Parecer 18/2017

Enfermagem - Carreira - Categoria - Enfermeiro - Enfermeiro Principal - Conteúdo Funcional - Título de Enfermeiro Especialista - Princípio para Trabalho Igual Salário Igual - Diferenciação Remuneratória - Recusa de Prestação de Serviço - Greve - Ordem dos Enfermeiros.

1.ª O Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro, que define o regime da carreira especial de enfermagem, estruturou a carreira em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal, reduzindo assim a duas as anteriores cinco categorias;

2.ª Igualmente o Decreto-Lei 247/2009, de 22 de setembro, que define o regime legal da carreira aplicável aos enfermeiros nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integrados no Serviço Nacional de Saúde, estruturou a carreira de enfermagem em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal (cf. n.º 1 do artigo 7.º);

3.ª Os conteúdos funcionais foram também desenhados em termos idênticos nos dois diplomas, incluindo-se no conteúdo funcional da categoria de enfermeiro funções que apenas podem ser desenvolvidas por enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista (cf. artigo 9.º);

4.ª A admissão à categoria de enfermeiro exige a titulação em cédula profissional definitiva atribuída pela Ordem dos Enfermeiros (cf. n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei 248/2009 e n.º 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei 247/2009) e a admissão à categoria de enfermeiro principal exige, cumulativamente, a detenção do título de enfermeiro especialista atribuído pela Ordem dos Enfermeiros e um mínimo de cinco anos de experiência efetiva no exercício da profissão (cf. n.º 3 do artigo 12.º do Decreto-Lei 248/2009 e n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei 247/2009);

5.ª O ensino da enfermagem é assegurado através do curso de licenciatura em enfermagem e de cursos de pós-licenciatura de especialização em enfermagem não conferentes de grau académico (cf. artigo 3.º do Decreto-Lei 353/99, de 3 de setembro);

6.ª O artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa consagra o direito fundamental à retribuição do trabalho e estabelece o princípio de que para trabalho igual salário igual, que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (n.º 2 do artigo 144.º) e o Código do Trabalho (artigos 270.º e 23.º) concretizam;

7.ª O princípio para trabalho igual salário igual proíbe diferenciações arbitrárias, pelo que o desempenho de trabalho da mesma quantidade, natureza e qualidade, não havendo fatores objetivos de diferenciação, deve ser igualmente remunerado;

8.ª Todavia, o legislador no âmbito da liberdade de conformação que detém, ao definir o conteúdo funcional de uma categoria, e bem assim das categorias que integram uma carreira, está a estabelecer situações de paridade funcional, que, ressalvado o critério da antiguidade, não devem ter tratamento diferenciado;

9.ª No caso vertente, o legislador estruturou a carreira especial de enfermagem e a carreira de enfermagem dos enfermeiros sujeitos ao regime de contrato individual de trabalho em apenas duas categorias, reservando o acesso à categoria de enfermeiro principal aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista;

10.ª E, face ao conteúdo funcional da categoria de enfermeiro definido legalmente, tem de se considerar que existe uma situação de paridade funcional relativamente aos que a integram, pelo que a não diferenciação remuneratória dos enfermeiros detentores do título de especialista não implica violação do princípio constitucional de "para trabalho igual salário igual";

11.ª Só por si, a diferença de habilitações não obriga a diferenciação remuneratória;

12.ª O legislador, naturalmente, não está impedido de redesenhar as categorias de enfermeiro, ponderando critérios objetivos relevantes e proporcionais;

13.ª E os profissionais detentores do título de enfermeiro especialista têm legitimidade para defender os seus interesses remuneratórios, tendo, aliás, ao seu alcance a greve - direito fundamental consagrado no artigo 57.º da Constituição e cujo regime jurídico infraconstitucional consta da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do Código do Trabalho;

14.ª Todavia, de acordo com os elementos disponíveis, a recusa de prestação de serviço por parte dos enfermeiros com título de especialista, em apreço, não é enquadrável numa greve ou, pelo menos, numa greve em conformidade com a lei, pelo que a não prestação de serviço conduz a faltas injustificadas;

15.ª E, considerando a recusa individual de, no posto de trabalho respetivo, exercer as funções incluídas no conteúdo funcional estabelecido legalmente para a categoria de enfermeiro que integram, com o fundamento de não existir diferenciação remuneratória, os enfermeiros com título de especialista sempre podem/devem ser responsabilizados disciplinarmente;

16.ª Acresce que também não é de afastar a responsabilidade civil dos enfermeiros pelos danos causados aos utentes, quando designadamente não seja salvaguardada a prestação de determinados serviços;

17.ª A Ordem dos Enfermeiros é uma associação pública profissional, cabendo-lhe, em especial, regular o acesso e o exercício da profissão e atribuir o título profissional de enfermeiro e de enfermeiro especialista;

18.ª A Ordem dos Enfermeiros não é uma associação sindical e, por força do disposto no n.º 5 do artigo 3.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, «está impedida de exercer ou de participar em atividades de natureza sindical ou que se relacionem com a regulação das relações económicas ou profissionais dos seus membros»;

19.ª Assim, a Ordem dos Enfermeiros não pode, por exemplo, decidir o recurso a uma greve;

20.ª No que ora releva, a Ordem dos Enfermeiros está sujeita a tutela de legalidade idêntica à exercida pelo Governo sobre a administração autónoma territorial, sendo-lhe aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na Lei 27/96, de 1 de agosto (cf. n.os 2 e 8 do artigo 45.º da Lei 2/2013, de 10 de janeiro);

21.ª A Ordem dos Enfermeiros pode, no âmbito da tutela administrativa, ser sujeita a uma ação inspetiva determinada pelo Ministro da Saúde (cf. n.os 3 e 4 do artigo 45.º da Lei 2/2013 e artigo 123.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros), que, sendo caso disso, pode impugnar a legalidade de atos da Ordem nos tribunais administrativos ou fazer a competente comunicação ao Ministério Público para o efeito (cf. artigo 46.º da Lei 2/2013 e artigo 124.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros).

Senhor Secretário de Estado da Saúde,

Excelência:

I

Solicitou Vossa Excelência a emissão de parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre:

«1 - O teor do Parecer 54/2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, designadamente quanto à mencionada violação do Estatuto da mesma Ordem pelos enfermeiros que exerçam funções especializadas, enquadradas nos regimes das correspondentes carreiras, sem o recebimento de um acréscimo remuneratório específico;

2 - Quanto ao enquadramento e consequências da eventual recusa de exercício de funções pelos enfermeiros especialistas dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, pelos motivos supra explanados, sobretudo se dela vier a decorrer impedimento ao normal e adequado funcionamento dos serviços, com o inerente risco para os cidadãos/utentes.

3 - Enquadramento e legitimidade da participação da Ordem dos Enfermeiros em todo este processo, associando a violação dos seus estatutos especificamente a matéria remuneratória/retributiva, considerando o disposto no n.º 4 do artigo 267.º da Constituição da República Portuguesa.»

Cumpre, pois, emitir o parecer (1).

II

1 - Com vista a uma melhor compreensão e enquadramento das questões colocadas, reproduz-se de seguida o texto que as precedeu.

«1 - O Ministério da Saúde tem recebido numerosos requerimentos, subscritos por enfermeiros reconhecidos como especialistas pela Ordem dos Enfermeiros, nomeadamente detentores de Cursos de Pós-Licenciatura de Especialização em Enfermagem de Saúde Materna e Obstétrica, manifestando a sua indisponibilidade para exercerem funções especializadas sem o reconhecimento ou a remuneração correspondente a especialista (cf. documento anexo).

2 - Como fundamento para esta posição remetem para o parecer 54/2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, cuja cópia se anexa, no qual se conclui, designadamente, que "Quem não "Zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de enfermeiro, promovendo a valorização profissional e científica dos seus membros;"está a desrespeitar o estipulado pela Ordem dos Enfermeiros.".

3 - É, ainda, referido no mesmo parecer que "devido ao reconhecimento da necessidade de cuidados de enfermagem especializados, por parte das organizações de saúde, estas devem vincular os enfermeiros especialistas, com título atribuído pela Ordem dos Enfermeiros, devendo fazer corresponder a categoria profissional e o respetivo reconhecimento salarial, ao seu título."

4 - Em conformidade com esta posição, a Senhora Bastonária da Ordem dos Enfermeiros produziu diversas afirmações públicas sobre esta matéria, designadamente quanto à possibilidade destes enfermeiros se recusarem a exercer as funções em apreço, admitindo, nomeadamente, a possibilidade de, por este facto, os blocos de partos e serviços de urgência obstétrica do Serviço Nacional de Saúde ficarem impedidos do seu normal e adequado funcionamento.

5 - Ora, a lei sobre os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro), veio introduzir importantes modificações ao regime jurídico de emprego público, impondo, no artigo 101.º, a necessidade de se promover a revisão das carreiras de regime especial e dos corpos especiais, de forma a que as mesmas fossem convertidas, com respeito pelo disposto na mesma lei (designadamente os n.os 2 e 3 do artigo 41.º) em carreiras especiais, ou fossem absorvidas por carreiras gerais.

6 - Neste sentido, e porque nos termos da alínea g) do n.º 2 do artigo 16.º do Decreto-Lei 184/89, de 2 de junho, a carreira de enfermagem constituía, nos termos da lei, um corpo especial, houve necessidade de promover o necessário processo de revisão.

7 - Antes dessa revisão, concretizada pelo Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro, o estatuto legal da carreira de enfermagem constava do Decreto-Lei 437/91, de 8 de novembro.

8 - Do regime então previsto e, para o que importa, em termos de estrutura da carreira de enfermagem, verificava-se que esta se aplicava em três áreas de atuação correspondentes à prestação de cuidados, gestão e assessoria técnica, e a cada uma destas áreas correspondiam determinadas categorias:

a) À área de atuação da prestação de cuidados correspondiam as categorias de enfermeiro, de enfermeiro graduado e de enfermeiro especialista.

b) À área de atuação da gestão correspondiam as categorias de enfermeiro-chefe e de enfermeiro-supervisor e, durante algum tempo, o cargo de enfermeiro-diretor.

c) À área de atuação da assessoria técnica correspondia a categoria de assessor de enfermagem.

9 - À luz desse regime, o ingresso na carreira de enfermagem podia operar-se para a categoria de enfermeiro ou de enfermeiro especialista - cf. artigo 10.º do citado Decreto-Lei 437/91, de 8 de novembro - , constituindo requisitos especiais de admissão, respetivamente, a posse do título profissional de enfermeiro e a posse de curso de estudos superiores especializados em enfermagem ou equivalente, que habilitasse para a prestação de cuidados de enfermagem numa área de especialização em enfermagem.

10 - Porém, com a publicação do Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro, umas das principais alterações a que se assistiu foi a redução do número de categorias, que passaram de seis para duas, para além do facto de as funções de gestão terem deixado de corresponder ao conteúdo funcional de uma categoria integrada na carreira, para passarem a ser exercidas em regime de comissão de serviço.

11 - Assim, atualmente a carreira especial de enfermagem desenvolve-se apenas por duas categorias, enfermeiro e enfermeiro principal, sendo que, as funções de direção e chefia são exercidas em regime de comissão de serviço, conforme decorre em termos expressos do artigo 18.º do Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro.

12 - Apesar desta redução do número de categorias, designadamente a não previsão de uma categoria que se designe, concretamente, de enfermeiro especialista, nem por isso do estatuto legal da carreira especial de enfermagem decorre que o legislador tenha deixado de reconhecer a relevância das competências adquiridas pelos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista.

