Parecer 66/2004. - Direito à carreira - Cargo dirigente - Contagem de tempo de serviço - Categoria - Reclassificação - Aplicação da lei no tempo.

1.ª O direito à carreira dos funcionários nomeados como dirigentes integra, no domínio de vigência do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, de 26 de Setembro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro, as seguintes faculdades: (a) candidatura aos concursos de acesso que forem abertos na sua carreira de origem, durante a pendência da respectiva comissão de serviço; (b) provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro; (c) regresso ao lugar de origem, findo o exercício de funções dirigentes, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.

2.ª Em 24 de Julho de 1995, ao cessar a comissão de serviço como directora de serviços de Administração e Pessoal da Universidade da Madeira, que iniciara em 1 de Janeiro de 1994 com a categoria de chefe de repartição, a interessada perfazia 1 ano, 6 meses e 23 dias de exercício continuado de funções dirigentes, período insuficiente para preencher o módulo de tempo de progressão na categoria de chefe de repartição;

3.ª Por recurso à aplicação analógica da norma constante do n.º 5 do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, ocorrendo mudança de carreira durante o exercício do cargo dirigente, para efeitos do cômputo do tempo de serviço referido na alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º citado, releva apenas o prestado em funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria, que é o provimento determinante.

4.ª Em conformidade, sendo a interessada reclassificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, quando cessou a comissão de serviço como directora de serviços Administrativos do Laboratório Regional de Engenharia Civil, em 31 de Julho de 1998, contava 6 meses e 30 dias de exercício continuado de funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria de técnica superior de 1.ª classe, período insuficiente para preencher o módulo de tempo necessário à promoção nessa carreira.

5.ª O artigo 21.º do Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto, reporta-se apenas aos chefes de repartição que, à data da sua entrada em vigor, não tivessem sido reclassificados na categoria de técnico superior de 1.ª classe, pelo que a situação jurídico-profissional em causa não se insere no âmbito de aplicação material daquela norma.

6.ª No período compreendido entre 18 de Setembro de 1998 e a presente data, a interessada exerceu funções dirigentes sem qualquer interrupção, o que configura uma situação de trato sucessivo, que se prolongará até à cessação da comissão de serviço iniciada em 23 de Outubro de 2002, relevando para efeitos da efectivação do direito de acesso na carreira reconhecido no n.º 2 do artigo 29.º do estatuto do pessoal dirigente, aprovado pela Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, a totalidade do tempo de serviço prestado, o que corresponde, nesta data, a seis anos, sete meses e três dias de exercício continuado naquelas funções dirigentes.

7.ª Deste modo, em 18 de Setembro de 2001, completou-se o módulo de tempo de três anos necessário para a promoção à categoria de técnica superior principal [alínea c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro], tendo sido preenchidos, em 18 de Setembro de 2004, os dois módulos de três anos necessários para a promoção à categoria de assessora [alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro].

8.ª Ora, esse tempo de serviço em funções dirigentes não é suficiente para operar o provimento da interessada na categoria de assessora principal, porquanto ainda não perfez o intervalo de tempo de serviço exigido para aquele efeito, correspondente à soma de três módulos de três anos [alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro], pelo que, nesta data, não reúne os requisitos legais para provimento na categoria mais elevada da carreira técnica superior.

9.ª O despacho que posicionou a interessada na categoria de técnica superior principal, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1998, enferma do vício de violação de lei, que gera invalidade, na modalidade de anulabilidade, nos termos do regime estabelecido nos artigos 135.º a 137.º do Código do Procedimento Administrativo, não podendo, porém, ser revogado com fundamento em ilegalidade, nos termos do artigo 141.º do mesmo Código, face ao decurso dos prazos de impugnação.

Ministro da República para a Região Autónoma da Madeira:

Excelência:

I - A solicitação do Secretário Regional de Educação do Governo Regional da Madeira, dignou-se V. Ex.ª submeter a parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República o esclarecimento de dúvidas sobre o cômputo do tempo de serviço de uma funcionária no exercício de cargos dirigentes e respectivo direito ao posicionamento na categoria mais elevada da carreira técnica superior (ver nota 1).

O objecto da consulta acha-se explicitado no ofício dirigido pelo Gabinete do aludido Secretário Regional ao Gabinete de V. Ex.ª (ver nota 2), que se transcreve:

"O pedido de parecer resulta da apresentação de um requerimento de contagem de tempo de serviço e respectivo direito ao posicionamento na categoria mais elevada da carreira técnica superior, ao abrigo do disposto no n.º 6 do artigo 32.º da Lei 49/99, de 22 de Junho, de funcionária posicionada na categoria de chefe de repartição e titular de grau académico de licenciatura.

A questão que se coloca traduz a necessidade de saber se assiste à requerente o direito ao posicionamento na categoria de assessora principal, tendo em conta que no decurso das primeiras três comissões de serviço se verificaram interrupções de tempo (sic), denunciando descontinuidade entre as mesmas, bem como mudança de carreira durante a vigência da segunda comissão, conforme melhor resulta do quadro anexo descritivo do respectivo percurso na função pública.

Finalmente, para o presente caso (chefe de repartição, com licenciatura e a desempenhar funções de dirigente) importa considerar, em nosso ver:

Para aqueles que se encontrem providos em lugares de dirigentes, estes consideram-se reclassificados como técnicos superiores de 1.ª classe, independentemente da reorganização da área administrativa e independentemente de possuírem ou não licenciatura (artigo 18.º, n.º 6, [do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro]);

Ora, o mesmo diploma não refere como se deve operar a reclassificação tendo em conta a antiguidade na carreira, tendo optado pela reclassificação automática, o que se entende, já que o exercício de funções de dirigente constitui uma presunção da capacidade ou aptidão para o desempenho de outras funções, neste caso de técnico superior;

A outra questão prende-se com a especificidade da Região quanto ao diploma em questão (adaptação à Região Autónoma da Madeira feita pelo Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto), que permite um tratamento mais benéfico para os chefes de repartição, obtendo estes um provimento numa categoria (chefe de departamento), que lhes confere de imediato o índice 510 (índice superior ao de técnico superior de 1.ª classe - 460).

Acresce finalmente que será pertinente saber o seguinte:

Terá a funcionária de ficar penalizada pelo facto de se encontrar a desempenhar funções de dirigente?

Na interpretação das normas e sua aplicação não deverão ser considerados os princípios de igualdade e proporcionalidade de tratamento consagrados na Constituição Portuguesa e, neste caso concreto, que tratamento será de conferir em termos de percurso da carreira da funcionária?"

Cumpre emitir o solicitado parecer.

II - Analisada a documentação enviada, colhem-se sobre o percurso profissional da funcionária em causa os seguintes elementos relevantes para o esclarecimento das dúvidas suscitadas:

a) Em 7 de Junho de 1990, nomeada para o cargo de chefe de repartição do quadro de pessoal dos Serviços de Informática da Vice-Presidência e Coordenação Económica (ver nota 3);

b) Com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1994, nomeada, em comissão de serviço extraordinária e por urgente conveniência de serviço, directora de serviços de Administração e Pessoal da Universidade da Madeira (ver nota 4), tendo à data a categoria de chefe de repartição da Direcção Regional de Informática da Secretaria Regional das Finanças;

c) Com efeitos a partir de 24 de Julho de 1995, autorizada a cessação da antedita comissão de serviço extraordinária (ver nota 5), tendo exercido esse cargo durante 1 ano, 6 meses e 23 dias;

d) Com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1995, nomeada, em comissão de serviço e por urgente conveniência de serviço, para o cargo de directora de serviços Administrativos do Laboratório Regional de Engenharia Civil (ver nota 6), tendo à data a categoria de chefe de repartição da Direcção Regional de Informática da Secretaria Regional das Finanças;

e) Em 31 de Julho de 1998, cessou a comissão de serviço referida na alínea anterior (ver nota 7), que exerceu durante 2 anos, 11 meses e 30 dias (completaria 3 anos em 1 de Agosto de 1998 - alínea c) do artigo 279.º do Código Civil);

f) Em 18 de Setembro de 1998, nomeada, por urgente conveniência de serviço e em regime de substituição, no cargo de chefe de divisão Administrativa e de Recursos Humanos do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação da Secretaria Regional do Plano e da Coordenação (ver nota 8), tendo à data a categoria de chefe de repartição da Direcção Regional de Informática da Secretaria Regional das Finanças;

g) Por força dos conjugados artigos 18.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro (ver nota 9), foi reclassificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998;

h) Em 23 de Dezembro de 1998, nomeada definitivamente na categoria de técnica superior de 1.ª classe do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação (NESI) da Secretaria Regional do Plano e da Coordenação (ver nota 10);

i) Em 11 de Maio de 1999, nomeada, em regime de comissão de serviço e na sequência de concurso interno, para o cargo de chefe de divisão Administrativa e de Recursos Humanos do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação da Secretaria Regional do Plano e da Coordenação (ver nota 11), tendo à data a categoria de técnica superior de 1.ª classe do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação da mesma Secretaria Regional;

j) Em 13 de Dezembro de 2000, por força dos conjugados artigos 7.º, n.º 1, alínea e), 12.º, 15.º e 17.º do Decreto Regulamentar Regional 43/2000/M, de 12 de Dezembro, que procedeu à reestruturação do Governo Regional da Madeira (ver nota 12), o Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação (NESI), serviço de origem da funcionária em causa, transitou para a Secretaria Regional de Educação (ver nota 13);

l) Com efeitos a partir de 1 de Outubro de 2001, nomeada, em regime de substituição, para o cargo de chefe de divisão Administrativa e de Pessoal do Instituto de Gestão de Fundos Comunitários da Secretaria Regional do Plano e Finanças (ver nota 14), tendo a categoria de técnica superior de 1.ª classe do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação da Secretaria Regional de Educação;

m) Com efeitos a partir de 23 de Outubro de 2002, nomeada, em regime de comissão de serviço, após ordenação da lista de classificação final do concurso interno geral, para o cargo de chefe de divisão Administrativa e de Pessoal do quadro de pessoal do Instituto de Gestão de Fundos Comunitários da Secretaria Regional do Plano e Finanças (ver nota 15), tendo a categoria de técnica superior de 1.ª classe do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação da Secretaria Regional de Educação, comissão de serviço que ainda se mantém na actualidade;

n) Por despacho do Secretário Regional de Educação, de 18 de Março de 2004 (ver nota 16), foi rectificado o posicionamento na carreira técnica superior, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1998, na categoria de técnica superior principal, escalão 1, índice 510, encontrando-se no escalão 2, índice 560, desde 30 de Julho de 2001;

o) Em 29 de Julho de 2004, a funcionária interessada apresentou requerimento ao Secretário Regional de Educação em que, afirmando deter a categoria de técnica superior principal do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação [da Secretaria Regional de Educação] e estar a desempenhar as funções de chefe de divisão Administrativa e de Pessoal do Instituto de Gestão de Fundos Comunitários, solicitava que fosse "efectuada a contagem de tempo de serviço e o respectivo posicionamento na categoria mais elevada da carreira técnica superior, nos termos do n.º 3 do artigo 30.º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, adaptada à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional 5/2004/M, de 22 de Abril";

p) Por despacho do Secretário Regional de Educação, de 14 de Setembro de 2004 (17), relevando-se esta precisa data para efeitos de antiguidade e determinação do escalão, foi autorizada a nomeação para a categoria de assessora principal, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 30.º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional 5/2004/M, de 22 de Abril, e de harmonia com o Decreto Regulamentar Regional 24/2001/M, de 18 de Outubro, ficando posicionada no escalão 1, índice 710.

Flui, em resumo, do apontado percurso profissional que a interessada iniciou a comissão de serviço extraordinária, como directora de serviços de Administração e Pessoal da Universidade da Madeira, em 1 de Janeiro de 1994, tendo à data a categoria de chefe de repartição, sendo autorizada a cessação dessa comissão de serviço, em 24 de Julho de 1995, num momento em que vigorava o estatuto do pessoal dirigente aprovado pelo Decreto-Lei 323/89, de 26 de Setembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro.

