Pessoal Dirigente - Gestor Público - Remuneração de Origem - Faculdade de Opção - Nomeação - Relação Jurídica de Emprego Público - Contrato Individual de Trabalho - Contrato de Trabalho em Funções Públicas - Comissão de Serviço - Suspensão da Comissão de Serviço - Acumulação de Cargos - Cedência de Interesse Público - Interpretação da Lei - Unidade do Sistema Jurídico - Revogação Tácita. 1.ª A Lei 2/2004, de 15 de janeiro, na redação originária, e bem assim os estatutos do pessoal dirigente que a antecederam (Decreto-Lei 191-F/79, de 26 de junho, Decreto Lei 323/89, de 26 de setembro, e Lei 49/99, de 22 de junho), não continham qualquer disposição relativa ao direito de opção pela remuneração auferida no lugar de origem por parte dos dirigentes da Administração Pública;
2.ª Estabeleceu-se, entretanto, no artigo 7.º do Decreto Lei 353-A/89, de 16 de outubro, que em todos os casos em que o funcionário passasse a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que estivesse provido, lhe seria reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem;
3.ª Essa estatuição genérica, à semelhança do que sucedeu com análogos preceitos setoriais que a precederam, obedeceu a uma ratio determinada, tendente a salvaguardar, em matéria de recrutamento, o princípio da eficiência na Administração Pública:
existindo nesta cargos ou funções de natureza transitória a preencher, quase em exclusivo, por trabalhadores já integrados nos respetivos quadros, a possibilidade de os mesmos virem a ser desempenhados pelos mais aptos ficaria comprometida se lhes não fosse garantido um nível remuneratório igual, no mínimo, ao que já anteriormente tinham e a que voltariam a ter direito uma vez findo o exercício de tais cargos ou funções temporários;
4.ª Para que tal ratio se mostrasse presente, era essencial que a função ou cargo a exercer tivesse natureza transitória e que o funcionário a nomear para o mesmo mantivesse o direito ao lugar de origem, ao qual poderia regressar após o exercício transitório de funções, reassumindo o correspondente estatuto;
5.ª O pressuposto do direito ao lugar de origem mostrar-se-ia preenchido quer relativamente a funcionários de nomeação vitalícia, quer a dirigentes cuja comissão de serviço se suspendesse durante o exercício de outros cargos ou funções de natureza transitória (constituindo neste caso o lugar de origem o cargo dirigente suspenso e posteriormente reassumido);
6.ª Tal pressuposto não se mostraria, ao invés, preenchido relativamente a dirigentes cuja comissão de serviço tivesse cessado e que fossem imediatamente nomeados para o exercício de outro cargo ou função de natureza transitória de nível remuneratório inferior, já que o cargo dirigente cessante não constituiria, ao abrigo de tal regime, lugar de origem para efeito de opção remuneratória, restando ao respetivo titular a opção pela remuneração de origem relativa ao lugar de nomeação vitalícia a que continuasse com direito;
7.ª A Lei 51/2005, de 30 de agosto, alterou o artigo 31.º da Lei 2/2004, passando a estabelecer-se no respetivo n.º 3 que o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do PrimeiroMinistro, e no n.º 5 que, para tal efeito, é adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação;
8.ª A ratio que determinou a emissão das correspondentes normas é a mesma que esteve na base do regime consignado no artigo 7.º do Decreto Lei 353-A/89:
salvaguardar o princípio da eficiência na Administração Pública, possibilitando o recrutamento de dirigentes, mesmo sem vínculo à Administração Pública (neste caso apenas relativamente a dirigentes de grau superior), mediante pagamento de retribuição de nível análogo à que anteriormente auferiam e que teriam direito a voltar a auferir após a cessação da comissão de serviço correspondente, regressando ao respetivo lugar de origem;
9.ª Para que tal ratio se mostrasse presente, continuou a ser necessária, relativamente a dirigentes com vínculo à Administração Pública, a reunião cumulativa dos pressupostos referidos na 4.ª conclusão;
10.ª A Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, estatuiu no respetivo artigo 72.º que
, tendo norma de igual conteúdo passado a constar do artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas aprovada pela Lei 35/2014, de 20 de junho, que revogou a Lei 12-A/2008;
11.ª Como já anteriormente se sustentou no Parecer 29/2014, de 20 de novembro de 2014, deste Conselho, existindo colisão normativa entre a disposição constante do artigo 72.º, n.º 1, da Lei 12-A/2008 (con-signando que o trabalhador pode efetuar a opção remuneratória a todo o tempo) e a constante do artigo 31.º, n.º 3, da Lei 2/2004 (estatuindo que a opção depende de autorização expressa a exarar no despacho de designação), deverá entender-se que o artigo 72.º da Lei 12-A/2008 revogou, nessa medida, o n.º 3 do artigo 31.º da Lei 2/2004, o que significa que os trabalhadores designados em comissão de serviço como dirigentes podem optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado;
12.ª O artigo 72.º, n.º 1, da Lei 12-A/2008, tendo passado a impor que a opção se reportasse à remuneração base devida em situação jurídico-funcional de origem constituída por tempo indeterminado, deixou de a admitir nas situações referidas na 5.ª conclusão, parte final, relativas a comissões de serviço de dirigentes suspensas para exercício de outros cargos ou funções de natureza transitória - tendo operado, na medida correspondente, a derrogação do n.º 3 do artigo 31.º da Lei 2/2004;
13.ª A situação referida na 6.ª conclusão, que não gerava o direito de opção pela remuneração do cargo dirigente cessante ao abrigo da Lei 2/2004 (na redação da Lei 51/2005), continuou a não o conferir ao abrigo da disposição constante do artigo 72.º, n.º 1, da Lei 12-A/2008 (bem como do artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções públicas), existindo, a tal propósito, continuidade nos diplomas que cronologicamente se sucederam quanto ao regime jurídico aplicável;
14.ª Estabelece-se no artigo 28.º, n.º 8, do Estatuto do Gestor Público aprovado pelo Decreto Lei 71/2007, de 27 de março, que mediante autorização expressa no ato de designação ou eleição, os gestores podem optar pelo vencimento do lugar de origem, não podendo, todavia, exceder, salvo no caso do número seguinte, o vencimento mensal do PrimeiroMinistro;
15.ª Caso um trabalhador em funções públicas seja designado para o exercício de funções de gestor público, o disposto em tal disposição legal, em conjugação com o disposto no artigo 72.º, n.º 1, da Lei 12-A/2008 e, subsequentemente, no artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, habilita-o a optar pelo vencimento correspondente à respetiva situação jurídicofuncional de emprego público de origem se constituída por tempo indeterminado, não lhe sendo facultada a opção pela remuneração auferida em momento imediatamente anterior à designação para o exercício de funções no órgão de gestão decorrente de cargo ou função de natureza transitória cuja relação jurídica se extinguiu.
Senhor Ministro das Finanças, Excelência:
Dignou-se Vossa Excelência solicitar a emissão pelo Conselho Consultivo da ProcuradoriaGeral da República de parecer sobre determinadas questões relativas ao estatuto remuneratório do pessoal dirigente na administração direta e indireta do Estado, bem como sobre o estatuto remuneratório do gestor público (1).
Cumpre emitir tal parecer, ao abrigo do disposto no artigo 37.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público (2).
1
A matéria da consulta consta de uma Nota elaborada por uma adjunta do Gabinete do Ministro das Finanças, com o teor seguinte:
A DireçãoGeral da Administração e do Emprego Público elaborou uma informação em que aborda a temática da possibilidade de opção pela remuneração do cargo de origem no caso dos nomeados para cargos de direção superior que tenham uma relação de emprego público.
A análise que efetuou conduziu às seguintes conclusões:
a) Os trabalhadores, cuja situação jurídicofuncional de origem esteja constituída por tempo indeterminado (contrato de trabalho em funções públicas, nomeação e contrato individual de trabalho) e venham a ser designados para cargos dirigentes podem, nos termos do artigo 31.º do EPD, optar pela remuneração base devida na respetiva situação jurídicofuncional de origem constituída por tempo indeterminado, com os limites decorrentes da lei, quando for o caso.
b) Os trabalhadores designados para cargos dirigentes em comissão de serviço passaram a poder optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado. (3) Estas conclusões alicerçaram-se, fundamentalmente, no argumento da revogação tácita do disposto no artigo 31.º n.os 3 e 5 do Estatuto do Pessoal Dirigente (EPD), aprovado pela Lei 2/2004, de 15 de janeiro, alterado e republicado pela Lei 64/2011, de 22 de dezembro, operada pela Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro (LVCR), e posteriormente confirmada pela da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei 35/2014, de 20 de junho.
Aquela direçãogeral acompanha, a este propósito, o parecer da ProcuradoriaGeral da República n.º 29/2014, publicado no Diário da República de 29 de dezembro.
Transcrevem-se, para melhor compreensão, os excertos da referida informação que relevam para a fundamentação da posição adotada.
“[...] em sede de Estatuto do Pessoal Dirigente (EPD), aprovado pela Lei 2/2004, de 15 de janeiro, alterado e republicado pela Lei 64/2011, de 22 de dezembro, o artigo 31.º n.º 3 prevê que o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de designação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem[...]