13 - Com efeito, se atentarmos ao conteúdo funcional da categoria de enfermeiro, facilmente se poderá concluir que existe um conjunto de funções, correspondentes à categoria de enfermeiro, cujo desenvolvimento está condicionado à posse do título de enfermeiro especialista. Neste sentido, o n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei 248/2009, é absolutamente inequívoco, ao determinar que "O desenvolvimento do conteúdo funcional previsto nas alíneas j) a p) do número anterior cabe, apenas, aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista."

14 - Do exposto, ainda que efetivamente do atual ordenamento jurídico não resulte a existência de uma categoria denominada "enfermeiro especialista" a categoria contratual de enfermeiro comporta o exercício de funções especializadas, pelo que, estes, devem exercê-las.

15 - Por outro lado, este título constitui igualmente um requisito indispensável para poder aceder à categoria superior da carreira de enfermagem - categoria de enfermeiro principal - como expressamente o exige o n.º 3 do artigo 12.º do mencionado Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro - "Para admissão à categoria de enfermeiro principal são exigidos, cumulativamente, a detenção do título de enfermeiro especialista, atribuído pela Ordem dos Enfermeiros, e um mínimo de cinco anos de experiência efetiva no exercício da profissão."

16 - De todo o exposto, entendeu o legislador não ser necessário incluir no estatuto legal da carreira especial de enfermagem uma categoria de enfermeiro especialista, reconhecendo, no entanto, em observância aos princípios resultantes do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, a relevância do perfil dos profissionais habilitados com o mencionado título.

17 - Sem prejuízo do que antecede, o Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, considera que pelo facto de "(...) o enfermeiro especialista, no exercício das funções integradas na categoria de enfermeiro [...]" estar"(...) obrigado ao desenvolvimento de funções distintas, que acrescem, para as quais é exigida habilitação específica, de maior complexidade que as funções, dentro do mesmo categoria, destinadas ao enfermeiro sem especialidade reconhecida pela Ordem dos Enfermeiros, sem valorização remuneratória.", representa "[...] um tratamento diferenciado, não fundamentado, que origina uma discriminação negativa para o enfermeiro especialista, violando o princípio a trabalho igual salário igual."

18 - Assim e no que respeita à posição manifestada pelos enfermeiros que desenvolvem funções especializadas que, ancorados no parecer do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, cujo teor, na parte que nos interessa, acima se transcreveu, manifestam a sua indisponibilidade para continuar a desenvolver essas funções especializadas, convirá realçar que não se compreende em que termos é que tal decisão tem suporte legal.

19 - Com efeito, estando os mesmos integrados numa determinada carreira e detendo, neste caso, a categoria de enfermeiro, compete-lhes em nosso entender desenvolver todo o conteúdo funcional da mencionada categoria, desde que, naturalmente, se encontrem devidamente habilitados para o efeito.

20 - O atrás referido e reportado ao regime estabelecido no Decreto-Lei 248/2009, é regulado, em moldes idênticos, no Decreto-Lei 247/2009, de 22 de setembro, que define o regime legal da carreira aplicável aos enfermeiros nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho.

Conclusões:

Face ao atrás exposto, conclui-se o seguinte:

1 - A atual estrutura das carreiras de enfermagem não contempla uma categoria ou remuneração específicas para os enfermeiros especialistas, estando incluído no conteúdo funcional da categoria de enfermeiro "Planear, coordenar e desenvolver intervenções no seu domínio de especialização" - alínea l) do n.º 1 do artigo 9.º dos Decretos-Leis n.os 247/2009 e 248/2009, ambos de 22 de setembro.

2 - Aliás, o n.º 2 do mesmo artigo 9.º dos diplomas acima identificados estabelece, no que respeita à categoria de enfermeiro, que "o desenvolvimento do conteúdo funcional previsto nas alíneas j) a p) do número anterior cabe, apenas, aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista."

3 - Nesta conformidade e atenta, na nossa perspetiva, a atual regularidade do exercício de funções especializadas pelos enfermeiros detentores de formação adequada, a posição não tem enquadramento legal.

4 - A recusa dos enfermeiros subscritores dos requerimentos anexos ao presente pedido é alicerçada num parecer do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros que refere, designadamente:

a) "Quem não "Zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de enfermeiro, promovendo a valorização profissional e científica dos seus membros;"está a desrespeitar o estipulado pela Ordem dos Enfermeiros.".

b) É, ainda, referido no mesmo parecer que "devido ao reconhecimento da necessidade de cuidados de enfermagem especializados, por parte das organizações de saúde, estas devem vincular os enfermeiros especialistas, com título atribuído pela Ordem dos Enfermeiros, devendo fazer corresponder a categoria profissional e o respetivo reconhecimento salarial, ao seu título."

5 - Nos termos do n.º 4 do artigo 267.º da Constituição da República Portuguesa "As associações públicas [...] não podem exercer funções próprias das associações sindicais [...]", sendo que as afirmações produzidas, quando reportadas a matéria salarial e de desenvolvimento de carreiras, suscitam-nos dúvidas, tendo presentes, designadamente, as consequências que daqui potencialmente decorrem para o exercício profissional dos enfermeiros.»

2.1 - Com efeito, no Parecer 54/2017, de 6 de janeiro de 2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, referido na consulta, foi extraída a seguinte conclusão:

«O desalento existente entre os enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista sobre o exercício profissional existe por não haver reconhecimento, entre o título profissional atribuído pela Ordem das Enfermeiros e o reconhecimento na respetiva categoria profissional nas organizações de saúde, na carreira especial de enfermagem instituída na administração pública, entidades públicas empresariais do Estado, nas parcerias em saúde integradas no Serviço Nacional de Saúde, setor corporativo/social e privado.

O enfermeiro, nas organizações de saúde, tem apenas a obrigatoriedade de desempenho de acordo com o conteúdo contratual estabelecido (na carreira de enfermagem e/ou no contrato de trabalho), não pode ser obrigado pela organização à prestação de cuidados de enfermagem especializados quando a sua contratação não é relativa a esse título, independentemente de ser titular de título de enfermeiro especialista reconhecido pela Ordem dos Enfermeiros.

Quem não "Zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de enfermeiro, promovendo o valorização profissional e científica dos seus membros;"(2) está a desrespeitar o estipulado pela Ordem dos Enfermeiros. Quando o membro se sentir impotente, para a manutenção da dignidade profissional ou da garantia da qualidade dos cuidados prestados aos clientes, deve "Solicitar a intervenção da Ordem na defesa dos seus direitos e interesses profissionais, para garantia da sua dignidade e da qualidade dos serviços de enfermagem."(3).

Devido ao reconhecimento da necessidade de cuidados de enfermagem especializados, por parte das organizações de saúde, estas devem vincular os enfermeiros especialistas, com título atribuído pela Ordem dos Enfermeiros, devendo fazer corresponder a categoria profissional e o respetivo reconhecimento salarial, ao seu título.

O conteúdo funcional correspondente à categoria de Enfermeiro, integrando funções objetivamente diferentes em natureza e qualidade, e eventualmente quantidade viola o princípio constitucional a trabalho igual salário igual e o princípio da igualdade material.

Para a elaboração deste parecer foram considerados os pareceres anteriores n.os 309/2011, 19/2012 e 330/2015 deste Conselho.

Entende o Conselho Jurisdicional relevante propor ao Conselho Diretivo uma Tomada de Posição relativa ao exercício de funções de Enfermeiro Especialista.»

2.2 - E no requerimento anexado ao pedido de consulta, referindo aquele parecer, os requerentes informam que irão desempenhar apenas cuidados de saúde gerais, «de acordo com o conteúdo contratual atualmente estabelecido no contrato de trabalho, a partir de 01 de agosto de 2017, caso estas situação não seja regularizada, pelas entidades competentes, até à data estabelecida».

III

Importa, desde já, atentar nos regimes da carreira de enfermagem, em vigor.

1 - Assim, o Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro (4), define o regime da carreira especial de enfermagem, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional (5).

O preâmbulo do Decreto-Lei 248/2009, a dado passo, explicita:

«Na presente legislatura, encetou-se a reforma da Administração Pública. Em conformidade, a Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, veio estabelecer novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, prevendo, em particular, a revisão dos regimes dos corpos ou carreiras especiais.

Neste contexto, a natureza da prestação de cuidados de enfermagem, pela sua especificidade, conteúdo funcional e independência técnica, não permite a sua absorção em carreira geral e impõe a criação de uma carreira especial.

Deste modo, nos termos do artigo 101.º da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, dado o estabelecido no artigo 41.º da mesma lei, o presente decreto-lei revoga o Decreto-Lei 437/91, de 8 de novembro, e define o regime legal da carreira de enfermagem, enquanto carreira especial da Administração Pública.

A carreira especial de enfermagem, implementando um modelo de referência em todo o SNS, independentemente da natureza jurídica dos estabelecimentos e serviços, pretende refletir um modelo de organização de recursos humanos essencial à qualidade da prestação e à segurança dos procedimentos.

Efetivamente, no âmbito do conjunto de medidas para o desenvolvimento do ensino na área da saúde, aprovado através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 140/98, de 4 de dezembro, constituiu um marco relevante para a dignidade e valorização da profissão de enfermeiro, a reorganização, que tem vindo a ser feita na última década, da rede de escolas e do modelo de formação geral dos enfermeiros, através de licenciatura e pós-graduação.

Este processo, instituído pelo Decreto-Lei 353/99, de 3 de setembro, possibilitou ainda, aos que frequentavam o curso de bacharelato, bem como aos bacharéis em enfermagem, o acesso ao grau de licenciatura, mediante o preenchimento de determinadas condições.

O presente decreto-lei vem agora instituir uma carreira especial de enfermagem na Administração Pública, integrando as atuais cinco categorias em duas, remetendo para deveres funcionais comuns a todos os trabalhadores em funções públicas, bem como para o conteúdo funcional da prestação de cuidados de saúde.

Estabelecem-se duas categorias, enfermeiro e enfermeiro principal, as quais refletem uma diferenciação de conteúdos funcionais, ao mesmo tempo que se fixam as regras de transição para as novas categorias».

De acordo com o disposto no seu artigo 2.º, o Decreto-Lei 248/2009 «aplica-se aos enfermeiros integrados na carreira especial de enfermagem cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas».

E, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º, «[o] nível habilitacional exigido para a carreira especial de enfermagem corresponde aos requisitos prescritos para a atribuição, pela Ordem dos Enfermeiros, de título definitivo de enfermeiro».

No que concerne à estrutura, a carreira especial de enfermagem é pluricategorial e estrutura-se nas seguintes categorias: a) Enfermeiro; b) Enfermeiro principal (cf. n.º 1 do artigo 7.º).

O exercício de funções no âmbito da carreira especial de enfermagem depende da obtenção do título profissional atribuído pela Ordem dos Enfermeiros (n.º 1 do artigo 12.º), sendo exigida para admissão à categoria de enfermeiro a titulação em cédula profissional definitiva, atribuída pela Ordem dos Enfermeiros (cf. n.º 2 do artigo 12.º) e sendo exigidos, cumulativamente, para admissão à categoria de enfermeiro principal a detenção do título de enfermeiro especialista, atribuído pela Ordem dos Enfermeiros, e um mínimo de cinco anos de experiência efetiva no exercício da profissão (cf. n.º 3 do artigo 12.º).