A partir de 1 de Agosto de 1995, foi nomeada, em comissão de serviço, para o cargo de directora de serviços Administrativos do Laboratório Regional de Engenharia Civil, tendo à data a categoria de chefe de repartição, comissão essa que cessou em 31 de Julho de 1998, quando se mantinha em vigor o regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei 323/89, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93.

Acontece que, por força dos conjugados artigos 18.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, e com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, a funcionária interessada foi reclassificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, suscitando-se dúvidas, precisamente, quanto ao tempo de serviço que releva, findo o exercício de funções dirigentes, para a recomposição da respectiva carreira profissional, face à mudança de carreira ocorrida na pendência desta última comissão de serviço.

Por sua vez, em 18 de Setembro de 1998, ainda na vigência do estatuto do pessoal dirigente aprovado pelo Decreto-Lei 323/89, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, foi nomeada, em regime de substituição, no cargo de chefe de divisão Administrativa e de Recursos Humanos do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação da Secretaria Regional do Plano e da Coordenação, situação que se manteve até 11 de Maio de 1999, data em que ocorreu o provimento efectivo naquele cargo de chefe de divisão.

Em 1 de Outubro de 2001, encontrando-se já em vigor o estatuto do pessoal dirigente aprovado pela Lei 49/99, de 22 de Junho, foi nomeada, em regime de substituição, para o cargo de chefe de divisão Administrativa e de Pessoal do Instituto de Gestão de Fundos Comunitários da Secretaria Regional do Plano e Finanças, situação que se prolongou até 23 de Outubro de 2002, data em que ocorreu o provimento efectivo naquele cargo de chefe de divisão, que ainda se mantém na actualidade.

Entretanto, por despacho do Secretário Regional de Educação, de 18 de Março de 2004, foi rectificado o posicionamento na carreira da interessada, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1998, na categoria de técnica superior principal e, subsequentemente, por despacho do mesmo Secretário Regional, de 14 de Setembro de 2004, foi autorizada a nomeação para a categoria de assessora principal, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 30.º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Regulamentar Regional 5/2004/M, de 22 de Abril.

Neste condicionalismo, o problema central a dilucidar consiste em saber qual o tempo de serviço como dirigente que releva, no domínio de vigência do estatuto do pessoal dirigente aprovado pelo Decreto-Lei 323/89, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 34/93, para efeito da reconstituição da carreira prevista na alínea a) do n.º 2 do respectivo artigo 18.º, quando ocorra mudança de carreira na pendência do exercício do cargo dirigente: (i) todo o tempo de serviço correspondente ao exercício de funções dirigentes; ou (ii) apenas o tempo de serviço prestado no cargo dirigente a partir da data da mudança de carreira.

Complementarmente, importará ponderar as regras aprovadas pelo Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto, que adaptou à Região Autónoma da Madeira o regime consagrado no Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, e que permite o provimento na categoria de chefe de departamento de entre chefes de repartição, bem como de entre funcionários que detinham aquela categoria à data de entrada em vigor do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro.

Por último, haverá que determinar a categoria da carreira técnica superior a atribuir à interessada, atendendo ao tempo prestado em funções dirigentes.

A problemática a dirimir impõe, por conseguinte, a apreciação das diversas disposições que sucessivamente regularam a situação jurídica em causa.

III - 1 - O Decreto-Lei 323/89, de 26 de Setembro (ver nota 18), definiu o "estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local do Estado e regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos" (n.º 1 do artigo 1.º), configurando-o como instrumento privilegiado na senda da modernização da Administração Pública, o que pressupõe "a existência de dirigentes competentes, dinâmicos e leais, capazes de decidir no momento próprio os múltiplos problemas organizativos que se equacionam diariamente, de prever a evolução das solicitações externas e das necessidades dos públicos que serve, de enfrentar com denodo o desafio da modernidade, em suma, de gerir com eficiência crescente os serviços sob a sua responsabilidade" (ver nota 19).

De acordo com o n.º 2 do artigo 1.º, a aplicação do respectivo regime nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira não prejudicava a publicação de diploma legislativo regional que o adaptasse às especificações orgânicas do pessoal dirigente da administração regional. Assim, reconhecidas as especificações regionais pelo próprio legislador, o Decreto Legislativo Regional 8/91/M, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 64, de 18 de Março de 1991, adaptou o citado diploma à Região Autónoma da Madeira.

A definição do pessoal e cargos dirigentes e do respectivo regime de recrutamento constavam dos artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei 323/89.

São considerados cargos dirigentes os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparados (n.º 2 do artigo 2.º).

Nos termos do artigo 5.º, o provimento de pessoal dirigente era efectuado em regime de comissão de serviço por um período de três anos, com possibilidade de renovação por iguais períodos (n.º 1), cessando essa comissão automaticamente no final do respectivo período se o membro do Governo competente não tivesse manifestado expressamente a intenção de a renovar, caso em que o dirigente se manteria no exercício de funções de gestão corrente até à nomeação de novo titular do cargo (n.os 2 e 3).

O artigo 18.º, por seu turno, assegurava em relação aos funcionários nomeados para cargos dirigentes, finda a comissão de serviço, um direito à carreira, que, na sua redacção primitiva, ficou concretizado nos seguintes termos:

"Artigo 18.º

Direito à carreira

1 - O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta para todos os efeitos legais, designadamente para acesso nas carreiras em que cada funcionário se encontrar integrado.

2 - Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço:

a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira;

b) Ao provimento na categoria de origem, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.

3 - O disposto no número anterior é aplicável aos funcionários que se encontrem nomeados em cargos dirigentes à data da entrada em vigor do presente diploma.

4 - Serão criados, nos quadros de pessoal dos serviços ou organismos de origem, os lugares necessários para execução do disposto na alínea a) do n.º 2, os quais serão extintos à medida que vagarem.

5 - A alteração dos quadros de pessoal prevista no número anterior será feita por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da respectiva pasta, publicado no Diário da República, 1.ª série.

6 - O disposto no n.º 2 não prejudica o direito de os funcionários que exerçam funções dirigentes se candidatarem aos concursos de acesso que ocorrerem na pendência da respectiva comissão de serviço.

..."

A propósito da versão originária do artigo 18.º, afirmou-se no parecer 61/91, deste Conselho Consultivo (ver nota 20):

"Ao considerar que uma administração eficaz pressupõe e reclama a exigência de dirigentes competentes, capazes de gerir com eficiência crescente os serviços sob a sua responsabilidade, compreende-se que o legislador tenha querido conceder um conjunto de 'estímulos', de 'incentivos', para o exercício de cargos dirigentes, definindo um estatuto 'aliciante' e 'atractivo' do respectivo pessoal.

Assim é que o artigo 18.º, n.º 2, alínea a ), do Decreto-Lei 323/89 reconhece aos funcionários nomeados para cargos dirigentes o direito, finda a comissão de serviço, ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigentes.

Esta categoria superior é determinada em função do número de anos de exercício continuado nas funções dirigentes, agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira."

A solução encontrada pretendia, por um lado, evitar que os dirigentes fossem, pelo exercício das respectivas funções, prejudicados no tocante à situação na carreira de que fossem oriundos, mas também intentou, por outro, compensá-los, em termos de ascensão na carreira, tendo em conta as especiais responsabilidades assumidas no desempenho de cargos dirigentes (ver nota 21).

No que respeita à disciplina vertida no artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, o Decreto Legislativo Regional 8/91/M, de 18 de Março, prevê o seguinte regime diferenciado para a Região Autónoma da Madeira:

"Artigo 12.º

1 - Aos funcionários que até ao momento não puderam beneficiar de promoção nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89 em virtude de se encontrarem na categoria mais elevada da respectiva carreira, finda a comissão de serviço, ser-lhes-á atribuído um subsídio mensal enquanto na efectividade de funções e vinculados à Região Autónoma.

2 - O subsídio corresponde à diferença entre o vencimento da referida categoria mais elevada da respectiva carreira e o do escalão imediatamente superior ao que resulta da aplicação das regras normais de progressão na categoria em função do número de anos de provimento no respectivo cargo.

Artigo 13.º

A referência feita a Ministros das Finanças e da respectiva pasta constante do n.º 5 do artigo 18.º considera-se reportada a Secretário Regional das Finanças e da respectiva pasta."

2 - Entretanto, a versão originária do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89 foi alterada de modo substancial pelo Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro, que, nos dizeres expressos do seu preâmbulo, visou, designadamente, "definir com maior clareza o conceito de direito à carreira, previsto no artigo 18.º".

O diploma é constituído por três artigos, o primeiro dos quais altera o artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, nos seguintes termos:

Artigo 18.º

Direito à carreira

1 - O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta para todos os efeitos legais, designadamente para promoção e progressão na carreira e categoria em que cada funcionário se encontrar integrado.

2 - Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço, ainda que seguida de nova nomeação:

a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro (ver nota 22);

b) ...

3 - A aplicação do disposto na alínea a) do número anterior aos funcionários oriundos de carreiras ou corpos especiais depende da verificação dos requisitos especiais de acesso previstos nas respectivas leis reguladoras, bem como das habilitações literárias exigidas.

4 - Para efeitos do cômputo do tempo de serviço estabelecido no n.º 2 releva, também, o prestado em regime de substituição.

5 - O disposto no n.º 2 não prejudica o direito de os funcionários que exerçam funções dirigentes se candidatarem aos concursos de acesso que ocorrerem na pendência da respectiva comissão de serviço, caso em que o provimento respectivo é determinante para efeitos da alínea a) do n.º 2.

6 - Serão criados nos quadros de pessoal dos serviços ou organismos de origem os lugares necessários à execução do disposto na alínea a) do n.º 2, os quais são extintos à medida que vagarem.

7 - O disposto no número anterior pode ter lugar, a requerimento do interessado, independentemente da cessação da comissão de serviço, quando se trate da categoria mais elevada da carreira.

8 - A alteração dos quadros prevista no n.º 6 será feita por despacho normativo dos Ministros das Finanças e da respectiva pasta (ver nota 23).

9 - Os funcionários que beneficiem do disposto na alínea a) do n.º 2 do presente diploma têm direito à remuneração pela nova categoria e escalão desde a data da cessação da respectiva comissão.

..."

Apreciando as alterações introduzidas ao artigo 18.º pelo Decreto-Lei 34/93, será de convir que duas delas merecem um especial destaque. Trata-se das alterações introduzidas à alínea a) do n.º 2 e ao n.º 6, que passou a constituir o n.º 5.

Quanto à nova redacção dada à alínea a) do n.º 2, passou a ser concedido relevo apenas ao número de anos de exercício continuado de funções dirigentes, assim se substituindo o regime anterior, que consistia na agregação daquele tempo ao número de anos na categoria de origem.

Relativamente ao n.º 5, que corresponde ao n.º 6, na redacção originária, clarifica-se que, na hipótese do dirigente, na pendência da comissão de serviço, ser promovido a categoria superior na carreira de origem, o provimento nessa categoria é determinante para efeitos da alínea a) do n.º 2.

Isto é, o provimento em categoria superior na carreira de origem, na pendência da comissão de serviço, determinava a categoria superior a que o dirigente, finda a comissão de serviço, tinha direito - uma categoria superior à desse provimento, e não já superior à que possuía à data da nomeação para dirigente -, por outro lado, determinava o tempo de serviço como dirigente que relevava para a atribuição dessa categoria superior no termo da comissão - o tempo posterior ao provimento determinante, e não já todo o tempo desde a nomeação como dirigente.

No que concerne às restantes alterações, saliente-se que pela nova formulação dada ao n.º 4 passou a ser concedida relevância jurídica, para efeitos do cômputo do tempo de serviço em funções dirigentes, ao tempo prestado em regime de substituição.

3 - Transcorrida uma década, o Decreto-Lei 323/89 foi revogado pela Lei 49/99, de 22 de Junho (ver nota 24), que definiu o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos (n.º 1 do artigo 1.º).