O legislador determinou, assim, que a opção pelo vencimento ou retribuição base de origem era feita ab initio, aquando da nomeação para o cargo dirigente; todavia o n.º 1 do artigo 72.º da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, atualmente artigo 154.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei 35/2014, de 20 de junho, passou a dispor que “quando o vínculo de emprego público se constitua por comissão de serviço [...] o trabalhador tem direito a optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem [...]”.
Ora, face à incompatibilidade dos normativos em causa, e considerando que tanto a LVCR como a LTFP são posteriores àquele e regularam de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, considera-se revogado o n.º 3 do artigo 31.º da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, na parte contrária ao que passou a ser disposto naquelas leis (LVCR e LTFP) [...] No que respeita à determinação do conceito de “remuneração base da sua função, cargo ou categoria de origem” discorreu-se nos seguintes termos:
“O artigo 2.º do EPD define “Cargos dirigentes” como, “1 - [...] os cargos de direção, gestão coordenação e controlo dos serviços e órgãos públicos abrangidos pela presente lei.
2 - Os cargos dirigentes qualificam-se em cargos de direção superior e cargos de direção intermédia e, em função do nível hierárquico e das competências e responsabilidades que lhes estão cometidas, subdividem-se, os primeiros, em dois graus e, os segundos, em tantos graus quantos os que a organização interna exija.
3 - São, designadamente, cargos de direção superior de 1.º grau os de diretorgeral, secretário-geral, inspetorgeral e presidente e de 2.º grau os de subdiretor geral, secretáriogeral adjunto, subinspetor-geral e vicepresidente. 4 - São, designadamente, cargos de direção intermédia de 1.º grau os de diretor de serviços e de segundo grau os de chefe de divisão.
5 - (Revogado.) 6 - Os diplomas orgânicos ou estatutários dos serviços e órgãos públicos abrangidos pela presente lei estabelecem, expressamente, a qualificação e grau dos respetivos cargos dirigentes, nos termos do n.º 2, a respetiva designação, bem como, tratando-se de cargos de direção intermédia de 3.º grau ou inferior, as correspondentes competências.” (4) Os artigos 19.º e 21.º do mesmo Estatuto, por sua vez, determinam que o exercício dos cargos atrás referidos são em regime de comissão de serviço [...].
Em sede de LTFP, os artigos 6.º e 9.º identificam a comissão de serviço como sendo, a par da nomeação e do contrato de trabalho em funções públicas, uma das formas de constituição do vínculo de emprego público, determinando o artigo 9.º que o vínculo de emprego público constitui-se por comissão de serviço, nos casos de, a) Cargos não inseridos em carreiras, designadamente, cargos dirigentes;
b) Funções exercidas com vista à aquisição de formação específica, habilitação académica ou título profissional por trabalhador com vínculo de emprego público por tempo indeterminado. (5) Relativamente ao regime da comissão de serviço, este diploma remete para lei especial e na falta desta para a regulamentação prevista para o vínculo de emprego público de origem.
Ora, a comissão de serviço carateriza-se pela transitoriedade e pela “provisoriedade”, permitindo a ocupação temporária de determinados lugares e/ou funções que não podem ter natureza vitalícia, tal como sucede com os cargos dirigentes.
A comissão de serviço do pessoal dirigente tem um limite de tempo definido, correspondendolhe um “estatuto transitório”, podendo cessar a qualquer momento. Estamos, assim, perante cargos cujo exercício tem natureza transitória, cessando no seu termo, caso as comissões de serviço não sejam renovadas ou se verifique a tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função.
Ora, nestes casos, não se coloca sequer a questão de o extitular do cargo poder optar pela remuneração do mesmo, uma vez que com a cessação da comissão de serviço cessaram os direitos decorrentes do seu exercício, designadamente, o direito à remuneração correspondente. No entanto o legislador prevê a possibilidade de as comissões de serviço não cessarem pela tomada de posse seguida do exercício de outro cargo, quando haja lugar à suspensão das mesmas ou em que seja permitida a acumulação de cargos [...] Questiona-se, então, se nas situações de suspensão da comissão de serviço e nas de acumulação de cargos dirigentes pode haver lugar ao direito de opção pela remuneração do cargo de origem.
[...] não se afigura que na salvaguarda das garantias de emprego, da carreira profissional ou nos benefícios sociais a que os dirigentes tenham direito, o legislador tivesse em mente, nos casos de suspensão da comissão de serviço, a salvaguarda da possibilidade de opção pela remuneração de origem, uma vez que estão em causa cargos transitórios, ou como o legislador se refere “cargos não inseridos em carreira”. [...]
Mas mais decisivo que qualquer outro argumento é o que dispõe o último segmento do n.º 1 do atual artigo 154.º da LTFP, no seguimento, aliás, do disposto no anterior artigo 72.º da Lei 124/2008, de 27 de fevereiro (LVCR), ao estabelecer que, “quando o vínculo de emprego público se constitua por comissão de serviço [...], o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado”. (6) A remuneração base está, assim, referenciada à titularidade de uma categoria e respetivo posicionamento remuneratório, que corresponda a necessidade permanente do serviço, assim, como ao exercício de funções/cargos que não tenham natureza transitória [...] E não se argumente que este normativo não se aplica às comissões de serviço do pessoal dirigente; com efeito, pese embora o artigo 36.º da Lei 2/2004, sob a epígrafe “Prevalência” determine que “a presente lei prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou órgãos”, o facto é que a LVCR e LTFP são posteriores àquela e definem inequivocamente o conteúdo do direito em causa.
Em face de todo o exposto conclui-se no sentido de que os trabalhadores, cuja situação jurídicofuncional de origem esteja constituída por tempo indeterminado (contrato de trabalho em funções públicas, nomeação e contrato individual de trabalho) e venham a ser designados para cargos dirigentes podem, nos termos do artigo 31.º do EPD, optar pela remuneração base devida na respetiva situação jurídicofuncional de origem constituída por tempo indeterminado, com os limites decorrentes da lei, quando for o caso.”
II
Por seu turno, a InspeçãoGeral de Finanças veio perfilhar entendimento diverso no que concerne à possibilidade de opção pela remuneração do cargo de origem considerando que:
“[...] a referência a adotar no cálculo da remuneração resultante da opção pela remuneração, cargo ou categoria de origem é a média da remuneração base efetivamente recebida no ano anterior à nomeação com o limite base do vencimento do Primeiro-Ministro.” (7)
Fundamenta a sua posição nos seguintes postulados:
“O regime da comissão de serviço do pessoal dirigente enquanto ordenamento jurídico específico e distinto do regime da comissão de serviço aplicável aos restantes trabalhadores em funções públicas;
A prevalência do EPD, enquanto norma especial, sobre o regime geral previsto na LTFP (lei que mantém o regime do EPD) expressamente em vigor - vide o artigo 5.º) e a inexistência de fundamento válido para a defesa da revogação tácita parcial do artigo 31.º do EPD.”
Explicita-se, na análise efetuada, o referido entendimento nos seguintes termos que se transcrevem para melhor perceção:
“[...] o legislador cuidou de estabelecer no EPD regras especiais, distintas do regime da comissão de serviço dos restantes trabalhadores constantes da LTFP. Este entendimento resulta ainda do n.º 2 do artigo 9.º da LTFP, o qual estabelece que o regime geral só é aplicável na falta de norma especial. [...]
Conclui-se que o regime da comissão de serviço do pessoal dirigente é o que resulta, em primeira linha, do EPD (aí constam o respetivo regime jurídico e as “normas especiais” a que se refere o próprio n.º 2 do artigo 9.º da LTFP). Apenas se aplicando, subsidiariamente, o regime geral da comissão de serviço dos restantes trabalhadores com vínculo de emprego público de origem ou contratados. Ou seja, o EPD estabelece o regime da comissão de serviço do pessoal dirigente e a LGTFP o regime geral da comissão de serviço dos restantes trabalhadores.
Assim, em tudo o que estiver regulado no EPD não há recurso à aplicação das normas da LTFP. [...] A prevalência do EPD, enquanto regime especial, sobre o regime geral previsto na LTFP, encontra-se expressamente prevista no artigo 31.º do EPD e, em particular os seus n.os 3 e 5, que são normas especiais face ao n.º 1 do artigo 154.º da LTFP. Assim, aplicam-se aquelas normas do EPD aos dirigentes e o referido artigo 154 da LTFP aos restantes trabalhadores.
A própria LTFP é consistente com este princípio de prevalência do EPD ao prever expressamente que “... os estatutos do pessoal dirigente da administração pública... constam de diploma próprio (8).” (cf. alínea d) do artigo 5.º da LTFP), logo, a única interpretação possível é precisamente a que sustenta o regime especial do EPD e a vigência do artigo 31.º do EPD. [...] Importa, ainda, salientar que a atual redação dos n.os 3 e 5 do artigo 31.º do EPD visou, segundo o próprio legislador, consagrar “…expressamente regras sobre o estatuto remuneratório do pessoal dirigente, muitas delas efetivamente já vigentes (9)” (vd. exposição dos motivos da proposta legislativa) impedindo, em última instância, que o dirigente nomeado tivesse uma diminuição efetiva da remuneração base (apenas esta e com o limite do vencimento do primeiro-ministro) auferida na “função, cargo ou categoria de origem”, independentemente da sua transitoriedade ou não, e do vínculo, público ou privado, ou seja, o seu objetivo foi proteger a situação remuneratória imediatamente anterior à nomeação como dirigente. [...] Deste modo, não se retira do espírito nem da letra da lei a possibilidade de remeter a remuneração de origem para aquela que era devida na situação jurídicofuncional constituída por tempo indeterminado, mas sim, para a remuneração auferida na função, cargo ou categoria de origem “durante o ano anterior à data do despacho de designação” de acordo com os n.os 3 e 5 do artigo 31.º do EPD. [...] Não existe qualquer “incompatibilidade” entre a norma geral da LTFP com a norma especial do EPD, existem dois regimes que coexistem pacífica e justificadamente, um para o pessoal dirigente e outro para os restantes trabalhadores da administração pública.
