Parecer 61/2002. - Educador de infância - Formação inicial - Estágio - Contagem de tempo de serviço - Progressão na carreira - Norma excepcional - Analogia - Princípio da igualdade.

1.ª Não releva para efeitos de progressão na carreira docente o tempo de serviço que os educadores de infância prestaram em estabelecimentos de educação pré-escolar durante o estágio que, incluído na sua formação académica de base, aí realizaram.

2.ª A situação dos educadores referidos na conclusão anterior não se equipara à dos educadores de infância, provenientes da categoria de auxiliares de educação, habilitados com os cursos de promoção a que se refere o despacho 52/80, de 12 de Junho, pelo que não se lhes aplica o regime estabelecido, a favor destes, pela Lei 5/2001, de 2 de Maio.

3.ª Da conclusão anterior não deriva uma discriminação arbitrária ou irrazoável dos educadores de infância referidos na 1.ª conclusão, relativamente aos educadores de infância destinatários da Lei 5/2001, de 2 de Maio, pelo que não há ofensa do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição.

Sr. Ministro da República para a Região Autónoma da Madeira:

Excelência:

I - A solicitação de S. Ex.ª o Secretário Regional de Educação do Governo da Região Autónoma da Madeira, dignou-se V. Ex.ª solicitar a este Conselho Consultivo a emissão de parecer sobre questão relacionada com a relevância do tempo de serviço prestado por algumas educadoras de infância na qualidade de estagiárias (ver nota 1).

O objecto do pedido encontra-se explicitado no ofício do Gabinete do Secretário Regional de Educação para o Gabinete de V. Ex.ª (ver nota 2) que se transcreve:

"Um grupo de educadoras pretende que o tempo que prestaram na qualidade de estagiárias, no decorrer da sua formação académica de base lhes seja contabilizado, com efeitos na progressão da sua carreira docente, alegando para o efeito o seguinte:

As requerentes frequentaram um curso de educadora de infância com a duração de três anos.

A partir do 2.º ano, esse curso era constituído por uma componente teórica e uma componente prática, que decorreu em infantários e jardins-de-infância.

No 3.º ano, foram submetidas a um estágio, que se processou em infantários, jardins-de-infância e instituições de solidariedade social;

Este estágio, devido à carência de educadoras que então se verificava, foi remunerado, tendo sido efectuados os respectivos descontos para a segurança social.

Face a este enquadramento, as educadoras consideram a sua situação análoga à situação prevista pela Lei 5/2001, de 2 de Maio, que considerou o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com cursos de formação a educadores de infância para efeitos da carreira docente.

Finalizam a sua exposição, considerando que a não contabilização desse tempo como estagiárias configuraria uma violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa."

Apresentada a questão, cumpre emitir o solicitado parecer.

II - 1 - Tendo em consideração o objecto desta consulta, interessa, convocando os pertinentes textos legais fundamentais, proceder ao enquadramento jurídico actual do sistema educativo. Atribuir-se-á, naturalmente, relevo ao ensino pré-escolar por ser em seu domínio que as educadoras que suscitaram a intervenção deste corpo consultivo exercem a sua actividade profissional.

A Constituição da República proclama no seu artigo 74.º, n.º 1, que:

"Todos têm direito ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar."

Estabelecendo, na alínea b) do n.º 2 (ver nota 3), como incumbência do Estado na realização da política de ensino, "criar um sistema público e desenvolver o sistema geral de educação pré-escolar".

2 - O quadro geral do sistema educativo encontra-se estabelecido na Lei 46/86, de 14 de Outubro, designada por Lei de Bases do Sistema Educativo (LBSE) (ver nota 4). Nos termos do seu artigo 1.º, n.º 2, "o sistema educativo é o conjunto de meios pelo qual se concretiza o direito à educação, que se exprime pela garantia de uma permanente acção formativa orientada para favorecer o desenvolvimento global da personalidade, o progresso social e a democratização da sociedade".

O sistema desenvolve-se, diz o n.º 3 do mesmo preceito, "segundo um conjunto organizado de estruturas e de acções diversificadas, por iniciativa e sob responsabilidade de diferentes instituições e entidades públicas, particulares e cooperativas".