O n.º 2 do artigo 1.º previa que a aplicação do respectivo regime nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira não prejudicava a publicação de diploma legislativo regional que o adaptasse às especificações orgânicas do pessoal dirigente da administração regional, tendo o Decreto Legislativo Regional 15/2000/M, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 156, de 8 de Julho de 2000, adaptado o Decreto-Lei 49/99 à Região Autónoma da Madeira.

A noção de pessoal e cargos dirigentes consta do artigo 2.º da Lei 49/99.

São considerados cargos dirigentes os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparados (n.º 2 do artigo 2.º).

Da disciplina sobre o provimento e exercício de funções retenha-se que o artigo 18.º do diploma examinado mantém a estatuição de que "[o] pessoal dirigente é provido em comissão de serviço por um período de três anos, que poderá ser renovada por iguais períodos" (n.º 1), cessando a mesma automaticamente no final do respectivo período se o membro do Governo competente não tiver manifestado expressamente a intenção de a renovar (n.º 3), sendo que, "[a]té à nomeação do novo titular, as funções são asseguradas em regime de gestão corrente ou por substituição, não podendo ter duração superior a seis meses, salvo se estiver a decorrer o procedimento de concurso" (n.º 5).

Os subsequentes artigos 31.º, alínea a), e 32.º consagram o direito à carreira do pessoal dirigente em moldes semelhantes aos previstos no artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, na redacção conferida pelo Decreto-Lei 34/93.

O artigo 32.º da Lei 49/99, no que interessa à consulta, estatui:

"Artigo 32.º

Direito à carreira

1 - O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta, para todos os efeitos legais, designadamente para promoção e progressão na carreira e categoria em que cada funcionário se encontrar integrado.

2 - Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, findo o exercício de funções dirigentes nos termos previstos na presente lei:

a) Ao provimento em categoria superior à que possuam à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro;

b) Ao regresso ao lugar de origem, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.

3 - ...

4 - Para efeitos do cômputo do tempo de serviço estabelecido no n.º 2 releva, também, o prestado em regime de substituição.

5 - O disposto no n.º 2 não prejudica o direito de os funcionários que exerçam funções dirigentes se candidatarem aos concursos de acesso, caso em que o provimento respectivo é determinante para efeitos da alínea a) do n.º 2.

6 - São criados nos quadros de pessoal dos serviços ou organismos de origem, se noutro não for acordado, os lugares necessários à execução do disposto na alínea a) do n.º 2, os quais serão extintos à medida que vagarem.

7 - O disposto no número anterior pode ter lugar, a requerimento do interessado, independentemente da cessação da comissão de serviço, quando se trate da categoria mais elevada da carreira.

8 - A alteração dos quadros prevista no n.º 5 será feita por portaria do membro do Governo competente e do que tiver a seu cargo a Administração Pública, a publicar na 2.ª série do Diário da República.

9 - Os funcionários que beneficiem do disposto na alínea a) do n.º 2 do presente artigo têm direito à remuneração pela nova categoria e escalão desde a data da cessação do exercício de funções dirigentes.

..."

Realce-se que, à luz do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 32.º da Lei 49/99, para efeito da reconstituição do direito à carreira aí contemplado, passa a considerar-se a categoria "que [os funcionários] possuam à data da cessação do exercício de funções dirigentes" e não já a categoria "que possuíam à data da nomeação para dirigente", como acontecia no domínio de vigência do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89.

Porém, a alínea a) do n.º 2 do artigo 32.º ao estipular que o direito ao provimento em categoria superior devia considerar a categoria detida à data da cessação de funções dirigentes não alterou a natureza desse excepcional direito de promoção, limitando-se a conformar o respectivo texto com o disposto no n.º 5 do mesmo artigo, norma idêntica à do n.º 5 do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, na redacção conferida pelo Decreto-Lei 34/93.

Na verdade, este último preceito, ao dispor que o provimento determinante para a aplicação da alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo 18.º seria a nova categoria resultante da promoção, derrogava o estatuído nessa alínea, que mandava atender à categoria detida à data da nomeação para dirigente.

O artigo 32.º da Lei 49/99, mantendo o regime previsto no n.º 5 do citado artigo 18.º (n.º 5) e optando pela categoria detida à data da cessação de funções dirigentes para efeitos do direito reconhecido na alínea a) do seu n.º 2, restabeleceu a coerência entre as anteditas disposições, passando a citada alínea a abranger não só as situações mais comuns de manutenção da carreira de origem durante o período de exercício do cargo dirigente, com ou sem ocorrência de promoções nessa carreira, mas também a mudança da carreira de origem no decurso desse mesmo período.

Nesta conformidade, o funcionário tinha direito, finda a comissão de serviço como dirigente, ao provimento em categoria superior à que possuía à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções de dirigente, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, sendo que, no caso de mudança de categoria ou de carreira na pendência do exercício do cargo dirigente, relevava apenas o tempo prestado em funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria, ou seja, o provimento determinante para efeitos da alínea a) do n.º 2 do artigo 32.º citado.

Refira-se que o Decreto Legislativo Regional 15/2000/M, de 8 de Julho, no que toca ao regime contido no artigo 32.º do Decreto-Lei 49/99, limitou-se a proceder à adaptação das referências feitas ao Diário da República, que considera reportadas ao Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira (artigo 6.º), e das competências atribuídas a membros do Governo, referindo-as aos correspondentes membros do Governo Regional com competência nas áreas em causa (artigo 11.º).

4 - Para completar o quadro de aproximação às disposições legais que interessam à problemática em apreço, caberá ainda uma referência à Lei 2/2004, de 15 de Janeiro (ver nota 25), que estabelece o actual estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local e regional do Estado, revogando a Lei 49/99, de 22 de Junho (artigos 1.º e 38.º).

Sublinhe-se, antes de mais, que os trabalhos preparatórios respeitantes à Lei 2/2004 (ver nota 26), que incidiram sobre a proposta de lei 89/IX (Aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado) e o projecto de lei 347/IX (Estabelece o estatuto do pessoal dirigente da Administração Pública), não fornecem qualquer subsídio sobre o tema da consulta.

De acordo com o artigo 2.º do diploma, são cargos dirigentes os cargos de direcção, gestão, coordenação e controlo dos serviços e organismos públicos por ele abrangidos (n.º 1), os quais se qualificam como cargos de direcção superior e cargos de direcção intermédia e se subdividem, respectivamente, em dois graus, em função do nível hierárquico, das competências e das responsabilidades que lhes estão cometidas (n.º 2), sendo, designadamente, cargos de direcção superior de 1.º grau os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral e presidente e de 2.º grau os de subdirector-geral, adjunto do secretário-geral, subinspector-geral, vice-presidente e vogal de direcção (n.º 3) e, designadamente, cargos de direcção intermédia de 1.º grau o de director de serviços e de 2.º grau o de chefe de divisão (n.º 4).

Relativamente ao direito de acesso na carreira, o artigo 29.º estipula:

"Artigo 29.º

Direito de acesso na carreira

1 - O tempo de serviço prestado no exercício de cargos dirigentes conta, para todos os efeitos legais, como prestado no lugar de origem, designadamente para promoção e progressão na carreira e categoria em que o funcionário se encontra integrado.

2 - Quando o tempo de serviço prestado em funções dirigentes corresponda ao módulo de tempo necessário à promoção na carreira, o funcionário tem direito, findo o exercício de funções dirigentes, ao provimento em categoria superior com dispensa de concurso, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado naquelas funções.

3 - ...

4 - O tempo de serviço prestado em regime de substituição e de gestão corrente, nos termos da presente lei, conta para efeitos do disposto no n.º 2.

5 - No caso de ter ocorrido mudança de categoria ou de carreira na pendência do exercício do cargo dirigente, para efeitos do cômputo do tempo de serviço referido no n.º 2, releva apenas o prestado em funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria.

6 - Os funcionários que beneficiem do disposto no n.º 2 têm direito à remuneração pela nova categoria e escalão desde a data da cessação do exercício de funções dirigentes."

De entre as alterações introduzidas pelo actual estatuto do pessoal dirigente no regime jurídico do direito à carreira, assinale-se que o n.º 4 do artigo 29.º passou a conceder relevância jurídica, para efeitos de cômputo do tempo de serviço em funções dirigentes, ao tempo prestado em regime de gestão corrente.

Por outro lado, o texto do n.º 5 do artigo 29.º esclarece, declaradamente, que para efeito de reconstituição do direito de acesso na carreira previsto no seu n.º 2, caso tenha ocorrido mudança de categoria ou de carreira na pendência do exercício do cargo dirigente, releva apenas o tempo de serviço prestado em funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria.

Observe-se que ao abrigo do n.º 3 do artigo 1.º da Lei 2/2004, o regime respectivo foi adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional 5/2004/M, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 95, de 22 de Abril de 2004, o qual estabelece que o direito de acesso na carreira se efectiva na administração regional autónoma da Madeira, "mediante despacho do membro do Governo Regional de que depende o serviço ou organismo de origem, precedido de confirmação dos respectivos pressupostos pelo serviço competente em matéria de recursos humanos do respectivo departamento governamental" (artigo 7.º).

O Decreto Legislativo Regional 5/2004/M, de 22 de Abril, procedeu ainda à adaptação das competências atribuídas a membros do Governo (artigo 10.º) e das referências feitas ao Diário da República (artigo 11.º).

IV - Visando a consulta esclarecer dúvidas sobre o posicionamento na carreira técnica superior de funcionária que, provida em lugar de chefe de repartição, foi reclassificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, interessa densificar o conceito de carreira no âmbito do regime jurídico da função pública, traçar o regime da carreira técnica superior e da categoria de chefe de repartição e, bem assim, apresentar a figura da reclassificação profissional.

1 - Os princípios básicos em matéria de carreiras da função pública constam do Decreto-Lei 248/85, de 15 de Julho (ver nota 27), que "estabelece o regime geral de estruturação das carreiras da função pública numa perspectiva de avaliação global das funções exercidas" (artigo 1.º) e cujas disposições se aplicam às Regiões Autónomas (n.º 4 do artigo 2.º).

Na definição da lei (artigo 4.º), "carreira é o conjunto hierarquizado de categorias às quais correspondem funções da mesma natureza a que os funcionários terão acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional" (n.º 1) e "categoria é a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação da função ou funções, referida à escala salarial" (n.º 2).

As carreiras, segundo a estrutura, são verticais, quando integram categorias com o mesmo conteúdo funcional, diferenciadas em exigências, complexidade e responsabilidade, horizontais, quando integram categorias com o conteúdo funcional cuja mudança de categoria corresponde apenas à maior eficiência na execução das respectivas tarefas, e mistas, quando combinem características das carreiras verticais e das horizontais [alíneas a) a c) do artigo 5.º].

As carreiras podem ainda classificar-se em carreiras de regime geral e carreiras de regime especial, integrando-se nestas tão-só o pessoal a quem competir assegurar funções que, atenta a sua natureza e especificidade, devam ser prosseguidas por um agrupamento de pessoal especializado e inserido numa carreira criada para o efeito (n.os 1 e 2 do artigo 8.º).

Estas regras básicas sobre a figura jurídica da carreira vieram a ser desenvolvidas, nomeadamente no tocante ao aspecto dinâmico da ascensão entre categorias e dentro de cada uma delas, pelo Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho (ver nota 28), que estabelece princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública.

Do seu artigo 27.º (ver nota 29) resulta que o concurso é obrigatório para acesso nas carreiras da função pública e que o acesso se faz por promoção, que depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: (a) existência de vaga; (b) tempo mínimo de serviço efectivo na categoria inferior; (c) mérito adequado, normalmente comprovado mediante concurso.

Um outro critério legal a ter em consideração, na perspectiva de definição dos parâmetros interpretativos do direito à carreira consubstanciado no artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, e no artigo 32.º da Lei 49/99, é o que se refere ao mecanismo de progressão dentro de cada categoria profissional.

