homólogo:

«Adquirem, igualmente, habilitação profissional para a docência no domínio respetivo os que venham a concluir um curso que, no âmbito de legislação anterior à entrada em vigor do presente decreto-lei, visasse diretamente a qualificação profissional para a docência, desde que nele estejam inscritos no ano letivo de 2008-2009 ou de 2009-2010».

Assiste-se a uma produção regulamentar muito expressiva que visa abreviar caminho à profissionalização em exercício, justamente de muitos daqueles que em 1 de janeiro de 2018 já a concluíram e aspiram a um reposicionamento consonante com a experiência docente que trazem nos seus registos biográficos.

Alguns exemplos são interessantes pelo que inculcam de confiança legítima a depositar na profissionalização em exercício e pelo valor que reconhecem à experiência de muitos docentes, cingidos contudo a habilitações próprias.

Assim, no Despacho 7717/2007, do Secretário de Estado da Educação, de 15 de março(55), pode ler-se o seguinte:

«[C]ontinua a existir no sistema de ensino um significativo número de professores com conhecimentos científicos adequados à docência e larga experiência profissional, cujas expetativas de ingresso na carreira têm sido frustradas devido à falta de qualificação profissional.

Com o intuito de enquadrar esta situação, o despacho conjunto 74/2002, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 26 de janeiro de 2002, veio reconhecer, para efeitos de concurso, a formação adquirida através da realização do curso de qualificação em Ciências da Educação, sem necessidade de proceder à obtenção do lugar de quadro.

Por outro lado, no processo de seleção e recrutamento de docentes objeto do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, releva a habilitação profissional, admitindo-se, transitoriamente, a candidatura de indivíduos portadores de habilitação própria para a docência até ao concurso para o ano escolar de 2007-2008, inclusive, bem como a indivíduos portadores de habilitação própria para a docência que contem mais de seis anos de tempo de serviço docente nos anos subsequentes.

Considerando que a estabilidade, o nível de formação e a experiência dos professores constituem determinantes de uma escola de qualidade, facilitadora do sucesso dos alunos;

Considerando a possibilidade de conjugar o interesse público subjacente com as legítimas expetativas profissionais destes professores, importa considerar a aplicação temporária do mecanismo de profissionalização em serviço para os professores contratados que sejam portadores de habilitação própria e detenham significativa experiência docente.

Assim, atento o disposto no n.º 1 do artigo 63.º do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, conjugado com o Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, determino:

1 - Para o ano escolar de 2007-2008, é permitido o acesso à profissionalização em serviço por parte dos professores que reúnam, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) Sejam titulares de habilitação própria para a docência, nos termos da legislação aplicável;

b) Possuam, pelo menos, cinco anos completos de serviço docente efetivo;

c) Celebrem contrato administrativo de serviço docente com o Ministério da Educação, ao abrigo da Portaria 367/98, de 29 de junho, com as alterações introduzidas pela Portaria 1046/2004, de 16 de agosto, no âmbito do n.º 1 do artigo 54.º e do artigo 55.º do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, para o ano escolar de 2007-2008, em horário igual ou superior a oito horas letivas.

2 - Para efeitos do requisito contido na alínea c) do número anterior, apenas relevam as colocações efetivadas até à 5.ª cíclica, inclusive.

3 - [...].

4 - Os professores que reúnam os requisitos constantes do n.º 1 serão chamados pelo Ministério da Educação a realizar a componente de formação em Ciências da Educação, correspondente ao 1.º ano da profissionalização em serviço, regulada pelo Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, na redação dada pelos Decretos-Leis 345/89, de 11 de outubro, 15-A/99, de 19 de janeiro e 127/2000, de 6 de julho, ficando abrangidos pelo correspondente regime jurídico».

O mesmo despacho professa o reconhecimento da experiência docente, permitindo a mais um conjunto de docentes ser dispensado da profissionalização em exercício:

«5 - São dispensados da realização da profissionalização em serviço os professores portadores de habilitação própria para a docência, opositores aos concursos para seleção e recrutamento do pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, para o ano escolar de 2007-2008, desde que em 31 de agosto de 2008 se encontrem numa das seguintes situações:

a) Tenham 45 anos de idade e 10 anos de efetivo serviço docente;

b) Possuam 15 anos de efetivo serviço docente.

6 - Para os docentes dispensados da profissionalização, no âmbito do número anterior, a graduação profissional é determinada nos termos do n.º 4 do artigo 68.º do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, considerando-se a dispensa realizada no grupo de docência em que celebraram o último contrato, com habilitação própria, produzindo efeitos a partir de 1 de setembro de 2008.

7 - Os grupos de docência a que se refere o número anterior consideram-se reportados aos grupos de recrutamento previstos no Decreto-Lei 27/2006, de 10 de fevereiro».

Do mesmo passo, estende-se a oportunidade ao ano letivo 2008/2009, em termos análogos (cf. n.os 8 e seguintes).

O Despacho 13 020/2008, do Secretário de Estado da Educação, de 29 de abril de 2008(56), adota providências semelhantes para o caso específico do ensino artístico: docentes com habilitações próprias dispensados da profissionalização, se reunirem certos requisitos de idade ou tempo de serviço; docentes com habilitações próprias a quem é dada a faculdade de acederem à profissionalização em exercício em 2008/2009.

Outros despachos compreendem mais situações peculiares, sempre considerando que a habilitação própria é transitória e que estes professores viram frustradas as expetativas de obter qualificação profissional ao longo dos anos (cf. preâmbulo do Despacho 18 040/2008, do Secretário de Estado da Educação, de 24 de junho de 2008(57), com relação aos docentes do ensino particular e cooperativo).

A procura de docentes de língua espanhola mostra como o sistema não dispensa medidas excecionais que, no entanto, não podem descartar ulteriormente quem nelas investe profissionalmente.

Assim, a Portaria 303/2009, de 24 de março «prevê medidas excecionais destinadas a suprir a carência de pessoal docente com a habilitação legalmente exigida para o grupo de recrutamento de Espanhol [...] e necessárias à execução do processo de aprendizagem da língua espanhola» (cf. artigo 1.º).

Dois anos mais tarde, encontram-se supridas as carências. A Portaria 141/2011, de 5 de abril, revoga o diploma referido. Todavia, como se considera no preâmbulo, o Estado depara-se com «as legítimas expetativas dos professores que ingressaram na carreira, ou que transitaram para o grupo de recrutamento do Espanhol, e pretendem continuar a exercer a sua função docente ao abrigo da qualificação profissional proporcionada por aquele diploma».

Por outras palavras, consideraram-se materialmente habilitações que outrora seriam não mais do que próprias, como preenchendo o requisito da habilitação profissional, durante um determinado período de tempo.

Através do Despacho 2283/2012, de 27 de janeiro(58), da Secretária de Estado do Ensino Básico e Secundário, providencia-se pelo «reconhecimento como profissionalização em serviço após a conclusão com aproveitamento do curso de Profissionalização em Serviço, ministrado pela Universidade Aberta, até final do ano escolar de 2010-2011».

As condições para proporcionar a profissionalização em falta continuam a não bastar. Por conseguinte, no Despacho 747/2015, dos Secretários de Estado do Ensino e da Administração Escolar e do Ensino Básico e Secundário, de 13 de janeiro(59), admite-se o seguinte:

«[C]iente dos constrangimentos surgidos no que respeita à oferta de cursos habilitadores dessa qualificação, entendeu o Governo através do Despacho 10811/2011, publicado na 2.ª série do Diário da República de 1 de setembro de 2011, alargar o prazo de exigência até ao final do ano escolar de 2012/2013.

[...]

Verificando-se que o limite do prazo estabelecido não foi compatível com as exigências da multiplicação e diversificação da oferta formativa, importa atender à realidade e continuar a facultar a possibilidade de aquisição de competências pedagógicas a quem exerce a atividade docente».

O mesmo despacho, dentro destes pressupostos, vem determinar o que se transcreve:

«Assim, nos termos do artigo 42.º do Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, alterado pelo Decreto-Lei 345/89, de 11 de outubro,

Determina-se:

O disposto no n.º 4 do Despacho 18 040/2008, publicado na 2.ª série do Diário da República de 4 de julho, é prorrogado até ao final do ano escolar de 2016/2017».

Em face deste último, vem estabelecer-se no Despacho 7286/2015, do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, de 19 de junho de 2015(60), o seguinte:

«Considerando a prorrogação do prazo previsto no n.º 4 do Despacho 18040/2008, de 24 de junho, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 128, de 04 de julho de 2008, até ao final do ano escolar de 2016/2017, conforme determinado pelo Despacho 747/2015, de 13 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 16, de 23 de janeiro de 2015;

Considerando que a Universidade Aberta tem contribuído para a formação de professores dos 2.º e 3.º ciclos do Ensino Básico e do Ensino Secundário, ministrando várias edições do Curso de Profissionalização em Serviço, possibilitando satisfazer o interesse público subjacente à exigência da qualidade de ensino com as expetativas profissionais destes docentes, determino:

1 - É reconhecida como profissionalização em serviço, para efeitos do Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, na redação dada pelos Decreto-Lei 345/89, de 11 de outubro, Decreto-Lei 15-A/99, de 19 de janeiro, e Decreto-Lei 127/2000, de 6 de julho, a conclusão com aproveitamento do curso de profissionalização em serviço, ministrado pela Universidade Aberta, até ao final do ano escolar de 2016-2017.

2 - Para os efeitos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 22.º do Estatuto da Carreira Docente, são reconhecidos como detentores de habilitação profissional os docentes, que ao abrigo do presente despacho reúnam, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) Que à data da inscrição no curso sejam titulares de habilitação própria para a docência, nos termos da legislação aplicável e possuam cinco anos completos de serviço docente até 31 de agosto do ano escolar anterior ao da realização do curso da profissionalização em serviço;

b) Possuam seis anos completos de serviço docente efetivo até ao final do ano escolar de 2016-2017, estando, assim, nos termos do artigo 43.º do Decreto-Lei 287/88, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 345/89, de 11 de outubro, dispensados do segundo ano da profissionalização;

c) Tenham concluído o curso de profissionalização em serviço ao abrigo do presente despacho até ao final do ano escolar de 2016-2017.

3 - Para os efeitos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 22.º do Estatuto da Carreira Docente, são ainda, reconhecidos como detentores de habilitação profissional os docentes do ensino artístico especializado das artes visuais e audiovisuais das Escolas Artísticas António Arroio e Soares dos Reis, que ao abrigo do presente despacho reúnam, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) Estejam em exercício efetivo de funções na Escola Artística António Arroio ou na Escola Artística de Soares dos Reis;

b) Possuam, pelo menos, seis anos completos de serviço docente efetivo até ao final do ano escolar de 2016-2017, estando, assim, nos termos do artigo 43.º do Decreto-Lei 287/88, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 345/89, de 11 de outubro, dispensados do segundo ano da profissionalização;

c) Tenham concluído o curso de profissionalização em serviço ao abrigo do presente despacho até ao final do ano escolar de 2016-2017.

4 - A classificação profissional resulta da aplicação da fórmula referida no n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, com a redação dada pelo Decreto-Lei 127/2000, de 6 de julho, com a adaptação prevista no n.º 3 do artigo 43.º do Decreto-Lei 287/88, de 19 de agosto, com a redação dada pelo Decreto-Lei 345/89, de 11 de outubro;

5 - A homologação da classificação profissional, para os docentes referidos no n.º 2 do presente despacho, deve ser requerida pelos interessados à Diretora-Geral da Administração Escolar, devendo o requerimento ser instruído com o certificado do curso de profissionalização em serviço, certificado do curso que confere habilitação própria para a docência, fotocópia do Bilhete de Identidade ou do Cartão de Cidadão e declaração comprovativa do tempo de serviço docente;

6 - A homologação da classificação profissional, para os docentes referidos no n.º 3 do presente despacho, deve ser requerida pelos interessados à Diretora-Geral da Administração Escolar, devendo o requerimento ser instruído com o certificado do curso de profissionalização em serviço, certificado da habilitação académica, fotocópia do Bilhete de Identidade ou do Cartão de Cidadão, declaração comprovativa do tempo de serviço docente e declaração comprovativa do exercício de funções docentes nas escolas artísticas António Arroio e Soares dos Reis.

7 - O tempo de serviço prestado no Ensino Particular e Cooperativo, carece de certificação pela entidade competente para o efeito.

8 - A classificação profissional, homologada pela Diretora-Geral da Administração Escolar, é publicada no Diário da República, 2.ª série, produzindo efeitos no dia 1 de setembro seguinte ao da conclusão do curso de profissionalização em serviço».

8 - Como tal, não ocorreu propriamente uma fratura com o regime anterior.

Vem tendo lugar uma transição como, de resto, se justificaria por conta do princípio da confiança legítima depositada pelos cidadãos na estabilidade das normas jurídicas que moldam as suas principais opções de vida, nomeadamente ao nível laboral.

A carreira e as normas que a protegem contra onerações súbitas são precisamente instrumentos do aludido princípio que hoje de modo muito constante é ancorado nas garantias próprias de um Estado de direito (cf. artigo 2.º da Constituição).