Por outro lado, a lei geral (LTFP) não derroga lei especial que já existe (EPD), a não ser que o fizesse expressamente como impõe o n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil [...] Desde que previsto no despacho de designação, o dirigente pode optar por auferir a remuneração base da última “função, cargo ou categoria” que tenha exercido, seja transitória ou não e independentemente do vínculo laboral, atento o disposto no n.º 3 do artigo 31.º do EPD (norma especial face à regra do n.º 1 do artigo 154.º da LTFP, reconhecida, como tal, quer pelo n.º 1 do artigo 36 do EPD, quer pela alínea d) do artigo 5.º da LTFP).”
III
Ainda relativamente a esta mesma questão, a InspeçãoGeral de Finanças procedeu à análise da possibilidade [de] opção pela remuneração auferida no lugar de origem à luz do disposto no Estatuto de Gestor Público (EGP), aprovado pelo Decreto Lei 71/2007, de 27 de março, alterado e republicado pelo Decreto Lei 8/2012, de 18 de janeiro, e pela Declaração de Retificação n.º 2/2012.
Aí, foi seu entendimento o de que a referência à remuneração auferida no “lugar de origem” deve entender-se como referida ao cargo ou às funções exercidas no momento imediatamente anterior ao da designação. (10) Nesse sentido, explana-se que, “[...] o EGP concedia já essa faculdade [de opção pela remuneração do lugar de origem], a quem - integrado no setor público - era designado para os órgãos de gestão ou administração das empresas públicas, “mantendo as regalias ou benefícios remuneratórios que aí detinham” (11) [...] Subsequentemente, e tendo em vista a garantia da competitividade para a ocupação daqueles cargos, esta possibilidade foi alargada a todos os que sejam designados para aquelas funções, independentemente do vínculo prévio ao setor público, ainda que sem prejuízo do limite do valor do vencimento mensal do PrimeiroMinistro (vd. n.º 8 do artigo 28.º).
A reforçar tal objetivo, no caso de empresas integradas em setores concorrenciais, o limite referido no parágrafo anterior não se aplica [...] Com efeito, parece evidenciar-se a preocupação do legislador na promoção da atratividade salarial para o desempenho de funções nos órgãos de gestão das empresas públicas, de modo a evitar uma redução da remuneração que “desincentive a aceitação do exercício de funções pelos mais competentes e experientes gestores (12)”.
Daqui decorre que, no âmbito da delimitação do conceito “lugar de origem”, temos que considerar, para além do elemento literal, outros elementos de interpretação, nomeadamente o elemento racional na procura da reconstituição do pensamento e das razões que motivaram o legislador a conceder esta faculdade ao gestor público [...] Face ao que antecede, atendendo ao elemento racional ou teleológico da faculdade de opção pelo vencimento/remuneração do “lugar de origem”, é possível determinar o fim visado por esta norma com o alcance de salvaguardar a situação remuneratória do gestor público no momento imediatamente anterior ao início destas funções, de modo a que não veja diminuída a sua remuneração pelo exercício transitório de funções no órgão de gestão de uma empresa pública.”
IV
Evidenciadas as diferentes conclusões e respetivas fundamentações subscritas pela DireçãoGeral da Administração e do Emprego Público e pela InspeçãoGeral de Finanças, importa, agora, assegurar uma interpretação uniforme dos referidos dispositivos legais pelo que se sugere a obtenção de parecer, a emitir pela ProcuradoriaGeral da República, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei 47/86, de 15 de outubro, que aborde as seguintes questões:
1 - A possibilidade de opção pela remuneração base da função, cargo ou categoria de origem conferida aos trabalhadores designados para cargos dirigentes da administração pública rege-se pelo disposto no artigo 31.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei 2/2004, de 15 de janeiro, alterado e republicado pela Lei 64/2011, de 22 de dezembro, ou deverá considerar-se que se operou a revogação tácita desse dispositivo legal, especificamente os seus n.os 3 e 5, por força da entrada em vigor da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, sendo, consequentemente, aplicável a essa situação o regime que atualmente decorre da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (ITFP), aprovada em anexo à Lei 35/2014, de 20 de junho;
2 - Caso se entenda que a matéria em referência continua a ser objeto das disposições constantes do Estatuto do Pessoal Dirigente, importa aferir se a remuneração a considerar pode ser constituída pela remuneração base auferida pelo trabalhador em momento imediatamente anterior à designação e que corresponda a funções exercidas em comissão de serviço, e, em caso afirmativo, se essa possibilidade se mantém mesmo que a designação para o cargo dirigente [não (13)] tenha conduzido à suspensão da comissão de serviço mas sim à sua cessação;
3 - Os trabalhadores designados para cargos dirigentes em comissão de serviço podem optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem ou impõe-se, necessariamente, que a autorização para o efeito conste expressamente do despacho de designação;
4 - No caso de trabalhadores designados para o exercício de funções de gestor público, o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto Lei 71/2007, de 27 de março, alterado e republicado pelo Decreto Lei 8/2012, de 18 de janeiro e pela Declaração de Retificação n.º 2/2012, habilita o designado a optar por remuneração correspondente à situação jurídicofuncional de emprego público constituída por tempo indeterminado na respetiva carreira ou categoria em que se encontre eventualmente integrado ou é possível a opção pela remuneração auferida em momento imediatamente anterior à designação para o exercício de funções no órgão de gestão ainda que esta decorra de cargo ou função que revista natureza transitória.
Lisboa, 15 de janeiro de 2016
».
2
2.1 - Na análise que se vai efetuar relativamente ao regime remuneratório do pessoal dirigente, importa remontar ao Decreto Lei 191-F/79, de 26 de junho, diploma que estabeleceu o regime jurídico e condições de exercício das funções de direção e chefia na função pública (14).
No preâmbulo respetivo, reconhecendo-se a importância dos quadros dirigentes como elo de ligação entre o Governo e a máquina que deverá dar execução ao seu programa e como os verdadeiros motores do seu funcionamento, foram sublinhados os objetivos essenciais prosseguidos com a aprovação do diploma:
a revalorização dos cargos dirigentes; a atribuição aos mesmos de maiores níveis de responsabilidade e a instituição de medidas visando um maior rigor na sua seleção, baseado no critério da competência; a delimitação das áreas de recrutamento para os lugares de dirigente, que deveriam ser ocupados, sempre que possível, por indivíduos que, possuindo a qualidade de funcionários públicos, ocupassem já lugares de topo da carreira; a procura do ponto de equilíbrio entre a vitaliciedade e a total instabilidade na ocupação do cargo, mediante aplicação do regime de comissão de serviço renovável por períodos de três anos e a previsão do estabelecimento de uma tabela autónoma de vencimentos, integrando as gratificações de chefia.
Estabeleceu-se, consequentemente, no artigo 4.º desse diploma, que a comissão de serviço seria, a partir da data da sua entrada em vigor, a única forma de provimento do pessoal dirigente, comissão essa com a duração de três anos, considerando-se automaticamente renovada se até trinta dias antes do seu termo a Administração ou o interessado não manifestassem expressamente a intenção de a fazer cessar.
O recrutamento para os cargos de diretorgeral e subdiretor geral deveria fazer-se de entre indivíduos de reconhecida competência e que possuíssem experiência válida para o exercício das funções (artigo 2.º, n.º 1).
Relativamente aos diretores de serviços, o recrutamento far-se-ia de entre chefes de divisão e assessores, e no que respeita a chefes de divisão de entre assessores e técnicos superiores principais. Em caso de inexistência de funcionários ou agentes com as categorias referidas e possuidores de formação e experiência adequadas à especificidade dos cargos a prover, o recrutamento seria feito por concurso documental, no âmbito da função pública, admitindo-se excecionalmente, e em casos devidamente fundamentados, que o Ministro competente e o Secretário de Estado da Administração Pública, por portaria conjunta, alargassem a área de recrutamento, dispensando o requisito de vinculação à função pública, devendo o despacho de nomeação ser acompanhado, para publicação, de curriculum do nomeado (artigo 2.º, n.os 2 a 4).
Consignou-se no artigo 10.º que o tempo de serviço prestado pelo pessoal dirigente se considerava, para todos os efeitos, como prestado no lugar de origem.
A comissão de serviço dos diretoresgerais e subdiretoresgerais ou equiparados poderia, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência, por despacho do membro do Governo competente (artigo 4.º, n.º 3), podendo a mesma, relativamente a qualquer dirigente, ser dada por finda a todo o tempo a requerimento do interessado, ou por despacho do membro do Governo competente, na sequência de procedimento disciplinar em caso de aplicação de pena de multa ou superior (artigo 4.º, n.os 3 e 4). Caso o dirigente tomasse posse de outro cargo ou função no decurso da comissão de serviço, esta cessaria automaticamente, salvo nos casos previstos no artigo 5.º, n.º 2 (15), em que, ressalvados os casos de acumulação, haveria lugar à suspensão da comissão enquanto durasse o exercício do novo cargo ou função, sendo as respetivas funções asseguradas em regime de substituição (artigo 11.º).