O artigo 29.º do Decreto-Lei 184/89 determina que a progressão se faz pela mudança de escalão na mesma categoria (n.º 1), remetendo para diploma próprio a definição do número de escalões em cada categoria, bem como os módulos de tempo e o mérito necessários (n.º 2). No desenvolvimento dos princípios gerais enunciados neste último diploma, o Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro (ver nota 30), embora tendo por objectivo a regulação do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública, considerou necessário, atendendo às suas incidências em matéria de remuneração, integrar um capítulo III dedicado às carreiras, no qual reiterou e desenvolveu o que diplomas anteriores já haviam prescrito quanto à promoção.

Assim, o n.º 1 do artigo 16.º estipula que "[a] promoção a categoria superior depende da existência de vaga, de concurso e da prestação de serviço na categoria imediatamente inferior durante o tempo e com a classificação de serviço legalmente previstos na regulamentação da respectiva carreira" e o artigo 19.º que a mudança de escalão, nas carreiras verticais, depende da permanência de três anos no escalão imediatamente anterior (n.º 2), acrescentando que a atribuição de classificação de serviço de "Não satisfatório" ou equivalente implica a não consideração do tempo de serviço prestado com essa classificação para efeitos de progressão (n.º 3).

Desta síntese da actual caracterização jurídica da carreira do funcionalismo ressalta que ela se inscreve na tradição mais firmada na doutrina administrativa portuguesa (ver nota 31).

2 - O regime específico da carreira técnica superior em que se integra a categoria da interessada consta, actualmente, do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro (ver nota 32), diploma que revogou, entre outros, o Decreto-Lei 265/88, de 28 de Julho (ver nota 33), que havia reestruturado as carreiras técnica e técnica superior.

A estrutura da carreira técnica superior consta do mapa anexo ao diploma, sendo as condições de recrutamento e de acesso nas respectivas categorias fixadas no artigo 4.º, que dispõe:

"Artigo 4.º

Carreira técnica superior

1 - O recrutamento para as categorias da carreira técnica superior obedece às seguintes regras:

a) Assessor principal, de entre assessores com, pelo menos, três anos de serviço classificados de Muito bom ou cinco anos classificados de Bom;

b) Assessor, de entre técnicos superiores principais com, pelo menos, três anos de serviço classificados de Muito bom ou cinco anos classificados de Bom, mediante concurso de provas públicas, que consistirá na apreciação e discussão do currículo profissional do candidato;

c) Técnicos superiores principais e de 1.ª classe, de entre, respectivamente, técnicos superiores de 1.ª classe e de 2.ª classe com, pelo menos, três anos nas respectivas categorias classificados de Bom;

d) Técnico superior de 2.ª classe, de entre indivíduos habilitados com licenciatura em área de formação adequada ao conteúdo funcional do lugar a prover, aprovados em estágio com classificação não inferior a Bom (14 valores).

2 - A área de recrutamento prevista na alínea c) do número anterior para a categoria de técnico superior principal é alargada aos técnicos especialistas principais com curso superior que não confira o grau de licenciatura, desde que previamente habilitados com formação adequada.

3 - Aos titulares de mestrado ou doutoramento, desde que o conteúdo funcional seja do interesse da instituição, é reduzido em 12 meses o tempo legalmente exigido para progressão na carreira, previsto nas alíneas a), b) e c) do n.º 1."

A carreira técnica superior é, assim, uma carreira do regime geral, que se mostra estruturada como carreira vertical e tem uma dotação global, o que significa que o número de lugares não está determinado por categorias, mas sim ao nível da carreira [alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei 141/2001, de 24 de Abril].

3 - Importa agora explicitar o essencial do regime respeitante à categoria de chefe de repartição, o qual constava no Decreto-Lei 265/88, de 28 de Julho.

O artigo 6.º do Decreto-Lei 265/88 dispunha:

"Artigo 6.º

Chefes de repartição

1 - A categoria de chefe de repartição passa a ser remunerada pela letra D da tabela de vencimentos da função pública.

2 - O recrutamento dos chefes de repartição far-se-á, mediante concurso, de entre:

a) Chefes de secção com, pelo menos, três anos de serviço na categoria, classificados de Muito bom;

b) Indivíduos possuidores de curso superior e adequada experiência profissional, não inferior a três anos.

3 - Os actuais lugares de chefe de repartição que não tenham correspondência em unidades orgânicas são extintos à medida que vagarem."

A adaptação deste diploma à Região Autónoma da Madeira foi efectivada pelo Decreto Legislativo Regional 4/89/M, de 15 de Fevereiro, que no respectivo artigo 6.º se limitou a reproduzir o texto do artigo 6.º do Decreto-Lei 265/88.

Entretanto, o Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, decretou a extinção da categoria de chefe de repartição, estipulando no artigo 18.º, já com as alterações introduzidas pela Lei 44/99, de 11 de Junho:

"Artigo 18.º

Chefes de repartição

1 - Os lugares de chefe de repartição são extintos à medida que as leis orgânicas dos serviços operem a reorganização da área administrativa, sendo os respectivos titulares reclassificados na categoria de técnico superior de 1.ª classe.

2 - Os chefes de repartição que não estejam habilitados com licenciatura ou com curso superior que não confira o grau de licenciatura não podem ascender a categoria superior à de técnico superior principal.

3 - Os chefes de repartição licenciados, bem como os que, habilitados com curso superior que não confira grau de licenciatura, hajam sido reclassificados em técnicos superiores de 1.ª classe, podem ser opositores aos concursos para director de serviços e chefe de divisão das áreas administrativas, desde que tenham, respectivamente, seis ou quatro anos de experiência profissional naquelas áreas.

4 - Enquanto existirem nos quadros de pessoal lugares de chefe de repartição, a respectiva escala salarial integra os índices 460, 475, 500 e 545 correspondentes aos escalões 1, 2, 3 e 4, respectivamente, fazendo-se a progressão segundo módulos de três anos.

5 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1, os chefes de repartição habilitados com licenciatura podem candidatar-se nos termos das regras de intercomunicabilidade a lugares de técnico superior de 1.ª classe.

6 - Os chefes de repartição que se encontrem providos em lugares dirigentes consideram-se reclassificados, de acordo com as regras do n.º 1, independentemente da reorganização da área administrativa."

Neste diploma não se inscreve qualquer norma própria sobre o recrutamento dos chefes de repartição, o que bem se compreende, já que apesar de o artigo 35.º revogar o Decreto-Lei 265/88, exceptua dessa revogação os respectivos artigos 5.º e 6.º [alínea d) do artigo 35.º].

Em derradeiro termo, deve sublinhar-se que a disciplina jurídica acolhida no Decreto-Lei 404-A/98 produziu efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, conforme o disposto no n.º 1 do seu artigo 34.º

Através do Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto (ver nota 34), foram estabelecidas regras sobre a adaptação às categorias específicas da Região Autónoma da Madeira do regime consagrado no Decreto-Lei 404-A/98.

O citado diploma regional alude à criação e provimento da categoria de chefe de departamento, sucessora da categoria de chefe de repartição, no artigo 21.º:

"Artigo 21.º

Chefe de departamento

1 - O provimento na categoria de chefe de departamento far-se-á de entre chefes de repartição, bem como de entre funcionários que detinham aquela categoria à data da entrada em vigor do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro.

2 - Para execução do disposto no número anterior, nos quadros de pessoal dos respectivos serviços e organismos serão criados os correspondentes lugares, os quais serão extintos à medida que vagarem."

Registe-se que, em sintonia com o preceituado no Decreto-Lei 404-A/98, também o Decreto Legislativo Regional 23/99/M fez reportar os seus efeitos a 1 de Janeiro de 1998 (n.º 1 do artigo 24.º).

Confrontando tais disposições com o regime geral de estruturação das carreiras da função pública, poder-se-á sustentar que a categoria de chefe de repartição, tradicionalmente qualificada como cargo dirigente (ver nota 35), não se integra em qualquer carreira, assumindo-se como uma categoria de chefia, sujeita ao regime geral de progressão por escalões indiciários (ver nota 36).

Apenas se acrescentará que a definição da área de recrutamento e do posicionamento do cargo de chefe de repartição, comummente considerado como um "lugar de ingresso" (ver nota 37), sempre foram deixados às leis orgânicas regulamentadoras dos serviços em cujos quadros se situavam os correspondentes lugares.

O certo é que o artigo 18.º do Decreto-Lei 404-A/98, como já se deu conta, adoptou a extinção a prazo da categoria de chefe de repartição, "à medida que as leis orgânicas dos serviços operem a reorganização da área administrativa, sendo os respectivos titulares reclassificados na categoria de técnico superior de 1.ª classe" (n.º 1) e determinou a reclassificação na categoria de técnico superior de 1.ª classe dos chefes de repartição que se encontrassem providos em lugares dirigentes, independentemente da reorganização da área administrativa (n.º 6).

4 - A reclassificação profissional é um instrumento de mobilidade ao dispor da Administração Pública, "a qual, por sua iniciativa e no intuito de assegurar um aproveitamento racional de efectivos, pode atribuir a um funcionário uma categoria de carreira diferente da que é titular" (ver nota 38).

Actualmente, a reclassificação profissional nos serviços e organismos da Administração Pública encontra-se prevista no Decreto-Lei 497/99, de 19 de Novembro (ver nota 39), diploma que revogou o artigo 30.º do Decreto-Lei 41/84, de 3 de Fevereiro (ver nota 40), e consiste na atribuição de uma categoria pertencente a carreira diferente daquela em que o funcionário está integrado (n.º 2 do artigo 30.º do Decreto-Lei 41/84, n.º 2 do artigo 27.º do Decreto Legislativo Regional 13/85/M, de 18 de Junho de 1985, e n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei 497/99).

"Trata-se de uma mudança de carreira coactivamente imposta aos funcionários, na medida em que, por exclusivo interesse e conveniência dos serviços públicos, são aqueles obrigados a ingressar noutra carreira e a passar a exercer funções diferentes daquelas que até aí lhes competiam" (ver nota 41).

Por mudança de carreira entende-se "o preenchimento de lugar de uma carreira filiado directamente na ocupação de lugar de outra carreira" (ver nota 42), traduzindo-se a reclassificação profissional numa mudança de carreira obrigatória.

De facto, "os objectivos que se visam alcançar com a reclassificação impedem que a mesma possa ser entendida ou utilizada como um meio dos funcionários ou agentes melhorarem a sua situação" (ver nota 43).

Em suma, verificadas as situações taxativamente previstas na lei e reunidos que estejam os requisitos legalmente exigidos, a Administração está vinculada a operar a pertinente reclassificação profissional.

No que respeita à salvaguarda da antiguidade na categoria de origem, saliente-se que o n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei 497/99, tal como estipulava o n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, dispõe que "o tempo de serviço prestado no escalão de origem releva para progressão na nova categoria quando da reclassificação ou da reconversão profissionais resulte o mesmo índice remuneratório".

V - Face a todas as precedentes considerações, é já possível avançar uma resposta às interrogações formuladas na consulta.

1 - Em 1 de Janeiro de 1994, a interessada foi nomeada, em comissão de serviço extraordinária, directora de serviços de Administração e Pessoal da Universidade da Madeira, tendo à data a categoria de chefe de repartição, cessando essa comissão de serviço, em 24 de Julho de 1995, num momento em que vigorava o estatuto do pessoal dirigente aprovado pelo Decreto-Lei 323/89, de 26 de Setembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro.

Quando a comissão de serviço cessou, a funcionária contava 1 ano, 6 meses e 23 dias de exercício continuado nessas funções dirigentes, período insuficiente para preencher o módulo de tempo de progressão na categoria de chefe de repartição [alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, com a redacção dada pelo Decreto-Lei 34/93 e artigo 19.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro].

De todo o modo, a funcionária teve direito à contagem do tempo de serviço prestado no cargo dirigente para todos os efeitos legais, designadamente para a progressão na respectiva categoria, a par do direito de regresso ao lugar de origem [artigo 18.º, n.os 1 e 2, alínea b), do Decreto-Lei 323/89, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 34/93].