Acerca da carreira como corolário do princípio de proteção da confiança, considerou este corpo consultivo, no Parecer 25/2017, de 29 de setembro de 2017(61), o seguinte:

«A carreira enquanto aplicação de um conjunto de normas jurídicas (sobre o provimento, a ou as categorias, os posicionamentos remuneratórios, os requisitos de progressão, o tempo de serviço, a idade da aposentação, reforma ou passagem à reserva ou jubilação) pode dizer-se que é fonte de situações jurídicas complexas na esfera de cada trabalhador, desde o seu ingresso, e em cujo conteúdo convivem situações jurídicas ativas e passivas de maior ou menor reversibilidade, mas que em todo o caso possuem alguns atributos típicos: a legitimidade das expectativas constituídas de progressão, a igualdade qualificada de tratamento entre pares (uma igualdade intrassistemática em que a carreira é, por si, um termo de referência) e a proteção de um nexo entre o trabalhador e o desempenho efetivo de certas tarefas, não obstante vicissitudes no percurso do trabalhador ao ocupar temporariamente lugares ou cargos fora da sua carreira(62)».

A exposição do quadro normativo pretérito, e que já vai extensa, permite decerto confirmar a tendência que assinalámos para o esbatimento das diferenças entre o serviço docente, não obstante as clivagens estatutárias entre pessoal docente.

A acumulação de experiência no ensino, mesmo antes de reforçada pela profissionalização, parece ter constituído um pressuposto muito válido no sistema.

Chegamos, neste ponto, ao tempo de serviço prestado antes e depois da profissionalização.

Ora, o que precisamente se sugere estar em causa para pronúncia deste corpo consultivo é saber do tempo de serviço prestado por professores profissionalizados, mas antes da profissionalização. Se deve ser contado como tempo de serviço em funções docentes para o efeito de os reposicionar de modo proporcional na carreira docente, ao ingressarem na mesma, depois de adquirirem a qualificação necessária e de obterem provimento em concurso externo.

O ponto de partida mostra-se, pois, centrado no conceito de «tempo de serviço prestado em funções docentes».

Vamos seguidamente concentrar-nos na interpretação do disposto no n.º 3 do artigo 36.º, do ECD, já munidos de condições para melhor captar o seu alcance e o sentido das expressões que nele são usadas.

IV

Reposicionamento e tempo de serviço em funções docentes anteriores à profissionalização

1 - Assim, reconsideremos o disposto no Estatuto da Carreira Docente acerca do ingresso na carreira e da relevância do tempo de serviço antecedente, reproduzindo do artigo 36.º, desta feita, apenas o n.º 3:

«3 - O ingresso na carreira dos docentes portadores de habilitação profissional adequada faz-se no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes e classificado com a menção qualitativa mínima de Bom, independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado, de acordo com os critérios gerais de progressão, em termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da Educação».

Logo à partida, trata-se sempre e em qualquer caso de docentes ingressados na carreira, descortinando-se no âmbito de proteção da norma alguns perfis:

(i) os docentes cujo exercício de funções se iniciou já com a habilitação profissional atualmente exigida,

(ii) os docentes que, ao tempo da transição, dispunham da habilitação profissional anteriormente exigida,

(iii) aqueles que, ao longo dos tempos, como se viu em retrospetiva, foram dispensados da profissionalização, por se julgar que o tempo de serviço em funções docentes e as avaliações obtidas, tornavam-na superabundante, e

(iv) outros que concluíram a profissionalização no exercício de funções docentes, vindo a ingressar posteriormente na carreira.

Há um segmento da norma com um alcance tão particularmente amplo - «docentes portadores de habilitação profissional adequada» - que indicia ser propositadamente amplo.

Não fosse para incluir o último conjunto de docentes (iv) e seria redundante, depois de identificar docentes que ingressaram na carreira ter de acrescentar a referência a habilitações profissionais adequadas, visto que não é possível entrar na carreira sem preencher este requisito. A menos que se esteja, como cremos ser, a compreender os docentes cujo ingresso na carreira ocorreu depois de obtida «habilitação profissional adequada» e possuindo «tempo de serviço prestado em funções docentes e classificado com a menção qualitativa mínima de Bom».

Perante uma análise detida do enunciado, identificamos a questão do órgão consulente como a de saber se alguém que, tendo prestado serviço docente sem se encontrar profissionalizado, ao adquirir os atuais requisitos de admissão e ao ser provido em lugar do quadro, após o concurso a que se refere o n.º 1, é posicionado no 1.º escalão, quando muito no escalão correspetivo ao tempo de serviço prestado depois da profissionalização(63) (cf. n.º 2) ou se tem direito ao posicionamento em escalão mais elevado por satisfazer aos requisitos especiais previstos para esse efeito, em especial, o de ver considerado o «tempo de serviço prestado em funções docentes [...] independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado» (cf. n.º 3).

Como já se registou, há muito que o Estado recruta trabalhadores para prestarem serviço docente sem profissionalização. Nuns casos, com o que se designava habilitação própria. Em outros, com habilitação não mais que suficiente. Tais professores, nos anos letivos subsequentes, iam somando em preferência o tempo de serviço docente já prestado.

À primeira vista, dir-se-ia até que o enunciado do n.º 3 do artigo 36.º teria justamente como um dos seus desideratos conceder tratamento ajustado a todos os docentes, que, acabados de ingressar na carreira, já contassem com serviço docente prestado, independentemente da habilitação adequada com que o tenham prestado; independentemente do vínculo, desde que em relação jurídica de trabalho subordinado.

Mais do que distinguir entre docentes, o ponto central - insiste-se - é o tempo de serviço.

O mesmo professor que ingressa na carreira pode trazer consigo tempo de serviço docente prestado antes e depois da profissionalização, como pode trazer apenas tempo de serviço prestado, todo ele, com habilitação profissional.

Como se refere no pedido de consulta, «existem, atualmente, na carreira docente, professores que, sendo detentores de habilitação profissional - caso contrário não poderiam ter ingressado na carreira - exerceram funções antes de obter a profissionalização».

Estamos, pois, em condições de identificar quem são estes docentes que antes de ingressarem na carreira já tinham prestado serviço docente sem contudo se encontrarem profissionalizados.

São os trabalhadores que só obtiveram as qualificações profissionais exigidas, depois de já possuírem experiência (maior ou menor) como educadores de infância ou como docentes dos ensinos básico e secundário, depois de já terem exercido funções docentes. Não se encontravam em condições de admissão a concurso, por lhes faltarem «as habilitações profissionais legalmente exigidas para a docência no nível de ensino e grupo de recrutamento» a que se candidatariam (cf. alínea b] do n.º 1 do artigo 22.º do ECD).

A iniciarem atualmente funções docentes, não satisfariam plenamente às condições estabelecidas no Decreto-Lei 79/2014, de 14 de maio(64):

«Artigo 4.º

(Titulares de habilitação profissional para a docência)

Têm habilitação profissional para a docência em cada grupo de recrutamento os titulares do grau de mestre na especialidade correspondente constante do anexo ao presente decreto-lei, que dele faz parte integrante».

Todavia, se já exercendo funções docentes e dispondo das qualificações anteriormente tidas como necessárias ou se vieram a adquiri-las ao abrigo do direito pretérito ou transitório, encontram-se em paridade com os docentes a que se refere o transcrito disposto no artigo 4.º, tal como se consigna no preceito que, de igual modo, vai reproduzido:

«Artigo 29.º

(Regime aplicável às atuais habilitações profissionais)

1 - Aqueles que tenham adquirido habilitação profissional para a docência no âmbito de legislação anterior à entrada em vigor do presente decreto-lei mantêm essa habilitação para a docência no grupo ou grupos de recrutamento em que a tenham obtido.

2 - Adquirem igualmente habilitação profissional para a docência no grupo ou grupos de recrutamento respetivos os que venham a concluir um ciclo de estudos organizado nos termos dos Decretos-Leis 43/2007, de 22 de fevereiro e 220/2009, de 8 de setembro, desde que nele estejam inscritos nos anos letivos de 2013-2014 ou 2014-2015».

É explicado no pedido que «o ingresso na carreira docente está reservado a portadores de habilitação profissional, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 22.º do ECD, embora possa haver, excecionalmente, professores contratados não profissionalizados a lecionar, de acordo com o disposto no n.º 11 do artigo 39.º do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho(65), na redação dada pelo Decreto-Lei 28/2017, de 15 de março».

Situação essa que, como assinalámos, era, no passado, relativamente comum e que o órgão consulente confirma:

«Antes da entrada em vigor do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho, esta possibilidade era mais generalizada, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei 20/2006, de 31 de janeiro, diploma entretanto revogado».

O certo é que, ainda hoje, embora em termos subsidiários, é possível aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas, para satisfazerem «necessidades temporárias de serviço docente» vir a celebrar contratos de trabalho a termo resolutivo com docentes que disponham simplesmente de habilitação própria (cf. n.º 1 do artigo 38.º e n.º 11 do artigo 39.º do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho).

Quer isto dizer que, não obstante privados de habilitação profissional, há um interesse público que os convoca.

É de especial interesse o enunciado do n.º 11 do artigo 39.º do citado Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho, de modo a anotar que tais indivíduos recrutados sem profissionalização, embora de modo circunscrito à contratação de escola, surgem qualificados como docentes e que a sua experiência acumulada em funções docentes é tomada em consideração:

«Artigo 39.º

(Abertura do procedimento e critérios de seleção)

[...]

11 - Esgotada a possibilidade de colocação de docentes profissionalizados, pode a escola, a título excecional, selecionar docentes com habilitação própria, seguindo os critérios de seleção identificados no n.º 6, substituindo a graduação profissional pela classificação académica, acrescida 0,5 pontos por cada ano escolar completo, arredondada às milésimas, nos termos da subalínea iii) da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º».

De resto, o próprio ECD confirma a abertura ao contrato de trabalho a termo resolutivo «para o exercício temporário de funções docentes ou de formação em áreas técnicas específicas, nos termos e condições previstas em legislação própria» (cf. n.º 4 do artigo 29.º).

Por outro lado, e sem prejuízo deste instrumento, pode ser assegurado, «em regime de contrato administrativo», o exercício transitório de funções docentes por indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso, «tendo em vista a satisfação de necessidades não colmatadas por pessoal docente dos quadros que sobrevenham até ao final do primeiro período letivo» (cf. n.º 1 do artigo 33.º do ECD). Entre estes encontram-se numerosos docentes que, apesar de terem iniciado a docência com qualificação profissional, ainda não puderam ingressar na carreira e ocupar com estabilidade um lugar de quadro.

Ao enunciar o tempo de serviço em funções docentes prestadas antes do ingresso na carreira, o disposto no n.º 3 do artigo 36.º do ECD não faz aceção de vínculos nem de qualificações. Tão-pouco deve o intérprete fazê-las.

Assim, para o vínculo, a norma pretende compreender aqueles que exerceram funções docentes «independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado». Quer isto significar sob o título jurídico o contrato administrativo de provimento, o contrato individual de trabalho (no curto período em foi admitido) o contrato de trabalho em funções públicas por tempo determinado ou a termo resolutivo.

Quanto à habilitação com que esse trabalho foi desempenhado, contempla-se genericamente o «tempo de serviço prestado em funções docentes e classificado com a menção mínima de Bom». Quer isto dizer trabalho sob a qualificação profissional exigida ao tempo em que foi prestado ou com habilitações menores na medida em que é ou foi admitido. Quer dizer, por outro lado, trabalho prestado durante ou anteriormente à profissionalização (e se for caso disso, sua dispensa total ou parcial) ou prestado já depois da profissionalização.

Tudo parece apontar para uma resposta afirmativa à pergunta especificada pelo órgão consulente.

Na hipótese de os docentes com habilitação própria terem completado supervenientemente e com sucesso a profissionalização e de virem a ingressar na carreira docente, o tempo de serviço docente prestado - independentemente da relação jurídica em que a prestação teve lugar - releva para identificar o escalão do seu posicionamento, uma vez que a lei que aprovou o Orçamento do Estado para 2018(66) retomou, ao cabo de sete anos económicos consecutivos de suspensão, as valorizações remuneratórias do pessoal identificado no Decreto-Lei 75/2014, de 12 de setembro.

A portaria prevista no n.º 3 do artigo 36.º do ECD, ao conferir-lhe execução, deverá orientar-se por estes elementos que o enunciado legal não deixa elidir.

2 - Contudo, o impedimento à aplicação do n.º 3 do artigo 36.º surge esgrimido pela norma que procede à delimitação subjetiva da aplicação do ECD, desde a alteração introduzida pelo Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, ao artigo 2.º, e cujo teor importa, assim, reproduzir:

«Artigo 2.º

(Pessoal docente)

Para efeitos da aplicação do presente Estatuto, considera-se pessoal docente aquele que é portador de qualificação profissional para o desempenho de funções de educação ou de ensino, com caráter permanente, sequencial e sistemático ou a título temporário(67)».

Por conseguinte, aos docentes ingressados na carreira não poderia aproveitar o tempo de serviço prestado em funções docentes, antes da profissionalização (e do ingresso) porque as normas do ECD, entre elas a que prevê um tal aproveitamento (cf. n.º 3 do artigo 36.º), só se aplicariam aos sujeitos compreendidos na delimitação do artigo 2.º, ou seja, aos docentes considerados pessoal docente para efeitos de aplicação do ECD.