Os deveres funcionais dos trabalhadores integrados na carreira de enfermagem estão plasmados no artigo 8.º(6).

E os conteúdos funcionais das categorias de enfermeiro e de enfermeiro principal encontram-se fixados, respetivamente, nos artigos 9.º(7) e 10.º(8).

Assim, de acordo com o estatuído no n.º 2 do artigo 9.º, o desenvolvimento do conteúdo funcional da categoria de enfermeiro previsto nas alíneas f) a p) do n.º 1 daquele artigo cabe, apenas, aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista.

Nos termos dos artigos 14.º e 15.º, os níveis remuneratórios correspondentes às posições remuneratórias das categorias que integram a carreira especial de enfermagem são identificados em diploma próprio - o que se alcançou com o Decreto-Lei 122/2010(9).

Quanto ao reconhecimento de títulos e categorias, o artigo 16.º do Decreto-Lei 248/2009 estabelece que «[o]s títulos atribuídos pela Ordem dos Enfermeiros no âmbito da profissão de enfermagem, bem como as categorias de carreira, são oponíveis para a elegibilidade necessária aos procedimentos de recrutamento e mudança de categoria previstos nas normas aplicáveis».

2 - O Decreto-Lei 247/2009, de 22 de setembro, «define o regime legal da carreira aplicável aos enfermeiros nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integradas no Serviço Nacional de Saúde, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional e percurso de progressão profissional e de diferenciação técnico-científica»(10).

O desiderato do diploma pode extrair-se do seu preâmbulo, designadamente, quando afirma:

«No âmbito da reformulação do regime de carreiras da Administração Pública, criou-se um patamar de referência para as carreiras dos profissionais de saúde a exercer em entidades públicas empresariais no âmbito do Serviço Nacional de Saúde (SNS), pelo que adquire, neste contexto, particular importância a intenção de se replicar o modelo no setor empresarial do Estado.

Efetivamente, a padronização e a identidade de critérios de organização e valorização de recursos humanos contribuem para a circularidade do sistema e sustentam o reconhecimento mútuo da qualificação, independentemente do local de trabalho e da natureza jurídica da relação de emprego».

De acordo com o disposto no n.º 1 do seu artigo 2.º, o Decreto-Lei 247/2009 «aplica-se aos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integradas no Serviço Nacional de Saúde, nos termos dos diplomas legais que definem o regime jurídico dos trabalhadores das referidas entidades, sem prejuízo da manutenção do mesmo regime laboral e dos termos acordados no respetivo instrumento de regulamentação coletiva de trabalho».

Assim, o regime da carreira dos enfermeiros com contrato individual de trabalho é uma réplica do regime definido no Decreto-Lei 248/2009 acima descrito.

Os artigos 3.º, n.º 1, 7.º, 8.º, 9.º e 10.º do Decreto-Lei 247/2009 têm idêntica formulação aos correspondentes artigos do Decreto-Lei 248/2009 e os artigos 11.º ("Condições de admissão") e 14.º ("Reconhecimento de títulos e categorias") daquele diploma correspondem, respetivamente, aos artigos 12.º e 16.º também do Decreto-Lei 248/2009.

Já, nos termos do artigo 13.º do Decreto-Lei 247/2009, «[a]s posições remuneratórias e as remunerações dos trabalhadores integrados na carreira de enfermagem são fixadas em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho».

3 - No quadro normativo integrado pelos Decretos-Leis n.os 247/2009 e 248/2009, a carreira de enfermagem estrutura-se, pois, em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal.

Ao invés das cinco categorias existentes, anteriormente, no domínio do Decreto-Lei 437/91, de 8 de novembro (11). Com efeito, o artigo 4.º, na redação dada pelo Decreto-Lei 412/98, estabelecia:

«Artigo 4.º

Níveis e categorias

São os seguintes os níveis e categorias da carreira de enfermagem:

a) O nível 1, que integra as categorias de enfermeiro e de enfermeiro graduado;

b) O nível 2, que integra as categorias de enfermeiro especialista e de enfermeiro-chefe;

c) O nível 3, que integra a categoria de enfermeiro-supervisor.»

Assim, o enfermeiro especialista integrava o nível 2 da carreira de enfermagem e, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 7.º, competia-lhe desempenhar o conteúdo funcional inerente às categorias de nível 1 (enfermeiro e enfermeiro graduado) e ainda o elencado naquele número.

O ingresso na carreira de enfermagem podia fazer-se pela categoria de enfermeiro especialista, de entre os enfermeiros habilitados com um curso de estudos superiores especializados em enfermagem ou equivalente que habilite para a prestação de cuidados de enfermagem numa área de especialização em enfermagem [cf. alínea b) do artigo 10.º].

E o acesso à categoria de enfermeiro especialista fazia-se de entre enfermeiros e enfermeiros graduados habilitados com um curso de especialização em Enfermagem estruturado nos termos do n.º 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei 178/85, de 23 de maio, ou com um curso de estudos superiores especializados em Enfermagem que habilite para a prestação de cuidados de enfermagem numa área de especialização em enfermagem, independentemente do tempo na categoria, e avaliação de desempenho de Satisfaz (cf. n.º 3 do artigo 11.º).

Ora, como vimos, no atual quadro normativo, não existe a categoria de enfermeiro especialista, incluindo o conteúdo funcional da categoria de enfermeiro o exercício de funções especializadas a desempenhar por enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista, título que constitui um dos requisitos de admissão à categoria de enfermeiro principal.

Recorde-se que foi intenção do legislador, conforme explicado no preâmbulo do Decreto-Lei 248/2009 (12), estabelecer tão-somente duas categorias na carreira de enfermagem.

IV

Parece, de seguida, pertinente uma breve referência aos títulos atribuídos pela Ordem dos Enfermeiros.

Nos termos do n.º 1 do artigo 1.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros (13), a Ordem dos Enfermeiros (Ordem) é a associação pública profissional representativa dos que, em conformidade com o Estatuto e demais disposições legais aplicáveis, exercem a profissão de enfermeiro.

E, entre as atribuições da Ordem, cabe-lhe atribuir o título profissional de enfermeiro e de enfermeiro especialista com emissão da inerente cédula profissional [cf. alínea i) do n.º 3 do artigo 3.º do Estatuto (14)].

De acordo com o disposto no artigo 6.º do Estatuto, o exercício da profissão de enfermeiro depende da inscrição como membro da Ordem.

No que respeita a títulos, o artigo 8.º estabelece:

«Artigo 8.º

Títulos

1 - O título de enfermeiro reconhece competência científica, técnica e humana para a prestação de cuidados de enfermagem gerais.

2 - O título de enfermeiro é atribuído ao membro, titular de cédula profissional, inscrito na Ordem nos termos do artigo anterior.

3 - O título de enfermeiro especialista reconhece competência científica, técnica e humana para prestar cuidados de enfermagem especializados nas áreas de especialidade em enfermagem, reconhecidas pela Ordem.

4 - O título de enfermeiro especialista é atribuído ao detentor do título de enfermeiro, após ponderação dos processos formativos e de certificação de competências, numa área clínica de especialização, nos termos do regulamento da especialidade, aprovado pela Ordem e homologado pelo membro do Governo responsável pela área da saúde.

5 - Os títulos atribuídos nos termos dos n.os 2 e 4 são inscritos na cédula profissional.»

E, por seu turno, o artigo 40.º prescreve:

«Artigo 40.º

Títulos de especialidade

1 - A Ordem atribui os seguintes títulos de enfermeiro especialista:

a) Enfermeiro especialista em enfermagem de saúde materna e obstétrica;

b) Enfermeiro especialista em enfermagem de saúde infantil e pediátrica;

c) Enfermeiro especialista em enfermagem de saúde mental e psiquiátrica;

d) Enfermeiro especialista em enfermagem de reabilitação;

e) Enfermeiro especialista em enfermagem médico-cirúrgica;

f) Enfermeiro especialista em enfermagem comunitária.

2 - A obtenção do título de especialista é regida por regulamento proposto pelo conselho de enfermagem ao conselho diretivo e aprovado pela assembleia geral.

3 - O regulamento a que se refere o número anterior só produz efeitos após homologação pelo membro do Governo responsável pela área da saúde.

4 - A criação de novas especialidades obedece ao disposto no presente Estatuto.»

Refira-se, ainda, que, desde logo, podem inscrever-se na Ordem os detentores de cursos superiores de enfermagem portugueses, de acordo com o estabelecido na alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º do Estatuto (15).

Ora, caberá aqui convocar o Decreto-Lei 353/99, de 3 de setembro, que fixou as regras gerais a que está subordinado o ensino da enfermagem no âmbito do ensino superior politécnico, estabelecendo no artigo 3.º:

«Artigo 3.º

Ensino

O ensino da Enfermagem é assegurado através:

a) Do curso de Licenciatura em Enfermagem;

b) De cursos de pós-licenciatura de especialização em Enfermagem não conferentes de grau académico, organizados nos termos do n.º 7 do artigo 13.º da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei 46/86, de 14 de outubro, alterada pela Lei 115/97, de 19 de setembro).»(16)

E o regulamento geral dos cursos de pós-licenciatura de especialização em enfermagem, que foi aprovado pela Portaria 268/2002, de 13 de março, estabelece no n.º 1 do artigo 11.º que «[a] aprovação em todas as unidades curriculares que integrem o plano de estudos de um curso confere o direito a um diploma de especialização em Enfermagem ...».

V

1 - Face ao que se vem de dizer, não parece decorrer do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros uma obrigação de remuneração superior dos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista.

No universo abrangido pela presente consulta, temos enfermeiros sujeitos às normas aplicáveis aos trabalhadores que exercem funções públicas e enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho (17).

E o legislador, conforme se descreveu supra (18), através do normativo constante dos Decretos-Leis n.os 248/2009 e 247/2009, regulou em termos idênticos, respetivamente, a carreira especial de enfermagem e a carreira de enfermagem dos enfermeiros sujeitos ao regime de contrato individual de trabalho.

Nomeadamente, no que agora importa, desenhou nos mesmos moldes o conteúdo funcional da categoria de enfermeiro.

Trata-se, naturalmente, de uma opção do legislador, mas cuja conformidade com o ordenamento jurídico cabe analisar.

Importa, pois, convocar o atinente normativo do Código do Trabalho e da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), bem como, desde logo, a Constituição da República Portuguesa (CRP ou Constituição), já que, justamente, poderá estar em causa o princípio de que para trabalho igual salário igual.

2 - O artigo 59.º da Constituição enuncia um conjunto de direitos fundamentais dos trabalhadores, configurados como direitos económicos, sociais e culturais, mas apresentando alguns deles natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (cf. artigo 17.º), como é o caso do direito à retribuição do trabalho nos termos da alínea a) do seu n.º1 (19).

O n.º 1 do artigo 59.º da Constituição «começa por reafirmar, no contexto dos direitos dos trabalhadores, o princípio fundamental da igualdade, repudiando discriminações entre trabalhadores em função da "idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas"»(20), não podendo por tal motivo o preceito «deixar de ser lido em conjugação com o artigo 13.º da Constituição»(21).