2 - Em 1 de Agosto de 1995, inicia-se nova comissão de serviço no cargo de directora de serviços Administrativos do Laboratório Regional de Engenharia Civil, detendo a interessada a categoria de chefe de repartição, comissão essa que cessou em 31 de Julho de 1998, quando se mantinha em vigor o regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei 323/89, com a redacção dada pelo Decreto-Lei 34/93.

Acontece que, por força dos conjugados artigos e 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, a funcionária foi reclas sificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, suscitando-se dúvidas quanto ao tempo de serviço que releva, findo o exercício de funções dirigentes, para a recomposição da respectiva carreira profissional, face à mudança de carreira ocorrida na pendência desta última comissão de serviço.

2.1 - Como já se referiu, o artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, consagrou o "direito à carreira" (ver nota 44) dos funcionários nomeados para cargos dirigentes, proclamando o princípio geral de que "[o] tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta, para todos os efeitos legais, designadamente para promoção e progressão na carreira e categoria em que cada funcionário se encontrar integrado".

Quer isto dizer que os funcionários nomeados para cargos dirigentes conservavam o seu lugar na carreira de origem, tendo direito, finda a comissão de serviço, ao regresso ao lugar de origem, caso não estivessem em condições de beneficiar do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º citado.

Por outro lado, o direito à carreira do pessoal dirigente englobava o normal direito de acesso na carreira de origem, estipulando o n.º 5 do mesmo artigo 18.º que "[o] disposto no n.º 2 não prejudica o direito de os funcionários que exerçam funções dirigentes se candidatarem aos concursos de acesso que ocorrerem na pendência da respectiva comissão de serviço, caso em que o provimento respectivo é determinante para efeitos da alínea a) do n.º 2".

Enfim, o direito à carreira dos funcionários nomeados para cargos dirigentes compreendia ainda o direito ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro [alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º].

Nas palavras impressivas do citado parecer 99/98, "esta terceira faceta da noção complexiva de direito à carreira é que constitui aquilo que de verdadeiramente específico e inovatório ela comporta".

De facto, prossegue o mesmo parecer, "o provimento em questão traduz-se em assinaláveis benefícios concedidos aos dirigentes, no tocante ao acesso nas suas categorias de origem. Esse acesso baseia-se apenas no cômputo de anos de serviço, prescindindo da respectiva classificação e, o que sobretudo releva, da realização de concurso na passagem de categoria para categoria. Estes particulares benefícios terão sido considerados pelo legislador como uma compensação concedida aos dirigentes pelas especiais responsabilidades que o exercício das correspondentes funções implica - e também, porventura, pelas dificuldades que as mesmas levantam à apresentação aos concursos de acesso na carreira de origem."

Sintetizando do excurso precedente, o direito à carreira dos funcionários nomeados como dirigentes integrava, no domínio de vigência do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, de 26 de Setembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro, as seguintes faculdades: (a) candidatura aos concursos de acesso que forem abertos na sua carreira de origem, durante a pendência da respectiva comissão de serviço; (b) provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro; (c) regresso ao lugar de origem, findo o exercício de funções dirigentes, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.

A alínea a) do n.º 2 do mencionado artigo 18.º configurava-se, pois, como um excepcional direito de promoção (eventualmente per saltum), sem sujeição a concurso e não condicionado pela existência de vaga. Surgia na cessação da comissão de serviço (ou independentemente da cessação do exercício de funções dirigentes, quando se tratava da categoria mais elevada da carreira - n.º 7 do artigo 18.º) em função, apenas, do tempo de serviço prestado no cargo dirigente (ver nota 45).

Ora, tal excepcional direito de promoção não prejudicava o normal direito de acesso na carreira do funcionário em comissão de serviço como dirigente.

Isto mesmo traduzia o n.º 5 do artigo 18.º quando prescrevia que o dirigente podia candidatar-se aos concursos de acesso que ocorressem na pendência da respectiva comissão de serviço, caso em que a categoria determinante para efeitos da alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo 18.º era a categoria resultante dessa promoção.

Assim, ocorrendo promoção durante a comissão de serviço, os funcionários nomeados para cargos dirigentes tinham direito ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do tempo prestado nessas funções a partir da data de provimento na categoria resultante da última promoção verificada.

2.2 - Sucede que o estatuto do pessoal dirigente aprovado pelo Decreto-Lei 323/89, de 26 de Setembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro, ao contrário do prescrito no n.º 5 do artigo 29.º do actual estatuto do pessoal dirigente (Lei 2/2004, de 15 de Janeiro), não previa o caso de ter ocorrido mudança de carreira na pendência do exercício do cargo dirigente, para efeitos do cômputo do tempo de serviço prestado em funções dirigentes, revelando essa incompletude do ordenamento jurídico a falta de regulação de uma matéria que no plano dos princípios deveria também ser disciplinada - uma clara lacuna (ver nota 46), que convoca a aplicação do artigo 10.º do Código Civil.

Nos termos desta disposição legal, o intérprete deverá aplicar, por analogia, aos casos omissos as normas que directamente contemplem casos análogos - e só na hipótese de não encontrar no sistema uma norma aplicável a casos análogos é que deverá proceder de acordo com o n.º 3 do mesmo artigo, ou seja, resolvendo a situação segundo a norma que ele próprio criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (ver nota 47).

Atento esse quadro legal, é possível proceder à integração da apontada lacuna mediante o recurso à aplicação analógica da norma constante do n.º 5 do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, na medida em que nela se disciplina a situação do dirigente que, na pendência da comissão de serviço, é promovido a categoria superior na carreira de origem, estipulando-se que o provimento nessa nova categoria é determinante para efeitos do cômputo do tempo de serviço referido no n.º 2 do mesmo artigo 18.º, o que basta para fundamentar a analogia operada, ou seja, procedem no caso omisso as razões justificativas da regulamentação do caso análogo previsto na lei.

Por aplicação analógica do referido normativo, no caso de ocorrer mudança de carreira durante o exercício do cargo dirigente, a categoria determinante para efeitos da alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º citado é a resultante da mudança de carreira na pendência do exercício do cargo dirigente, relevando apenas o tempo de serviço prestado em funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria - releva apenas o tempo de serviço posterior ao provimento determinante e não todo o tempo de exercício de funções dirigentes.

Deverá, assim, entender-se, retomando o caso concreto, que para efeito de provimento em categoria superior, finda a comissão de serviço, há que reportar o tempo de serviço em funções dirigentes à nova categoria a que a funcionária ascendeu por força da reclassificação profissional operada.

Esta interpretação acaba, aliás, por ser confortada pelo preceito homólogo do actual estatuto do pessoal dirigente, aprovado pela Lei 2/2004, ao estabelecer que, no caso de ter ocorrido mudança de categoria ou de carreira na pendência do exercício do cargo dirigente, releva apenas o tempo de serviço prestado em funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria (n.º 5 do seu artigo 29.º).

Nesta conformidade, sendo a funcionária reclassificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, quando a comissão de serviço em causa cessou em 31 de Julho de 1998, contava 6 meses e 30 dias de exercício continuado de funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria de técnica superior de 1.ª classe, período insuficiente para preencher o módulo de tempo necessário à promoção nessa carreira.

É claro que a funcionária tem direito à contagem do tempo de serviço prestado no cargo dirigente para todos os efeitos legais, designadamente para a progressão na respectiva categoria, a par do direito de regresso ao lugar de origem [artigo 18.º, n.os 1 e 2, alínea b), do Decreto-Lei 323/89, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 34/93].

2.3 - A propósito da operada reclassificação profissional da interessada como técnica superior de 1.ª classe, suscita-se na consulta a eventual necessidade de ponderar a aplicação das regras aprovadas pelo Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto, que adaptou à Região Autónoma da Madeira o regime consagrado no Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, e que permite, no artigo 21.º, o provimento na categoria de chefe de departamento de entre chefes de repartição, bem como de entre funcionários que detinham aquela categoria à data de entrada em vigor do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro.

Afirma-se, neste particular, que o diploma em questão (Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto) adopta um tratamento mais benéfico para os chefes de repartição, obtendo estes um provimento na categoria de chefe de departamento, que lhes confere de imediato o índice 510, o qual é superior ao de técnico superior de 1.ª classe (índice 460).

Como se esclareceu supra, a reclassificação profissional traduz-se numa mudança de carreira coactivamente imposta aos funcionários, por exclusivo interesse e conveniência dos serviços públicos, cujos objectivos impedem que a mesma possa ser entendida como um meio dos funcionários ou agentes melhorarem a sua situação.

Por isso, tendo o n.º 6 do artigo 18.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, decretado a reclassificação automática na categoria de técnico superior de 1.ª classe dos chefes de repartição que se encontrassem providos em lugares dirigentes, considerando, fundadamente, que o exercício de cargo dirigente constituía presunção da capacidade para o desempenho das funções de técnico superior, a Administração estava vinculada a operar a pertinente reclassificação profissional.

Ora, produzindo essa reclassificação efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, tal como o disposto no artigo 21.º do falado Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto, este último normativo apenas abrangia os chefes de repartição que não tivessem sido reclassificados na categoria de técnico superior de 1.ª classe, o que, como se viu, não é o caso da funcionária interessada.

Tudo para concluir que a situação jurídico-profissional em apreço não se insere no âmbito de aplicação material das normas vazadas no artigo 21.º do Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto, quanto à criação e provimento da categoria de chefe de departamento, sucessora da categoria de chefe de repartição.

3 - Resta considerar o tempo prestado em funções dirigentes nas comissões de serviço que se desenrolaram entre 18 de Setembro de 1998 e a presente data.

3.1 - Em 18 de Setembro de 1998, ainda na vigência do estatuto do pessoal dirigente aprovado pelo Decreto-Lei 323/89, de 26 de Setembro, na redacção do Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro, a interessada foi nomeada, em regime de substituição, no cargo de chefe de divisão Administrativa e de Recursos Humanos, do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação, da Secretaria Regional do Plano e da Coordenação, situação que se manteve até 11 de Maio de 1999, data em que ocorreu o provimento efectivo naquele cargo.

Ora, resulta do n.º 4 do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, com a redacção do Decreto-Lei 34/93, que o tempo de serviço prestado em regime de substituição releva, quanto aos funcionários nomeados para cargos dirigentes, para efeitos do provimento em categoria superior, sendo que os estatutos do pessoal dirigente aprovados, respectivamente, pelas Leis 49/99, de 22 de Junho e 2/2004, de 15 de Janeiro, mantiveram a relevância desse tempo de serviço para os mesmos efeitos.

Deste modo, o exercício continuado do aludido cargo dirigente, em regime de substituição, que decorreu entre 18 de Setembro de 1998 e 10 de Maio de 1999 cumula-se com o exercício do mesmo cargo, em regime de comissão de serviço, iniciado em 11 de Maio de 1999 e que se prolongou até à respectiva cessação, em 30 de Setembro de 2001, perfazendo 3 anos e 12 dias de tempo de serviço prestado naquelas funções dirigentes.

Em 1 de Outubro de 2001, encontrando-se já em vigor o estatuto do pessoal dirigente aprovado pela Lei 49/99, de 22 de Junho, a interessada foi nomeada, em regime de substituição, para o cargo de chefe de divisão Administrativa e de Pessoal, do Instituto de Gestão de Fundos Comunitários, situação que se prolongou até 23 de Outubro de 2002, quando ocorreu o provimento efectivo naquele cargo, que se mantém na actualidade.

Ora, nos termos do n.º 4 do artigo 32.º da Lei 49/99, o tempo de serviço prestado em regime de substituição releva para efeitos do provimento em categoria superior, sendo certo que, conforme já se esclareceu, também a Lei 2/2004 manteve a relevância desse tempo de serviço para os mesmos efeitos.