Tratar-se-ia, pois, de interpretar restritivamente o disposto no n.º 3 do artigo 36.º, pressupondo que o elemento literal mostrasse ser indevidamente pródigo, visto que apenas se pretendia aproveitar o tempo de serviço já prestado como docente, ou seja, depois de obtidas as qualificações necessárias para a admissão a concurso e para ingresso na carreira docente.

3 - Embora não venha daqui um argumento derradeiro, sempre se dirá que, em desalinho com aquela definição, o diploma preambular (Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril) que aprovou o Estatuto da Carreira Docente, conserva inalteradas as definições legais originárias e um conceito mais compreensivo de docente, nos termos seguintes:

«Artigo 2.º

(Definição de conceitos)

Para efeitos do disposto no Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, entende-se por:

a) [...];

b) Docentes - Educadores de infância, professores dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e professores do ensino secundário profissionalizados, ou a aguardar profissionalização;

c) Certificação - reconhecimento da adequação da qualificação profissional dos candidatos à docência e às necessidades curriculares de determinado nível de educação e ensino, bem como da existência dos requisitos para o exercício de funções ou cargos educativos;

d) Educadores de infância - docentes certificados para a docência, na educação pré-escolar;

e) Professores - docentes certificados para a docência nos ensinos básico e secundário;

[...]

l) Grupo de docência - estrutura que corresponde a uma habilitação específica para lecionar, nos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico, uma área disciplinar e, no ensino secundário, uma disciplina;

[...]».

Ora, foi o Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril, a aprovar o Estatuto da Carreira Docente. Não o contrário. De tal sorte que o Estatuto e as suas alterações - contidos em anexo ao diploma - deveriam ter-se como funcionalmente subordinados ao decreto-lei e ao corpo das suas normas próprias.

O enunciado da alínea b) não deixa equívocos acerca da condição como docente do pessoal que aguarda profissionalização, o que compreende, pelo menos os educadores e professores a exercerem funções docentes, ao menos, enquanto o conceito de profissionalização se manteve. Isto para dizer que, no mínimo, os dois conceitos de docente, para efeitos de aplicação do Estatuto, convivem.

Por esta e por outras razões que doravante iremos expor, não podemos acompanhar as reservas que, inspiradas por uma delimitação exorbitada, impediriam os docentes ingressados na carreira de averbarem todo o tempo de serviço efetivamente prestado em funções docentes(68) e de poderem ser reposicionados acima do escalão estritamente definido em função do tempo de serviço posterior à profissionalização(69), não obstante já adquirida a condição e estatuto de pessoal docente; serem já pessoal docente, segundo a própria definição estrita do artigo 2.º do ECD.

4 - Ao determo-nos na definição de pessoal docente (do artigo 2.º do ECD) não há como deixar de reconhecer que ela se aplica perfeitamente à previsão do n.º 3 do artigo 36.º, sem desconsiderar o tempo de serviço docente prestado antes de obtida a qualificação profissional indispensável para o ingresso na carreira.

O elemento literal das normas permite dissipar qualquer dúvida, depois de colocadas ambas, uma diante da outra.

Na verdade, ao aplicar-se o n.º 3 do artigo 36.º os seus destinatários já fazem parte do pessoal docente à luz da delimitação contida no artigo 2.º, pois foram admitidos a concurso e já se encontram providos em lugar do quadro.

A definição legal de «pessoal docente» está, por conseguinte, compreendida nos pressupostos do n.º 3 do artigo 36.º sem comprometer a aplicação do conceito de «tempo de serviço prestado em funções docentes [...] independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado».

E ainda que assim não fosse, a verdade é que, no artigo 2.º do ECD, define-se pessoal docente, mas não se determina o que sejam funções docentes exercidas com ou sem a qualificação profissional. Nenhuma disposição legal do ECD determina que as funções docentes exercidas preteritamente pelo atual pessoal docente deixam de o ser por efeito do ingresso na carreira docente ou da profissionalização entretanto concluída.

Aquilo que a definição do artigo 2.º impede é aplicar as normas do ECD a quem, excecionalmente, continue a exercer funções docentes, desprovido de qualificação profissional. São esses que ficam à porta do ECD, mas nunca seriam eles os destinatários da norma contida no n.º 3 do artigo 36.º(70), uma vez que lhes falta a qualificação profissional.

Os destinatários, esses, já integram, para todos os efeitos, o pessoal docente. De outro modo, a questão do reposicionamento nem sequer se colocaria.

E, tão-pouco se justificaria a discriminação positiva dos docentes que, por razões diversas, (entre elas o tempo de serviço docente) foram dispensados da profissionalização. Da dispensa resultaria imediatamente o seu enquadramento na definição legal de pessoal docente com o que ganhariam um amplíssimo privilégio em face dos professores que, como eles, lecionaram só com habilitações próprias, mas que, acrescidamente, tiveram de realizar a profissionalização.

V

Relevância do tempo de serviço docente prestado no posicionamento e progressão após ingresso na carreira

1 - Inclinados, e por motivos que cremos ponderosos, a admitir como relevante o aproveitamento do tempo de serviço em funções docentes, a partir dos elementos hermenêuticos literal e sistemático, importa retomar o direito anterior à entrada em vigor do n.º 3 do artigo 36.º do ECD. Anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, que o aditou.

Isto porque na informação que acompanha o pedido de consulta é admitida a hipótese de, em certos períodos, ter prevalecido um princípio de irrelevância, para efeitos de progressão, do tempo de serviço docente anterior à aquisição da qualificação profissional adequada, designadamente anterior à profissionalização.

Com efeito, o disposto no n.º 3 do artigo 36.º do ECD, sem evidenciar uma intenção inequívoca em sentido contrário, não permite tornar relevante tempo de serviço docente anterior que a lei precedente desse por não relevante, pois tempus regit actus.

Isto, sob pena de criar um tratamento anacrónico e, como tal, arbitrário; um privilégio para os novos docentes, uma vez que, no passado, outros teriam visto a progressão condicionada ao tempo de serviço docente prestado depois da profissionalização.

A dúvida vem trazida à colação nos termos seguintes:

«[S]e a habilitação profissional apenas em 2007 foi erigida como condição indispensável para a docência - em resultado da alteração operada ao artigo 2.º do ECD pelo Decreto-Lei 15/2007 - a verdade é que houve momentos anteriores em que quer a habilitação própria quer a habilitação suficiente se constituíam como leque de possibilidades de habilitação para a docência, mas em que, para efeitos de progressão na carreira, esse tempo 'de não profissionalização' não era contabilizado».

Como indicadores de períodos de irrelevância pretérita do tempo de serviço anterior à profissionalização vêm apontados, por um lado, o n.º 3 do artigo 7.º do Decreto-Lei 513-M1/79, de 27 de dezembro, e, por outro lado, o artigo 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro.

2 - Na primeira das normas citadas, consignava-se o que vai transcrito:

«Artigo 7.º

[...]

3 - A partir de 7 de maio de 1976, inclusive, o tempo de serviço a contar para efeitos da concessão das fases referidas no n.º 1 é somente o prestado após a profissionalização».

A fixação deste termo certo ficou a dever-se à publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei 330/76, de 7 de maio, que, ao generalizar o pagamento de diuturnidades de 500$00 por cada cinco anos de serviço (n.º 1 do artigo 1.º) contemplou «todos os trabalhadores que, independentemente de possuírem título de provimento ou da natureza deste, estejam a prestar serviço com caráter de permanência e em regime de tempo completo» (n.º 3). E mais se determinou que fosse «levado em conta todo o tempo de serviço prestado no exercício de funções públicas» (n.º 1 do artigo 3.º).

Note-se que por força do artigo 10.º do Decreto-Lei 290/75, de 14 de junho(71), fora «abolido o [...] sistema de diuturnidades relativo ao pessoal docente dos ensinos primário, preparatório, secundário e médio», como contrapartida de um reposicionamento em fases, para o qual, nos termos do artigo 12.º, se contaria «todo o tempo de serviço docente prestado, antes ou depois da entrada em vigor deste decreto-lei, em qualquer grau ou ramo do ensino oficial, da metrópole ou dos territórios ultramarinos, assim como o contemplado no artigo 16.º do presente diploma».

Mais ainda. No artigo 17.º, mandava-se englobar em relação a todos os agentes de ensino «o tempo que mediar entre a cessação do respetivo provimento, se a mesma não tiver lugar antes do termo do correspondente ano letivo, e o início da eficácia de próximo provimento, se este último se verificar até ao final do primeiro período do ano escolar seguinte».

Por seu turno, o Decreto-Lei 611/76, de 13 de julho, suspenderia a atribuição de diuturnidades aos docentes até que fosse regulamentada a progressão por fases(72), mas com o Decreto-Lei 74/78, de 18 de abril, retomou-se a concessão de fases em cumulação com as diuturnidades (cf. artigo 14.º) motivo por que se determinou contar só o tempo de serviço prestado antes de 7 de maio de 1976 com base na legislação então em vigor e com os efeitos dela decorrentes (cf. n.º 1 do artigo 12.º) e o tempo de serviço posterior à profissionalização (cf. n.º 1 do artigo 8.º).

A Lei 56/78, de 27 de julho, por ratificação parlamentar, aditou ao artigo 12.º um n.º 3 em que se determinou a contagem do tempo de serviço posterior à profissionalização desde 7 de maio de 1976.

Esta imbricada teia de normas veio a ser objeto do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 309/93, de 23 de abril, referido na informação que acompanha o pedido de consulta, e que não declarou a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-Lei 74/78, de 18 de abril, por encontrar uma justificação razoável na estatuição de 7 de maio de 1976, como determinante de um modo diverso de contagem do tempo de serviço.

Não se vê que do citado acórdão possa tirar-se algo de substancial para a interpretação do n.º 3 do artigo 36.º do ECD, e que nos move na consulta. Com efeito, naquela situação, ocorria uma dualidade de acréscimos remuneratórios (diuturnidades e fases de progressão) que deixou de ter par.

O enunciado do n.º 3 do Decreto-Lei 513-M1/79, de 27 de dezembro, estatuía, por outras palavras, aquilo que vinha já do Decreto-Lei 74/78, de 18 de abril.

Visto sem mais, atestaria, sem margem para dúvidas, um precedente significativo contra a relevância do tempo de serviço docente prestado antes da profissionalização entre 7 de maio de 1976 e a profissionalização.

E, por ser norma especial, prevaleceria sobre os critérios gerais do Decreto Regulamentar 82/83, de 30 de novembro(73), que mandavam contar para efeitos de progressão na carreira dos funcionários públicos o tempo de serviço anteriormente prestado como agentes, enquanto o tivessem sido desde que esse tempo tivesse sido seguido de integração em quadro de pessoal sem interrupção de funções que quebrasse o vínculo e houvesse identidade de conteúdo funcional.

Contudo, o Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio(74), modificou radicalmente tal regime especial oriundo do Decreto-Lei 513-M1/79, de 27 de dezembro.

De modo radical, dizemos, pois além de o revogar globalmente, foi muito mais longe, ao consignar o seguinte:

«Artigo 11.º

(Tempo de progressão nas fases)

1 - [...].

2 - A partir da entrada em vigor do presente diploma, à contagem do tempo de serviço para efeitos de concessão de fases, aplica-se o disposto no Decreto-Lei 90/72, de 18 de março.

3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, é considerado, para efeitos de progressão nas fases, o tempo de serviço compreendido entre 7 de maio de 1976 e a data da aquisição da habilitação profissional».

Em cumprimento do mesmo diploma - do Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio - operou-se um reposicionamento de muitos dos então designados professores eventuais e professores provisórios, nos termos seguintes:

«Artigo 4.º

(Professores provisórios com contrato plurianual)

1 - Os professores provisórios dos ensinos preparatório e secundário contratados plurianualmente, com 50 ou mais anos de idade e 10 anos de serviço docente, abrangidos pelo disposto no artigo 21.º do Decreto-Lei 381-C/85, de 28 de setembro, integram-se, respetivamente, em quatro escalões:

a) Se os professores forem possuidores de uma habilitação própria de grau superior ou equivalente, nos escalões correspondentes às letras G, F, E e D da tabela de vencimentos do funcionalismo público;

b) Se os professores forem possuidores de habilitação própria de grau não superior, nos escalões correspondentes às letras J, I, H e G da tabela de vencimentos do funcionalismo público.

2 - O acesso aos escalões referidos no número anterior depende:

a) 2.º escalão - de 10 anos de bom e efetivo serviço docente prestado no ensino oficial ou equiparado;

b) 3.º escalão - de 15 anos de bom e efetivo serviço docente prestado no ensino oficial ou equiparado;

c) 4.º escalão - de 5 anos de bom e efetivo serviço docente prestado no 3.º escalão.

Artigo 5.º

(Professores provisórios)

1 - Os professores provisórios sem habilitação própria integram-se no nível de qualificação 5, correspondendo os seus vencimentos a três escalões.

2 - O acesso ao 2.º escalão depende da prestação de 5 anos de bom e efetivo serviço docente no ensino oficial.