Segundo Gomes Canotilho/Vital Moreira, a alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º «estabelece os princípios fundamentais a que deve obedecer o direito a uma justa retribuição do trabalho: (a) ela deve ser conforme à quantidade de trabalho (i. é, à sua duração e intensidade), à natureza do trabalho (i. é, tendo em conta a sua dificuldade, penosidade ou perigosidade) e à qualidade do trabalho (i. é, de acordo com as exigências em conhecimentos, prática e capacidade); (b) a trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade deve corresponder salário igual, proibindo-se, desde logo, as discriminações entre trabalhadores; (c) a retribuição deve garantir uma existência condigna, ou seja, deve assegurar não apenas o mínimo vital; mas, também condições de vida, individuais e familiares, compatíveis com o nível de vida exigível em cada etapa do desenvolvimento económico e social».(22)

E, mais à frente, aqueles Autores explicitam que «a igualdade de retribuição como determinante constitucional positiva (e não apenas como princípio negativo de proibição de discriminação) impõe a existência de critérios objetivos para a descrição de tarefas e avaliação de funções necessárias à caracterização de trabalho igual (trabalho prestado à mesma entidade quando são iguais ou de natureza objetivamente igual as tarefas desempenhadas) e trabalho de valor igual (trabalho com diversidade de natureza das tarefas, mas equivalentes de acordo com os critérios objetivos fixados)»(23).

A Constituição consagra, pois, o direito fundamental a uma justa retribuição, segundo a quantidade, a natureza e qualidade do trabalho, e com a proibição de discriminação salarial (princípio de que para trabalho igual salário igual).

Mas, conforme realça Rui Medeiros(24), «como reconhece o Tribunal Constitucional em abundante jurisprudência, além de não se poder ignorar o princípio da autonomia privada nas relações de trabalho entre empregadores privados e trabalhadores, o legislador ordinário dispõe de uma margem de liberdade de conformação não despiciendas na concreta conformação do direito de retribuição».

Estão é, desde logo, proibidas as diferenciações arbitrárias em matéria de retribuição.

A propósito da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.ºda Constituição (então artigo 60.º), pode ler-se no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 313/89, de 9 de março de 1989:

«Uma justa retribuição do trabalho é, no fundo, o que os princípios enunciados no preceito transcrito visam assegurar: a retribuição deve ser conforme à quantidade, natureza e qualidade do trabalho; deve garantir uma existência condigna; e a trabalho igual - igual em quantidade, natureza e qualidade - deve corresponder salário igual.

O princípio "para trabalho igual salário igual" não proíbe, naturalmente, que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem e mais tempo de serviço têm.

O que o princípio proíbe é que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço.

O que, pois, se proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjetivas.

Se as diferenças de remuneração assentaram em critérios objetivos, então elas são materialmente fundadas, e não discriminatórias».

E, naquele Acórdão, considerou-se que não é irrazoável que os professores que, embora não tendo habilitação própria, já tenham cinco anos de serviço, vençam por letra superior à daqueles que, embora com habilitação própria, acabaram de ingressar na subcarreira dos professores "com habilitação própria sem grau superior".

E, referenciando também este Acórdão, o Tribunal Constitucional no seu Acórdão 303/90, de 21 de novembro de 1990, explicita:

«O que seria arbitrário era que o desempenho de trabalho da mesma natureza e quantidade, por trabalhadores com as mesmas habilitações, fosse diferentemente remunerado, pois que, então, estar-se-ia a efetuar ferimento do princípio "para trabalho igual salário igual".

Claro que, face à liberdade de conformação que detém, não será vedado ao legislador conceder igual remuneração a situações de prestação de trabalho da mesma natureza e quantidade por trabalhadores dotados de diferentes habilitações. Mas, perante tal liberdade, poderá identicamente o legislador atribuir desiguais remunerações, sem que, por isso, esteja a ferir o princípio do salário igual para trabalho igual, uma vez que não discrimina, visto existir fundamento material e objetivo razoável para essa desigualdade, que não assenta em meros critérios e características subjetivos».

Neste aresto, em alguma medida, é dada resposta à questão que Rui Medeiros coloca que é a de saber se a Constituição, numa situação em que o trabalho não é igual segundo a quantidade, natureza e qualidade, e não havendo outros fatores de diferenciação corretivos, contém uma simples permissão de diferenciação ou, ao invés, obriga a uma diferenciação (25).

Para além dos referidos acórdãos do Tribunal Constitucional, aliás, abundantemente citados na doutrina, merece, a nosso ver, referência o Acórdão 405/2003, de 17 de setembro de 2003, em que à semelhança de jurisprudência recorrente do Tribunal Constitucional, que enuncia, declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de normas que permitiam o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria, tendo precisado que o problema da inversão relativa de posições remuneratórias de funcionários «só se suscita, naturalmente, em relação a técnicos integrados na mesma categoria e na mesma carreira, pois apenas aí existe uma situação de paridade funcional que permitirá falar de uma eventual diferenciação de tratamento injustificada, em violação do princípio constitucional de igualdade, contido na norma constitucional do artigo 13.º, em articulação, neste caso, com a regra do artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição ("para trabalho igual, salário igual")».

E retira-se, ainda, do Acórdão que, possuindo uma determinada categoria um dado conteúdo funcional, o princípio "a trabalho igual, salário igual" impõe que o tertium comparationis seja o critério da antiguidade na categoria.

O que nos remete para a relevância do conteúdo funcional.

3 - Em consonância com os princípios consagrados na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, o n.º 2 do artigo 144.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas estabelece que «[a] determinação do valor da remuneração deve ser feita tendo em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual».

E, sobre o conteúdo funcional estabelece o artigo 80.º da LTFP:

«Artigo 80.º

Conteúdo funcional

1 - A cada carreira, ou a cada categoria em que se desdobre uma carreira, corresponde um conteúdo funcional legalmente descrito.

2 - O conteúdo funcional de cada carreira ou categoria deve ser descrito de forma abrangente, dispensando pormenorizações relativas às tarefas nele abrangidas.»

Segundo Paulo Veiga e Moura/Cátia Arrimar, deve «ter-se presente que a circunstância de a cada carreira corresponder um conteúdo funcional genérico não significa necessariamente que o trabalhador possa ser obrigado a efetuar todas as potenciais funções ou trabalhos que são descritos em tal conteúdo funcional, uma vez que o aviso de abertura do procedimento concursal que deu origem ao estabelecimento do vínculo de emprego tem de caracterizar o posto de trabalho a ocupar, pelo que é em função dessa caracterização que se delimitirão as concretas funções que o trabalhador será obrigado a exercer e o que deve ser considerado afim às mesmas»(26).

Observa-se, desde já, que a LTFP não reproduziu a norma constante do n.º 3 do artigo 43.º da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro (27), que determinava que a descrição do conteúdo funcional não podia, em caso algum, constituir fundamento para o não cumprimento do dever de obediência, salvo se tal implicasse a prática de um crime.

Para Paulo Veiga e Moura/Cátia Arrimar, porém, a não reprodução daquela norma aponta claramente no sentido da opção do legislador pela corrente legalista em detrimento da corrente hierárquica, «pelo que a descrição do conteúdo funcional não impede o trabalhador de recusar o cumprimento de uma ordem que conduza à prática de um crime, que não se integre nem seja afim das funções descritas no conteúdo funcional da sua carreira ou para a qual o trabalhador não possua a qualificação profissional legalmente exigida para a sua execução»(28).

E os deveres do trabalhador estão agora enunciados no artigo 73.º da LTFP.

4 - O Código do Trabalho concretiza também os princípios consagrados na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, estabelecendo no artigo 270.º que «[n]a determinação do valor da retribuição deve ter-se em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que, para trabalho igual ou de valor igual, salário igual».

A propósito deste preceito, sublinha Diogo Vaz Marecos(29):

«O princípio da igualdade retributiva não significa contudo uma igualdade absoluta em todas as circunstâncias, nem obsta ou proíbe um tratamento diferenciado. O que se exige é que a diferenciação seja materialmente fundada, sob o ponto de vista da segurança jurídica e não se baseia em qualquer motivo inadmissível em termos legais. Assim, a diferenciação de tratamento é aceitável quando se baseia numa distinção objetiva de situações, não se fundamente em qualquer dos motivos indicados no n.º 2, do artigo 13.º da Constituição (distinção em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual), tenha um fim legítimo e se revele necessária, adequada e proporcionada à satisfação do objetivo que se pretende atingir».

E nas disposições gerais sobre igualdade e não discriminação, o artigo 23.º do Código do Trabalho dispõe:

«Artigo 23.º

Conceitos em matéria de igualdade e não discriminação

1 - Para efeitos do presente Código, considera-se:

a) Discriminação direta, sempre que, em razão de um fator de discriminação, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;

b) Discriminação indireta, sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja suscetível de colocar uma pessoa, por motivo de um fator de discriminação, numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objetivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;

c) Trabalho igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são iguais ou objetivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade;

d) Trabalho de valor igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são equivalentes, atendendo nomeadamente à qualificação ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efetuado.

2 - Constitui discriminação a mera ordem ou instrução que tenha por finalidade prejudicar alguém em razão de um fator de discriminação.»

As definições de trabalho igual e de trabalho de valor igual (30) apresentam-se em sintonia com o consagrado constitucionalmente e são, naturalmente, relevantes para efeitos de determinação de práticas discriminatórias (31).

VI

Aqui chegados, cabe ensaiar as respostas às questões colocadas, sendo a 1.ª, recorde-se, sobre a posição do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros.

Já se sublinhou que o legislador regulou em termos idênticos a carreira especial de enfermagem e a carreira de enfermagem dos enfermeiros sujeitos ao regime de contrato individual de trabalho, contribuindo assim para a circularidade do sistema (32).

Neste modelo, a arquitetura das carreiras foi estruturada em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal.

À categoria de enfermeiro principal apenas podem aceder aqueles que sejam detentores de título de enfermeiro especialista atribuído pela Ordem dos Enfermeiros e que tenham pelo menos cinco anos de experiência efetiva no exercício da profissão.

Já à categoria de enfermeiro acedem os detentores do título de enfermeiro, estando, todavia, incluído no respetivo conteúdo funcional o exercício de funções especializadas que apenas podem ser desempenhadas por enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista.

Assim, no âmbito da sua liberdade de conformação, o legislador estruturou as carreiras em apreço em apenas duas categorias, reservando o acesso à categoria de enfermeiro principal aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista.

É certo que neste caso se exige, cumulativamente, pelo menos cinco anos de experiência efetiva.

Mas tal parece razoável, pois não se pode ignorar que na categoria de enfermeiro podem estar a exercer funções enfermeiros, embora não detentores do título de especialista, com mais anos de experiência.

E também parece razoável que, compaginando as duas categorias, na categoria de enfermeiro, face ao conteúdo funcional definido legalmente, o exercício de funções por enfermeiros especialistas não dê azo a uma remuneração diferenciada.

Com efeito, as tarefas que cabem aos enfermeiros especialistas desempenhar integram todas elas o conteúdo funcional estabelecido para a categoria de enfermeiro.

Ou seja, de acordo com o antecedentemente exposto e tendo em atenção a jurisprudência do Tribunal Constitucional, não estará vedado ao legislador no que respeita à categoria de enfermeiro não estabelecer diferenciação remuneratória para os enfermeiros detentores do título de especialista.

Todavia, insiste-se, estamos no domínio da liberdade de conformação do legislador, que poderá, naturalmente, repensar a sua opção.

Mas tal extravasa a nossa apreciação.