Estabeleceu-se que os vencimentos do pessoal dirigente constariam de tabela autónoma, a fixar em decretolei, os quais seriam objeto de revisão sempre que se verificasse atualização da tabela salarial da função pública (artigo 6.º).
2.2 - Pela Lei 26/84, de 31 de julho (16), foi estabelecido o regime de remuneração do Presidente da República.
Pela Lei 4/85, de 9 de abril (17), foi aprovado o estatuto remuneratório dos titulares de cargos políticos, consignando-se no respetivo artigo 9.º que o PrimeiroMinistro percebe mensalmente um vencimento correspondente a 75 % do vencimento do Presidente da República, tendo direito a um abono mensal para despesas de representação no valor de 40 % do respetivo vencimento.
Pela Lei 102/88, de 25 de agosto, viria a estabelecer-se que pelo exercício, ainda que em regime de acumulação, de quaisquer cargos e funções públicas, com exceção do Presidente da Assembleia da Re-pública, não poderiam, a qualquer título, ser percebidas remunerações ilíquidas superiores a 75 % do montante equivalente ao somatório do vencimento e abono mensal para despesas de representação do Presidente da República.
2.3 - Pelo Decreto Lei 383-A/87, de 23 de dezembro, foi aprovada uma nova regulamentação sobre a fixação dos vencimentos dos dirigentes da Administração Pública.
Estatuiu-se no artigo 1.º de tal diploma que os vencimentos mensais ilíquidos do pessoal dirigente abrangido pela coluna das designações do mapa anexo ao Decreto Lei 191-F/79, de 26 de junho, seriam determinados em percentagem do valor padrão (100 %) fixado para o cargo de diretorgeral em despacho conjunto do PrimeiroMinistro e do Ministro das Finanças, sendo tal percentagem de 85 % para o subdiretor geral e cargos equiparados, de 80 % para o diretor de serviços e cargos equiparados e de 70 % para o chefe de divisão e outros cargos equiparados.
Por força do disposto no n.º 2 do artigo 2.º do mesmo diploma, a atualização das remunerações dos titulares dos cargos dirigentes passou a efetuar-se nos termos dos aumentos decorrentes do regime geral aplicável à função pública.
Pelo Despacho Normativo 16/88, de 6 de abril, foi fixado o valor padrão mensal do vencimento para o cargo de diretorgeral (18).
2.4 - Pelo Decreto Lei 323/89, de 26 de setembro (19), foi aprovado novo estatuto do pessoal dirigente da Administração Pública, tendo sido mantido, nos seus traços essenciais, o regime do anterior estatuto aprovado pelo Decreto Lei 191-F/79.
O recrutamento para os cargos de diretorgeral e subdiretor geral ou equiparados passou a dever ser feito, em regra, de entre dirigentes e assessores ou titulares de categorias equiparadas da Administração Pública, podendo ainda fazer-se de entre indivíduos licenciados não vinculados à Administração (artigo 3.º).
Para os cargos de diretor de serviços e chefe de divisão, o recrutamento passou a dever ser feito de entre funcionários com licenciatura adequada, integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior, e com determinados anos de experiência profissional, podendo ainda o recrutamento para diretor de serviço ser feito de entre chefes de divisão (artigo 4.º).
Manteve-se o regime de provimento em comissão de serviço pelo período de três anos (artigo 5.º), bem como o da respetiva cessação automática em consequência da tomada de posse seguida de exercício noutro cargo ou função, salvo nos casos em que houvesse lugar a suspensão ou fosse permitida a acumulação (artigo 7.º). Estabeleceu-se, por outro lado, que a comissão também cessaria automaticamente em caso de extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica [artigo 7.º, n.º 1, alínea b)]. Preceituou-se no n.º 2 do artigo 7.º que a comissão de serviço poderia, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência, por despacho fundamentado do membro do Governo competente, nos casos de diretor-geral ou de subdiretor geral ou cargos equiparados, e por despacho fundamentado do membro do Governo competente, na sequência de procedimento disciplinar em que se tivesse concluído pela aplicação de sanção disciplinar, bem como a requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se consideraria deferido se, no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada, sobre ele não recaísse despacho de indeferimento.
No caso de cessação da comissão de serviço nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 7.º (extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica), os dirigentes passaram a ter direito, desde que contassem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do respetivo cargo, a uma indemnização de montante igual ao das retribuições vincendas até ao termo do prazo da respetiva comissão, a qual não poderia ultrapassar o quantitativo equivalente a um ano de serviço, indemnização esta não cumulável com o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º (20).
Em termos remuneratórios, continuou a consignar-se que a remuneração base do pessoal dirigente seria estabelecida em diploma próprio (artigo 20.º).
2.5 - O Decreto Lei 184/89, de 2 de junho (21), veio estabelecer os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública.
Nos termos do artigo 5.º de tal diploma, a relação jurídica de emprego na Administração constituía-se com base em nomeação ou em contrato.
Através da nomeação visava-se o preenchimento de lugares nos quadros, tendo por escopo assegurar o exercício profissionalizado de funções próprias do serviço público de caráter de permanente (artigo 6.º).
A figura do contrato de pessoal destinar-se-ia à constituição de uma relação transitória de trabalho subordinado, podendo revestir as formas de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo certo (artigo 7.º).
Pelo Decreto Lei 353-A/89, de 16 de outubro (22), procedeu-se ao desenvolvimento e regulamentação dos princípios gerais contidos no Decreto Lei 184/89.
Consignou-se no artigo 4.º, n.º 5, de tal diploma que à atualização salarial anual dos cargos dirigentes que detivessem o efetivo exercício de competências de chefia se continuaria a aplicar o disposto no Decreto-Lei 383-A/87, de 23 de dezembro.
No respetivo artigo 7.º estabeleceu-se que em todos os casos em que o funcionário passasse a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que estivesse provido lhe seria reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem.
Determinou-se no artigo 28.º, n.º 2, que as escalas salariais dos dirigentes passariam a ser as constantes do anexo 8 ao diploma, e no n.º 4 que as mesmas poderiam sofrer as adaptações necessárias à diferenciação salarial prevista no estatuto do pessoal dirigente. No artigo 31.º estabeleceram-se, entretanto, as regras transitórias relativas à transição do pessoal dirigente para o novo regime.
Estatuiu-se no artigo 44.º que o disposto neste diploma prevaleceria sobre quaisquer normas gerais ou especiais.
Através do Decreto Lei 427/89, de 7 de dezembro (23), foram desenvolvidos os princípios gerais da relação jurídica de emprego na Administração Pública estabelecidos no Decreto Lei 184/89.
Nos termos do respetivo artigo 4.º, a nomeação constituía um ato unilateral da Administração pelo qual se preenchia um lugar do quadro e se visava assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revestissem caráter de permanência, conferindo a mesma ao nomeado a qualidade de funcionário.
A constituição da relação jurídica de emprego por nomeação poderia revestir as modalidades de nomeação por tempo indeterminado e de nomeação em comissão de serviço (artigo 5.º), sendo aplicável esta última modalidade à nomeação do pessoal dirigente e equiparado, a outros casos expressamente previstos na lei e, bem assim, durante o período probatório, quando o funcionário a nomear em lugar de ingresso já estivesse nomeado definitivamente em outra carreira.
Conforme decorre do artigo 14.º, n.os 2 e 3, do mesmo diploma, a constituição da relação jurídica de emprego através de contrato não conferia aos contratados a qualidade de funcionários.
2.6 - Pela Lei 49/99, de 22 de junho, foi aprovado novo estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos revestindo a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos.
Tal diploma manteve, no essencial, o regime anteriormente vigente relativamente às áreas de recrutamento dos dirigentes (artigos 3.º e 4.º), ao provimento em comissão de serviço (artigo 18.º) e à respetiva cessação (artigo 20.º) e suspensão (artigo 19.º).
No caso de cessação da comissão de serviço nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º (em consequência de extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica), os dirigentes passaram a ter direito, desde que contassem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do respetivo cargo, a uma indemnização de montante igual à diferença entre a remuneração do cargo dirigente cessante e a remuneração da respetiva categoria calculada em função do tempo que faltasse para o termo da comissão, a qual não poderia ultrapassar a diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal (artigo 32.º, n.º 10). O direito a tal indemnização só seria reconhecido nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se seguisse imediatamente novo exercício de funções dirigentes de nível igual ou superior.
Em termos remuneratórios, continuou a consignar-se que a remuneração base do pessoal dirigente seria estabelecida em diploma próprio (artigo 34.º, n.º 1).
2.7 - A Lei 2/2004, de 15 de janeiro (24), aprovou o novo estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado.
Relativamente aos cargos de direção superior (diretor e subdiretor geral e equiparados), estabeleceu-se no artigo 18.º (na redação original (25)) que seriam recrutados por escolha, de entre indivíduos licenciados, vinculados ou não à Administração Pública, possuidores de competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respetivas funções.