Com a epígrafe "Organização geral do sistema educativo", dispõe o artigo 4.º, n.os 1 e 2, da mesma lei:

"1 - O sistema educativo compreende a educação pré-escolar, a educação escolar e a educação extra-escolar.

2 - A educação pré-escolar, no seu aspecto formativo, é complementar e ou supletiva da acção educativa da família, com a qual estabelece estreita cooperação."

O artigo 5.º do mesmo diploma é exclusivamente dedicado à educação pré-escolar, enunciando os seus objectivos e o modo de os atingir.

"Artigo 5.º

Educação pré-escolar

1 - São objectivos da educação pré-escolar:

a) Estimular as capacidades de cada criança e favorecer a sua formação e o desenvolvimento equilibrado de todas as suas potencialidades;

b) Contribuir para a estabilidade e segurança afectivas da criança;

c) Favorecer a observação e a compreensão do meio natural e humano para melhor integração e participação da criança;

d) Desenvolver a formação moral da criança e o sentido da responsabilidade, associado ao da liberdade;

e) Fomentar a integração da criança em grupos sociais diversos, complementares da família, tendo em vista o desenvolvimento da sociabilidade;

f) Desenvolver as capacidades de expressão e comunicação da criança, assim como a imaginação criativa, e estimular a actividade lúdica;

g) Incutir hábitos de higiene e de defesa da saúde pessoal e colectiva;

h) Proceder à despistagem de inadaptações, deficiências ou precocidades e promover a melhor orientação e encaminhamento da criança.

2 - A prossecução dos objectivos enunciados far-se-á de acordo com conteúdos, métodos e técnicas apropriados, tendo em conta a articulação com o meio familiar.

3 - A educação pré-escolar destina-se às crianças com idades compreendidas entre os 3 anos e a idade de ingresso no ensino básico.

4 - Incumbe ao Estado assegurar a existência de uma rede de educação pré-escolar.

5 - A rede de educação pré-escolar é constituída por instituições próprias, de iniciativa do poder central, regional ou local e de outras entidades, colectivas ou individuais, designadamente associações de pais e de moradores, organizações cívicas e confessionais, organizações sindicais e de empresa e instituições de solidariedade social.

6 - O Estado deve apoiar as instituições de educação pré-escolar integradas na rede pública, subvencionando, pelo menos, uma parte dos seus custos de funcionamento.

7 - Ao ministério responsável pela coordenação da política educativa compete definir as normas gerais da educação pré-escolar, nomeadamente nos seus aspectos pedagógico e técnico, e apoiar e fiscalizar o seu cumprimento e aplicação.

8 - A frequência da educação pré-escolar é facultativa, no reconhecimento de que à família cabe um papel essencial no progresso da educação pré-escolar." (ver nota 5).

3 - Os princípios definidos na Lei de Bases do Sistema Educativo tiveram o consequente desenvolvimento na Lei Quadro da Educação Pré-Escolar, aprovada pela Lei 5/97, de 10 de Fevereiro, através da consagração do ordenamento jurídico da educação pré-escolar, como se afirma no seu artigo 1.º

Segundo o artigo 3.º, n.º 1, deste diploma, "a educação pré-escolar destina-se às crianças com idades compreendidas entre os 3 anos e a idade de ingresso no ensino básico e é ministrada em estabelecimentos de educação pré-escolar" (ver nota 6).

Os estabelecimentos de educação pré-escolar que funcionam na directa dependência da administração central, das Regiões Autónomas e das autarquias locais integram-se na designada "rede pública" (artigo 13.º do mesmo diploma), enquanto a designada "rede privada" integra, nos termos do disposto no seu artigo 14.º, "os estabelecimentos de educação pré-escolar que funcionem no âmbito do ensino particular e cooperativo, em instituições particulares de solidariedade social e em instituições sem fins lucrativos que prossigam actividades no domínio da educação e do ensino".

4 - O Decreto-Lei 147/97, de 11 de Junho, veio estabelecer o ordenamento jurídico do desenvolvimento e expansão da rede nacional de educação pré-escolar e definir o respectivo sistema de organização e financiamento.

No âmbito dos princípios gerais, o artigo 3.º, n.º 1, deste diploma prescreve:

"1 - As redes de educação pré-escolar, pública e privada, constituem uma rede nacional, visando efectivar a universalidade da educação pré-escolar."