Em suma, definida como está a categoria de enfermeiro, tem de se considerar que existe uma situação de paridade funcional relativamente aos que a integram, pelo que a não diferenciação remuneratória dos enfermeiros detentores do título de especialista não implica violação do princípio constitucional de "para trabalho igual salário igual", nem, naturalmente, como já se frisou, dos Estatutos da Ordem dos Enfermeiros.

VII

A 2.ª questão colocada na presente consulta, recorde-se, é a seguinte:

«2 - Quanto ao enquadramento e consequências da eventual recusa de exercício de funções pelos enfermeiros especialistas dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, pelos motivos supra explanados, sobretudo se dela vier a decorrer impedimento ao normal e adequado funcionamento dos serviços, com o inerente risco para os cidadãos/utentes.»

Apesar do entendimento a que se chegou de que a não diferenciação remuneratória dos enfermeiros na categoria de enfermeiro não viola a Constituição, tal não obsta, como já se disse, que o legislador possa considerar outros desenhos sempre no respeito pelo princípio "para trabalho igual salário igual", e também não obstará a que os enfermeiros defendam os seus interesses remuneratórios.

Têm, aliás, para além do recurso aos Tribunais, ao seu alcance a greve - direito fundamental consagrado no artigo 57.º da Constituição.

Presentemente, o regime jurídico infraconstitucional consta da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (artigos 394.º e ss.) e do Código do Trabalho (artigos 530.º e ss.).

Aliás, o Código do Trabalho, por força do disposto no n.º 3 do artigo 394.º da LTFP, aplica-se também, com as necessárias adaptações e as especificidades constantes daquela Lei, aos trabalhadores com vínculo de emprego público.

Têm competência para declarar a greve as associações sindicais e as assembleias de trabalhadores nos termos dos artigos 395.º da LTFP e 531.º do CT.

Interessa ainda referir que sobre o aviso de greve regem os artigos 396.º da LTFP e 534.º do CT e sobre a prestação de serviços mínimos regem os artigos 397.º e 398.º da LTFP e 537.º e 538.º do CT.

No que concerne a efeitos de greve declarada ou executada de forma contrária à lei, estabelece o artigo 541.º do Código do Trabalho:

«Artigo 541.º

Efeitos de greve declarada ou executada de forma contrária à lei

1 - A ausência de trabalhador por motivo de adesão a greve declarada ou executada de forma contrária à lei considera-se falta injustificada.

2 - O disposto no número anterior não prejudica a aplicação dos princípios gerais em matéria de responsabilidade civil.

3 - Em caso de incumprimento da obrigação de prestação de serviços mínimos, o Governo pode determinar a requisição ou mobilização, nos termos previstos em legislação específica.»

Ora, convenhamos, no caso vertente, independentemente dos recortes fácticos, que se desconhecem, nunca se poderá considerar que o protesto desencadeado pelos enfermeiros com título de especialista, tal como referido no pedido de consulta, configure uma greve em conformidade com a lei.

Assim, a pretender enquadrar-se o protesto como greve (33), a não prestação de serviço sempre conduziria a faltas injustificadas.

Mas numa outra perspetiva, atendendo tão-somente à recusa de exercício de funções pelos enfermeiros como posição tomada individualmente e considerando tudo o que já se disse sobre o respetivo conteúdo funcional definido pelo legislador, põe-se, desde logo, a hipótese de violação de deveres funcionais e, consequentemente, de responsabilidade disciplinar.

Se um enfermeiro com título de especialista, com a categoria de enfermeiro, nos termos do Decreto-Lei 247/2009 ou do Decreto-Lei 248/2009, se encontra, a exercer funções especializadas num determinado posto de trabalho, que integram o seu conteúdo funcional estabelecido legalmente, não se vislumbra base para a recusa da prestação de serviço respetivo com o fundamento de àquelas funções não corresponder uma diferenciação remuneratória.

Assim, quer se trate de enfermeiro integrado na carreira especial de enfermagem cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas, quer se trate de enfermeiro em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde integradas no Serviço Nacional de Saúde, de acordo com os elementos disponíveis podem/ devem ser responsabilizados disciplinarmente por violação de deveres funcionais (zelo, obediência, assiduidade,...), em conformidade com o apuramento a fazer nos respetivos processos disciplinares que as entidades empregadoras decidam instaurar.

Acresce que, não se estando perante uma forma de luta devidamente enquadrada jurídico-constitucionalmente, pode não ter sido salvaguardada a prestação de determinados serviços, pelo que não é de afastar, se se verificarem, naturalmente, os respetivos pressupostos, a responsabilização civil dos enfermeiros que se recusem a prestar serviço, pelos danos causados aos utentes.

VIII

Na consulta, foi ainda colocada a seguinte questão:

«3 - Enquadramento e legitimidade da participação da Ordem dos Enfermeiros em todo este processo, associando a violação dos seus estatutos especificamente a matéria remuneratória/retributiva, considerando o disposto no n.º 4 do artigo 267.º da Constituição da República Portuguesa.»

Note-se, desde já, que, relativamente à atuação da Ordem dos Enfermeiros, para além de alusão a afirmações públicas da Senhora Bastonária, no pedido de consulta apenas se referencia o Parecer 54/2017 do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, cuja cópia é anexada, e a que nos referimos supra (34).

Já nos referimos também ao Estatuto da Ordem dos Enfermeiros (35), e deve dizer-se que a Lei 156/2015(36), de acordo com o seu artigo 1.º alterou o estatuto no sentido de o adequar à Lei 2/2013, de 10 de janeiro, que estabelece o regime jurídico de criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais.

Ora, nos termos do artigo 2.º da Lei 2/2013, «consideram-se associações públicas profissionais as entidades públicas de estrutura associativa representativas de profissões que devam ser sujeitas, cumulativamente, ao controlo do respetivo acesso e exercício, à elaboração de normas técnicas e de princípios e regras deontológicos específicos e a um regime disciplinar autónomo, por imperativo de tutela do interesse público prosseguido».

E, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º, a constituição de associações públicas profissionais é excecional, podendo apenas ter lugar quando: a) visar a tutela de um interesse público de especial relevo que o Estado não possa assegurar diretamente; b) for adequada, necessária e proporcional para tutelar os bens públicos a proteger; e c) respeitar apenas a profissões sujeitas aos requisitos previstos no artigo 2.º

As associações públicas profissionais são pessoas coletivas de direito público e estão sujeitas a um regime de direito público no desempenho das suas atribuições (cf. n.º 1 do artigo 4.º(37), que são enunciadas no artigo 5.º:

«Artigo 5.º

Atribuições

1 - São atribuições das associações públicas profissionais, nos termos da lei:

a) A defesa dos interesses gerais dos destinatários dos serviços;

b) A representação e a defesa dos interesses gerais da profissão;

c) A regulação do acesso e do exercício da profissão;

d) A concessão, em exclusivo, dos títulos profissionais das profissões que representem;

e) A concessão, quando existam, dos títulos de especialidade profissional;

f) A atribuição, quando existam, de prémios ou títulos honoríficos;

g) A elaboração e a atualização do registo profissional;

h) O exercício do poder disciplinar sobre os seus membros;

i) A prestação de serviços aos seus membros, no respeitante ao exercício profissional, designadamente em relação à informação e à formação profissional;

j) A colaboração com as demais entidades da Administração Pública na prossecução de fins de interesse público relacionados com a profissão;

k) A participação na elaboração da legislação que diga respeito ao acesso e exercício das respetivas profissões;

l) A participação nos processos oficiais de acreditação e na avaliação dos cursos que dão acesso à profissão;

m) O reconhecimento de qualificações profissionais obtidas fora do território nacional, nos termos da lei, do direito da União Europeia ou de convenção internacional;

n) Quaisquer outras que lhes sejam cometidas por lei.

2 - As associações públicas profissionais estão impedidas de exercer ou de participar em atividades de natureza sindical ou que se relacionem com a regulação das relações económicas ou profissionais dos seus membros.

3 - As associações públicas profissionais não podem, por qualquer meio, seja ato ou regulamento, estabelecer restrições à liberdade de acesso e exercício da profissão que não estejam previstas na lei, nem infringir as regras da concorrência na prestação de serviços profissionais, nos termos dos direitos nacional e da União Europeia.»

Decorre claramente do artigo 5.º, em sintonia com o estatuído no n.º 4 do artigo 267.º da Constituição (38), que as associações públicas profissionais não podem incluir nas suas atribuições a defesa dos interesses de ordem sindical, nem de alguma forma exercer ou participar em atividades de natureza sindical ou se relacionem com a regulação das relações económicas ou profissionais dos seus membros.

Formulação idêntica à do n.º 2 do artigo 5.º consta, aliás, do n.º 5 do artigo 3.º do EOE acima reproduzido.

Nas palavras de Gomes Canotilho/Vital Moreira (39):

«A proibição de exercício de funções sindicais significa que as associações públicas nunca podem congregar as pessoas enquanto trabalhadores (ou enquanto entidades patronais), nem defender os interesses dos seus associados face a entidades empregadoras enquanto tais, não podendo, portanto, celebrar convenções coletivas ou acordos sobre condições de trabalho ou prestação de serviços, decidir greves, etc.; isto é particularmente importante no caso das associações públicas de caráter profissional (nomeadamente as «ordens»), que, de acordo com este princípio, só podem representar os seus associados enquanto titulares de uma determinada profissão (médico, advogado, engenheiro, etc.), independentemente do regime do seu exercício, e não enquanto pertencentes a uma determinada categoria sob o ponto de vista das relações de trabalho (trabalhadores por conta de outrem, entidades patronais, profissionais independentes, etc.)».

E no artigo 6.º, atinente ao princípio da especialidade, da Lei 2/2013 estabelece-se que «[a]s associações públicas profissionais não podem prosseguir atividades nem usar os seus poderes fora das suas atribuições nem dedicar os seus recursos a finalidades diversas das que lhes tenham sido legalmente cometidas».

Destarte, as Ordens não podem, por exemplo, decidir o recurso a uma greve (40), o que, aliás, já resultaria do normativo que regula o direito à greve, como vimos.

Com relevância, na economia do presente parecer, merece-nos, ainda, referência aos artigos 45.º, 46.º e 48.º da Lei 2/2013, integrados no capítulo VI, com a epígrafe "Tutela, controlo judicial e responsabilidade", assim:

«Artigo 45.º

Tutela administrativa

1 - As associações públicas profissionais não estão sujeitas a superintendência governamental nem a tutela de mérito, ressalvados, quanto a esta, os casos especialmente previstos na lei.

2 - As associações públicas profissionais estão sujeitas a tutela de legalidade idêntica à exercida pelo Governo sobre a administração autónoma territorial.

3 - A lei de criação ou os estatutos de cada associação pública profissional estabelecem qual o membro do Governo que exerce os poderes de tutela sobre cada associação pública profissional.

4 - Ressalvado o disposto no número seguinte, a tutela administrativa sobre as associações públicas profissionais é de natureza inspetiva.

5 - No âmbito da tutela de legalidade, os regulamentos que versem sobre os estágios profissionais, as provas profissionais de acesso à profissão e as especialidades profissionais só produzem efeitos após homologação da respetiva tutela, que se considera dada se não houver decisão em contrário nos 90 dias seguintes ao da sua receção.

6 - Para efeitos do número anterior, o membro do Governo que exerce os poderes de tutela sobre a associação pública profissional deve solicitar os esclarecimentos e os documentos necessários à decisão sobre a homologação dos regulamentos nos 45 dias posteriores à receção do requerimento da associação pública profissional.