No que concerne aos titulares de cargos de direção intermédia, estatuiu-se no artigo 20.º (redação original (26)) que seriam, em regra, recrutados de entre funcionários dotados de competência técnica e aptidão para o exercício de funções de direção, coordenação e controlo, titulares de licenciatura, aprovados no curso de formação específica previsto no artigo 12.º e com seis ou quatro anos de experiência profissional em carreiras para cujo provimento fosse legalmente exigível uma licenciatura, consoante se tratasse de cargos de direção intermédia de 1.º ou 2.º grau, respetivamente.
Conforme previsto nos artigos 19.º e 21.º (redação original), os titulares dos cargos dirigentes eram providos em comissão de serviço, pelo período de três anos, renovável por iguais períodos de tempo, mas com o limite de três renovações no que respeita aos cargos de direção superior de 1.º grau (27).
Continuou, como anteriormente, a prever-se a cessação automática da comissão em consequência da tomada de posse seguida de exercício de outro cargo ou função, ressalvados, todavia e apenas, os casos em que fosse permitida a acumulação [artigo 25.º, n.º 1, alínea a), na redação original (28)]. Estabeleceu-se, de igual modo, que a comissão também cessaria automaticamente em caso de extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica [artigo 25.º, n.º 1, alínea b)].
Nos termos do artigo 25.º, n.º 2 (redação original) (29), a comissão de serviço poderia, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência, nos casos seguintes:
a) Por despacho fundamentado, nomeadamente, na inadaptação ou deficiente perceção das responsabilidades inerentes ao cargo, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objetivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, na necessidade de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua atuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento da política global do Governo;
b) Na sequência de procedimento disciplinar em que se concluísse pela aplicação de sanção disciplinar;
c) A requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se consideraria deferido se, no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada, sobre ele não recaísse despacho de indeferimento.
No caso de cessação da comissão de serviço decorrente da extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica (30), os dirigentes têm direito, desde que contem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do respetivo cargo, a uma indemnização calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço e no montante que resultar da diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respetiva categoria de origem, com o limite máximo correspondente à diferença anual das remunerações (artigo 26.º).
O direito a tal indemnização só é reconhecido, porém, nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se siga imediatamente novo exercício de funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior, ou exercício de outro cargo público com o nível remuneratório igual ou superior (n.º 4 do mesmo artigo).
Em termos remuneratórios, continuou a consignar-se que a remuneração do pessoal dirigente seria estabelecida em diploma próprio (artigo 31.º).
2.8 - A Lei 51/2005, de 30 de agosto, alterou o artigo 31.º da Lei 2/2004, que passou a ter a redação seguinte:
Artigo 31.º
Estatuto remuneratório
1 - A remuneração do pessoal dirigente é estabelecida em diploma próprio, o qual poderá determinar níveis diferenciados de remuneração, em função do tipo de serviço ou organismo em que exerce funções. (31)
2 - Ao pessoal dirigente são abonadas despesas de representação de montante fixado em despacho conjunto do PrimeiroMinistro, do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tenha a seu cargo a Administração Pública.
3 - O pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do PrimeiroMinistro. 4 - Os titulares dos cargos de direção intermédia que não tenham vínculo à Administração Pública não podem optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem.
5 - Para efeitos do disposto no n.º 3, é adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação.
»Aditou, por outro lado, o artigo 26.º-A à mesma Lei, com o seguinte teor:
Artigo 26.º-A
Suspensão
1 - A comissão de serviço dos titulares dos cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia suspende-se quando sejam nomeados para cargos dirigentes cuja comissão de serviço possa cessar pela mudança de Governo, para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição.
2 - A comissão de serviço suspende-se por quatro anos ou enquanto durar o exercício do cargo ou função, se este tiver duração inferior, sendo as funções de origem asseguradas em regime de substituição. 3 - O período de suspensão conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo de origem.
»A reposição do regime da suspensão da comissão de serviço dos titulares de cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia, que não estava prevista na versão inicial da Lei 2/2004, passou, assim, a reportar-se:
- Às nomeações para cargos dirigentes cuja comissão de serviço pudesse cessar pela mudança de Governo, situações essas reguladas no artigo 25.º, n.os 1, alínea h), 3 e 4, do mesmo diploma, na versão da Lei 51/2005 (32);
- Às nomeações para gabinetes de membros do Governo ou equi- Às nomeações em regime de substituição, previstas no artigo 27.º parados (33); da Lei 2/2004.
Nos termos do artigo 8.º, n.º 1, da Lei 51/2005, as alterações introduzidas por tal diploma ao artigo 31.º da Lei 2/2004 somente seriam aplicáveis aos titulares de cargos dirigentes no termo do prazo da comissão de serviço, ou da respetiva renovação, que se encontrasse a decorrer na data da sua entrada em vigor, mantendo-se, em tais casos, vigente a redação anterior da referida lei.
2.9 - Pela Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, foi estabelecido o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, aplicável a todos os trabalhadores exercendo funções públicas, independentemente da modalidade de vinculação, tendo como âmbito de aplicação objetivo os serviços da administração direta e indireta do Estado, das administrações regionais e autárquicas, bem como os órgãos e serviços de apoio do Presidente da República, da Assembleia da República, dos tribunais e do Ministério Público e respetivos órgãos de gestão e de outros órgãos independentes (artigos 1.º a 3.º) (34).
As modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público foram estabelecidas no artigo 9.º deste diploma, com o teor seguinte:
Artigo 9.º
Modalidades
1 - A relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas, doravante designado por contrato.
2 - A nomeação é o ato unilateral da entidade empregadora pública cuja eficácia depende da aceitação do nomeado.
3 - O contrato é o ato bilateral celebrado entre uma entidade empregadora pública, com ou sem personalidade jurídica, agindo em nome e em representação do Estado, e um particular, nos termos do qual se constitui uma relação de trabalho subordinado de natureza administrativa.
4 - A relação jurídica de emprego público constitui-se ainda por comissão de serviço quando se trate:
a) Do exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente dos dirigentes;
b) Da frequência de curso de formação específico ou da aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional antes do período experimental com que se inicia a nomeação ou o contrato para o exercício de funções integrado em carreira, em ambos os casos por parte de quem seja sujeito de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado constituída previamente.
»A nomeação revestia as modalidades de nomeação definitiva ou transitória, sendo a primeira por tempo indeterminado e a última por tempo determinado ou determinável (artigo 11.º).
O contrato de trabalho revestia as modalidades de contrato por tempo indeterminado e de contrato a termo resolutivo, certo ou incerto (ar-tigo 21.º).
Estabeleceu-se no artigo 23.º que, na falta de lei especial em contrário, a comissão de serviço teria a duração de três anos, sucessivamente renovável por iguais períodos, sendo o tempo de serviço decorrido em comissão de serviço contado, sendo o caso, na carreira e categoria às quais o trabalhador regressasse.
Conforme estatuído no artigo 34.º, a comissão de serviço, na falta de lei especial em contrário, cessaria a todo o tempo, por iniciativa da entidade empregadora pública ou do trabalhador, com aviso prévio de 30 dias, e, uma vez cessada a comissão, o trabalhador regressaria à situação jurídicofuncional de que era anteriormente titular, quando constituída e consolidada por tempo indeterminado, ou cessaria a relação jurídica de emprego público, no caso contrário, em qualquer caso com direito a indemnização quando prevista em lei especial.
Dispôs-se no artigo 69.º, n.º 1, que a identificação dos níveis remuneratórios correspondentes aos cargos exercidos em comissão de serviço seria efetuada por decreto regulamentar.
Nos termos do artigo 70.º, a remuneração base era o montante pecuniário correspondente ao nível remuneratório, conforme os casos, da posição remuneratória onde o trabalhador se encontrava na categoria de que era titular ou do cargo exercido em comissão de serviço.
Estabeleceu-se no artigo 72.º do diploma, na sua redação original, que
.
Tal artigo foi alterado pela Lei 64-B/2011, de 30 de dezembro, sendolhe acrescentado um n.º 2 com a redação seguinte:
No caso de cedência de interesse público para o exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável, com a opção pela remuneração a que se refere o número anterior, a remuneração a pagar não pode exceder, em caso algum, a remuneração base do Primeiro-Ministro
».
Nos artigos 80.º a 82.º foi definido o regime jurídicofuncional das modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público. O regime atinente à comissão de serviço ficou a constar do artigo 82.º, com a redação seguinte:
Artigo 82.º
Fontes normativas da comissão de serviço
1 - As fontes normativas do regime jurídicofuncional aplicável aos trabalhadores cuja relação jurídica de emprego público está constituída por comissão de serviço são, por esta ordem:
a) A presente lei e a legislação que a regulamenta, na parte aplicável;
b) As leis gerais cujo âmbito de aplicação subjetivo abranja todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem funções, na parte aplicável;
c) As leis especiais aplicáveis à correspondente comissão de serviço, nas matérias que, face ao disposto na lei, possam regular;
d) Subsidiariamente, as aplicáveis à relação jurídica de emprego público de origem, quando a haja e subsista;
e) As previstas no artigo 80.º, quando não haja ou não subsista relação jurídica de emprego público de origem.
2 - É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 2 e nas alíneas b), primeira parte, e c) a h) do n.º 3 do artigo 80.º.