O artigo 8.º, n.º 1, deste decreto-lei define o estabelecimento de educação pré-escolar como "a estrutura que presta serviços vocacionados para o atendimento à criança, proporcionando actividades educativas e apoio à família, designadamente no âmbito de actividades de animação sócio-educativa".

Cada sala de educação pré-escolar deve ter uma frequência mínima de 20 e máxima de 25 crianças, sendo a actividade educativa que aí tem lugar "desenvolvida por um educador de infância com as habilitações legalmente previstas para o efeito" (artigos 10.º e 12.º, n.º 1, do Decreto-Lei 147/97) (ver nota 7).

5 - Para concluir a referência aos princípios da educação pré-escolar e à sua estrutura física, julga-se oportuno dar conta do Decreto-Lei 542/79, de 31 de Dezembro, que aprovou o Estatuto dos Jardins de Infância, diploma que se mantém em vigor, com excepção das disposições que contrariem a Lei Quadro da Educação Pré-Escolar (cf. artigo 24.º, n.º 2, da Lei 5/97, de 10 de Fevereiro) e do Decreto Legislativo Regional 25/94/M, de 19 de Setembro, que, conforme sumário oficial, aprova o "Estatuto das Creches, Jardins-de-Infância, Infantários e Unidades Incluídas em Estabelecimentos do Ensino Básico onde se Realiza a Educação Pré-Escolar da Rede Pública da Secretaria Regional de Educação".

Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, deste Estatuto, "O sistema de creches e de educação pré-escolar é constituído por estabelecimentos pertencentes à rede pública, de iniciativa regional ou local, bem como por estabelecimentos criados, promovidos ou geridos por instituições particulares, particulares de solidariedade social ou cooperativas, e devidamente credenciados.".

O artigo 3.º deste diploma enuncia as "normas condicionantes" do funcionamento destes estabelecimentos de atendimento às crianças. De entre elas, destaque para a incluída na alínea b), respeitante à orientação das actividades dos estabelecimentos. Ela deverá ser assegurada por "educadores de infância".

III - 1 - Convocando novamente os textos legais indicados, orientemos a atenção para o regime de pessoal afecto ao sistema educativo. Sob a epígrafe "Recursos humanos", a Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei 46/86, de 14 de Outubro) dedica-lhe o capítulo VI.

O n.º 2 do artigo 30.º deste diploma consagra a específica afectação funcional do educador de infância à educação pré-escolar ao mesmo tempo que estabelece a exigência da correspondente qualificação profissional, nos seguintes termos:

"2 - A orientação e as actividades pedagógicas na educação pré-escolar são asseguradas por educadores de infância, sendo a docência em todos os níveis e ciclos de ensino assegurada por professores detentores de diploma que certifique a formação profissional específica com que se encontram devidamente habilitados para o efeito."

A afectação dos educadores de infância ao ensino pré-escolar mostra-se também expressamente contemplada no artigo 44.º, n.º 1, do Decreto-Lei 542/79, de 31 de Dezembro (Estatuto dos Jardins-de-Infância), tal como no Decreto Legislativo Regional 25/94/M, de 19 de Setembro. Em sede de normas condicionantes, previstas no seu artigo 3.º, exige-se nas alíneas a) e b) que o funcionamento dos estabelecimentos e unidades de atendimento às crianças pertencentes à rede pública, bem como dos estabelecimentos particulares, particulares de solidariedade social ou cooperativo, deve obedecer a um projecto educativo adequado e a orientação das actividades aí desenvolvidas deve ser assegurada por educadores de infância. Por sua vez, o artigo 40.º, n.º 1, do mesmo diploma estabelece que "o quadro de pessoal das creches, jardins-de-infância e infantários da rede pública da Secretaria Regional de Educação é constituído por educadores de infância e pelos grupos de pessoal técnico-profissional e auxiliar".

2 - O Decreto-Lei 147/97, de 11 de Junho, que estabelece o ordenamento jurídico do desenvolvimento e expansão da rede nacional de educação pré-escolar e define o respectivo sistema de organização e financiamento, referencia também a prestação funcional cometida ao educador de infância, nos seguintes termos:

"Artigo 12.º

Coordenação

1 - A actividade educativa numa sala de educação pré-escolar é desenvolvida por um educador de infância com as habilitações legalmente previstas para o efeito.