7 - A associação pública profissional deve responder às solicitações do membro do Governo que exerce os poderes de tutela nos 10 dias seguintes, não se suspendendo o prazo previsto no n.º 5, salvo se este prazo for ultrapassado.

8 - É aplicável às associações públicas profissionais, com as necessárias adaptações, o disposto na Lei 27/96, de 1 de agosto, alterada pela Lei Orgânica 1/2011, de 30 de novembro.»

«Artigo 46.º

Controlo jurisdicional

1 - As decisões das associações públicas profissionais praticadas no exercício de poderes públicos estão sujeitas ao contencioso administrativo, nos termos das leis do processo administrativo.

2 - Têm legitimidade para impugnar a legalidade dos atos e regulamentos das associações públicas profissionais:

a) Os interessados, nos termos das leis do processo administrativo;

b) O Ministério Público;

c) O membro do Governo que exerce os poderes de tutela sobre a respetiva associação pública profissional;

d) O Provedor de Justiça.»

«Artigo 48.º

Relatório anual e deveres de informação

1 - As associações públicas profissionais elaboram anualmente um relatório sobre o desempenho das suas atribuições, o qual deve ser apresentado à Assembleia da República e ao Governo, até 31 de março de cada ano.

2 - As associações públicas profissionais prestam à Assembleia da República e ao Governo toda a informação que lhes seja solicitada relativamente ao exercício das suas atribuições.

3 - Os bastonários e os presidentes dos órgãos executivos devem corresponder ao pedido das comissões parlamentares competentes para prestarem as informações e esclarecimentos de que estas necessitem.»

Temos, pois, que as associações públicas profissionais estão sujeitas a uma tutela de legalidade, idêntica à exercida pelo Governo sobre a administração autónoma territorial (cf. n.º 2 do artigo 45.º), sendo-lhes aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na Lei 27/96, de 1 de agosto(41) - Regime Jurídico da tutela administrativa - (cf. n.º 8 do artigo 45.º).

A tutela administrativa realiza-se, nos termos do n.º 4 do artigo 45.º, através de ação inspetiva, cabendo aos tribunais o controlo das decisões das associações públicas profissionais (cf. artigo 46.º).

E, nas disposições finais do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, estabelece-se que os poderes de tutela administrativa sobre a Ordem dos Enfermeiros, nos termos do artigo 45.º da Lei 2/2013 e do Estatuto, são exercidos pelo membro do Governo responsável pela área da Saúde (cf. artigo 123.º), ficando a Ordem, no âmbito do exercício dos poderes públicos, sujeita à jurisdição administrativa, nos termos dos artigos 46.º e 47.º da Lei 2/2013 (cf. artigo 124.º).

Tem, assim, ao seu alcance o Ministro da Saúde desencadear uma ação inspetiva, ou solicitar as informações que considere pertinentes relativamente ao exercício das atribuições, e sendo, caso disso, impugnar a legalidade de atos da Ordem ou fazer a competente comunicação ao Ministério Público para o efeito.

Outrossim, se verificada uma intervenção da Ordem, que extravase a sua competência deontológica, na recusa por parte dos enfermeiros em exercer as funções que lhes estavam atribuídas e, como se aludiu, porventura, ocorrerem danos para os utentes do Serviço Nacional de Saúde, a Ordem e os titulares dos seus órgãos podem ser responsabilizados civilmente nos termos da Lei 67/2007, de 31 de dezembro (42).

IX

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª O Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro, que define o regime da carreira especial de enfermagem, estruturou a carreira em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal, reduzindo assim a duas as anteriores cinco categorias;

2.ª Igualmente o Decreto-Lei 247/2009, de 22 de setembro, que define o regime legal da carreira aplicável aos enfermeiros nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integrados no Serviço Nacional de Saúde, estruturou a carreira de enfermagem em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal (cf. n.º 1 do artigo 7.º);

3.ª Os conteúdos funcionais foram também desenhados em termos idênticos nos dois diplomas, incluindo-se no conteúdo funcional da categoria de enfermeiro funções que apenas podem ser desenvolvidas por enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista (cf. artigo 9.º);

4.ª A admissão à categoria de enfermeiro exige a titulação em cédula profissional definitiva atribuída pela Ordem dos Enfermeiros (cf. n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei 248/2009 e n.º 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei 247/2009) e a admissão à categoria de enfermeiro principal exige, cumulativamente, a detenção do título de enfermeiro especialista atribuído pela Ordem dos Enfermeiros e um minímo de cinco anos de experiência efetiva no exercício da profissão (cf. n.º 3 do artigo 12.º do Decreto-Lei 248/2009 e n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei 247/2009);

5.ª O ensino da enfermagem é assegurado através do curso de licenciatura em enfermagem e de cursos de pós-licenciatura de especialização em enfermagem não conferentes de grau académico (cf. artigo 3.º do Decreto-Lei 353/99, de 3 de setembro);

6.ª O artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa consagra o direito fundamental à retribuição do trabalho e estabelece o princípio de que para trabalho igual salário igual, que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (n.º 2 do artigo 144.º) e o Código do Trabalho (artigos 270.º e 23.º) concretizam;

7.ª O princípio para trabalho igual salário igual proíbe diferenciações arbitrárias, pelo que o desempenho de trabalho da mesma quantidade, natureza e qualidade, não havendo fatores objetivos de diferenciação, deve ser igualmente remunerado;

8.ª Todavia, o legislador no âmbito da liberdade de conformação que detém, ao definir o conteúdo funcional de uma categoria, e bem assim das categorias que integram uma carreira, está a estabelecer situações de paridade funcional, que, ressalvado o critério da antiguidade, não devem ter tratamento diferenciado;

9.ª No caso vertente, o legislador estruturou a carreira especial de enfermagem e a carreira de enfermagem dos enfermeiros sujeitos ao regime de contrato individual de trabalho em apenas duas categorias, reservando o acesso à categoria de enfermeiro principal aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista;

10.ª E, face ao conteúdo funcional da categoria de enfermeiro definido legalmente, tem de se considerar que existe uma situação de paridade funcional relativamente aos que a integram, pelo que a não diferenciação remuneratória dos enfermeiros detentores do título de especialista não implica violação do princípio constitucional de "para trabalho igual salário igual";

11.ª Só por si, a diferença de habilitações não obriga a diferenciação remuneratória;

12.ª O legislador, naturalmente, não está impedido de redesenhar as categorias de enfermeiro, ponderando critérios objetivos relevantes e proporcionais;

13.ª E os profissionais detentores do título de enfermeiro especialista têm legitimidade para defender os seus interesses remuneratórios, tendo, aliás, ao seu alcance a greve - direito fundamental consagrado no artigo 57.º da Constituição e cujo regime jurídico infraconstitucional consta da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do Código do Trabalho;

14.ª Todavia, de acordo com os elementos disponíveis, a recusa de prestação de serviço por parte dos enfermeiros com título de especialista, em apreço, não é enquadrável numa greve ou, pelo menos, numa greve em conformidade com a lei, pelo que a não prestação de serviço conduz a faltas injustificadas;

15.ª E, considerando a recusa individual de, no posto de trabalho respetivo, exercer as funções incluídas no conteúdo funcional estabelecido legalmente para a categoria de enfermeiro que integram, com o fundamento de não existir diferenciação remuneratória, os enfermeiros com título de especialista sempre podem/devem ser responsabilizados disciplinarmente;

16.ª Acresce que também não é de afastar a responsabilidade civil dos enfermeiros pelos danos causados aos utentes, quando designadamente não seja salvaguardada a prestação de determinados serviços;

17.ª A Ordem dos Enfermeiros é uma associação pública profissional, cabendo-lhe, em especial, regular o acesso e o exercício da profissão e atribuir o título profissional de enfermeiro e de enfermeiro especialista;

18.ª A Ordem dos Enfermeiros não é uma associação sindical e, por força do disposto no n.º 5 do artigo 3.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, «está impedida de exercer ou de participar em atividades de natureza sindical ou que se relacionem com a regulação das relações económicas ou profissionais dos seus membros»;

19.ª Assim, a Ordem dos Enfermeiros não pode, por exemplo, decidir o recurso a uma greve;

20.ª No que ora releva, a Ordem dos Enfermeiros está sujeita a tutela de legalidade idêntica à exercida pelo Governo sobre a administração autónoma territorial, sendo-lhe aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na Lei 27/96, de 1 de agosto (cf. n.os 2 e 8 do artigo 45.º da Lei 2/2013, de 10 de janeiro);

21.ª A Ordem dos Enfermeiros pode, no âmbito da tutela administrativa, ser sujeita a uma ação inspetiva determinada pelo Ministro da Saúde (cf. n.os 3 e 4 do artigo 45.º da Lei 2/2013 e artigo 123.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros), que, sendo caso disso, pode impugnar a legalidade de atos da Ordem nos tribunais administrativos ou fazer a competente comunicação ao Ministério Público para o efeito (cf. artigo 46.º da Lei 2/2013 e artigo 124.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros).

Este Parecer foi votado na Sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 19 de julho de 2017.

Maria Joana Raposo Marques Vidal - Maria Manuela Flores Ferreira (Relatora) - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita (com declaração de voto em anexo) - Eduardo André Folque da Costa Ferreira - João Cura Mariano Esteves - Vinício Augusto Pereira Ribeiro - Maria Isabel Fernandes da Costa - Maria de Fátima da Graça Carvalho (Com declaração em conformidade com a apresentação pelo meu Exm.º colega Doutor Paulo Dá Mesquita - Fernando Bento - Amélia Maria Madeira Cordeiro.

Declaração de voto

Voto o parecer por concordar com as respostas às três perguntas formuladas pela entidade consulente (transcritas no § I do parecer).

Sem embargo, entende-se que a problemática do conteúdo funcional da categoria «enfermeiro» nos regimes legais da carreira especial de enfermagem e da carreira de enfermagem nas entidades públicas empresariais (aprovados pelos Decretos-Leis n.os 248/2009 e 247/2009, de 22 de setembro), tendo sido suscitada no parecer, exigia uma fundamentação mais aprofundada do que a que foi empreendida.

Com efeito, na fundamentação do parecer refere-se em diversos passos a importância do «conteúdo funcional» da categoria de enfermeiro (§§ V.1, V.2, V.3), e, invocando a fórmula empregue no Acórdão 405/2003 do Tribunal Constitucional traz à colação uma ideia de «paridade funcional» (§ V.2), conceito retomado nas conclusões 8.ª e 10.ª

Contudo, o parecer não analisa as implicações da norma consagrada no n.º 2 do artigo 9.º dos referidos regimes sobre as carreiras de enfermagem na parte em que se determina no âmbito da categoria única de «enfermeiro» dois conteúdos funcionais distintos: Alguns «enfermeiros» pela circunstância de serem «detentores do título de enfermeiro especialista» têm um leque de responsabilidades funcionais consideravelmente mais abrangente (das alíneas a) a p) do n.º 1 do artigo 9.º) do que as dos seus colegas, com a mesma categoria e antiguidade profissional, que não sejam «detentores do título de enfermeiro especialista» (limitada às alíneas a) a i) do n.º 1 do artigo 9.º)(43). Discriminação em matéria de deveres funcionais que, na nossa perspetiva, exigiria apreciação especificada sobre as respetivas implicações nos direitos e deveres envolvidos nas relações laborais abrangidas (44).