»(35)
Estabeleceu-se, finalmente, no artigo 86.º da Lei 12-A/2008 que, exceto quando dela resultasse expressamente o contrário, as respetivas disposições prevaleceriam sobre quaisquer leis especiais e instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.
2.10 - Pela Lei 35/2014, de 20 de junho, foi aprovada a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), tendo sido revogada a Lei 12-A/2008, com exceção das normas transitórias abrangidas pelos artigos 88.º a 115.º Decorre do respetivo artigo 9.º que o vínculo de emprego público se constitui por comissão de serviço relativamente aos cargos não inseridos em carreiras, designadamente cargos dirigentes, e às funções exercidas com vista à aquisição de formação específica, habilitação académica ou título profissional por trabalhador com vínculo de emprego público por tempo indeterminado, aplicando-se à mesma, na falta de norma especial, a regulamentação prevista para o vínculo de emprego público de origem e, quando este não exista, a regulamentação prevista para os trabalhadores contratados.
A possibilidade de opção pela remuneração base de origem encontra-se prevista no artigo 154.º da LTFP, cuja redação é a seguinte:
Artigo 154.º
Opção pela remuneração base
1 - Quando o vínculo de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.
2 - No caso de cedência de interesse público para o exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável, com a opção pela remuneração a que se refere o número anterior, a remuneração a pagar não pode exceder, em caso algum, a remuneração base do Primeiro-Ministro.
»3
Tendo-se efetuado o historial dos preceitos legais relativos ao estatuto do pessoal dirigente com relevo para a consulta, passar-se-á de imediato à apreciação das três primeiras questões colocadas, as quais radicam em apurar se existe conflito normativo entre o regime legal de opção pela remuneração base da função, cargo ou categoria de origem conferida aos trabalhadores designados para cargos dirigentes da administração pública constante do artigo 31.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei 2/2004, de 15 de janeiro, e a Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e, na afirmativa, qual a forma de o resolver relativamente a dois aspetos:
- Possibilidade de a remuneração a considerar para efeito de opção ser constituída pela remuneração base auferida pelo dirigente em momento imediatamente anterior à designação e que corresponda a funções exercidas em comissão de serviço e, em caso afirmativo, se tal possibilidade se mantém em situações que tenham conduzido, não à suspensão da comissão, mas sim à sua cessação;
- Se a opção dos dirigentes pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem pode ser exercida a todo o tempo ou se se impõe, necessariamente, que a autorização para o efeito conste expressamente do despacho de designação.
3.1 - Como se expôs, com a entrada em vigor do Decreto Lei 191-F/79, a única forma de provimento do pessoal dirigente passou a ser a comissão de serviço com a duração de três anos, considerando-se automaticamente renovada se até trinta dias antes do seu termo a Administração ou o interessado não manifestassem expressamente a intenção de a fazer cessar.
Embora consignando no respetivo preâmbulo que os cargos dirigentes deveriam ser ocupados, sempre que possível, por indivíduos que, possuindo a qualidade de funcionários públicos, ocupassem já lugares de topo da carreira, o diploma admitia a possibilidade de recrutamento de dirigentes sem vínculo à função pública (recrutamento esse que, no respeitante a diretores de serviço e chefes de divisão, tinha natureza claramente excecional - artigo 2.º, n.º 4).
Tal diploma não continha qualquer disposição relativa à possibilidade de opção, por parte dos dirigentes nomeados em comissão de serviço, pela remuneração que auferiam nos lugares de origem, o mesmo sucedendo com os estatutos aprovados pelo Decreto Lei 323/89, pela Lei 49/99 e pela Lei 2/2004, esta na sua redação original.
Entretanto, por força do disposto no artigo 7.º do Decreto Lei 353-A/89, de 16 de outubro, passou a vigorar na Administração Pú-blica (administração central direta e indireta, local e regional, bem como nos serviços e organismos dependentes da Presidência da República e da Assembleia da República e nos serviços de apoio às instituições judiciárias) uma norma geral estatuindo que
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Tal estatuição, efetuada em termos genéricos para o universo da função pública, veio tornar desnecessária a prática, até então seguida, de incluir casuisticamente preceitos de conteúdo análogo em diplomas relativos a múltiplos serviços e organismos da Administração Pública (36).
3.2 - Essa estatuição genérica, à semelhança do que se verificava com os análogos preceitos setoriais que a precederam, obedeceu a uma ratio determinada, tendente a salvaguardar, em matéria de recrutamento, o princípio da eficiência da Administração Pública constitucional e legalmente consagrado no nosso ordenamento (37):
existindo na função pública cargos de natureza transitória a preencher, quase em exclusivo, por trabalhadores já integrados nos respetivos quadros, a possibilidade de os mesmos virem a ser desempenhados pelas pessoas mais experientes e competentes poderia ficar comprometida se lhes não fosse garantido um nível remuneratório igual, no mínimo, àquele de que já anteriormente beneficiavam, e a que voltariam a ter direito uma vez findo o exercício de tal função ou cargo transitório, quando reassumissem o lugar de origem.
Colocado perante a perspetiva de exercer transitoriamente um cargo com diminuição do nível remuneratório, o funcionário tenderia, como é natural, a recusar.
Para que tal ratio se mostrasse presente, exigia-se, em primeiro lugar, que a pessoa a investir no novo cargo ou função tivesse o estatuto de funcionário.
Tal estatuto, como decorria do artigo 6.º do Decreto Lei 184/89, e dos artigos 4.º e 5.º do Decreto Lei 427/89, abrangia as relações jurídicas de emprego público constituídas por nomeação, que poderia revestir as modalidades de nomeação por tempo indeterminado e de nomeação em comissão de serviço.
Exigia-se, em segundo lugar, que a função ou cargo a exercer tivesse natureza transitória.
Em terceiro lugar, seria pressuposto necessário que o funcionário, sendo nomeado para a função ou cargo de natureza transitória, mantivesse o direito ao lugar de origem, ao qual regressaria no respetivo termo.
Verificados tais pressupostos, o funcionário, tendo direito a auferir no lugar de origem, antes e após o exercício da função ou cargo de natureza transitória, determinado nível remuneratório, vê serlhe garantida a opção pelo estatuto correspondente enquanto exerce essa função ou cargo, dessa forma se evitando que sofra no decurso desse hiato temporal uma diminuição no respetivo valor.
3.3 - Caso frequente de exercício de funções de natureza transitória é o que ocorre, precisamente, com os cargos dirigentes da Administração Pública, os quais são providos em regime de comissão de serviço por determinado número de anos, sendo o mandato eventualmente renovável.
Continuando a ter presente a disposição constante do artigo 7.º do Decreto Lei 353-A/89, caso um funcionário de nomeação vitalícia fosse designado para um cargo dirigente, o mesmo manteria o direito ao lugar de origem, com suspensão da correspondente relação jurídico-funcional, ao qual poderia regressar finda a comissão. Caso auferisse remuneração mais favorável no lugar de origem, ficar-lhe-ia assegurada como dirigente a opção, a todo o tempo, pelo estatuto remuneratório correspondente.
A possibilidade de essa opção ser exercida a todo o tempo tinha a sua razão de ser. Mantendo o dirigente o seu lugar de origem e o direito à correspondente carreira (38), bem poderia suceder que uma progressão na carreira de origem no decurso da comissão de serviço viesse a conferirlhe supervenientemente direito a um estatuto remuneratório mais favorável do que o existente no início da mesma comissão. Numa tal situação, fazia todo o sentido que lhe fosse garantida a opção pela remuneração do lugar de origem, que passara a ser superior à do cargo transitório que vinha a exercer. Neste caso, a ratio da solução normativa, sempre na linha da salvaguarda da eficiência da Administração Pública, visava evitar que o funcionário requeresse a cessação imediata da comissão de natureza transitória em que estava investido, pelo facto de lhe ter passado supervenientemente a ser garantido no lugar de origem um estatuto remuneratório mais favorável do que o atribuído na qualidade de dirigente.
3.4 - Perguntar-se-á:
se um dirigente, uma vez cessada a respetiva comissão de serviço, fosse imediatamente nomeado para o exercício de outro cargo ou função de natureza transitória (como dirigente ou a qualquer outro título) a que correspondesse remuneração inferior, poderia, ao abrigo do artigo 7.º do Decreto Lei 353-A/89, optar pelo estatuto remuneratório do cargo dirigente imediatamente anterior?
A resposta não pode deixar de ser negativa. Embora tendo, enquanto dirigente, o estatuto de funcionário (39), e voltando a ser nomeado para um cargo de natureza transitória, o certo é que a relação jurídica relativa ao anterior cargo dirigente se tinha extinguido, inexistindo relativamente à mesma qualquer lugar de origem a que o dirigente pudesse regressar, com a panóplia de direitos que se lhe encontra associada, e que lhe permitisse exercer o direito de opção pelo correspondente estatuto remuneratório.
Trata-se de uma situação claramente fora da ratio que esteve na base da consagração legal do direito de opção pela remuneração do lugar de origem. Finda a anterior comissão de serviço como dirigente, a opção que se colocava ao trabalhador em funções públicas passaria a ser, exclusivamente, entre regressar ao seu lugar de origem (anterior à nomeação para o cargo dirigente), ou aceitar o novo cargo ou função de natureza transitória que lhe era proporcionado. Tal opção teria presente o estatuto remuneratório de tal lugar de origem e o da nova função ou cargo, bem como a possibilidade de optar pelo primeiro, se o reputasse de mais favorável.