Portanto, o exercício continuado do antedito cargo dirigente, em regime de substituição, que decorreu entre 1 de Outubro de 2001 e 22 de Outubro de 2002 cumula-se com o exercício do mesmo cargo, em regime de comissão de serviço, iniciado em 23 de Outubro de 2002, contabilizando-se, até à presente data, 3 anos, 6 meses e 20 dias.

O certo é, porém, que o exercício de funções dirigentes nas comissões de serviço que se desenrolaram entre 18 de Setembro de 1998 e a presente data, sem qualquer interrupção, configura uma situação de trato sucessivo, que se prolongará até à cessação da comissão de serviço iniciada em 23 de Outubro de 2002, cumulando-se a totalidade do tempo de serviço prestado.

3.2 - A situação jurídico-profissional em apreço decorreu no domínio de vigência de sucessivos estatutos do pessoal dirigente, o que convoca a problemática da sucessão de leis e sua aplicação no tempo.

Como afirma Baptista Machado (ver nota 48), a entrada em vigor de uma lei nova ou até de um sistema jurídico inteiramente novo não provoca um corte radical na continuidade da vida social. Há factos e situações que, tendo-se verificado antes da entrada em vigor da lei nova, tendem a continuar no futuro ou a projectar-se nele.

Para resolver estas situações de transição quanto à lei aplicável e afastar a dúvida sobre se estão sujeitas ao domínio da lei antiga ou se, ao invés, já se encontram sob a autoridade da lei nova, a própria lei pode estabelecer disposições transitórias, solucionando as hipóteses que surgem na delimitação de uma e outra lei.

Na falta desse direito transitório, rege o artigo 12.º do Código Civil, que consagra um princípio geral de direito válido no direito público e no privado (ver nota 49).

O artigo 12.º do Código Civil dispõe:

"Artigo 12.º

Aplicação das leis no tempo. Princípio geral

1 - A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

2 - Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor."

A propósito do regime geral de direito transitório fixado nesta norma, pode ler-se no parecer do Conselho Consultivo n.º 25/97 (ver nota 50):

"Em princípio, as regras sobre conflitos temporais de normas administrativas que disciplinam de modo diverso a mesma relação social são as regras gerais. O princípio fundamental nesta matéria é, como se sabe, o da irretroactividade da norma jurídica: esta não se aplica nem aos factos passados nem aos efeitos já decorridos e produzidos por esses factos. A disciplina de cada facto e situação é aquela que vigora no momento da sua produção.

Daqui resulta, prossegue um conhecido administrativista, que, enquanto um facto ou um acto se regula unicamente pela norma em vigor no momento da sua ocorrência ou prática, já um estado, uma situação, um estatuto que se prolonguem no tempo serão disciplinados, em cada momento, pelas normas que se sucedem nessa matéria (ver nota x).

Como escreveu Marcello Caetano, "quando se trate de um processo, que por definição consiste numa sucessão ordenada de actos, a lei que regule de novo a sua marcha é imediatamente aplicável aos processos em curso, mas respeita os actos já neles praticados. É um princípio geral de direito - válido, por conseguinte, no direito público e no privado - que a lei não tem efeito retroactivo salvo quando seja de natureza interpretativa" (ver nota x1)."

E acrescenta:

"As leis administrativas conjugam-se no futuro e não têm aplicação nem a factos ou situações nem a efeitos verificados fora desse período - não têm, em suma, aplicação retroactiva.

O que são, entretanto, factos produzidos depois da entrada em vigor de uma norma e que, portanto, caem no seu domínio de aplicação?

Acompanhemos, neste ponto, o ensinamento de Afonso Rodrigues Queiró (ver nota x2):

'Factos praticados ou produzidos depois da entrada em vigor de uma norma não são só aqueles que constituem uma situação factual temporalmente limitada a partir do início da vigência dessa norma mas também aqueles que, tendo-se iniciado antes da entrada em vigor da norma nova, constituem uma situação que ainda subsiste nesta altura e projecta a sua existência no futuro, no domínio temporal de vigência da lei nova. Estas situações não são, pois, instantâneas: são situações de trato sucessivo. Tais situações caem no âmbito temporal de eficácia da norma sucessiva, sem haver, portanto, rigorosamente, motivo algum para se falar aqui de retroactividade da lei administrativa nova.'

Extraindo as devidas consequências da proposição, acrescenta o mesmo autor:

'A lei administrativa nova aplica-se, em princípio, aos factos novos e efeitos deles decorrentes (isto é, aos factos e efeitos respectivamente verificados e produzidos depois da entrada em vigor dessa lei) e aos factos ou estados de facto de trato sucessivo cuja verificação ainda decorra ao entrar em vigor essa lei, sendo que, neste caso, ela se aplica aos efeitos que a partir da entrada em vigor dessa lei se vão produzindo. Quer dizer: as situações de trato sucessivo estão à mercê das leis sucessivas, presumidas mais justas e progressivas. Em casos destes, não é aceitável que a factos ou situações idênticos se aplique direito diferente, à medida que o direito se altere'.

Desenvolvendo estes princípios, escreve ainda Afonso Queiró:

'A lei sucessiva tem, neste campo, em princípio, imediata aplicação, no pressuposto de que a lei nova tutela melhor que a lei anterior o interesse público que à Administração compete prosseguir [...] A lei nova não se aplica aos efeitos já consumados no domínio da lei anterior - mas aplica-se, sem se poder falar em retroactividade, aos efeitos que se vão produzindo no período da sua vigência. Como as situações administrativas são, regra geral, de trato sucessivo e não instantâneas, resulta daí que, normalmente, as situações jurídicas estão sujeitas à evolução do ordenamento jurídico administrativo, ao direito novo, presumivelmente mais justo e mais progressivo sem que tal importe retroactividade desse direito.' (ver nota x3)"

As normas transitórias previstas nos artigos 39.º da Lei 49/99, de 22 de Junho, e 37.º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, não delimitam a vigência dos sucessivos estatutos do pessoal dirigente no caso em apreciação.

Por conseguinte, acolhendo as considerações teóricas expostas, concluiu-se que as disposições do actual estatuto do pessoal dirigente, aprovado pela citada Lei 2/2004, são aplicáveis à concreta situação de exercício continuado de funções dirigentes que subsistia à data da sua entrada em vigor.

Esta solução encontra apoio na previsão da parte final do n.º 2 do artigo 12.º do Código Civil, segundo o qual se deverá entender que a lei nova abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor, quando a mesma dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem.

3.3 - Falta determinar a categoria da carreira técnica superior em que a interessada, finda a comissão de serviço como chefe de divisão Administrativa e de Pessoal, do Instituto de Gestão de Fundos Comunitários, deve ser provida.

Em 18 de Setembro de 1998, quando a interessada foi nomeada, por urgente conveniência de serviço e em regime de substituição, no cargo de chefe de divisão Administrativa e de Recursos Humanos, do quadro de pessoal do Núcleo Estratégico da Sociedade de Informação, da Secretaria Regional do Plano e da Coordenação, detinha a categoria de chefe de repartição da Direcção Regional de Informática da Secretaria Regional das Finanças.

Todavia, por força dos conjugados artigos 18.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, foi a mesma funcionária reclassificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, pelo que tudo se passa como se já possuísse essa categoria quando iniciou o exercício desse cargo dirigente.

No período compreendido entre 18 de Setembro de 1998 e a presente data, a interessada exerceu funções dirigentes sem qualquer interrupção, o que configura uma situação de trato sucessivo, que se prolongará até à cessação da comissão de serviço iniciada em 23 de Outubro de 2002, devendo contabilizar-se a totalidade do tempo de serviço prestado naquelas funções.

Conforme já se referiu, o n.º 2 do artigo 29.º do actual estatuto do pessoal dirigente, aprovado pela Lei 2/2004, dispõe que os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, findo o exercício de funções dirigentes, ao provimento em categoria superior com dispensa de concurso, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado naquelas funções, quando o tempo de serviço prestado em funções dirigentes corresponda ao módulo de tempo necessário à promoção na respectiva carreira.

Nesta data, o cômputo do tempo de serviço a considerar para efeitos da efectivação do direito de acesso na carreira reconhecido no n.º 2 do artigo 29.º citado é o correspondente a 6 anos, 7 meses e 3 dias de exercício continuado de funções dirigentes.

Deste modo, em 18 de Setembro de 2001, completou-se o módulo de tempo de três anos necessário para a promoção à categoria de técnica superior principal [alínea c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro], tendo sido preenchidos, em 18 de Setembro de 2004, os dois módulos de três anos necessários para a promoção à categoria de assessora [alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro].

Ora, esse tempo de serviço em funções dirigentes não é suficiente para tornar viável o provimento da interessada na categoria de assessora principal, "independentemente da cessação do exercício de funções dirigentes" (n.º 3 do artigo 30.º do actual estatuto do pessoal dirigente, aprovado pela Lei 2/2004), porquanto ainda não perfez o intervalo de tempo de serviço exigido para aquele efeito, correspondente à soma de três módulos de três anos [alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro].

Neste enquadramento, só em 18 de Setembro de 2007 se completaria o módulo de tempo necessário para aceder à categoria de assessora principal, daí que a interessada não reúne, nesta data, os requisitos legais para provimento na categoria mais elevada da carreira técnica superior.

VI - A falta de apoio legal do despacho que posicionou a interessada, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1998, na categoria de técnica superior principal [ver alínea n) do ponto II], reclama uma tomada de posição acerca do seu valor jurídico.

Ora, em 1 de Agosto de 1998, a interessada não podia, legalmente, ser provida na categoria de técnica superior principal.

De facto, por recurso à aplicação analógica da norma constante do n.º 5 do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, na redacção dada pelo Decreto-Lei 34/93, ocorrendo mudança de carreira durante o exercício do cargo dirigente, para efeitos do cômputo do tempo de serviço referido na alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º citado, releva apenas o prestado em funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria, que é o provimento determinante.

Em conformidade, sendo a interessada reclassificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, quando cessou a comissão de serviço como directora de serviços administrativos do Laboratório Regional de Engenharia Civil, em 31 de Julho de 1998, contava apenas 6 meses e 30 dias de exercício continuado de funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria de técnica superior de 1.ª classe, período claramente insuficiente para preencher o módulo de tempo necessário à promoção na carreira técnica superior.

Nestes termos, o posicionamento da interessada na categoria de técnica superior principal, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1998, infringe o disposto nos conjugados artigos 18.º, n.º 2, alínea a), e n.º 5, parte final, do Decreto-Lei 323/89, na redacção do Decreto-Lei 34/93, e 10.º, n.º 1, do Código Civil.

No nosso direito administrativo, a nulidade tem carácter excepcional, consistindo a regra na anulabilidade (ver nota 51).

Os actos nulos encontram-se definidos e enumerados, exemplificativamente, no artigo 133.º do Código do Procedimento Administrativo, que trata do âmbito de aplicação da anulabilidade nos artigos 135.º e segs.

Face ao disposto no citado artigo 133.º, afigura-se que o despacho que rectificou o posicionamento da interessada na carreira técnica superior não é um acto nulo, estando antes ferido do vício de violação de lei (ver nota 52), que gera a sua anulabilidade.

O acto administrativo anulável, embora inválido, produz os seus efeitos como se válido fosse, enquanto não for anulado; pode ser revogado nos termos estabelecidos no artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo e é susceptível de impugnação perante os tribunais administrativos nos prazos previstos no artigo 58.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (ver nota 53).

De acordo com o n.º 1 do citado artigo 141.º, o acto inválido anulável só pode ser revogado "dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida".

O decurso dos prazos referidos neste artigo sem que o acto seja impugnado ou revogado determina a sanação deste, tudo se passando como se o acto fosse válido, o que conduz à eventual aplicação do regime de revogação dos actos válidos constante do artigo 140.º do Código do Procedimento Administrativo.

Todavia, sendo o aludido acto de rectificação do posicionamento na carreira um acto administrativo constitutivo de direitos (ver nota 54), o princípio da revogabilidade dos actos válidos sofre a excepção prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 140.º citado.