3 - O acesso ao 3.º escalão depende da prestação de 11 anos de bom e efetivo serviço docente no ensino oficial.

4 - A contagem de tempo de serviço necessário para acesso do 2.º ao 3.º escalão inicia-se em 1 de janeiro de 1986.

5 - A contagem de tempo de serviço, para efeitos do disposto nos números anteriores, é feita nos termos do n.º 2 do artigo 11.º do presente diploma».

Quer isto dizer que, não só foi revogada a norma que dava por irrelevante o tempo de serviço docente prestado antes da profissionalização (n.º 3 do artigo 7.º do Decreto-Lei 513-M1/79, de 27 de dezembro) como, do mesmo passo, veio dispor-se em sentido oposto e com efeitos retroativos.

2 - A segunda norma que surge no pedido de consulta como um precedente da irrelevância do tempo de serviço anteriormente prestado em funções docentes é a do artigo 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro(75).

Importa averiguar em que termos o tempo de serviço prestado em funções docentes seria então desconsiderado quando do ingresso na carreira.

Assim, do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, reproduz-se integralmente o teor da citada norma:

«Artigo 16.º

(Transição dos docentes não profissionalizados)

Os docentes a aguardar ou a realizar profissionalização que se encontram no nível de qualificação 1 do mapa anexo ao Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio, transitam para a pré-carreira, nos termos previstos no anexo IV».

Não parece que haja coincidência entre o âmbito de aplicação desta norma e a do n.º 3 do artigo 36.º do ECD e cuja interpretação se encontra no eixo da principal questão controvertida. Esta última norma cuida de docentes já ingressados na carreira, já profissionalizados. A que acabámos de transcrever cuida de docentes a aguardar ou a realizar profissionalização.

Vejamos, em todo o caso, quem eram estes docentes não profissionalizados («que se encontram no nível de qualificação 1 do mapa anexo ao Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio») e o que significava transitar «para a pré-carreira, nos termos previstos no anexo IV».

O Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, procedeu ao desenvolvimento do Novo Sistema Retributivo (cujos princípios orientadores vinham do Decreto-Lei 184/89, de 2 de junho) relativamente ao corpo especial de docentes da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário.

Considerou-se, para o efeito, como pessoal docente aquele que fosse «portador de qualificação profissional, certificada pelo Ministério da Educação, para o desempenho de funções de educação ou de ensino com caráter permanente, sequencial e sistemático» (cf. n.º 1 do artigo 3.º) como ainda «nos termos do n.º 3 do artigo 31.º da Lei de Bases do Sistema Educativo, os docentes do 3.º ciclo do ensino básico e do ensino secundário portadores dos requisitos exigidos para o acesso à profissionalização em exercício ou que dela tenham sido dispensados, nos termos legais» (cf. n.º 2).

Os demais docentes, isto é, os que ainda não fossem portadores de qualificação profissional, e até que a obtivessem, seriam considerados em pré-carreira (cf. artigo 6.º).

Determinava-se no n.º 4 do artigo 7.º o que, por comodidade de leitura, volta a reproduzir-se:

«A aquisição de qualificação profissional para a docência pelos docentes referidos no artigo anterior [em pré-carreira] determina o ingresso na carreira docente, no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão».

Por conseguinte, o tempo de serviço em funções docentes relevaria, uma vez cumprida a condição da profissionalização e do ingresso na carreira docente, em moldes não muito diferentes daqueles para que propendemos corresponderem ao sentido do n.º 3 do artigo 36.º do ECD na sua atual redação.

De resto, o referido e transcrito artigo 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, nem sequer desconsiderava o tempo de serviço dos docentes aos quais se aplicava, pelo menos, de modo absoluto. Enquadrava-o no conceito de pré-carreira, com a preocupação de, ao nível remuneratório, guardar uma certa paridade com os professores já detentores de lugar em quadro.

Opor-se-á que era de aplicação restrita aos «docentes a aguardar ou a realizar profissionalização» que, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei 409/89, de 18 de dezembro, se encontrassem no nível 1 do mapa anexo ao Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio, determinando a sua transição de acordo com o anexo IV.

Mas, a verdade, é que, por seu turno, o n.º 1 do artigo 17.º aplicava solução análoga aos que se encontravam no nível 2.

Quanto a estes, o Tribunal Central Administrativo, por acórdão de 21 de outubro de 1999(76), teve oportunidade de considerar o seguinte

«[A]os docentes integrados no anexo II do Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio, é aplicável o disposto no artigo 7.º, n.º 4, do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro e, portanto, a aquisição de qualificação profissional para a docência de tais professores determina o seu ingresso na carreira docente no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado em funções docentes, de acordo com os critérios gerais de progressão».

Regressando ao Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio, e ao seu mapa anexo - ponto de partida da transição efetuada sob aplicação do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro - podemos ver que o nível 1 era o do «pessoal docente dos ensinos preparatório e secundário com habilitação própria de grau superior ou equivalente e restante pessoal equiparado» e o nível 2 era o do pessoal docente dos ensinos preparatório e secundário que dispusesse de habilitação própria, mas sem grau superior. Em ambos os níveis identificados havia docentes profissionalizados e não profissionalizados(77).

A transição para a chamada pré-carreira considerava o tempo de serviço prestado em funções docentes, como se observa no anexo IV, estabelecendo-se até uma diferenciação para os docentes a aguardar ou a realizar profissionalização, segundo as diuturnidades que tinham alcançado. E como se observa no anexo II, de modo não muito diverso, para os docentes oriundos do nível 2.

Só o pessoal docente que continuasse simplesmente contratado transitava sem lhe valer o tempo de serviço docente para os índices 80 ou 107 do mapa IV anexo, consoante exercesse funções na educação pré-escolar e no 1.º ciclo do ensino básico ou nos ensinos preparatório e secundário respetivamente (cf. n.º 1 do artigo 23.º).

Estes docentes, porém, encontravam-se contratados, sem profissionalização, e nas mesmas condições iriam permanecer depois da transição(78), pelo que não chegara a ocasião de aproveitarem o tempo de serviço pregresso. Um dia, sim, na eventualidade de ingressarem na carreira.

E, assim sendo, confirma-se não ocorrer semelhança entre a situação daqueles docentes contratados com a dos docentes que o pedido consulta especifica diante do n.º 3 do artigo 36.º do ECD, os quais vieram entretanto reunir as qualificações profissionais necessárias e a ingressarem na carreira docente.

Mas, há ainda um outro fator de relevo a tomar em consideração.

Pouco depois de o artigo 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, começar a ser aplicado, veio a ser publicado o já varias vezes referido Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril, e que não se limitou a aprovar o Estatuto da Carreira Docente.

Consignou no artigo 3.º um conjunto de disposições cuja similitude com o n.º 3 do artigo 36.º não deve passar em claro:

«Artigo 3.º

(Docentes em profissionalização em exercício)

1 - O ingresso na carreira dos docentes referidos no artigo 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, efetua-se nos termos previstos no n.º 4 do artigo 7.º do mesmo diploma, com respeito pelas regras de transição aplicadas aos docentes integrados no nível de qualificação 1 do mapa anexo ao Decreto-Lei 100/86, de 17 de maio, com igual tempo de serviço docente ou equiparado.

2 - Os índices atribuídos à pré-carreira pelo anexo IV do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, são aplicáveis apenas aos docentes em exercício de funções à data da entrada em vigor do mesmo diploma.

3 - Consoante os docentes tenham grau de licenciado ou de bacharel, à situação de pré-carreira correspondem, respetivamente, os índices 112 e 84, em 1990, os índices 122 e 86, em 1991, e os índices 130 e 90, em 1992».

Ressalta notoriamente a equiparação para efeitos de reposicionamento entre docentes, neste caso, ainda em profissionalização, e os «docentes integrados no nível de qualificação 1 [...] com igual tempo de serviço docente ou equiparado». Por outras palavras, e recorrendo ao mapa anexo referido, equiparação com o pessoal dos ensinos preparatório e secundário profissionalizado (letra F) ou não profissionalizado (letra G).

3 - Os únicos hiatos na ponderação do tempo de serviço docente com efeitos sobre a aplicação do n.º 3 do artigo 36.º do ECD nada têm a ver especificamente com a atividade docente e, muito menos, com habilitação profissional, própria ou suficiente.

Trata-se de condicionamentos que foram impostos à generalidade dos trabalhadores em funções públicas e aos titulares de cargos públicos ou, pelo menos, às carreiras especiais.

Assim, a Lei 43/2005, de 29 de agosto, no n.º 1 do artigo 1.º, determinou que não fosse contado «para efeitos de progressão em todas as carreiras, cargos e categorias, incluindo as integradas em corpos especiais» o tempo de serviço «prestado pelos funcionários, agentes e outros trabalhadores da administração pública central, regional e local e pelos demais servidores do Estado entre a data da entrada em vigor da presente lei(79) e 31 de dezembro de 2006». Por sua vez, a Lei 53-C/2006, de 29 de dezembro, prorrogou a aplicação desta medida até 31 de dezembro de 2007.

Depois, a Lei 114/2017, de 29 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2018, com a consequência de o tempo de serviço prestado nos anos económicos de 2011 a 2017, não ser averbado de imediato, uma vez que os docentes formam uma carreira especial e cabem, por isso, na previsão da norma orçamental que se reproduz:

«Artigo 19.º

(Tempo de serviço nas carreiras, cargos ou categorias integradas em corpos especiais)

A expressão remuneratória do tempo de serviço nas carreiras, cargos ou categorias integradas em corpos especiais, em que a progressão e mudança de posição remuneratória dependam do decurso de determinado período de prestação de serviço legalmente estabelecido para o efeito, é considerada em processo negocial com vista a definir o prazo e o modo para a sua concretização, tendo em conta a sustentabilidade e compatibilização com os recursos disponíveis».

A mesma lei orçamental, por outro lado, consignou em matéria de ingresso na carreira docente o que se transcreve com particular enfoque na direta aplicação dos critérios de progressão (artigo 38.º) nomeadamente ao pessoal docente que vier a ser selecionado e recrutado em processo de vinculação extraordinário (artigo 39.º):

«Artigo 38.º

(Carreira docente)

Para efeitos de aplicação das normas de ingresso na carreira, são diretamente aplicáveis os critérios de progressão definidos no Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado em anexo ao Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril, na sua atual redação».

Artigo 39.º

(Processo de vinculação extraordinário do pessoal docente)

É aberto, no ano letivo de 2017-2018, um processo de vinculação extraordinário do pessoal docente com contrato a termo resolutivo dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário do Ministério da Educação, que, em conjunto com a vinculação resultante do concurso externo, compreenda um número de vagas não inferior ao que resulta do somatório das vagas abertas pela Portaria 129-B/2017, de 6 de abril, relativamente ao concurso externo, e pela Portaria 129-C/2017, de 6 de abril, relativa ao concurso de integração extraordinária».

VI

Tempo de serviço docente e graduação em concurso

Vem referido no pedido de consulta que, em face do regime concursal vigente - o Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho(80) - o tempo de serviço prestado anteriormente à profissionalização é desvalorizado em 50 % relativamente ao tempo de serviço prestado após a profissionalização, ou seja, «apenas 0,5 pontos para cada ano escolar completo».

Com efeito, o Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho, dispõe para a generalidade dos concursos, que, na graduação dos docentes seja contado o tempo de serviço pelo «número de dias de serviço docente ou equiparado prestado anteriormente à obtenção da qualificação profissional, ponderado pelo fator 0,5, com arredondamento às milésimas» [cf. iii) da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º].

Por outro lado, como se adiantou, resulta do n.º 11 do artigo 39.º que, uma vez exaurida a possibilidade de colocar docentes profissionalizados para satisfazer necessidades específicas, as escolas podem «selecionar docentes com habilitação própria».

Ora, não sendo nesses casos possível seguir a graduação profissional como critério de seleção (trata-se de docentes sem qualificação profissional) atribui-se 0,5 pontos por cada ano escolar completo (que o candidato demonstre ter cumprido no exercício de funções docentes).

Prevista uma tal desvalorização do tempo de serviço prestado sem profissionalização poderia, com isso, extrapolar-se a imposição igualitária de paralelismo para o reposicionamento dos docentes acabados de ingressar na carreira.

Por outras palavras, a admitir-se que o tempo de serviço prestado antes da profissionalização releva para a progressão de acordo com o n.º 3 do artigo 36.º do ECD, e visto que conhece uma ponderação equivalente a metade do demais tempo de serviço na situação de concurso, então teria de operar-se igual desconto ao definir-se o posicionamento.

Entendemos que uma tal derivação não parece exigida pelo princípio da igualdade.

Aliás, é o próprio regime dos concursos para recrutamento e seleção do pessoal docente, no n.º 4 do artigo 43.º, a determinar que o tempo de serviço prestado sob contrato a termo resolutivo seja contado nos termos em que o é o tempo de serviço para a carreira segundo as regras gerais, para as quais remete também o n.º 1 do artigo 132.º do ECD, relativamente ao pessoal docente.