2 - Ao educador de infância compete ainda coordenar as actividades de animação sócio-educativa da sala de educação pré-escolar, devendo salvaguardar a qualidade do atendimento prestado às crianças." (ver nota 8).

Nos termos do disposto no artigo 18.º, n.º 1, da Lei 5/97, de 10 de Fevereiro (Lei Quadro da Educação Pré-Escolar), "aos educadores de infância em exercício de funções nos estabelecimentos de educação pré-escolar da dependência directa da administração central, Regiões Autónomas e das autarquias locais aplica-se o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário".

3 - O Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, doravante designado por Estatuto da Carreira Docente, ou pela fórmula mais abreviada de ECD, foi aprovado pelo Decreto-Lei 139-A/90, de 28 de Abril (ver nota 9), diploma e Estatuto aplicáveis às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, sem prejuízo das competências dos respectivos órgãos de governo próprio (artigo 5.º).

Definindo conceitos, o artigo 2.º, alíneas b) e d), do Decreto-Lei 139-A/90, decreto preambular do ECD, entende por docentes os educadores de infância, professores dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e professores do ensino secundário profissionalizados ou a aguardar profissionalização [alínea b)], e por educadores de infância os docentes certificados para a docência na educação pré-escolar [alínea d)].

Através do recurso ao critério da respectiva formação inicial, o legislador define no artigo 2.º, n.º 1, do Estatuto da Carreira Docente o que deve entender-se por pessoal docente (ver nota 10). Assim, considera pessoal docente "aquele que é portador de qualificação profissional, certificada pelo Ministério da Educação, para o desempenho de funções de educação ou de ensino com carácter permanente, sequencial e sistemático". Este critério é reafirmado no artigo 13.º, n.º 1, do mesmo Estatuto, nos seguintes termos:

"A formação inicial dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário é a que confere qualificação profissional para a docência."

Comentando este preceito, Fátima Anjos e Ilda Guedelha Ferreira referem que o legislador procurou "que o pessoal docente fosse detentor de uma formação profissional específica para a função docente, adoptando como critério para o ingresso na respectiva carreira a posse de uma formação de base ou inicial relativamente à qual é indissociável a ideia de qualificação profissional (ver nota 11).

4 - A Lei de Bases do Sistema Educativo enuncia no seu artigo 30.º os princípios gerais em que assenta a formação dos educadores e professores. Desde logo, como se determina no n.º 1, alínea a), desse preceito, tal formação é de nível superior.

O artigo 31.º do mesmo diploma, na redacção que lhe foi dada pela Lei 115/97, de 19 de Setembro, sobre a formação inicial de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário, dispõe, no que respeita aos primeiros, o seguinte:

"1 - Os educadores de infância e os professores dos ensinos básico e secundário adquirem a qualificação profissional através de cursos superiores que conferem o grau de licenciatura, organizados de acordo com as necessidades do desempenho profissional no respectivo nível de ensino.

2 - O Governo define, por decreto-lei, os perfis de competência e de formação de educadores e professores para ingresso na carreira docente.

3 - A formação dos educadores de infância e dos professores dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico realiza-se em escolas superiores de educação e em estabelecimentos de ensino universitário.

[...]"

Concretizando uma intenção de dignificação da profissão e de elevação da respectiva qualificação, com reflexos para a qualidade do atendimento educativo oferecido às crianças, a formação inicial dos educadores de infância passou a ser obtida através de cursos superiores que conferem grau de licenciatura, quando, anteriormente, tal formação se obtinha através de cursos específicos que, muito embora de nível superior, conferiam somente o grau de bacharel (cf. artigo 10.º do Decreto-Lei 344/89, de 11 de Outubro) (ver nota 12).

5 - O Decreto-Lei 344/89, de 11 de Outubro, editado ao abrigo do artigo 59.º da Lei 46/86, visa definir o ordenamento jurídico da formação dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário.

Embora tacitamente revogado, pela citada Lei 115/97, na parte que respeita ao nível e graduação académica conferida à formação inicial, este diploma contém matéria relevante sobre a estrutura curricular dos cursos de formação daqueles profissionais de que interessa dar nota.