Não tendo havido revogação, nem tendo sido impugnado, o vício de que o acto enferma considera-se sanado e o acto fica consolidado.

A este propósito, refere Freitas do Amaral (ver nota 55):

"O fenómeno da sanação consiste precisamente na transformação de um acto ilegal, e por isso inválido, num acto válido perante a ordem jurídica.

Qual a razão de ser deste fenómeno, aparentemente ilógico?

O fundamento jurídico da sanação dos actos ilegais é a necessidade de segurança na ordem jurídica.

Não é possível suportar durante anos sem fim a incerteza sobre se cada acto jurídico é legal ou ilegal, válido ou inválido [...]"

E mais adiante, prossegue:

"Quanto à sanação pelo decurso do tempo, a hipótese é a seguinte: o órgão administrativo pratica um acto administrativo ilegal, cuja invalidade assume a forma de anulabilidade; há um prazo marcado na lei para se poder recorrer contenciosamente desse acto; se ninguém recorrer dentro de tal prazo, o acto fica sanado. Tudo se passa, a partir daí, como se o acto nunca tivesse sido ilegal - o acto já não pode ser revogado com fundamento em ilegalidade, já não poderá ser contenciosamente impugnado, e já não poderá ser ratificado, reformado ou convertido."

VII - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª O direito à carreira dos funcionários nomeados como dirigentes integra, no domínio de vigência do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, de 26 de Setembro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro, as seguintes faculdades: (a) candidatura aos concursos de acesso que forem abertos na sua carreira de origem, durante a pendência da respectiva comissão de serviço; (b) provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro; (c) regresso ao lugar de origem, findo o exercício de funções dirigentes, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior;

2.ª Em 24 de Julho de 1995, ao cessar a comissão de serviço como directora de serviços de Administração e Pessoal da Universidade da Madeira, que iniciara em 1 de Janeiro de 1994, com a categoria de chefe de repartição, a interessada perfazia 1 ano, 6 meses e 23 dias de exercício continuado de funções dirigentes, período insuficiente para preencher o módulo de tempo de progressão na categoria de chefe de repartição;

3.ª Por recurso à aplicação analógica da norma constante do n.º 5 do artigo 18.º do Decreto-Lei 323/89, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/93, ocorrendo mudança de carreira durante o exercício do cargo dirigente, para efeitos do cômputo do tempo de serviço referido na alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º citado, releva apenas o prestado em funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria, que é o provimento determinante;

4.ª Em conformidade, sendo a interessada reclassificada na categoria de técnica superior de 1.ª classe, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1998, quando cessou a comissão de serviço como directora de serviços Administrativos do Laboratório Regional de Engenharia Civil, em 31 de Julho de 1998, contava 6 meses e 30 dias de exercício continuado de funções dirigentes a partir da data de provimento na nova categoria de técnica superior de 1.ª classe, período insuficiente para preencher o módulo de tempo necessário à promoção nessa carreira;

5.ª O artigo 21.º do Decreto Legislativo Regional 23/99/M, de 26 de Agosto, reporta-se apenas aos chefes de repartição que, à data da sua entrada em vigor, não tivessem sido reclassificados na categoria de técnico superior de 1.ª classe, pelo que a situação jurídico-profissional em causa não se insere no âmbito de aplicação material daquela norma;

6.ª No período compreendido entre 18 de Setembro de 1998 e a presente data, a interessada exerceu funções dirigentes sem qualquer interrupção, o que configura uma situação de trato sucessivo, que se prolongará até à cessação da comissão de serviço iniciada em 23 de Outubro de 2002, relevando para efeitos da efectivação do direito de acesso na carreira reconhecido no n.º 2 do artigo 29.º do estatuto do pessoal dirigente aprovado pela Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, a totalidade do tempo de serviço prestado, o que corresponde, nesta data, a 6 anos, 7 meses e 3 dias de exercício continuado naquelas funções dirigentes;

7.ª Deste modo, em 18 de Setembro de 2001, completou-se o módulo de tempo de três anos necessário para a promoção à categoria de técnica superior principal [alínea c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro], tendo sido preenchidos, em 18 de Setembro de 2004, os dois módulos de três anos necessários para a promoção à categoria de assessora [alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro];

8.ª Ora, esse tempo de serviço em funções dirigentes não é suficiente para operar o provimento da interessada na categoria de assessora principal, porquanto ainda não perfez o intervalo de tempo de serviço exigido para aquele efeito, correspondente à soma de três módulos de três anos [alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro], pelo que, nesta data, não reúne os requisitos legais para provimento na categoria mais elevada da carreira técnica superior;

9.ª O despacho que posicionou a interessada na categoria de técnica superior principal, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1998, enferma do vício de violação de lei, que gera invalidade, na modalidade de anulabilidade, nos termos do regime estabelecido nos artigos 135.º a 137.º do Código do Procedimento Administrativo, não podendo, porém, ser revogado com fundamento em ilegalidade, nos termos do artigo 141.º do mesmo Código, face ao decurso dos prazos de impugnação.

(nota 1) Ofício n.º 568/04, P.º 01.13.24.00, P.º 03.07.00, de 20 de Maio de 2004, com registo de entrada na Procuradoria-Geral da República em 25 de Maio de 2004.

(nota 2) Ofício n.º 211, P.º 1-2.2.8, de 17 de Maio de 2004.

(nota 3) Resolução 638/90, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 1.ª série, n.º 100, de 18 de Julho de 1990.

(nota 4) Despacho do presidente da comissão instaladora da Universidade da Madeira de 31 de Dezembro de 1993, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 211, de 12 de Setembro de 1994.

(nota 5) Deliberação da comissão instaladora da Universidade da Madeira datada de 5 de Julho de 1995, publicada em aviso da Universidade da Madeira, no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 164, de 29 de Agosto de 1995.

(nota 6) Despacho 33/95, de 31 de Julho de 1995, do Secretário Regional do Equipamento Social e Ambiente, publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 150, de 7 de Agosto de 1995.

(nota 7) Ofício n.º 10 565, de 11 de Agosto de 1998, processo 0.31.0034, DSPA/0937, da Secretaria Regional do Equipamento Social e Ambiente.

(nota 8) Despacho do Secretário Regional do Plano e da Coordenação de 18 de Setembro de 1998, publicado por aviso no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 195, de 12 de Outubro de 1998.

(nota 9) Alterado pela Lei 44/99, de 11 de Junho, e pelos Decretos-Leis 141/2001, de 24 de Abril, 77/2001, de 5 de Março, 23/2002, de 1 de Fevereiro, 91/2002, de 12 de Abril, 149/2002, de 21 de Maio, 54/2003, de 28 de Março e 57/2004, de 19 de Março. O Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, foi adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional 23/99/M, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 199, de 26 de Agosto de 1999.

(nota 10) Despacho do Secretário Regional do Plano e da Coordenação de 23 de Dezembro de 1998, publicado por aviso no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 26, de 8 de Fevereiro de 1999.

(nota 11) Despacho do Secretário Regional do Plano e da Coordenação de 11 de Maio de 1999, publicado por aviso no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 112, de 11 de Junho de 1999.

(nota 12) A actual estrutura do Governo Regional da Madeira foi aprovada pelo Decreto Regulamentar Regional 16/2004/M, publicado no Diário da República, 1.ª série-B, n.º 294, de 17 de Dezembro de 2004.

(nota 13) O Decreto Regulamentar Regional 24/2001/M, publicado no Diário da República, 1.ª série-B, n.º 242, de 18 de Outubro de 2001, aprovou a orgânica dos departamentos e órgãos dependentes do Gabinete do Secretário Regional de Educação, referindo-se os artigos 5.º a 12.º ao NESI.

(nota 14) Despacho do Secretário Regional do Plano e Finanças de 23 de Outubro de 2001, publicado por aviso do Instituto de Gestão de Fundos Comunitários no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 216, de 9 de Novembro de 2001.

(nota 15) Despacho do Secretário Regional do Plano e Finanças de 23 de Outubro de 2002, publicado por aviso do Instituto de Gestão de Fundos Comunitários no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 218, de 14 de Novembro de 2002.

(nota 16) Publicado por aviso no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 62, de 29 de Março de 2004 - portanto, anterior ao pedido de parecer.

(nota 17) Publicado por aviso no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, 2.ª série, n.º 204, de 19 de Outubro de 2004.

(nota 18) Em vigor desde 1 de Outubro 1989 (artigo 27.º). Objecto de rectificação no Diário da República, 1.ª série, n.º 76, de 31 de Março de 1990, alterado pelo Decreto-Lei 34/93, de 13 de Fevereiro, e ainda pelo Decreto-Lei 239/94, de 22 de Setembro, relativamente ao artigo 18.º, e pela Lei 13/97, de 23 de Maio, quanto aos artigos 3.º e 4.º, tendo-lhe sido aditados os artigos 4.º-A e 4.º-B, sem interesse directo para a economia do parecer.

(nota 19) Neste ponto, acompanhou-se o preâmbulo do diploma.

(nota 20) De 22 de Setembro de 1992, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 274, de 26 de Novembro de 1992.

(nota 21) Cf. o parecer do Conselho Consultivo n.º 99/98, de 25 de Fevereiro de 1999, inédito.

(nota 22) O Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas, determinando no artigo 19.º:

"Artigo 19.º

Progressão

1 - A progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão.

2 - A mudança de escalão depende da permanência no escalão imediatamente anterior dos seguintes módulos de tempo:

a) Nas carreiras horizontais, quatro anos;

b) Nas carreiras verticais, três anos.

3 - A atribuição de classificação de serviço de Não satisfatório ou equivalente determina a não consideração do tempo de serviço prestado com essa classificação para efeitos de progressão.

4 - O disposto nos números anteriores não prejudica a fixação de regras próprias de progressão para carreiras de regime especial e corpos especiais."

(nota 23) Após a alteração introduzida pelo Decreto-Lei 239/94, de 22 de Setembro, o n.º 8 do artigo 18.º passou a dispor: "A alteração dos quadros prevista no n.º 6 será feita por portaria dos Ministros das Finanças e da respectiva pasta, a publicar no Diário da República, 2.ª série."

(nota 24) Com início de vigência em 1 de Julho de 1999 (n.º 1 do artigo 41.º) e que foi objecto da Declaração de Rectificação 13/99, de 21 de Agosto.

(nota 25) Entrou em vigor no dia 1 de Fevereiro de 2004 (artigo 39.º).

(nota 26) Proposta de lei 89/IX, publicada no Diário da Assembleia da República (doravante designado por DAR), 2.ª série-A, n.º 2, de 20 de Setembro de 2003; projecto de lei 347/IX, publicado no DAR, 2.ª série-A, n.º 3, de 25 de Setembro de 2003; parecer da Comissão de Administração Pública, Trabalho e Emprego da Assembleia Legislativa Regional da Madeira, publicado no DAR, 2.ª série-A, n.º 9, de 23 de Outubro de 2003; parecer da Comissão de Política Geral da Assembleia Legislativa Regional dos Açores, publicado no DAR, 2.ª série-A, n.º 10, de 25 de Outubro de 2003; relatório, conclusões e parecer da Comissão de Trabalho e dos Assuntos Sociais, publicados no DAR, 2.ª série-A, n.º 11, de 31 de Outubro de 2003; relatório, conclusões e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, publicados no DAR, 2.ª série-A, n.º 11, de 31 de Outubro de 2003; discussão e votação na generalidade, publicado no DAR, 1.ª série, n.º 18, de 31 de Outubro de 2003; votação final global, publicada no DAR, 1.ª série, n.º 25, de 28 de Novembro de 2003; relatório da votação na especialidade e texto final da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, publicados no DAR, 2.ª série-A, n.º 17, de 29 de Novembro de 2003; Decreto 146/IX, publicado no DAR, 2.ª série-A, n.º 24, de 6 de Janeiro de 2004.

(nota 27) Alterado pelos Decretos-Leis 317/86, de 25 de Setembro, 265/88, de 28 de Julho, 2/93, de 8 de Janeiro, 275/95, de 25 de Outubro, 404-A/98, de 18 de Dezembro e 141/2001, de 24 de Abril, e, ainda, pela Lei 10/2004, de 22 de Março.