Sendo certo que a diferença de habilitações não determina a diferenciação remuneratória, como se afirma na 11.ª conclusão, o problema suscitado nesta sede pela dualidade de conteúdos funcionais no âmbito de uma única categoria, reporta-se ao acréscimo de deveres funcionais suscetíveis de ser impostos pela entidade patronal, em virtude de acrescidas habilitações do trabalhador, aparentemente, sem qualquer contrapartida nem ato de vontade do visado na assunção da referida ampliação de responsabilidade funcional (plano em que não se pode olvidar a interpretação do disposto no artigo 12.º, n.º 3, dos regimes das carreiras de enfermagem sobre os requisitos de admissão à segunda categoria profissional de «enfermeiro principal»(45). Acrescente-se que o conceito de «paridade funcional» foi empregue no Acórdão 405/2003 no quadro de unidade de «um dado conteúdo funcional» «descrito no artigo 7.º do Decreto-Lei 564/99» (46).

De qualquer modo, o aprofundamento das eventuais implicações da dualidade de conteúdos funcionais de trabalhadores integrados na mesma categoria profissional é incompatível com a natureza desta declaração de voto (47) e, nesta sede, apresenta-se legítima uma análise cingida à interpretação do direito ordinário vigente, em face dos termos da consulta e da doutrina deste Conselho sobre o problema da recusa de aplicação de normas legais pela Administração (48).

Em face do exposto, a nossa perspetiva sobre a insuficiência da fundamentação do parecer relativamente ao problema referido não obsta a que se concorde com as respostas às três perguntas da entidade consulente constantes das conclusões 12.ª a 21.ª do parecer aprovado. - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita.

(1) Que foi distribuído por despacho, de 30 de junho de 2017, de Sua Excelência a Procuradora-Geral da República, "com urgência".

Posteriormente foi também recebido na Procuradoria-Geral da República o ofício n.º 5127, de 5 de julho de 2017, a solicitar que o pedido de parecer fosse considerado de natureza urgente.

(2) Alínea a), do n.º 3 do Artigo 3.º do EOE.

(3) Alínea j), do n.º 2 do Artigo 96.º do EOE.

(4) Alterado pelo Decreto-Lei 122/2010, de 11 de novembro.

(5) Cfr. artigo 1.º, com a epígrafe "Objeto e âmbito".

(6)

«Artigo 8.º

Deveres funcionais

Os trabalhadores integrados na carreira de enfermagem estão adstritos, no respeito pela leges artis, ao cumprimento dos deveres éticos e princípios deontológicos a que estão obrigados pelo respetivo título profissional, exercendo a sua profissão com autonomia técnica e científica e respeitando o direito à proteção da saúde dos utentes e da comunidade, e estão sujeitos, para além da observância do dever de sigilo profissional, ao cumprimento dos seguintes deveres funcionais:

a) O dever de contribuir para a defesa dos interesses do utente no âmbito da organização das unidades e serviços, incluindo a necessária atuação interdisciplinar, tendo em vista a continuidade e garantia da qualidade da prestação de cuidados;

b) O dever de esclarecer devidamente o utente sobre os cuidados a prestar e prestados, na medida das suas competências, assegurando a efetividade do consentimento informado.»

(7) Cuja redação, na íntegra, é a seguinte:

«Artigo 9.º

Conteúdo funcional da categoria de enfermeiro

1 - O conteúdo funcional da categoria de enfermeiro é inerente às respetivas qualificações e competências em enfermagem, compreendendo plena autonomia técnico-científica, nomeadamente, quanto a:

a) Identificar, planear e avaliar os cuidados de enfermagem e efetuar os respetivos registos, bem como participar nas atividades de planeamento e programação do trabalho de equipa a executar na respetiva organização interna;

b) Realizar intervenções de enfermagem requeridas pelo indivíduo, família e comunidade, no âmbito da promoção de saúde, da prevenção da doença, do tratamento, da reabilitação e da adaptação funcional;

c) Prestar cuidados de enfermagem aos doentes, utentes ou grupos populacionais sob a sua responsabilidade;

d) Participar e promover ações que visem articular as diferentes redes e níveis de cuidados de saúde;

e) Assessorar as instituições, serviços e unidades, nos termos da respetiva organização interna;

f) Desenvolver métodos de trabalho com vista à melhor utilização dos meios, promovendo a circulação de informação, bem como a qualidade e a eficiência;

g) Recolher, registar e efetuar tratamento e análise de informação relativa ao exercício das suas funções, incluindo aquela que seja relevante para os sistemas de informação institucionais na área da saúde;

h) Promover programas e projetos de investigação, nacionais ou internacionais, bem como participar em equipas, e, ou, orientá-las;

i) Colaborar no processo de desenvolvimento de competências de estudantes de enfermagem, bem como de enfermeiros em contexto académico ou profissional;

j) Integrar júris de concursos, ou outras atividades de avaliação, dentro da sua área de competência;

l) Planear, coordenar e desenvolver intervenções no seu domínio de especialização;

m) Identificar necessidades logísticas e promover a melhor utilização dos recursos, adequando-os aos cuidados de enfermagem a prestar;

n) Desenvolver e colaborar na formação realizada na respetiva organização interna;

o) Orientar os enfermeiros, nomeadamente nas equipas multiprofissionais, no que concerne à definição e utilização de indicadores;

p) Orientar as atividades de formação de estudantes de enfermagem, bem como de enfermeiros em contexto académico ou profissional.

2 - O desenvolvimento do conteúdo funcional previsto nas alíneas j) a p) do número anterior cabe, apenas, aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista.»

(8) Cuja redação, na íntegra, é a seguinte:

«Artigo 10.º

Conteúdo funcional da categoria de enfermeiro principal

1 - Para além das funções inerentes à categoria de enfermeiro, o conteúdo funcional da categoria de enfermeiro principal é sempre integrado na gestão do processo de prestação de cuidados de saúde, e indissociável da mesma, e compreende, nomeadamente:

a) Planear e incrementar ações e métodos de trabalho que visem a melhoria da qualidade dos cuidados de enfermagem prestados, procedendo à definição ou utilização de indicadores e respetiva avaliação, bem como à coordenação de equipas multiprofissionais;

b) Exercer funções de assessoria ou consultadoria de natureza técnico-científica, em projetos ou programas;

c) Participar nos processos de contratualização inerentes ao serviço ou unidades funcionais e colaborar nos do serviço;

d) Coordenar funcionalmente grupo de enfermeiros da equipa de enfermagem do serviço ou de equipa multiprofissional da unidade funcional, em função da organização do trabalho;

e) Gerir o serviço ou unidade de cuidados, incluindo a supervisão do planeamento, programação e avaliação do trabalho da respetiva equipa, decidindo sobre afetação de meios;

f) Promover a aplicação dos padrões de qualidade dos cuidados de enfermagem definidos, e atualizar procedimentos orientadores da prática clínica;

g) Identificar as necessidades de recursos humanos, articulando, com a equipa, a sua adequação às necessidades previstas, nomeadamente através da elaboração de horários e de planos de trabalho e férias;

h) Exercer funções executivas, designadamente integrar órgãos de gestão, ou de assessoria, e participar nos processos de contratualização;

i) Promover a concretização dos compromissos assumidos pelo órgão de gestão, com os estabelecimentos de ensino ou outras entidades, relativamente ao processo de desenvolvimento de competências de estudantes de enfermagem, bem como de enfermeiros em contexto académico ou profissional;

j) Assegurar a informação que caracteriza o nível de produção, atividade ou qualidade da sua equipa;

l) Assumir a responsabilidade pelas atividades de formação e de desenvolvimento profissional contínuo dos enfermeiros da organização em que exerce atividade;

m) Elaborar, promover ou apoiar a concretização de projetos de desenvolvimento técnico-científico, institucional, de qualidade e inovação que mobilizem e desenvolvam o conjunto da equipa profissional;

n) Garantir a gestão e prestação de cuidados de enfermagem nos serviços e, ou, nas unidades do departamento, ou conjunto de serviços ou unidades;

o) Determinar as necessidades de recursos humanos, designadamente em função dos níveis de dependência ou outros indicadores, bem como de materiais, em quantidade e especificidade, nos serviços e, ou, nas unidades do seu departamento, ou conjunto de serviços ou unidades;

p) Apoiar o enfermeiro-diretor, designadamente, na admissão de enfermeiros e na sua distribuição pelos serviços e unidades, na elaboração de proposta referente a mapas de pessoal de enfermagem, no estabelecimento de critérios referentes à mobilidade, na avaliação da qualidade dos cuidados, na definição e regulação de condições e prioridades para projetos de investigação e na definição e avaliação de protocolos e políticas formativas;

q) Participar nos processos de contratualização inerentes aos serviços e, ou, unidades do departamento, ou conjunto de serviços ou unidades;

r) Elaborar o plano de ação e relatório anual referentes à atividade de enfermagem do departamento ou conjunto de serviços ou unidades e participar na elaboração de planos de ação e respetivos relatórios globais do departamento ou conjunto de serviços ou unidades.

2 - O desenvolvimento do conteúdo funcional previsto nas alíneas e) a r) do número anterior cabe, apenas, aos enfermeiros em cargos de chefia nomeados em comissão de serviço, para as estruturas intermédias das organizações do Serviço Nacional de Saúde, nos termos do artigo 18.º»

(9) Cujo objeto se encontra assim definido no seu artigo 1.º :

«Artigo 1.º

Objeto

1 - O presente decreto-lei estabelece o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem, identifica os respetivos níveis da tabela remuneratória única, define as regras de transição para a nova carreira e identifica as categorias que se mantêm como subsistentes.

2 - O presente diploma estabelece, também, os rácios dos enfermeiros principais na organização dos serviços, fixando regras para a determinação do número de postos de trabalho a prever nos respetivos mapas de pessoal.

3 - O presente decreto-lei estabelece, ainda, a remuneração para as funções de direção e chefia, exercidas em comissão de serviço.»

(10) Cfr. artigo 1.º

(11) Alterado pelos Decretos-Leis 135/96, de 13 de agosto, 34/98, de 18 de fevereiro, 412/98, de 30 de dezembro, 411/95, de 15 de outubro e 229/2005, de 29 de dezembro.

Revogado pelo Decreto-Lei 248/2009, de 22 de setembro, com exceção do disposto nos artigos 43.º a 57.º, nos termos do artigo 28.º daquele diploma.

E pelo artigo 6.º do Decreto-Lei 122/2010, de 11 de novembro, foi determinada a subsistência, nos termos do artigo 106.º da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, das categorias de enfermeiro-chefe e de enfermeiro-supervisor que mantêm o conteúdo funcional.

(12) Ver supra ponto 1 (parte III).

(13) Aprovado em anexo ao Decreto-Lei 104/98, de 21 de abril, alterado pela Lei 111/2009, de 16 de setembro, e que passou a ter a redação constante do anexo I à Lei 156/2015, de 16 de setembro.

(14) A redação, na íntegra, do artigo 3.º é a seguinte:

«Artigo 3.º

Fins e atribuições

1 - A Ordem tem como desígnio fundamental a defesa dos interesses gerais dos destinatários dos serviços de enfermagem e a representação e defesa dos interesses da profissão.

2 - A Ordem tem por fins regular e supervisionar o acesso à profissão de enfermeiro e o seu exercício, aprovar, nos termos da lei, as normas técnicas e deontológicas respetivas, zelar pelo cumprimento das normas legais e regulamentares da profissão e exercer o poder disciplinar sobre os seus membros.