Assim, o artigo 15.º deste diploma, sob a epígrafe "Estrutura curricular dos cursos de formação", prescreve, no seu n.º 1, o seguinte:

"1 - Os cursos de formação inicial de educadores de infância e dos professores dos diferentes ciclos e graus de ensino não superior disporão de uma estrutura adequada, que incluirá, designadamente:

a) Uma componente de formação pessoal, social, cultural, científica, tecnológica, técnica ou artística ajustada à futura docência;

b) Uma componente de ciências de educação;

c) Uma componente de prática pedagógica orientada pela instituição formadora, com a colaboração do estabelecimento de ensino em que essa prática é realizada."

Na economia do diploma, a prática pedagógica assume "uma componente fundamental no processo de desenvolvimento das capacidades e competências que integram a função docente" (artigo 16.º, n.º 1) e desenvolve-se, de acordo com o artigo 17.º, n.º 1, através de actividades diferenciadas ao longo do curso, podendo assumir, na sua fase final, a natureza de um estágio (n.º 2 do mesmo preceito) (ver nota 13).

6 - O perfil geral de desempenho profissional do educador de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário e os perfis específicos de desempenho profissional do educador de infância e do professor do 1.º ciclo do ensino básico estão contemplados, respectivamente, nos Decretos-Leis n.os 240/2001 e 241/2001, ambos de 30 de Agosto.

De acordo com o artigo 2.º deste último diploma, o perfil de desempenho profissional do educador de infância constitui, em conjugação com o perfil geral do educador de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário, o quadro de orientação a que se encontram subordinadas quer a organização dos cursos de formação inicial de educadores de infância, bem como a certificação da correspondente qualificação profissional para a docência, quer a acreditação dos mesmos cursos (ver nota 14), nos termos legais.

IV - 1 - De todo este quadro normativo, retira-se uma nítida preocupação do legislador em estabelecer uma preparação qualificada para o exercício da actividade docente, assim dignificando e valorizando o estatuto profissional dos educadores de infância e dos professores.

Sublinhe-se que, com a Lei 115/97, de 19 de Setembro, a qualificação profissional dos educadores de infância passou a ser obtida através de cursos superiores de nível de licenciatura, organizados de acordo com as necessidades do respectivo desempenho profissional.

Ao mesmo tempo, com a exigência contida no artigo 13.º, n.º 1, do ECD, o legislador pretende "que a formação dos docentes que queiram ingressar na carreira docente seja uma formação especialmente vocacionada para o ensino e não qualquer outra" (ver nota 15).

Como se lê no Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 21 de Novembro de 2002 (ver nota 16), "em termos legais, a função docente só pode ser exercida por pessoal especializado detentor de determinadas habilitações consideradas adequadas para o efeito. Essa função não se caracteriza pelo exercício de facto de determinada actividade material, mas sim pelo exercício dessa actividade com certos requisitos de qualidade de desempenho, que a lei só reconhece ao pessoal (docente) para tanto capacitado".

2 - O exame da questão que suscitou a intervenção deste corpo consultivo recomenda que se desenvolvam mais alguns aspectos relativos ao estatuto do pessoal docente, designadamente quanto à carreira e formas de vinculação.

Recordando as definições contidas no artigo 2.º do Decreto-Lei 139-A/90, entende-se por docentes os "educadores de infância, professores dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e professores do ensino secundário profissionalizados ou a aguardar profissionalização" [alínea b)], e por educadores de infância os "docentes certificados para a docência da educação pré-escolar" [alínea d)].

O artigo 2.º, n.º 1, do ECD, para efeitos da sua aplicação, considera pessoal docente "aquele que é portador de qualificação profissional, certificada pelo Ministério da Educação, para o desempenho de funções de educação ou de ensino com carácter permanente, sequencial e sistemático". Esta definição é reproduzida no artigo 3.º do Decreto-Lei 312/99, de 10 de Agosto, diploma que, em desenvolvimento da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei 46/86), aprovou a estrutura da carreira do pessoal docente e estatuto remuneratório.