A haver razões para mitigar a ponderação do tempo de serviço anterior à profissionalização elas devem ser equacionadas quando da aprovação da portaria prevista no n.º 3 do artigo 36.º do ECD, desde a redação que lhe emprestou o Decreto-Lei 75/2010, de 23 de junho. Cumpre ao competente membro do Governo definir o peso igual ou diferenciado do tempo de serviço antecedente, mas não limitar-se a transpor do regime de concursos a convolação de cada ano para 0,5 pontos, como se esta solução dali decorresse necessariamente.

Em concursos, é justificado e parece razoável que o desempenho de funções docentes anteriores à profissionalização seja subestimado em face do tempo de serviço prestado com profissionalização. A condição dos opositores não é igual e o tratamento diferenciado permite evitar uma discriminação(81).

Isso porém não deve significar para o docente que, uma vez habilitado com a profissionalização, admitido a concurso e provido num lugar, tenha de conservar como marca indelével - para outros efeitos - a suposta menos-valia daquele serviço que prestou com habilitações que, a seu tempo, eram consideradas suficientes ou mesmo próprias.

Ao ser efetuado o reposicionamento (cf. n.º 3 do artigo 36.º do ECD) a questão da igualdade de oportunidades em face dos demais opositores ao concurso já ficou para trás.

Fora do contexto da igualdade de oportunidades, é difícil descortinar um motivo atendível para reduzir o peso de um tempo de serviço prestado efetivamente, que determinou a acumulação de experiência e que representa (depois de cumprida a condição de profissionalização) uma opção de vida profissional em prol do ensino e do interesse público. Motivo que não pode simplesmente ser o da menor necessidade de docentes sem profissionalização, posto que ao tempo em que o serviço docente em causa foi prestado - até há bem pouco tempo - era considerado de igual préstimo e utilidade.

Ao longo de muitos anos, de várias décadas, o recrutamento de indivíduos sem profissionalização, com habilitações próprias ou até suficientes obedecia a uma necessidade coletiva de interesse público.

A procura de quem prestasse serviço docente era superior à oferta, correspondendo a um ciclo demográfico de forte expansão da população infantil e jovem em idade escolar, de par com o alargamento da rede de estabelecimentos de ensino e de sucessivas majorações da escolaridade obrigatória. Isso mesmo é reconhecido nos preâmbulos dos atos legislativos que se foram sucedendo até se criarem condições para fixar e generalizar critérios mais exigentes.

Ora, não é a lei que se move no espaço que o interesse público lhe deixar. Pelo contrário, é o interesse público a ter de ser cumprido e satisfeito através da lei e nos estritos limites que esta lhe consinta, sempre sob a mira das normas e princípios constitucionais por perto.

Aquilo que, no passado, constituiu um imperativo de interesse público e que obteve o respaldo da lei foi criando na esfera jurídica das pessoas chamadas a exercer funções docentes fora da carreira senão um direito, pelo menos um interesse legalmente protegido em ver ponderada a experiência sucessivamente ao longo das contratações. Ainda que sob a condição suspensiva de virem a ser providos em lugar de quadro do pessoal da carreira docente.

Quer isto dizer que, não havendo distinção alguma no teor literal do n.º 3 do artigo 36.º, equivalente à que decorre para a ponderação do tempo de serviço nos concursos que facultam o ingresso na carreira docente, não nos parece razoável importar o critério do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho, para fora do seu contexto.

A estabelecer-se alguma diferenciação, seja na ponderação ou no modo transitório de reverter o tempo de serviço prestado, a portaria que, recorde-se, apenas está habilitada desde a redação atribuída ao ECD pelo Decreto-Lei 75/2010, de 23 de junho, deve contar com uma ponderação específica do órgão competente para a sua aprovação.

VII

Da aplicação da lei no tempo

1 - Em abono de um alcance restritivo da norma é ainda submetido à consideração deste corpo consultivo que se pronuncie acerca da aplicação no tempo da norma contida no n.º 3 do artigo 36.º do ECD.

Admite-se na informação que acompanha o pedido de consulta que o disposto no n.º 3 do artigo 36.º do ECD possa aplicar-se apenas aos docentes com relação jurídica de emprego público constituída após a entrada em vigor do Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, precedendo os novos critérios de qualificação profissional para a docência, pouco depois, completados pelo Decreto-Lei 43/2007, de 22 de fevereiro.

Em rigor, estão só «em causa docentes que ingressaram na carreira depois de 2011 - docentes que constituíram a sua relação jurídica durante o 'congelamento' das progressões operado pelas sucessivas leis do Orçamento do Estado desde 2011 -, o que significa que o momento do ingresso destes professores na carreira é posterior à alteração do ECD ocorrida em 2007».

Acresce, nos termos da citada informação que, por cuidar-se do reposicionamento determinado no artigo 18.º da Lei 114/2017, de 29 de dezembro, com efeitos a 1 de janeiro de 2018, valeriam apenas as normas que estivessem em vigor nesta última data.

De outro modo, estar-se-ia a aplicar retroativamente a norma que resulta da conjunção entre os preceitos orçamentais e o n.º 3 do artigo 36.º do ECD.

Consideremos a exposta reflexão a partir dos princípios relativos à aplicação da lei no tempo: aplicação da lei nova a situações jurídicas anteriormente constituídas e da lei anterior a situações hodiernas, visto que, com relação aos efeitos futuros de situações jurídicas novas, constituídas na vigência da lei nova, não haverá dúvidas, a menos que tenham sido aprovadas normas transitórias.

Vale a pena começar por assentar em que na nossa ordem jurídica deixou de haver uma proibição geral de retroatividade dos atos legislativos, como aquela que o Código do Procedimento Administrativo(82) consignou para os regulamentos (cf. artigo 141.º) ou como decorria genericamente do Código Civil de 1867(83), ao impedir a eficácia de leis civis retroativas no seu artigo 8.º:

«A lei civil não tem efeito retroativo. Excetua-se a lei interpretativa, a qual é aplicada retroativamente, salvo se dessa aplicação resulta ofensa de direitos adquiridos(84)».

A ordem constitucional circunscreve as proibições de retroatividade às normas que restrinjam direitos, liberdades e garantias (cf. artigo 18.º, n.º 3, da Constituição) ou outros direitos sob o mesmo regime (ex vi do artigo 17.º), às normas que criam ou agravem impostos (cf. artigo 103.º, n.º 3) e, por fim, às normas penais incriminadoras (cf. artigo 29.º, n.os 1 e 3). Ainda assim, com uma importantíssima ressalva, ao determinar que se aplique retroativamente a lei penal que, em concreto, se mostre mais favorável ao arguido (cf. artigo 29.º, n.º 4).

Em tudo mais, os limites decorrem do Estado de direito (artigo 2.º) e do princípio de proteção da confiança legítima.

Das normas e princípios concernentes à aplicação da lei no tempo não resulta insusceptibilidade alguma de certa lei conceder um tratamento novo a situações jurídicas constituídas na vigência da lei anterior.

Alega-se resultar dos cânones do Código Civil, cujo pertinente preceito se reproduz para melhor ilustração, que, referindo-se o n.º 3 do artigo 36.º do ECD, a factos, só relevariam factos ulteriores ao Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, ato legislativo do qual resultou a introdução da nova norma no ECD.

Sem prejuízo de a aplicação de normas de direito administrativo no tempo dever também contar com o princípio da razoabilidade, inscrito no artigo 8.º do Código do Procedimento Administrativo, recusando soluções incompatíveis com a ideia de Direito, atendamos, pois, ao que se dispõe no Código Civil(85):

«Artigo 12.º

(Aplicação das leis no tempo. Princípio geral)

1 - A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

2 - Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser diretamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor».

A Procuradoria-Geral da República, através deste corpo consultivo, teve oportunidade de inventariar as normas que sugere se retirem destas disposições. Fê-lo designadamente no Parecer 25/2017, de 28 de setembro de 2017(86), de cujo teor se transcreve o trecho seguinte:

«Primus; uma nova lei aplica-se prospectivamente, em princípio, sem diferimentos nem dilações, o que, de nenhum modo, significa restringir a sua aplicação a factos supervenientes ou a situações jurídicas constituídas depois da sua entrada em vigor;

Secundus; Ao determinar-se que a lei nova dispõe para o futuro quer afirmar-se que se substitui à lei anterior, mas sem erradicar da ordem jurídica os seus efeitos produzidos, pois revogar ou derrogar a anterior lei não equivale a declarar a nulidade das suas normas;

Tertius; na expressão da lei, futuro é o tempo presente à data da sua entrada em vigor, atendendo à perspetiva do legislador, temporalmente situado a montante da publicação; assim, nas palavras de José de Oliveira Ascensão(87), a lei dispõe para o futuro, mas «não dispõe só para o futuro, dispõe também quanto ao presente [...], atinge situações que se verifiquem no momento da sua entrada em vigor»;

Quartus; de uma nova lei nunca deve presumir-se a sua aplicação retroativa(88);

Quintus; nada, em princípio, contudo, impede a atribuição de eficácia retroativa a uma lei, em especial se for favorável aos destinatários;

Sextus; a lei retroativa, bem vistas as coisas, consiste numa ficção: a de que já se aplicava no passado em lugar da lei então vigente e coeva dos factos pretéritos, não apenas à continuidade dinâmica dos efeitos, como à sua produção e à constituição ou modificação das situações jurídicas que se encontram na sua origem;

Septimus; em todo o caso, uma lei retroativa e que, por definição, incide sobre factos pretéritos, preserva os efeitos produzidos (a começar pelos que são irredutíveis, v.g. caso julgado, prescrição, ato administrativo consolidado, obrigação cumprida) o que significa, mesmo sem dúvidas quanto à aplicação retroativa de uma certa lei, não poder presumir-se nunca a ultrarretroatividade;

Octavus; por regra, as normas atinentes à validade dos atos são apenas e tão-só as normas pretéritas que vigoravam ao tempo da sua formação e constituição, mais ou menos exigentes do que a lei nova(89), ou seja, por princípio, não há invalidade superveniente (por desconformidade com a lei nova);

Nonus; retroatividade não significa inaplicabilidade da lei nova a situações jurídicas duradouras(90) cujos efeitos continuem a produzir-se no presente e tendencialmente no futuro, de sorte que é a lei nova que passa a governar o conteúdo dessas situações jurídicas, salvo se não puderem dissociar-se de um facto originário irrepetível;

Decimus; nada impede a aprovação de normas transitórias materiais, as quais, não obstante por tempo determinado, dispõem para o futuro(91)».

Ver-se-á o que deste enunciado importa para o enquadramento da aplicação da norma em causa.

2 - Ao entrar em vigor, o n.º 3 do artigo 36.º, na parte que aqui releva, sem dúvida que produz efeitos para o futuro.

O universo dos seus destinatários é definido para o futuro, à semelhança de quanto se dispõe nos n.os 1 e 2 do mesmo artigo 36.º: quem vier a ingressar na carreira docente.

A identificação dos efeitos a recair sobre os destinatários é igualmente remetida, de forma dinâmica, para o futuro:

- os critérios gerais de progressão na carreira docente,

- em termos a definir por portaria(92).

Contudo, a norma especial do n.º 3 procede a uma delimitação dos destinatários a partir da condição de sujeitos em relações jurídicas constituídas no passado, ao abrigo de lei anterior, e com os pressupostos seguintes:

- terem prestado serviço docente antes do ingresso na carreira,

- terem obtido, pelo menos, a classificação de Bom.

Parte dos efeitos estatuídos é determinada em consequência de factos passados e que se encontravam sob a condição suspensiva do ingresso na carreira docente: o docente posiciona-se no escalão correspondente ao tempo de serviço docente que já prestou, «independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado».

Perante isto, não cremos que seja o «caso de dúvida» a que se refere o n.º 1 do artigo 12.º do Código Civil e que levaria a presumir uma aplicação restrita a factos novos.

Há, como vimos, uma aplicação a factos novos: o ingresso de cada docente que tenha à margem da carreira exercido funções docentes no ensino básico ou secundário ou funções de educador no pré-escolar. Mas nem por isso deixa também de haver factos passados que graças a um facto novo (a verificação da condição) passam a produzir um efeito até então suspenso (a progressão).

Ocorre, por conseguinte, uma aplicação a factos novos que são eles próprios o motor da relevância adquirida pelo sujeito para factos transatos da sua vida profissional: o tempo de serviço em funções docentes.

A lei nova - neste caso o n.º 3 do artigo 36.º do ECD - aplica-se no seu futuro (em que se inclui o nosso presente) sem erradicar da ordem jurídica factos produzidos ao abrigo da lei anterior (as normas revogadas do Decreto-Lei 312/99, de 10 de agosto, e suas antecedentes) antes lhes proporcionando novos efeitos.

É precisamente o que se convencionou designar como retroatividade imprópria ou inautêntica(93), retrospetividade(94) ou, na expressão empregue por Miguel Teixeira de Sousa, retroconexão(95), entendida como a que «decorre do preenchimento da previsão da LN com factos passados ou efeitos já produzidos», sendo que «não conduz a nenhuma alteração do passado, mas à definição do presente em função de factos ou efeitos do passado(96)».

3 - Uma tal aplicação, em todo o caso, não subestima um aspeto a tomar em linha de conta.

O de entre a entrada em vigor do n.º 3 do artigo 36.º do ECD, por efeito do Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, e o momento presente terem sido definidas algumas regras intertemporais, de direito transitório material.