3.5 - Têm existido, todavia, no nosso ordenamento jurídico, situações várias em que o dirigente, no decurso da respetiva comissão de serviço, é chamado a exercer outro cargo ou função de natureza transitória sem que tal comissão se extinga, pelo que, findo o exercício do novo cargo ou função, o mesmo reassume as anteriores funções de dirigente que, entretanto, ficaram suspensas.
Nessas situações, haverá que apurar, caso a caso, se se mostra presente a ratio que esteve na base da opção legislativa de instituição do direito de opção pelo estatuto remuneratório de origem a que acima se fez referência. Caso tal suceda, não se vê razão para denegar ao dirigente, no período em que é chamado a desempenhar a nova função ou cargo transitório, o direito a tal opção.
3.5.1 - Tal tem sucedido, designadamente, nos casos de suspensão da comissão de serviço relativamente a dirigentes por motivo do exercício de cargos de natureza transitória em gabinetes de membros do Governo ou equiparados (40).
Nessas situações, o dirigente, caso aceitasse ir desempenhar funções num dos referidos gabinetes, veria suspensa a respetiva comissão de serviço pelo período decorrente do seu exercício, regressando no seu termo ao exercício do cargo dirigente, para concluir a comissão correspondente, podendo esta continuar a ser objeto de renovações nos termos gerais.
Em situações desta natureza, em que a comissão de serviço como dirigente se não extingue, mantendo-se suspensa, mostra-se presente a ratio que levou à instituição legal do direito de opção pela remuneração de origem. Só mediante a atribuição de tal direito de opção se garante a possibilidade de recrutamento, quando necessário, de dirigentes da função pública para exercerem funções nos gabinetes dos membros do Governo ou equiparados. O cargo dirigente anteriormente exercido, que se suspendeu e ao qual o titular terá o direito de regressar uma vez cessadas as funções no gabinete do membro do Governo ou equiparado, corresponderá então ao lugar de origem para efeitos do exercício do direito de opção remuneratória.
Nesse sentido apontam os preceitos constantes dos diversos estatutos do pessoal dirigente consignando que esse período de suspensão conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo dirigente de origem (41).
No mesmo sentido apontam preceitos legais constantes de diversos diplomas que estabeleceram a natureza, a composição, a orgânica e o regime jurídico dos gabinetes dos membros do Governo e equiparados.
Estabeleceu-se, com efeito, no artigo 4.º, n.º 3, do Decreto Lei 72/78, de 13 de abril (42), que quando os providos como membros do gabinete do PrimeiroMinistro sejam membros das forças armadas, funcionários ou agentes da Administração Central, local ou regional ou de institutos públicos, empresas públicas ou nacionalizadas, exercerão os seus cargos em regime de comissão de serviço ou requisição, conforme os casos, com faculdade de optar pelas remunerações correspondentes aos cargos de origem. Sendo os providos funcionários ou agentes da Administração, não se considera aberta vaga no quadro de origem, podendo, no entanto, o respetivo lugar ser preenchido interinamente (n.º 5).
Regime análogo foi previsto nos artigos 4.º e 6.º do Decreto Lei 342/86, de 9 de outubro (43).
Análogos preceitos resultam dos artigos 6.º e 7.º do Decreto Lei 262/88, de 23 de julho (44), aí se consignando, ademais, que quando os membros dos gabinetes se encontrarem, à data da nomeação, investidos em cargo público de exercício temporário, por virtude da lei, ato ou contrato, ou em comissão de serviço, o exercício de funções no gabinete suspende o respetivo prazo (artigo 7.º, n.º 3), e que os membros dos gabinetes que cessam funções retomam automaticamente as que exerciam à data da nomeação, só podendo os respetivos lugares de origem ser providos em regime de substituição, nos termos gerais.
Disposições de igual sentido resultam dos artigos 4.º a 6.º do Decreto-Lei 322/88, de 23 de setembro (45) Preceitos de conteúdo análogo constam ainda do artigo 16.º do Decreto-Lei 28-A/96, de 4 de abril (46) e do artigo 10.º, n.os 1, 3 e 5, do Decreto-Lei 11/2012, de 20 de janeiro (47), tendo-se no artigo 10.º, n.º 1, deste diploma consignado que os membros dos gabinetes não podem ser prejudicados, por causa do exercício transitório das suas funções, nos seus direitos, regalias e subsídios e outros benefícios sociais de que gozem na sua posição profissional de origem, ficando assegurado o regresso à situação jurídicofuncional que exerciam à data da sua designação.
3.5.2 - Outros casos próximos de suspensão da comissão de serviço dos dirigentes foram contemplados no nosso ordenamento jurídico, como sucedeu, anteriormente à entrada em vigor da Lei 2/2004, com a suspensão motivada pelo exercício de cargo ou função de reconhecido interesse público, desde que de natureza transitória ou com prazo certo de duração e que não pudesse ser desempenhado em acumulação (48), e, já na sua vigência, com a suspensão determinada pela nomeação de dirigentes para novos cargos dirigentes cuja comissão de serviço pudesse cessar pela mudança de Governo (49).
Mostrando-se presentes em tais situações, como sucedia relativamente às nomeações de dirigentes para os gabinetes ministeriais, os pressupostos integradores da ratio legis motivadora do instituto legal da opção pela remuneração de origem, não se vê qualquer razão que pudesse obstar ao reconhecimento do direito em causa aos dirigentes que nelas fossem investidos.
3.5.3 - Outra situação que se encontra legalmente prevista e que determina a suspensão da comissão de serviço dos dirigentes é a que ocorre com os dirigentes nomeados em regime de substituição (50).
Trata-se de situações que não suscitam problemas de opção pela remuneração de origem, uma vez que o substituto, quer se trate de substituto designado legalmente (51), quer designado por despacho, nas situações em que tal tem sido admitido (52), tem, por princípio, nível inferior na escala hierárquica ao do substituído (53).
Não faria, na verdade, sentido que, v.g., para substituir um dirigente superior de 2.º grau durante o respetivo impedimento, se nomeasse um dirigente superior de 1.º grau, com suspensão da correspondente comissão como dirigente de 1.º grau. Como o não faria se se tratasse de substituir um chefe de divisão por um diretor de serviços, ou deste por um subdiretor geral.
Tratando-se de substituição por trabalhador público de nível inferior na escala hierárquica, é-lhe, durante o período em que a mesma se verifica, garantido o direito à totalidade das remunerações e demais abonos e regalias atribuídos pelo exercício do cargo do substituído (54).
3.6 - A Lei 51/2005, de 30 de agosto, alterou o artigo 31.º da Lei 2/2004, passando o mesmo, como se referiu, a ter a redação seguinte:
Artigo 31.º
Estatuto remuneratório
1 - A remuneração do pessoal dirigente é estabelecida em diploma próprio, o qual poderá determinar níveis diferenciados de remuneração, em função do tipo de serviço ou organismo em que exerce funções.
2 - Ao pessoal dirigente são abonadas despesas de representação de montante fixado em despacho conjunto do PrimeiroMinistro, do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tenha a seu cargo a Administração Pública.
3 - O pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do PrimeiroMinistro. 4 - Os titulares dos cargos de direção intermédia que não tenham vínculo à Administração Pública não podem optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem.
5 - Para efeitos do disposto no n.º 3, é adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação.
»Diferentemente do que resultava do artigo 7.º do Decreto Lei 353/89, que se reportava à opção pelo estatuto remuneratório devido na origem, a opção que passou a figurar no artigo 31.º da Lei 2/2004 relativamente aos dirigentes diz respeito apenas ao vencimento ou retribuição base da função, cargo ou categoria de origem.
As alterações introduzidas em tal artigo vieram, em segundo lugar, consignar a possibilidade de tal opção relativamente a dirigentes sem vínculo à Administração Pública. Tal possibilidade, que não decorria diretamente do disposto no artigo 7.º do Decreto Lei 353/89, foi, todavia, restringida aos dirigentes de grau superior, sendo inaplicável aos titulares dos cargos de direção intermédia que, caso sejam oriundos de funções ou cargos exteriores à função pública, ficarão obrigados a auferir apenas a remuneração legalmente prevista para o cargo dirigente correspondente.
Estabeleceu-se, porém, que a opção pela retribuição base de origem não poderia exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro. Estatuiu-se, por outro lado, que a possibilidade de opção pela retribuição da função, cargo ou categoria de origem passaria a depender de autorização prévia a exarar no despacho de nomeação. Trata-se de uma alteração relativamente ao regime previsto no artigo 7.º do Decreto Lei 353/89, que conferia ao funcionário o direito potestativo de opção por tal remuneração, que poderia ser exercido a todo o tempo, sem dependência de qualquer autorização.
Dispôs-se, finalmente, que para efeito de tal opção seria adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação.
3.7 - Importa proceder à análise destas alterações no contexto histórico em que ocorreram, para se compreender cabalmente o respetivo sentido e alcance.
O Estado Português tem-se vindo a deparar com uma grave crise financeira, cujos contornos se acentuaram desde o início do presente século.
Tal crise passou a ter reflexos na situação socioprofissional dos trabalhadores da função pública, impondo restrições orçamentais várias com efeito negativo direto no estatuto remuneratório correspondente.