(nota 28) Alterado pelas Leis 30-C/92, de 28 de Dezembro, 25/98, de 26 de Maio, 10/2004, de 22 de Março, 23/2004, de 22 de Junho e 57/2005, de 4 de Março, sendo adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Regulamentar Regional 1/90/M, de 2 de Março, sem relevância para a questão em apreciação.

(nota 29) O artigo 27.º do Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho, dispõe:

"Artigo 27.º

Acesso

1 - É obrigatório concurso para acesso nas carreiras da função pública.

2 - O acesso faz-se por promoção.

3 - A promoção é a mudança para a categoria seguinte da respectiva carreira e opera-se para escalão a que corresponda remuneração base imediatamente superior.

4 - A promoção depende da verificação cumulativa das seguintes condições mínimas:

a) Mérito adequado;

b) Tempo mínimo de serviço efectivo na categoria imediatamente inferior, de acordo com o regime legalmente estipulado;

c) Existência de vaga.

5 - O acesso nas carreiras horizontais faz-se por progressão, não carecendo de concurso."

(nota 30) Rectificado por Declarações publicadas no Diário da República, 1.ª série, n.os 299, de 30 de Dezembro de 1989, e 49, de 28 de Fevereiro de 1990, e alterado pelos Decretos-Leis 393/90, de 11 de Dezembro, 204/91, de 7 de Junho, 420/91, de 29 de Outubro, 137/92, de 16 de Julho, 109/96, de 1 de Agosto, 404-A/98, de 18 de Dezembro, 412-A/98, de 30 de Dezembro, 498/99, de 19 de Novembro e 70-A/2000, de 5 de Maio.

(nota 31) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, t. II, 10.ª ed., 5.ª reimp., Almedina, Coimbra, 1994, pp. 785-787; João Alfaia, Dicionário Jurídico da Administração Pública, fasc. 17, entradas "Carreira" e "Categoria", Atlântida Editora, Coimbra, pp. 222-223 e 294-295, e, também, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, I vol., Almedina, Coimbra, 1985, pp. 51-69; Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1.º vol., 2.ª ed., Coimbra Editora, 2001, pp. 67-81 e 421-436.

Na doutrina estrangeira, Marcel Piquemal/Guy Bahier, Droits et Garanties des Fonctionnaires, Berger-Levrault, Paris, 1989, pp. 227-256 ("la carrière est le temps compris entre la nomination et la cessation definitive des fonctions durant lequel le fonctionnaire peut accéder à divers grades après inscription au tableau d'avancement, sur la liste d'aptitude ou après examen ou concours", p. 227); Alain Claisse/Marie-Christine Meininger, Fonctions Publiques en Europe, Montchrestien, 1994, pp. 45-59 e 85-94; Tabrizi Ben Salah, Droit de la Fonction Publique, Masson, Paris, 1992, pp. 133-150, com abundantes referências de doutrina; Luís Miguel Arroyo Yanes, La Carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 59-88, em especial, pp. 69-72.

(nota 32) Alterado, por apreciação parlamentar, pela Lei 44/99, de 11 de Junho, e ainda pelos Decretos-Leis 141/2001, de 24 de Abril, 77/2001, de 5 de Março, 23/2002, de 1 de Fevereiro, 91/2002, de 12 de Abril, 149/2002, de 21 de Maio, 54/2003, de 28 de Março e 57/2004, de 19 de Março.

(nota 33) Alterado pelos Decretos-Leis 233/94, de 15 de Setembro e 404-A/98, de 18 de Dezembro.

(nota 34) Objecto da Declaração de Rectificação 15-I/99, publicada no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 229, de 30 de Setembro de 1999.

(nota 35) Cf. os pareceres do Conselho Consultivo n.os 39/86, de 17 de Julho (Diário da República, 2.ª série, n.º 278, de 3 de Dezembro de 1986), 28/91, de 27 de Junho (Diário da República, 2.ª série, n.º 250, de 30 de Outubro de 1991) e 47/99, de 13 de Julho de 2000, inédito.

(nota 36) Cf. o n.º II.6 do parecer do Conselho Consultivo n.º 331/2000, de 17 de Maio de 2001 (Diário da República, 2.ª série, n.º 67, de 20 de Março de 2003).

(nota 37) Cf. o n.º 4.4 do citado parecer 39/86.

(nota 38) Paulo Veiga e Moura, ob. cit., pp. 430-431.

(nota 39) O Decreto-Lei 497/99 foi adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional 8/2000/M, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 78, de 1 de Abril de 2000.

(nota 40) Rectificado por declaração publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 30 de Abril de 1984, e alterado pelos Decretos-Leis 215/87, de 29 de Maio, 299/85, de 29 de Julho, 248/85, de 15 de Julho, 427/89, de 7 de Dezembro e 497/99, de 19 de Novembro, e pela Lei 4/2004, de 15 de Janeiro, tendo sido adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional 13/85/M, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 137, de 18 de Junho de 1985.

(nota 41) Paulo Veiga e Moura, ob. cit., p. 431.

(nota 42) João Alfaia, Conceitos Fundamentais [...], ob. cit., pp. 314-320.

(nota 43) Paulo Veiga e Moura, ob. cit., p. 431.

(nota 44) Cf., a propósito do "direito à carreira", entre as mais recentes pronúncias deste corpo consultivo, os pareceres n.os 7/96, de 30 de Maio, inédito, 25/97, de 25 de Setembro, inédito, 99/98, de 25 de Fevereiro de 1999, inédito, 14/99, de 16 de Junho de 2000 (Diário da República, 2.ª série, n.º 28, de 2 de Fevereiro de 2001), 331/2000, de 17 de Maio de 2001 (Diário da República, 2.ª série, n.º 67, de 20 de Março de 2003), 62/2002, de 21 de Novembro (Diário da República, 2.ª série, n.º 67, de 20 de Março de 2003), e 331/2000, complementar, de 21 de Fevereiro de 2005 (Diário da República, 2.ª série, n.º 44, de 3 de Março de 2005).

(nota 45) Cf. o citado parecer do Conselho Consultivo n.º 14/99 (nota 44), que, neste ponto, se acompanha.

(nota 46) Conforme este Conselho Consultivo tem afirmado, designadamente no parecer 65/97, de 14 de Maio de 1998 (cf., ainda, os pareceres n.os 40/86, de 9 de Outubro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 4 de Maio de 1987, 10/91, de 21 de Março, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 28 de Julho de 1992, e 115/2003, de 23 de Setembro de 2004, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 24 de Fevereiro de 2005), "uma lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio de um todo, na medida em que representa uma falta ou falha em algo que tende para a completude. Pode, assim, dizer-se, com a doutrina alemã, que uma lacuna é 'uma incompletude contrária a um plano' e, tratando-se de uma 'lacuna jurídica', que ela consiste numa 'imperfeição contrária ao plano do direito vigente, determinada segundo critérios extraídos da ordem jurídica global'". Para uma incursão na doutrina, cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1978, pp. 427 e segs.; Karl Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, 5.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1979, pp. 222 e segs.

(nota 47) Nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do Código Civil, "há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei". Segundo Baptista Machado, "dois casos dizem-se análogos quando neles se verifique um conflito de interesses (-) paralelo, isomorfo ou semelhante e de modo a que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razão aplicável ao outro" (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, p. 202). E, como diz Oliveira Ascensão, "o caso omisso tem de ter sempre alguma diversidade em relação ao caso previsto. É relativamente semelhante, mas é também relativamente diverso. O que a analogia supõe é que as semelhanças são mais fortes que as diferenças. Há um núcleo fundamental nos dois casos que exige a mesma estatuição. Se esse núcleo fundamental pesar mais que as diversidades, pode que há analogia" (O Direito. Introdução e Teoria Geral, 11.ª ed., Almedina, Coimbra, 2001, p. 435).

(nota 48) Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 13.ª reimp., Almedina, Coimbra, 2001, pp. 219 e segs. Sobre a aplicação da lei no tempo, cf., também, Manuel A. Domingues de Andrade, "Fontes de direito, vigência, interpretação e aplicação da lei", Boletim do Ministério da Justiça, n.º 102 (Janeiro 1961), pp. 141 e segs.; António Menezes Cordeiro, "Da aplicação da lei no tempo e das disposições transitórias", Legislação, Cadernos de Ciência e Legislação, Instituto Nacional de Administração, n.º 7 (Abril/Junho de 1993), pp. 7 e segs.; A. Santos Justo, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra Editora, 2001, pp. 363 e segs.; Nuno Sá Gomes, Introdução ao Estudo do Direito, Lex, Lisboa, 2001, pp. 291 e segs.; Pedro Nunes de Carvalho, Introdução ao Estudo do Direito, pp. 51 e segs.; Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 10.ª ed., rev., Almedina, Coimbra, 1997, pp. 537 e segs.; Sérgio de Abreu Mota, "Da aplicação das leis no tempo", Revista Jurídica, n.º 21 (Junho 1997), edição da AAFDL, pp. 175 e segs.; especificamente quanto à aplicação da lei administrativa no tempo, A. Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1976, pp. 516 e segs.; Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, vol. I, Almedina, Coimbra, 1984, pp. 169-170.

(nota 49) Neste ponto, acompanhou-se o parecer do Conselho Consultivo n.º 11/2003, de 27 de Fevereiro (Diário da República, 2.ª série, de 5 de Junho de 2003); cf., ainda, os pareceres n.os 68/98, de 13 de Janeiro de 2000, 125/2000, de 15 de Fevereiro de 2001, 331/2000, de 17 de Maio de 2001, 135/2001, de 2 de Maio de 2002, e 38/2002, de 26 de Setembro, todos inéditos.

(nota 50) De 25 de Setembro de 1997, inédito.

(nota x) Cf. Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, vol. I, Livraria Almedina, Lisboa, 1980, pp. 169 e segs.

(nota x1) Cf. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, t. I, 10.ª ed., 4.ª reimp., pp. 137 e segs.

(nota x2) Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, 1976, pp. 516 e segs.

(nota x3) O autor observa, em seguida, que este princípio sofre uma atenuação, uma vez que a lei nova não pode aplicar-se aos efeitos jurídicos ligados a situações de trato sucessivo quando tais efeitos não se podem produzir de acordo com a lei nova ou só se podem produzir em termos de todo imprevisíveis, substancialmente diferentes, desfavoráveis ou onerosos; casos em que os efeitos, tais como se produziriam de acordo com a lei antiga, continuam, perduram ou prolongam-se, no domínio da lei nova, com a contextura e a substância que lhes pertenciam de acordo com a lei anterior. Trata-se de situações em que tais efeitos se subjectivaram, se tornaram "direitos adquiridos" contra os quais, em princípio, a lei nova nada pode. Para maiores desenvolvimentos, aqui desnecessários, por se tratar de matéria estranha à temática da consulta, cf., ob. cit., p. 522.

(nota 51) Idem, p. 408.

(nota 52) Cf. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de Lino Torgal, 3.ª reimp., vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, 2001, pp. 390-394.

(nota 53) Aprovado pela Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, que foi objecto da Declaração de Rectificação 17/2002, de 6 de Abril, e alterado pela Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

(nota 54) Diogo Freitas do Amaral, com a colaboração de Lino Torgal, ob. cit., pp. 440-444.

(nota 55) Ob. cit., pp. 421-422.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 21 de Abril de 2005.

José Adriano Machado Souto de Moura - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol (relator) - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Manuel Pereira Augusto de Matos - José António Barreto Nunes - Paulo Armínio de Oliveira e Sá - Alberto Esteves Remédio - João Manuel da Silva Miguel - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernando dos Santos Maçãs.

(Este parecer foi homologado por despacho do Ministro da República para a Região Autónoma da Madeira de 13 de Junho de 2005.)

Está conforme.

Lisboa, 20 de Julho de 2005. - O Secretário, Carlos José de Sousa Mendes.