Aos docentes ingressados na carreira que tiverem sido posicionados ao abrigo de tais normas transitórias ou de normas pretéritas para as quais se remeta a relevância do tempo de serviço em funções docentes prestado anteriormente, não se aplica o disposto no n.º 3 do artigo 36.º do ECD.

É o caso de umas das normas transitórias contidas no próprio Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro:

«Artigo 14.º

(Regime transitório de ingresso na carreira)

Durante o período de aplicação do artigo 10.º, os docentes que forem providos na carreira, em regime de nomeação provisória ou definitiva, são remunerados por índice igual ao dos docentes abrangidos pelo mesmo artigo com igual tempo de serviço docente e qualificação profissional, aplicando-se as regras de reposicionamento salarial aí previstas».

Resta-nos adiantar algumas considerações por conta de uma visão mais ampla do trabalho em funções públicas e que julgamos completar, em termos sistemáticos, a interpretação perfilhada para o n.º 3 do artigo 36.º do ECD.

VIII

O tempo de serviço e as medidas de regularização extraordinária de pessoal ao serviço da Administração Pública

Embora apontando para um termo de comparação que extrapola da atividade docente na educação pré-escolar e no ensino escolar, não é despiciendo darmo-nos conta de que as medidas excecionais de integração de trabalhadores admitidos irregularmente em funções públicas determinam o posicionamento dos visados segundo os critérios comuns de progressão.

Tais medidas têm sido condicionadas pela aquisição das necessárias habilitações literárias e profissionais e é justamente isso que sugere a pertinência da comparação com o ingresso na carreira de docentes vindos de profissionalizar.

Assim, o Decreto-Lei 195/97, de 31 de julho, não obstante ter transitado alguns trabalhadores em situação ilegal ao escalão 1 da categoria de ingresso que correspondessem às funções efetivamente desempenhadas, salvo insuficiência das habilitações literárias e profissionais (cf. n.º 1 do artigo 3.º), determinava que o tempo de serviço prestado em situação irregular relevasse na categoria de integração «para efeitos de promoção, de aposentação e sobrevivência» (cf. n.º 1), norma também aplicável «ao pessoal que, anteriormente desempenhasse funções «correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo» (cf. n.º 2(97).

Antes, tinha o problema dos «agentes putativos» sido objeto do Decreto-Lei 413/91, de 19 de outubro: pessoal admitido por ato nulo ou inexistente para lugares de ingresso ou de acesso há mais de três anos, a desempenhar funções em regime de tempo completo, com sujeição à disciplina, hierarquia e horário do respetivo serviço, e de forma pacífica, pública e ininterrupta.

Foram providos nos lugares respetivos com o limite de não poderem alcançar um tratamento mais favorável do que o que decorreria de um desenvolvimento normal da carreira (cf. n.º 2 do artigo 2.º).

Este entendimento encontrou consonância na jurisprudência administrativa. Por exemplo, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 4 de junho de 1996(98), foi entendido relevar «para efeitos de progressão e promoção na carreira o tempo de serviço prestado antes da regularização permitida pelo Decreto-Lei 413/91, de 19 de outubro, em relação ao pessoal do quadro dos serviços dos municípios que tenha sido admitido em lugares de ingresso com violação das disposições legais geradoras de nulidade».

De modo semelhante, dispõe-se na Lei 112/2017, de 29 de dezembro(99), o seguinte:

«Artigo 13.º

(Contagem de tempo de serviço anterior)

1 - Após a integração e o posicionamento remuneratório na base da carreira respetiva, para efeitos de reconstituição da carreira, o tempo de serviço em funções na situação que deu origem à regularização extraordinária releva para o desenvolvimento da carreira, designadamente para efeito de alteração do posicionamento remuneratório, com ponderação de um critério de suprimento da ausência de avaliação de desempenho em relação aos anos abrangidos, a qual produz efeitos a partir do momento de integração na carreira.

2 - Para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório, na ausência de avaliação de desempenho, deve ser observado o disposto no artigo 43.º da Lei 66-B/2007, de 28 de dezembro, alterada pelas Leis 64-A/2008, de 31 de dezembro, 55-A/2010, de 31 de dezembro e 66-B/2012, de 31 de dezembro.

3 - O tempo de exercício de funções na situação que deu origem ao processo de regularização extraordinária releva para efeitos da carreira contributiva, na medida dos descontos efetuados».

Ora, quer-nos parecer que, sem prejuízo da consideração devida ao pessoal que, em vários momentos históricos, tem vindo a ser objeto de regularizações extraordinárias, a situação dos professores outrora não profissionalizados, mas que entretanto vieram a ultrapassar um tal estatuto e que vieram a ingressar na carreira docente, não deve deixá-los, por maioria de razão, num regime menos favorável, ou seja, não deve desconsiderar o tempo de serviço em funções docentes e com classificação positiva prestado antes da profissionalização.

IX

Conclusões

No termo de quanto foi visto e considerado, encontramo-nos habilitados a apresentar as conclusões seguintes:

1.ª - O ingresso na carreira docente dos educadores de infância e professores dos ensinos básico e secundário deve efetuar-se no 1.º escalão (cf. n.º 2 do artigo 36.º do ECD), sem prejuízo contudo de se atender ao tempo de serviço em funções docentes prestado anteriormente, quaisquer que tenham sido a modalidade do vínculo e as habilitações adequadas, ao tempo, de modo a posicionar quem ingressa num escalão compatível com a experiência acumulada de modo efetivo no ensino escolar ou pré-escolar (cf. n.º 3 do artigo 36.º do ECD).

2.ª - Desta operação pode resultar um posicionamento superior, de acordo com as regras gerais de progressão, o que satisfaz ao imperativo igualitário de tratar de modo diferente o que se mostra diferente e na proporção dessa diferença, desiderato que não se cumpriria caso se posicionassem de modo igual um docente com tempo de serviço significativo anterior à profissionalização e um outro sem experiência alguma.

3.ª - A análise retrospetiva do direito aplicável aos professores que já exerciam funções docentes antes de ingressarem na carreira, independentemente do vínculo e habilitação sob os quais o fizeram, revela dois aspetos muito importantes e que reiteradamente foram reconhecidos por via legislativa e regulamentar: por um lado, a valia do serviço docente prestado, em si próprio, como instrumento de aquisição de experiência e enquanto exercício de constante adaptação a novas circunstâncias; por outro lado, as contingências no acesso ao completamento de habilitações e à profissionalização, retardando as possibilidades de ingresso por tais docentes na carreira.

4.ª - Por seu turno, as funções confiadas a docentes sem profissionalização foram prestadas em regime de trabalho subordinado, sob avaliação e sob aplicação dos mesmos deveres e regime disciplinar dos docentes já ingressados na carreira, o que, não raro, justificou alinhamentos remuneratórios, quando um mínimo de paridade se perdia, em decorrência de reformas legislativas, por se considerar que uns e outros prestavam trabalho igual ou, pelo menos, equivalente na satisfação das necessidades do sistema educativo.

5.ª - A seleção e recrutamento por concurso, a fórmula modular de divisão do trabalho e a organização sequenciada do futuro profissional, verificadas certas condições e cumpridos determinados termos, têm indícios materiais de carreira preambular ou vestibular e creditaram nos interessados uma expetativa de legítima confiança, a proteger pelo Estado de direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

6.ª - Independentemente das modalidades de vinculação, os docentes a lecionarem antes do ingresso na carreira, com ou sem habilitação profissional, foram reiterada e sistematicamente incentivados a obter as condições que lhes faltavam para ingressarem na carreira e em continuidade com a atividade docente que praticavam, por se reconhecer a valia da experiência acumulada nas escolas ou em estabelecimentos pré-escolares, consoante os casos.

7.ª - Observa-se, ao longo dos tempos, um princípio de consideração pelo tempo de serviço anterior ao ingresso, antes mesmo da profissionalização, e «para todos os efeitos legais», do que dá testemunho, por exemplo, o disposto no artigo 13.º da Portaria 367/98, de 29 de junho, conservado até à entrada em vigor do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho.

8.ª - Singular quebra duradoura deste princípio no tempo de serviço docente ocorreu com o disposto no n.º 3 do artigo 7.º do Decreto-Lei 513-M1/79, de 27 de dezembro. Norma que veio porém a ser revogada e com efeitos retroativos, o que permitiu aos docentes recuperarem para a progressão na carreira o tempo de serviço docente anterior à profissionalização.

9.ª - Por seu turno, o artigo 16.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, não se aplicava ao posicionamento dos docentes contratados que ingressaram ao tempo na carreira, considerando-se no apuramento do escalão respetivo todo o tempo de serviço docente efetivo, prestado antes ou depois da profissionalização ou dispensa da mesma, por força do n.º 4 do artigo 7.º do mesmo diploma.

10.ª- Como tal, os únicos hiatos na valoração do tempo de serviço docente para efeitos de progressão foram apenas os que afetaram a generalidade dos trabalhadores em funções públicas: primeiro, o tempo de serviço entre 30 de agosto de 2005 e 31 de dezembro de 2006 (não contabilizado por força da Lei 43/2005 e da lei que prorrogou a sua aplicação) e depois o tempo de serviço prestado entre 1 de janeiro de 2011 e 31 de dezembro de 2017 que, por consecutivas providências orçamentais, ficou retido até ser considerado, para as carreiras especiais, nos termos que vierem a ser estatuídos no ano económico em curso, segundo o que se prevê no artigo 19.º da Lei 114/2017, de 29 de dezembro, e que aprovou o Orçamento do Estado para 2018.

11.ª - O Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, limitou o conceito de pessoal docente, ao alterar a redação do artigo 2.º do Estatuto da Carreira Docente (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril, com o alcance de excluir quem não seja portador de habilitação profissional para o desempenho de funções de educação ou de ensino, mas não o fez de modo retroativo nem tão-pouco definiu ou redefiniu o conceito de «tempo de serviço prestado em funções docentes» antes ou depois da sua entrada em vigor.

12.ª - O «tempo de serviço prestado em funções docentes» todavia foi considerado pelo mesmo Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, no ECD, para o efeito de relevar no posicionamento de cada docente que tenha vindo ou venha a ingressar na carreira, já dotado, por conseguinte da habilitação profissional necessária, para que o trabalho prestado, a experiência adquirida e o investimento profissional do próprio docente e da Administração Pública não sejam desconsiderados, mas antes valorados positivamente.

13.ª - A consideração do tempo de serviço prestado em funções docentes com classificação de Bom, qualquer que tenha sido o vínculo da relação de trabalho subordinado, de modo a determinar o escalão em que, de acordo com os critérios gerais de progressão, é posicionado quem ingressa na carreira, tem sempre como pressuposto que o docente haja adquirido habilitação profissional para a docência em determinados níveis de ensino e para certas disciplinas ou grupos de disciplinas, seja pela formação inicial seja pela profissionalização em exercício ou até pela sua dispensa, concedida a determinados educadores de infância e professores.

14.ª - Vale dizer, pois, que alguém que seja posicionado após ingresso, preenche já plenamente os pressupostos e requisitos que configuram o conceito de pessoal docente, nos termos do artigo 2.º do ECD, o que desvirtua a invocação desta norma para não atender ao tempo de serviço em funções docentes que haja precedido a profissionalização.

15.ª - A definição legal de «pessoal docente» está, por conseguinte, compreendida nos pressupostos do n.º 3 do artigo 36.º do ECD sem comprometer a aplicação do conceito de «tempo de serviço prestado em funções docentes [...] independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado».

16.ª - Aquilo a que obsta a definição legal de pessoal docente é a uma aplicação das normas estatutárias da carreira docente a indivíduos que, excecionalmente, continuem a exercer funções docentes, embora desprovidos de qualificação profissional. Nunca seriam eles os destinatários da norma contida no n.º 3 do artigo 36.º do ECD, uma vez que lhes falta atingir duas condições suspensivas essenciais por ordem consecutiva: obterem qualificação profissional e ingressarem na carreira docente.

17.ª - A utilização pelo n.º 3 do artigo 36.º do ECD de categorias verbais marcadamente genéricas, como sejam «tempo de serviço prestado em funções docentes» e «independentemente do título jurídico da relação de trabalho subordinado» não permitem ao intérprete estabelecer distinções restritivas, como seria o caso de não considerar, em absoluto, o trabalho docente anterior à profissionalização ou à aquisição por outro modo de habilitação profissional.

18.ª - Ao determinar a relevância do tempo de serviço em anteriores funções docentes, o n.º 3 do artigo 36.º, do ECD, opera, não de forma retroativa, no sentido próprio desta expressão, mas simplesmente retrospetiva, atribuindo efeitos jurídicos presentes e futuros a factos pretéritos, de acordo com o cumprimento de uma condição suspensiva que impendia sobre os mesmos.

19.ª - O membro do Governo competente para aprovar a portaria prevista no n.º 3 do artigo 36.º do ECD, dispõe de alguma margem de autonomia na ponderação do tempo de serviço em funções docentes anterior ao ingresso na carreira, mas não bastam razões de igualdade para reduzir a 0,5 pontos cada ano completo anterior à profissionalização, invocando o regime dos concursos.