3 - São atribuições da Ordem:

a) Zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de enfermeiro, promovendo a valorização profissional e científica dos seus membros;

b) Assegurar o cumprimento das regras de deontologia profissional;

c) Contribuir, através da elaboração de estudos e formulação de propostas, para a definição da política da saúde;

d) Regular o acesso e o exercício da profissão;

e) Definir o nível de qualificação profissional e regular o exercício profissional;

f) Acreditar e creditar ações de formação contínua;

g) Regulamentar as condições de inscrição na Ordem e do reingresso ao exercício da profissão, nos termos legalmente aplicáveis:

h) Verificar a satisfação das condições de inscrição a que se referem os artigos 6.º e 7.º;

i) Atribuir o título profissional de enfermeiro e de enfermeiro especialista com emissão da inerente cédula profissional;

j) Efetuar e manter atualizado o registo de todos os enfermeiros;

k) Proteger o título e a profissão de enfermeiro, promovendo procedimento legal contra quem o use ou exerça a profissão ilegalmente;

l) Exercer jurisdição disciplinar sobre os enfermeiros;

m) Participar na elaboração da legislação que diga respeito à profissão de enfermeiro;

n) Promover a solidariedade entre os seus membros;

o) Fomentar o desenvolvimento da formação e da investigação em enfermagem e pronunciar-se sobre os modelos de formação e a estrutura geral dos cursos de enfermagem;

p) Prestar a colaboração científica e técnica solicitada por qualquer entidade nacional ou estrangeira, pública ou privada, quando exista interesse público;

q) Promover o intercâmbio de ideias, experiências e conhecimentos científicos entre os seus membros e entidades congéneres, nacionais ou estrangeiros, que se dediquem às áreas da saúde e da enfermagem;

r) Colaborar com as organizações de classe que representam os enfermeiros em matérias de interesse comum, por iniciativa própria ou por iniciativa daquelas organizações;

s) Participar nos processos oficiais de acreditação e na avaliação dos cursos que dão acesso à profissão de enfermeiro;

t) Reconhecer as qualificações profissionais obtidas fora de Portugal, nos termos da lei, do direito da União Europeia ou de convenção internacional;

u) Quaisquer outras que lhe sejam cometidas por lei.

4 - Incumbe ainda à Ordem representar os enfermeiros junto dos órgãos de soberania e colaborar com o Estado e demais entidades públicas sempre que estejam em causa matérias relacionadas com a prossecução das atribuições da Ordem, designadamente nas ações tendentes ao acesso dos cidadãos aos cuidados de saúde e aos cuidados de enfermagem.

5 - A Ordem está impedida de exercer ou de participar em atividades de natureza sindical ou que se relacionem com a regulação das relações económicas ou profissionais dos seus membros.»

(15) A redação, na íntegra, do artigo 7.º é a seguinte:

«Artigo 7.º

Inscrição

1 - Podem inscrever-se na Ordem:

a) Os detentores de cursos superiores de enfermagem portugueses;

b) Os detentores do curso de enfermagem geral ou equivalente legal;

c) Os detentores de cursos superiores de enfermagem estrangeiros, que tenham obtido equivalência a um curso superior de enfermagem português;

d) Os profissionais nacionais de Estados membros da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu, cujas qualificações tenham sido obtidas fora de Portugal, nos termos do artigo 12.º;

e) Os profissionais nacionais de Estados terceiros cujas qualificações tenham sido obtidas fora de Portugal, desde que obtenham a equivalência das suas qualificações às qualificações exigidas nas alíneas a) e b) e seja garantida a reciprocidade de tratamento, nos termos da convenção celebrada entre a Ordem e a autoridade congénere do país de origem do interessado.

2 - Podem ainda inscrever-se na Ordem:

a) As sociedades profissionais de enfermeiros, incluindo as filiais de organizações associativas de enfermeiros constituídas ao abrigo do direito de outro Estado, nos termos do artigo 14.º;

b) As representações permanentes em território nacional de organizações associativas de enfermeiros constituídas ao abrigo do direito de outro Estado, caso pretendam ser membros da Ordem, nos termos do artigo 15.º

3 - Ao exercício de forma ocasional e esporádica em território nacional da atividade de enfermeiro, em regime de livre prestação de serviços, por profissionais nacionais de Estados membros da União Europeia e do Espaço Económico Europeu, cujas qualificações tenham sido obtidas fora de Portugal, aplica-se o disposto no artigo 13.º

4 - Aos candidatos que não tenham feito a sua formação em estabelecimento de ensino português é exigido, nos termos regulamentares, a sujeição a uma prova de comunicação que visa avaliar a capacidade de compreensão e comunicação, em língua portuguesa, no âmbito do exercício profissional.

5 - A inscrição na Ordem rege-se pelo presente Estatuto e respetivo regulamento e reporta-se à secção regional correspondente ao distrito da residência habitual ou domicílio profissional do candidato.

6 - Para efeitos de inscrição na Ordem, deve ser apresentado o documento comprovativo das habitações académicas necessárias, em original ou pública forma, ou na falta destes, documento comprovativo de que já foi requerido e está em condições de ser emitido.

7 - O estágio profissional de adaptação, enquanto medida de compensação, é regido pela Lei 9/2009, de 4 de março, alterada pelas Leis 41/2012, de 28 de agosto e 25/2014, de 2 de maio.

8 - A inscrição na Ordem só pode ser recusada com fundamento na falta de habilitações legais para o exercício da profissão, em inibição por sentença judicial transitada em julgado, ou na falta de quaisquer das exigências previstas no presente artigo.»

(16) Ver, na redação atual da Lei de Bases do Sistema Educativo, dada pela Lei 49/2005, de 30 de agosto, que a republicou e renumerou, o artigo 15.º, n.º 1.

(17) Veja-se, ainda, o recente Decreto-Lei 18/2017, de 10 de fevereiro, que regula o regime jurídico e os estatutos aplicáveis às unidades de saúde do Serviço Nacional de Saúde com a natureza de Entidades Públicas Empresariais (E. P. E.), bem como as integradas no Setor Público Administrativo (SPA).

De acordo com o n.º 1 do artigo 27.º, os trabalhadores das E. P. E. «estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, bem como ao regime constante dos diplomas que definem o regime legal de carreira de profissões da saúde, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e regulamentos internos», estabelecendo-se no artigo 29.º o regime transitório dos trabalhadores com vínculo de emprego público.

E o artigo 34.º estabelece que «[o]s trabalhadores que prestam serviço nos hospitais SPA regem-se pelas normas aplicáveis aos trabalhadores que exercem funções públicas».

(18) Ver parte III.

(19) Vide Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, págs. 770 e ss.; Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, março de 2005, págs. 596 e ss.

(20) Anotação de Rui Medeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, cit., pág. 596.

(21) Idem, Ibidem.

(22) Ob. cit., pág. 772.

(23) Ibidem.

(24) Ob. cit., pág. 598.

(25) Ver, para mais desenvolvimento, ob. cit., págs. 603/604.

(26) Comentários à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, 1.º Volume, Coimbra Editora, 1.ª Edição, novembro de 2014, pág. 326.

(27) A redação do n.º 3 do artigo 43.º era a seguinte:

«3 - A descrição do conteúdo funcional não pode, em caso algum, e sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 271.º da Constituição, constituir fundamento para o não cumprimento do dever de obediência e não prejudica a atribuição ao trabalhador de funções, não expressamente mencionadas, que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional.»

(28) Ob. cit., págs. 326/327.

(29) Código do Trabalho Anotado, 2.ª edição, atualizada, Coimbra Editora, novembro 2012, pág. 645.

(30) Veja-se, também, sobre a equidade salarial António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 17.ª edição, Almedina, 2014, págs. 416/417.

(31) Ver Guilherme Dray, "Anotação", in Código do Trabalho, Pedro Romano Martinez e Outros, 8.ª edição, Almedina, 2009, pág. 169.

(32) Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei 247/2009, referido no ponto 2 da parte III deste parecer.

(33) Sobre o conceito de greve, veja-se, por exemplo, o Parecer 41/2011, de 30 de dezembro de 2011, publicado do Diário da República, 2.ª série, n.º 23, de 1 de fevereiro de 2012.

(34) Cfr. parte II, ponto 2.1.

(35) Cfr. parte IV.

(36) Citada supra (cf. parte IV).

(37) A redação do artigo 4.º, na íntegra, é a seguinte:

«Artigo 4.º

Natureza e regime jurídico

1 - As associações públicas profissionais são pessoas coletivas de direito público e estão sujeitas a um regime de direito público no desempenho das suas atribuições.

2 - Em tudo o que não estiver regulado na presente lei e na respetiva lei de criação, bem como nos seus estatutos, são subsidiariamente aplicáveis às associações públicas profissionais:

a) No que respeita às suas atribuições e ao exercício dos poderes públicos que lhes sejam conferidos, o Código do Procedimento Administrativo, com as necessárias adaptações, e os princípios gerais de direito administrativo;

b) No que respeita à sua organização interna, as normas e os princípios que regem as associações de direito privado.»

(38) Relembre-se o teor deste n.º 4:

«4 - As associações públicas só podem ser constituídas para a satisfação de necessidades específicas, não podem exercer funções próprias das associações sindicais e têm organização interna baseada no respeito dos direitos dos seus membros e na formação democrática dos seus órgãos.»

(39) Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª edição revista, agosto de 2010, pág. 812.

(40) Ver, neste sentido, deste Conselho Consultivo, os Pareceres n.os 91/82, de 9 de junho de 1982, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 70, de 25 de março de 1983, e 41/86, de 19 de março de 1987.

(41) Alterada pela Lei Orgânica 1/2011, de 30 de novembro, e pelo Decreto-Lei 214-G/2015, de 2 de outubro.

(42) Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas.

(43) No parecer transcreve-se o artigo 80.º, n.º 1, da LTFP (§ V.3 da fundamentação) que, no quadro do regime geral, aponta para a unidade de conteúdo funcional normativo de cada categoria.

(44) Refira-se que o acréscimo do conteúdo funcional estabelecido normativamente para os enfermeiros «detentores do título de enfermeiro especialista» relativamente aos outros membros da mesma categoria profissional não apresenta em todas as vertentes conexão lógica com a referida habilitação (cf. alíneas m) a p) do n.º 1 do artigo 9.º).

(45) Aparentemente, a experiência profissional até 5 anos exigida nessa norma para acesso à categoria superior é independente da natureza e abrangência funcional da referida experiência por referência ao disposto no artigo 9.º

(46) Vindo o Tribunal Constitucional, em virtude da referida unidade, a «Declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do artigo 59.º , n.º 1, alínea a), da Constituição; enquanto corolário do princípio constitucional da igualdade consagrado no seu artigo 13.º , das normas conjugadas dos artigos 16.º , alínea b), 85.º , n.º 1, e 86.º , n.º 1, do Decreto-Lei 564/99, de 21 de dezembro, e do mapa III constante do anexo II ao mesmo diploma, na medida em que permitem, na carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria»

(47) Atentas, nomeadamente, as condicionantes de tempo de vista, estudo e deliberação de pareceres do Conselho Consultivo por parte dos membros que não são relatores, acentuadas num caso de parecer urgente como o presente.

(48) Vd. por todos o parecer 20/2010-C, de 17 de janeiro de 2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 15-3-2013 (também acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf).

Este Parecer foi homologado por despacho de 20 de julho de 2017, de Sua Excelência a Secretária de Estado da Saúde.

Está conforme.

Lisboa, 24 de julho de 2017. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.

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