De acordo com o disposto no artigo 34.º do ECD, "o pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário constitui um corpo especial e integra-se numa carreira única", desenvolvendo-se, nos termos do artigo 35.º do mesmo diploma, e do artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei 312/99, por 10 escalões de progressão (ver nota 17). A duração dos módulos de tempo de serviço de cada um destes escalões está contemplada no artigo 9.º deste diploma. O 1.º escalão, correspondente ao escalão de ingresso de docentes bacharéis, tem uma duração de dois anos; o 2.º escalão decorre por três anos; o 3.º escalão, que corresponde ao escalão de ingresso dos docentes licenciados, tem uma duração de quatro anos, a mesma para os 4.º e 5.º escalões; os 6.º, 7.º e 8.º escalões têm uma duração de três anos e, finalmente, o 9.º escalão (topo de carreira dos docentes bacharéis) tem uma duração de cinco anos.

O ingresso na carreira docente é condicionado à posse de qualificação profissional para a docência.

A progressão nos escalões pelos quais a carreira se desenvolve está condicionada à posse de nomeação definitiva, dependendo ainda da verificação dos seguintes requisitos cumulativos: tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes, avaliação do desempenho e frequência com aproveitamento de módulos de formação (cf. artigos 5.º e 10.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei 312/99) (ver nota 18).

Sublinhe-se que, nos termos do artigo 36.º do ECD, o tempo de serviço que releva para efeitos de progressão na carreira é apenas aquele que é prestado em funções docentes ou em funções técnico-pedagógicas (ver nota 19).

3 - Antes de se enfrentar o regime vigente quanto à vinculação do pessoal docente, considera-se oportuno referir os aspectos essenciais que estão presentes no domínio da constituição da relação jurídica de emprego na Administração Pública (ver nota 20).

A relação jurídica de emprego na Administração Pública constitui-se com base em nomeação ou em contrato de pessoal [artigos 5.º do Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho (ver nota 21), e 3.º do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro (ver nota 22)].

A nomeação é um acto unilateral da Administração (ver nota 23), pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência; confere ao nomeado a qualidade de funcionário (artigos 4.º, n.os 1 e 5, do Decreto-Lei 427/89, e 6.º do Decreto-Lei 184/89).

O contrato de pessoal é um acto bilateral, nos termos do qual se constitui uma relação transitória de trabalho subordinado, e que pode revestir duas formas: contrato administrativo de provimento e contrato de trabalho a termo certo (artigos 7.º do Decreto-Lei 184/89 e 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei 427/89).

O contrato administrativo de provimento é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública; confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo (artigos 14.º, n.º 2, e 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei 427/89 e 8.º do Decreto-Lei 184/89).

O recrutamento em regime de contrato administrativo é admitido para situações especiais expressamente definidas na lei (artigo 8.º do Decreto-Lei 184/89). Uma dessas situações diz respeito ao pessoal docente [artigo 15.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei 427/89].

4 - Nos termos do artigo 29.º do ECD, integrado no capítulo VI, dedicado à "Vinculação", a relação jurídica de emprego do pessoal docente reveste, em geral, a forma de nomeação, que pode ser provisória ou definitiva, e que se destina ao preenchimento dos quadros dos estabelecimentos de educação ou de ensino público, os quais se estruturam em quadros da escola e quadros de zona pedagógica, consoante tenham em vista a satisfação de necessidades permanentes ou não permanentes desses estabelecimentos. Neste último caso, incluem-se as dotações de lugares que se destinem, em especial, a assegurar a substituição de docentes dos quadros de escola, as actividades de educação extra-escolar, o apoio a estabelecimentos de educação ou de ensino que ministrem áreas curriculares específicas ou manifestem exigências educativas especiais (cf. artigos 25.º a 27.º e 29.º do Estatuto) (ver nota 24).

Em sintonia com as duas apontadas modalidades de vínculo jurídico-laboral na Administração Pública, a vinculação do pessoal docente pode ainda revestir qualquer das formas de contrato administrativo previstas no artigo 33.º (artigo 29.º, n.º 3, do Estatuto).

Atentemos no teor desta disposição:

"Artigo 33.º

Contrato administrativo

1 - O desempenho de funções docentes pode ser assegurado em regime de contrato administrativo de provimento, quando haja conveniência em confiar a técnicos especializados a regência de disciplinas tecnológicas, artísticas, vocacionais e de aplicação ou que constituam inovação pedagógica.

2 - O exercício transitório de funções docentes pode ser assegurado por indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento, em regime de contrato administrativo, tendo em vista a satisfação de necessidades do sistema educativo não colmatadas pelo pessoal docente dos quadros de zona pedagógica ou resultantes de ausências temporárias de docentes que não possam ser supridas nos termos do n.º 2 do artigo 27.º do presente diploma.