20.ª - Se uma tal diferenciação é admissível em situação de concurso, por forma a tratar por igual o tempo de serviço docente anterior sem profissionalização (cf. n.º 11 do artigo 39.º Do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho, na redação atual) e o tempo de serviço docente anterior à obtenção da qualificação profissional por quem já a obteve [cf. iii) da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º] não tem por que ser importada, sem mais, para o posicionamento na carreira. Terá de suportar-se em outras razões, designadamente de ordem financeira - «...sustentabilidade e compatibilização com os recursos disponíveis» - na expressão usada pela norma orçamental (cf. artigo 19.º da Lei 114/2017, de 29 de dezembro).

21.ª - Ao regulamentar o n.º 3 do artigo 36.º do ECD, deve o Governo não perder de vista o efeito reconstitutivo de carreiras concedido ao abrigo de medidas extraordinárias de regularização de pessoal ao serviço da Administração Pública, as quais, reservadas também à detenção de habilitações literárias e profissionais adequadas, replicam no posicionamento o tempo de serviço prestado em situação irregular ou mesmo ilegal; o que manifestamente não é o caso do tempo de serviço prestado pelos professores antes de serem profissionalizados.

(1) Por ofício de 23 de fevereiro de 2018, entrado na Procuradoria-Geral da República em 26 de fevereiro de 2018, e presente ao relator, após distribuição exarada por despacho de Sua Excelência a Conselheira Procuradora-Geral da República, de 1 de março de 2018.

(2) Aprovado pela Lei 47/86, de 15 de outubro, na atual redação, conferida pela 14.ª alteração (Lei 9/2011, de 12 de abril).

(3) O Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, que abreviadamente identificaremos como ECD, foi aprovado pelo Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril, cuja redação foi retificada (Diário da República, 1.ª série, de 30 de junho de 1990, suplemento) e conheceu, desde então, sucessivas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 105/97, de 29 de abril, pelo Decreto-Lei 1/98, de 2 de janeiro, pelo Decreto-Lei 35/2003, de 27 de fevereiro, pelo Decreto-Lei 121/2005, de 26 de julho, pelo Decreto-Lei 229/2005, de 29 de dezembro, pelo Decreto-Lei 224/2006, de 13 de novembro, pelo Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, pelo Decreto-Lei 35/2007, de 15 de fevereiro, pelo Decreto-Lei 270/2009, de 30 de setembro, pelo Decreto-Lei 75/2010, de 23 de junho, pelo Decreto-Lei 41/2012, de 21 de fevereiro, pelo Decreto-Lei 146/2013, de 22 de outubro, pela Lei 80/2013, de 28 de novembro, pela Lei 12/2016, de 28 de abril, e pela Lei 16/2016, de 17 de junho.

(4) Parecer do Senhor Doutor Licínio Lopes Martins, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

(5) O segmento alterado pelo Decreto-Lei 146/2013, de 22 de outubro, e posteriormente suprimido pelo Decreto-Lei 16/2016, de 17 de outubro, com relação à «aprovação em prova de avaliação de conhecimentos e de competências» não releva para o tema do parecer.

(6) Concedida pelo Decreto-Lei 28/2017, de 15 de março.

(7) Instituiu as novas habilitações profissionais: o grau de licenciado em Educação Básica de grau de mestre na especialidade para os docentes para educação pré-escolar e dos dois primeiros ciclos do ensino básico; o grau de mestre na especialidade para os docentes do 3.º ciclo do ensino básico e secundário. O Decreto-Lei 79/2014, de 14 de maio, que o revogou, conserva, no essencial, estes requisitos.

(8) Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações, com a redação corrigida nos termos da Declaração de Retificação n.º 22-A/2008, de 24 de abril, e com as alterações introduzidas, até à sua revogação pela Lei 35/2014, de 20 de junho, pelos seguintes atos legislativos: Lei 64-A/2008, de 31 de dezembro, Lei 3-B/2010, de 28 de abril, Lei 34/2010, de 2 de setembro, Lei 55-A/2010, de 31 de dezembro, Lei 64-B/2011, de 30 de dezembro, Lei 66/2012, de 31 de dezembro, Lei 66-B/2012, de 31 de dezembro, Decreto-Lei 47/2013, de 5 de abril. Permanecem em vigor as normas transitórias dos artigos 88.º a 115.º, sendo que a Lei 80/2017, de 18 de agosto, veio interpretar o n.º 7 do artigo 113.º

(9) Cfr. artigo 42.º do Decreto-Lei 132/2012, de 27 de junho, na atual redação, republicada em anexo ao Decreto-Lei 28/2017, de 15 de março.

(10) Sem prejuízo de alterações que foi conhecendo (Decreto 38 812, de 2 de julho de 1952, Decreto 43 330, de 14 de outubro de 1960, Decreto 43 542, de 16 de março de 1961, Decreto 555/70, de 13 de novembro, Decreto-Lei 449/79, de 20 de agosto, Decreto 800/76, de 6 de novembro, Decreto Regulamentar 29/79, de 29 de maio, Decreto-Lei 367/79, de 4 de setembro) só veio a ser revogado pelo Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de abril.

(11) 1.º - Latim e grego; 2.º - Português e Francês; 3.º - Inglês e Alemão; 4.º - História e Filosofia; 5.º - Geografia; 6.º Ciências Naturais; 7.º - Ciências Físico-Químicas; 8.º - Matemática; 9.º - Desenho e Trabalhos Manuais (cf. artigo 85.º).

(12) O desenvolvimento por fases perdurou até à plena execução do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro.

(13) Parece remontar ao Decreto-Lei 26 115, de 23 de novembro de 1935, e ao Decreto 43 000, de 1 de junho de 1960, a definição genérica, incumbida ao Governo, de considerar como suficientes determinadas habilitações para o exercício de certas funções públicas e, mais tarde, para o exercício de algumas profissões.

(14) A insistência do legislador neste ponto levar a crer que subsistiria a prática de nomeações ou de outras formas de contratação para satisfazer necessidades educativas transitórias.

(15) Sendo que o Decreto-Lei 150-A/85, de 8 de maio, seria revogado globalmente pelo Decreto-Lei 18/88, de 21 de janeiro.

(16) Com alterações de pormenor pela Lei 49/86, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 1987).

(17) Ensino preparatório à distância, através da rede de televisão.

(18) E que, neste particular, não sofre alterações até ao Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro.

(19) Estatuto da Carreira Docente Anotado, Asa Ed., Porto, 1990, p. 63.

(20) Ob. cit., p. 30.

(21) Será alterado pelo Decreto-Lei 16/96, de 8 de março, e pelo Decreto-Lei 15-A/99, de 19 de janeiro, até à revogação quase integral efetuada pelo Decreto-Lei 35/2003, de 27 de fevereiro.

(22) Proc. 32 119.

(23) Estabelece normas relativas à correspondência entre as licenciaturas em ensino conferidas por universidades e institutos universitários e o exame de Estado.

(24) Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário Anotado, Plátano Ed., 2003, pp. 10-11.

(25) 1.ª Sub., proc. 36 798.

(26) E convergentemente, v. Acórdão do Supremo Tribunal administrativo, da 3.ª Sub., de 4 de novembro de 1998 (Proc. 35 954), Acórdão do Supremo Tribunal administrativo, da 1.ª Sub., de 10 de abril de 1997 (Proc. 38 864),

(27) Boletim do Ministério da Justiça, n.º 491, p. 361.

(28) Pelo contrário, o tempo de serviço prestado nas Forças Armadas como voluntário, no entendimento do Tribunal Central Administrativo Sul, não pode ser considerado pela referência legal «ao tempo de serviço efetivo no posto atual e no anterior», uma vez que não há aqui senão um serviço militar por tempo limitado (cf. Acórdão do 1.º Juízo Liquidatário, de 9 de junho de 2004, proc. 4 358/00).

(29) Define a estrutura da carreira do pessoal docente da educação pré-escolar e dos níveis de ensino básico e secundário e estabelece normas com relação ao estatuto remuneratório.

(30) Muita da produção jurisprudencial respeita aos docentes que entendiam beneficiar de equiparação ao antigo exame de Estado para ascenderem ao 8.º escalão (v.g. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26 de abril de 1995 (Rec. 36 273) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18 de janeiro de 1996, Rec. 37 444). No mais, v. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 9 de dezembro de 1998, (Rec. 39 166) Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 6 de junho de 2002 (Proc. 2543/99). Uma outra questão controvertida veio a ser a de vencimentos superiores auferidos por docentes contratados. Considerou-se que decorria do Decreto-Lei 409/89, de 18 de novembro, maxime do n.º 3 do artigo 12.º que os docentes em regime de contrato administrativo de provimento teriam direito a remuneração nunca inferior à dos docentes da carreira em escalão equiparável (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19 de janeiro de 2005 (Proc. 44 878). Mas, entendera-se no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de setembro de 2004, nada impedir que os professores não profissionalizados vencessem acima dos professores integrados na carreira, desde que o valor fosse o acordado no contrato administrativo de provimento, invocando o artigo 21.º do Decreto-Lei 312/99, de 10 de agosto (proc. 1801/03).

(31) Rec. 38 359.

(32) Alterada pela Portaria 1042/99, de 26 de novembro, e pela Portaria 122/2004, de 16 de agosto.

(33) Reestruturou a colocação de professores, extinguindo a designação de professor efetivo que deu lugar à de professor do quadro de nomeação definitiva e de nomeação provisória.

(34) Reestruturou para os educadores de infância e para os professores do ensino primário os quadros de pessoal: quadro geral (compreendendo os de cada escola) e os quadros distritais de vinculação. A partir destes quadros, os professores do ensino primário seriam opositores aos concursos do quadro geral, a nível de uma zona, até ali obterem colocação (cf. n.º 2 do artigo 53.º). Se porventura possuíssem mais de vinte anos de serviço docente, a colocação cingir-se-ia a um distrito (cf. n.º 3).

(35) Alterado pelo Decreto-Lei 407/91, de 17 de outubro, pelo Decreto-Lei 175/95, de 21 de julho, e pelo Decreto-Lei 218/98, de 17 de julho. Definia o regime geral de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.

(36) V.g. Despacho Normativo 57/83, de 23 de fevereiro, alterado pelo Despacho Normativo 32/84, de 9 de fevereiro, aditado pelo Despacho Normativo 112/84, de 28 de maio, pelo Despacho Normativo 23/85, de 8 de abril, pelo Despacho Normativo 11-A/86, de 12 de fevereiro, pelo Despacho Normativo 1-A/95, de 6 de janeiro, pelo Despacho Normativo 52/96, de 6 de dezembro, e pelo Despacho Normativo 7/97, de 7 de fevereiro, com a redação do Despacho Normativo 15/97, de 31 de março, o qual veio estabelecer uma regra de anualidade na atualização de cursos habilitantes. Seguem-se o Despacho Normativo 10-B/98, de 5 de fevereiro, o Despacho Normativo 1-A/99, de 20 de janeiro, o Despacho Normativo 28/99, de 25 de maio, e o Despacho Normativo 3-A/2000, de 8 de janeiro. Esta intensa atividade deu lugar a numerosas publicações de guias e coletâneas, quer por iniciativa pública quer por iniciativa do mercado.

(37) Categoria efémera, pois com o Decreto-Lei 75/2010, de 23 de junho, a carreira regressa a uma só categoria.

(38) A redação originária de 2007 conheceu Com algumas oscilações em torno da referência a uma prova, e sobretudo uma diferença significativa trazida pelo Decreto-Lei 75/2010, de 23 e junho, ao remeter para portaria a concretização do seu teor.

(39) Assim, decorridos sete anos, no n.º 2 do artigo 29.º do Decreto-Lei 79/2014, de 14 de maio, voltará a considerar uma possibilidade, circunscrita porém à inscrição nos anos letivos de 2013/14 ou 2014/15: conclusão de um ciclo de estudos organizado, nos termos do Decreto-Lei 43/2007, de 22 de fevereiro, no âmbito do pertinente grupo ou grupos de recrutamento.

(40) Cfr. ponto 2.º

(41) Alterado pelo Decreto-Lei 146/2013, de 22 de outubro, pela Lei 80/2013, de 28 de novembro, pelo Decreto-Lei 83-A/2014, de 23 de maio (redação assente segundo a Declaração de Retificação n.º 36/2014, de 22 de julho), pelo Decreto-Lei 9/2016, de 7 de março, pela Lei 12/2016, de 28 de abril, pelo Decreto-Lei 28/2017, de 15 de março, e pela Lei 114/2017, de 29 de dezembro.

(42) Diga-se porém que a profissionalização conheceu numerosas variações, chegando a poder ser obtida por formação à distância, como se há de referir de modo mais especificado.

(43) Assim, em determinados momentos, a diferença remuneratória era sensível. De acordo com o Anexo II da Portaria 367/98, de 29 de junho, os não licenciados, se igualmente não profissionalizados, venciam pelo índice 80, se profissionalizados, ascendiam ao 100, um ano após a profissionalização. Os licenciados, se não profissionalizados, pelo índice 120, se já profissionalizados, ascendiam ao índice 145 ao cabo do primeiro ano de contrato. Em pré-carreira, os licenciados venciam pelo índice 130 e os bacharéis pelo 90 (cf. Anexo I ao Decreto-Lei 312/99, de 10 de agosto).