No quinquénio anterior a 2005 (anos de 2000 a 2004), as atualizações salariais na função pública foram inferiores à inflação numa percentagem global de 6,14 % (55).
No ano de 2003, apenas foram atualizadas as remunerações inferiores a 1008,57 euros, sendo-o, mesmo assim, num valor 1,8 % inferior à inflação desse ano.
No ano de 2004, em que a inflação foi de 2,4 %, foram congeladas todas as remunerações, não havendo lugar a qualquer atualização.
Pela Lei 43/2005, de 30 de dezembro, foi determinada a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas carreiras e o congelamento do montante de todos os suplementos remuneratórios de todos os funcionários, agentes e demais servidores do Estado.
Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 121/2005, de 1 de agosto, o Governo, considerando que a situação então existente impunha
, as quais deviam
Estava-se, assim, em 2005 e nos anos anteriores, num contexto histórico de fortes restrições de natureza remuneratória abrangendo o universo dos trabalhadores em funções públicas e os gestores públicos.
Entretanto, num tal enquadramento, tinha tido lugar, no decurso do mês de maio de 2004, na vigência do XV Governo Constitucional, a nomeação de um dirigente (Diretor-Geral dos Impostos) sem vínculo à função pública (56), oriundo de uma instituição bancária privada, a quem foi reconhecido o direito de opção pelo estatuto remuneratório de origem, de nível muito superior ao do próprio Presidente da República.
Tal nomeação deu origem a forte controvérsia, com larga difusão nos meios de comunicação social, em que participaram ativamente diversas forças políticas com expressão parlamentar e correntes sindicais com representação na função pública.
Outras nomeações análogas tinham tido lugar, sem, contudo, atingirem o nível da controvérsia referida (57).
Foi tal circunstancialismo histórico que esteve na génese das alterações introduzidas pela Lei 51/2005 no artigo 31.º da Lei 2/2004.
Como resulta dos respetivos trabalhos preparatórios, visou-se com a alteração impor que a opção do dirigente pelo vencimento de origem não pudesse exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro, seja o dirigente funcionário público ou não vinculado à função pública (58), assumindo-se tal propósito
Tendo presente tal lógica restritiva, o diploma aprovado (Lei 51/2005) continha uma norma de direito transitório (artigo 8.º, n.º 1) estabelecendo a respetiva aplicação, quanto ao limite máximo imposto à opção pela remuneração de origem, aos próprios dirigentes já nomeados e em funções, mas apenas a partir do termo do prazo da comissão em curso ou da respetiva renovação (para valer somente para as subsequentes renovações).
3.8 - Enquadrada a alteração legislativa no seu contexto histórico, torna-se compreensível a opção normativa constante do n.º 5 do artigo 31.º da Lei 2/2004, nos termos do qual, para efeito do disposto no n.º 3 (retribuição base da função, cargo ou categoria de origem), passou a ser adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação.
O preceito em causa teve como principal escopo regular as situações de dirigentes sem vínculo à função pública que, exercendo a respetiva atividade como trabalhadores independentes, não tinham uma retribuição certa no quadro de uma relação jurídicolaboral de direito privado. Em tais situações, teria que ser efetuada uma média do rendimento respetivo, tendo o legislador optado por exigir a média relativa ao ano anterior à data do despacho da nomeação como dirigentes.
Encontramos um lugar nitidamente paralelo a este quanto à problemática exposta, no artigo 13.º, n.º 10, do Decreto Lei 11/2012, de 20 de janeiro (60), nos termos do qual
3.9 - Pela análise feita, somos, assim, levados a concluir que as alterações introduzidas no artigo 31.º da Lei 2/2004 pela Lei 51/2005 não tiveram como finalidade, principal ou secundária, determinar um aumento da despesa pública com o instituto da opção por parte dos dirigentes pela remuneração de origem, permitindo aos mesmos passar a optar, não pela remuneração do lugar de origem, mas sim pela remuneração, se superior, do cargo dirigente imediatamente anterior cuja comissão tivesse, entretanto, cessado.
A atribuição de um tal direito, mostrando-se totalmente fora da ratio que esteve na base da instituição do direito de opção pela remuneração de origem e em frontal contradição com o circunstancialismo histórico em que se operou a modificação legislativa em causa, levaria, aliás, a soluções absurdas. Seria, com efeito, de todo incompreensível que o legislador permitisse a um dirigente cuja comissão não foi renovada ou foi mesmo interrompida por razões de deficiente desempenho de funções ou por motivos disciplinares (61), caso fosse seguidamente investido num cargo dirigente de nível remuneratório inferior, continuar a auferir, pelo exercício do direito de opção, a remuneração base correspondente ao cargo dirigente cessante imediatamente anterior.
Uma tal solução entraria, por outro lado, em contradição, em termos de contexto, com os preceitos decorrentes dos n.os 1 e 4 do artigo 26.º da Lei 2/2004.
Resulta desses preceitos, na redação da Lei 51/2005, que, quando a cessação da comissão de serviço se fundamente na extinção ou reorganização da unidade orgânica ou na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, os dirigentes têm direito a uma indemnização desde que contem, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções.
O direito a essa indemnização só será, todavia, reconhecido nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se siga imediatamente novo exercício de funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior ou o exercício de outro cargo público com nível remuneratório igual ou superior.
A consagração do direito à indemnização tem, assim, por alvo os exdirigentes que regressaram ao lugar de origem ou que foram imediatamente investidos em funções dirigentes de nível inferior, passando, em qualquer dos casos, a auferir remuneração inferior à do cargo dirigente cuja comissão foi interrompida.
Se o exdirigente, passando a exercer novo cargo dirigente de nível inferior, pudesse optar pela remuneração do cargo dirigente imediatamente anterior, a instituição do referido direito à indemnização seria, de todo, incompreensível.
A intenção normativa de restringir os casos de possibilidade de opção pela remuneração de origem no que respeita a dirigentes, e não de os alargar a novas situações, ressalta, de igual modo, da disposição transitória constante do artigo 8.º, n.º 1, da Lei 51/2005, consignando que o regime decorrente dos n.os 3 e 5 do artigo 31.º da Lei 2/2004 só seria aplicável aos então dirigentes no termo do prazo da comissão de serviço ou da respetiva renovação. Caso fosse intenção do legislador conferir aos dirigentes ex novo a possibilidade de opção pela remuneração base de um cargo dirigente imediatamente anterior, não faria qualquer sentido estar a relegar para o termo da comissão de serviço ou da renovação o exercício da correspondente opção.
3.10 - A Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, preceituou no respetivo artigo 72.º que
.
Pela Lei 64-B/2011, de 30 de dezembro, foi aditado novo preceito ao mesmo artigo (que passou a constituir o n.º 2, ficando o anterior corpo do artigo a constituir a n.º 1), determinando que
.
O preceito decorrente do n.º 1 de tal artigo tem conteúdo que difere do regime constante dos n.os 3 a 5 da Lei 2/2004 em dois aspetos relevantes para a consulta.
Por um lado, determinou que o direito de opção pode ser exercido pelo trabalhador a todo o tempo, quando resultava do artigo 31.º, n.º 3, da Lei 2/2004 que o dirigente apenas poderia optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem
.
Por outro, estabeleceu que o direito de opção tem como objeto a remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado, exigência esta que não constava da Lei 2/2004.
Vejamos separadamente cada um desses aspetos. 3.11 - No que concerne à possibilidade de opção a todo o tempo consagrada no artigo 72.º, n.º 1, da Lei 12-A/2008, verificou-se, efetivamente, conflito normativo com o regime consignado no artigo 31.º, n.º 3, da Lei 2/2004, nos termos do qual o dirigente apenas poderia optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem
. Sobre tal questão e forma de a resolver já este Conselho teve ocasião de se pronunciar no Parecer 29/2014, de 20 de novembro de 2014 (62), em que se extraíram, relativamente à mesma, as seguintes conclusões:
1 - O artigo 72.º, n.º 1, da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabelece que o trabalhador cuja relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado, sendo que esta solução foi mantida pelo artigo 154.º, n.º 1, da Lei 35/2014, de 20 de junho.
2 - O artigo 31.º, n.º 3, da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, por sua vez, estabelece que o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de designação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do PrimeiroMinistro. 3 - A Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, é posterior à Lei 2/2004, de 15 de janeiro, pelo que devem considerar-se revogadas as normas deste último diploma que sejam contrárias à Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, uma vez que esta regula de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas e tem, por isso, preferência aplicativa. Trata-se de uma revogação parcial tácita, por incompatibilidade de soluções normativas.
4 - Sendo assim, no que respeita ao regime da opção pela remuneração base por parte do pessoal dirigente, o n.º 1 do artigo 72.º da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, revogou o n.º 3 do artigo 31.º da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, o que significa que os trabalhadores designados em comissão de serviço podem optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídicofuncional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.
»Como resultou da fundamentação do mesmo parecer, a Lei 12-A/2008 (LVCR), sendo posterior à Lei 2/2004, mesmo tendo em atenção que a redação dos preceitos em análise - os n.os 3 e 5 do artigo 31.º-foi nela introduzida pela Lei 51/2005, operou a revogação tácita das disposições em contrário constantes da mesma Lei, « dentro da lógica de que a LVCR regula de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas e tem, por isso, preferência aplicativa
»