(44) As referências ao exame de Estado são muito anteriores. Já o Decreto 5675, de 10 de maio de 1919, permitira aos alunos da Escola Normal Superior, que por terem sido mobilizados não tivessem podido prestar as provas do seu exame de Estado, requeressem a sua colocação como professores agregados nos liceus.

(45) Júri que era constituído por um professor doutorado do ensino superior, ou um reitor dos liceus normais, ou ainda um vogal da 4.ª secção da Junta Nacional de Educação, professor do ensino oficial, que presidia, e cinco professores efetivos dos liceus, três dos quais, pelo menos, metodólogos (cf. n.º 1 do artigo 31.º).

(46) Seria o Decreto 925/76, de 31 de dezembro, a regulamentar os estágios pedagógicos das licenciaturas do ramo educacional das Faculdades de Ciências, até então concentrados nas Faculdades de Letras.

(47) Lei 115/97, de 19 de setembro, Lei 49/2005, de 30 de agosto, e Lei 85/2009, de 27 de agosto.

(48) Que passaria a ser de 1 valor, por via da alteração introduzida pelo Decreto-Lei 16/79, de 7 de fevereiro.

(49) A referência é com toda a certeza ao Decreto-Lei 580/80, de 31 de dezembro (cf. artigos 28.º e seguintes).

(50) Veio a ser alterado, primeiro, pelo Decreto-Lei 15-A/99, de 19 de janeiro, depois, pelo Decreto-Lei 128/2000, de 6 de julho.

(51) Quer no ensino público quer nos ensinos particular e cooperativo, como se fixará com a redação atribuída pelo Decreto-Lei 345/89, de 11 de outubro.

(52) Diário da República, 2.ª série, de 9 de abril de 1992.

(53) Diário da República, 2.ª série, n.º 22, de 26 de janeiro de 2002.

(54) Na redação que, mais tarde, lhe conferiu o Decreto-Lei 66/2000, de 26 de abril, a integração far-se-ia nos quadros de escola.

(55) Diário da República, 2.ª série, n.º 81, de 26 de abril de 2007.

(56) Diário da República, 2.ª série, n.º 89, de 8 de maio de 2008.

(57) Diário da República, 2.ª série, n.º 128, de 4 de julho de 2008.

(58) Diário da República, 2.ª série, n.º 33, de 15 de fevereiro de 2012.

(59) Diário da República, 2.ª série, n.º 16, de 23 de janeiro de 2015.

(60) Diário da República, 2.ª série, n.º 127, de 2 de julho de 2015.

(61) Ainda inédito (www.dgsi.pt/pgrp, sob acesso condicionado).

(62) V. Sobre o conteúdo de um direito à carreira, embora com referência ao regime pretérito, de direito administrativo da função pública, cuidou este corpo consultivo, em especial, dos direitos dos funcionários nomeados para cargos dirigentes em comissão de serviço: o direito a ser opositor a concursos abertos na sua carreira de origem; o direito a ser provido em categoria superior na sua carreira, uma vez regressado ao lugar de origem; o direito a regressar ao lugar de origem a todo o tempo (cf. Parecer 66/2004, de 21 de abril de 2005, deste Conselho Consultivo, in Diário da República, 2.ª série, n.º 151, de 8 de agosto de 2005; Parecer 68/2006, de 19 de outubro de 2006, inédito, consulta sob acesso reservado in www.dgsi.pt/pgrp). Mais recentemente, no tocante à concretização do princípio da igualdade salarial para trabalho igual através da carreira, v. Parecer 18/2017, de 19 de julho de 2017 (Diário da República, 2.ª série, n.º 156, de 14 de agosto de 2017), Parecer 21/2017, de 19 de julho de 2017 (Diário da República, 2.ª série, n.º 166, de 29 de agosto de 2017), e o Parecer 25/2017, de 29 de setembro (inédito).

(63) A menos que já conte algum tempo de serviço significativo posterior à profissionalização.

(64) Regime jurídico da habilitação profissional para a docência na educação pré-escolar e nos ensinos básico e secundário. A redação originária ficou assente com a Declaração de Retificação n.º 32/2014 (in Diário da República n.º 122/2014, Série I de 27 de junho de 2014), tendo posteriormente sido alterada pelo Decreto-Lei 176/2014, de 12 de dezembro de 2012, e pelo Decreto-Lei 16/2018, de 7 de março de 2018.

(65) Regime de Recrutamento e Mobilidade do Pessoal Docente dos Ensinos Básico e Secundário com alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 83-A/2014, de 23 de maio, pelo Decreto-Lei 9/2016, de 7 de março, pela Lei 12/2016, de 16 de abril, e pelo Decreto-Lei 28/2017, de 15 de março. Este último republicou a atual versão do regime.

(66) Cfr. Artigo 18.º da Lei 114/2017, de 29 de dezembro, cuja alínea a) do n.º 1 especifica as «alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão». V. ainda o artigo 19.º Por seu turno, o artigo 39.º determina que seja aberto «um processo de vinculação extraordinário do pessoal docente com contrato a termo resolutivo [...] que, em conjunto com a vinculação resultante do concurso externo, compreenda um número de vagas não inferior ao que resulta do somatório das vagas abertas pela Portaria 129-B/2017, de 6 de abril, relativamente ao concurso externo, e pela Portaria 129-C/2017, de 6 de abril, relativa ao concurso de integração extraordinária».

(67) A redação que vinha do Decreto-Lei 15/2007, de 19 de janeiro, ainda acrescentava «após a aprovação em prova de avaliação de conhecimentos e de competências», segmento que porém veio a ser revogado pelo Decreto-Lei 16/2016, de 17 de outubro.

(68) Satisfeitos, claro está, os demais requisitos enunciados no n.º 3 do artigo 36.º do ECD.

(69) Que, a ter sido muito recente, confina-os inexoravelmente ao 1.º escalão.

(70) Só potencialmente, uma vez reunidas as condições de admissão a concurso, admitidos e providos em lugar do quadro.

(71) O Decreto-Lei 290/75, de 14 de junho, conquanto tenha sofrido várias alterações, só veio a ser revogado pela Lei 64-B/2011, de 30 de dezembro.

(72) Mantendo-se contudo as já atribuídas ou a atribuir (cf. n.º 2 do artigo 2.º) e sem prejuízo de serem retomadas ulteriormente com as fases regulamentadas (cf. n.º 1 do artigo 3.º).

(73) Que regulamentou em alguns aspetos o Decreto-Lei 191-C/79, de 25 de junho.

(74) Alterado pelo artigo 89.º da Lei 49/86, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 1987).

(75) Conheceu alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 41/96, de 7 de maio, pelo Decreto-Lei 224/97, de 27 de agosto, e pelo Decreto-Lei 144/99, de 4 de maio, até ser revogado pelo Decreto-Lei 312/99, de 10 de agosto.

(76) Recurso n.º 1740/98, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 490, p. 336.

(77) O pessoal docente sem habilitação própria encontrava-se no nível 5.

(78) V., entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 14 de junho de 2000 (Rec. 45 978).

(79) 30 de agosto de 2005, nos termos do artigo 4.º

(80) Alterado pelo Decreto-Lei 146/2013, de 22 de outubro, pela Lei 80/2013, de 28 de novembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei 83-A/2014, de 23 de maio, de novo alterado pelo Decreto-Lei 9/2016, de 7 de março, e pela Lei 12/2016, de 28 de abril, por último alterado e republicado pelo Decreto-Lei 28/2017, de 15 de março.

(81) Exceto, como ficou assinalada, relativamente ao n.º 11 do artigo 39.º do regime dos concursos para recrutamento e seleção do pessoal docente, visto que a seleção é efetuada entre docentes sem profissionalização («Esgotadas a possibilidade de colocação de docentes profissionalizados...»).

(82) Aprovado pelo Decreto-Lei 4/2015, de 7 de janeiro.

(83) Na esteira do artigo 145.º, §2.º, da Carta Constitucional de 1826.

(84) Considera Diogo Freitas do Amaral que a progressiva admissibilidade de leis retroativas, ao longo do século XX, ficou a dever-se «à necessidade de um certo reformismo económico-social em benefício das classes menos favorecidas ou de modo a permitir o progresso científico e tecnológico», cf. Anotação ao Artigo 12.º, in Código Civil Anotado (coord. Ana Prata), Almedina Ed., Coimbra, 2017, p. 34.

(85) Aprovado pelo Decreto-Lei 47 344, de 25 de novembro de 1966, na redação dada pela 73.ª alteração (Lei 43/2017, de 14 de junho).

(86) Ainda inédito, encontra-se sob reserva de acesso em www.dgsi.pt/pgrp.

(87) O Direito - Introdução e Teoria Geral, 13.ª ed., Almedina Ed., Coimbra, 2013, p. 551.

(88) A menos que se trate de lei interpretativa (cf. artigo 13.º do Código Civil).

(89) Admite-se todavia que a lei nova possa reconhecer como válidos os atos que o não seriam diante da lei anterior, mas que, ao invés, sejam conformes com a lei nova. É a chamada retroatividade in mitius (v. Miguel Teixeira de Sousa, Introdução ao Direito, Almedina Ed., Coimbra, 2016, pp. 291-292).

(90) O critério da distinção entre situações jurídicas duradouras e situações jurídicas de execução instantânea deve-se a Inocêncio Galvão Telles, Introdução ao Estudo do Direito, I, 11.ª ed., reimp., Coimbra Ed., Coimbra, 2010, pp. 287 e seguintes. Tendencialmente, às situações jurídicas de execução instantânea apenas se aplica a lei anterior. Às demais, aquelas que perduram continuadamente, deve aplicar-se a lei nova desde a sua entrada em vigor. V. neste sentido, o Parecer 11/2003, de 27 de fevereiro de 2003, deste Conselho Consultivo (Diário da República, Série II, n.º 130, de 5 de junho de 2003).

(91) O próprio diploma preambular que aprovou o Código Civil (Decreto-Lei 47 344, de 25 de novembro de 1966) contém diversas normas materiais transitórias. Assim, por exemplo, faz depender a declaração de nulidade ou a anulação dos casamentos civis celebrados até 31 de maio de 1967, de fundamento perante a lei nova e a lei anterior (cf. artigo 13.º, n.º 1). Note-se ainda que em todos os casos em que se quis preservar a aplicação da lei anterior a situações jurídicas subsistentes, houve necessidade de o dispor expressamente: artigo 7.º (interdições), artigo 9.º (sociedades universais e familiares), artigo 10.º (arrendamentos em Lisboa e Porto). Veja-se por último que o legislador tem bem presente a distinção entre factos anteriores e situações jurídicas constituídas anteriormente e subsistentes. Assim, no artigo 5.º determina-se que «a aplicação do novo código a factos passados fica subordinada às regras do artigo 12.º do mesmo diploma, com as modificações e os esclarecimentos constantes dos artigos seguintes». Sobre esta distinção, escreveu João Castro Mendes (Introdução ao Estudo do Direito, 3.ª ed., Pedro Ferreira Ed., Lisboa, 2010, p. 201): «Também se deve atender à distinção entre facto e situação. Uma lei que proíba plantar certa espécie vegetal pode reportar-se ao ato de plantar, e então só as novas plantações são proibidas; ou à situação de estar plantado, e então as que existem devem ser arrancadas» filiando esta conceção no pensamento de Ludwig Enneccerus (1843-1928).

(92) Apenas com o aditamento trazido pelo Decreto-Lei 75/2010, 23 de junho.

(93) V., José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Almedina Ed., Coimbra, 2003, p. 262.

(94) Idem, p. 262. Na jurisprudência, entre outros, v. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 156/95, de 15 de março de 1995, 2.ª Secção, proc.º 166/92 (in Diário da República, Série II, de 21 de junho de 1995), n.º 468/96, de 14 de março de 1996, proc.º 87/95 (in Diário da República, Série II, de 13 de maio de 1996), n.º 786/96, de 19 de junho de 1996, proc. 445/92 (in Diário da República, Série II, de 20 de agosto de 1996).

(95) Conceito que João Batista Machado (ob. cit., p. 236) filia na doutrina germânica da Rückanknupfung, encabeçada por Hans G. Lesner (Der Rücktritt vom Vertrag, Tubinga, 1975, pp. 194 e seguintes).

(96) Introdução ao Direito, reimp., Almedina Ed., Coimbra, 2016, p. 294.

(97) Referimo-nos à redação originária, visto que o diploma, sem desvirtuar tais garantias, foi alterado pelo Decreto-Lei 256/98, de 14 de agosto.

(98) 2.ª Sub., proc. 39 344.

(99) Estabelece o programa de regularização extraordinária dos vínculos precários.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 26 de abril de 2018.

Maria Joana Raposo Marques Vidal - Eduardo André Folque da Costa Ferreira (Relator) - João Eduardo Cura Mariano Esteves - Maria Isabel Fernandes da Costa - João Conde Correia dos Santos - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Maria Manuela Flores Ferreira.

Este parecer foi homologado por despacho de 3 de maio de 2018, de Sua Excelência a Secretária de Estado Adjunta e da Educação.

Está conforme

16 de maio de 2018. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.

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