3 - O regime de contrato previsto no n.º 1 é o constante do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, para o contrato administrativo de provimento, com excepção do disposto sobre requisitos habilitacionais e qualificações profissionais, que são os que vierem a ser fixados aquando da publicitação da oferta de emprego.

4 - Os princípios a que obedece a contratação de pessoal docente ao abrigo do n.º 2 deste artigo são fixados por portaria dos Ministros das Finanças e da Educação."

Em concretização do disposto no n.º 4 do transcrito artigo 33.º do ECD, a Portaria 367/98, de 29 de Junho (ver nota 25), veio estabelecer normas relativas à contratação de pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário para o exercício transitório de funções.

Nos termos do artigo 1.º, n.º 1, desse diploma, "o exercício transitório de funções docentes pode ser assegurado por indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento, em regime de contrato administrativo de serviço docente, tendo em vista a satisfação de necessidades do sistema educativo não colmatadas pelo pessoal dos quadros ou resultante de ausências temporárias de docentes".

No parecer 8/2000, de 28 de Setembro de 2000, do Conselho Consultivo (ver nota 26), destacam-se os seguintes aspectos mais relevantes deste contrato:

"O contrato, em princípio, é celebrado de acordo com o prazo em que se encontre vago ou disponível o lugar cujo preenchimento se visa assegurar; não pode ser celebrado por períodos inferiores a 30 dias e o contrato celebrado pelo período de um ano escolar vigora até 31 de Agosto do ano escolar a que respeita." (n.º 3.º, n.os 1, 2 e 3).

Os contratos celebrados por período inferior a um ano podem ser renovados, até ao termo do ano escolar, por períodos de 30 dias, mediante simples anotação. (n.º 4.º).

Os contratos caducam automaticamente com o termo do prazo pelo qual foram celebrados. (n.º 8.º, n.º 1)".

O contrato é celebrado em impresso de modelo pré-fixado, exclusivo da Imprensa Nacional-Casa da Moeda, E. P., "sendo assinado pelo membro do órgão de gestão competente, em representação do Ministério da Educação, e pelo contratado" (n.º 6.º).

O tempo de serviço prestado ao abrigo deste diploma conta para todos os efeitos legais, conforme dispõe o n.º 13.º

5 - O recrutamento e selecção de pessoal na Administração Pública assentam na apreciação do mérito e capacidade dos interessados ao ingresso ou ao acesso num determinado quadro de pessoal (ver nota 27).

Nesse domínio, o concurso constitui a regra, como, desde logo, deriva da norma consagrada no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição:

"Todos têm direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso".

Esta regra constitucional está concretizada no Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho (artigo 26.º, n.º 1) quanto ao ingresso na função pública, em geral.

Quanto ao pessoal docente, o princípio acolhe-se no artigo 17.º, n.º 1, do ECD, nos seguintes termos:

"Artigo 17.º

1 - O concurso é o processo de recrutamento e selecção normal e obrigatório do pessoal docente, sem prejuízo do disposto em legislação especial.

2 - O recrutamento e selecção do pessoal docente rege-se pelos princípios gerais reguladores dos concursos na Administração Pública, nos termos e com as adaptações previstas no diploma regulamentar a que se refere o artigo 24.º"

A natureza e os tipos do concurso de pessoal docente estão previstos e caracterizados nos artigos 19.º, 20.º e 21.º do mesmo diploma legal.

Assim, o concurso de pessoal docente pode revestir a natureza de concurso interno ou concurso externo [artigo 19.º, n.º 1, alínea a)], que o artigo 20.º, n.os 1 e 2, do mesmo diploma define nos seguintes termos:

"Artigo 20.º

1 - O concurso interno é aberto a pessoal docente pertencente aos quadros de escola ou aos quadros de zona pedagógica.

2 - O concurso externo é aberto a indivíduos portadores de qualificação profissional para a docência, certificada pelo Ministério da Educação, podendo a ele candidatar-se em situação de prioridade o pessoal docente a que se refere o número anterior."

O concurso de pessoal docente pode ainda revestir a natureza de concurso de provimento ou concurso de afectação [artigo 19.º, n.º 1, alínea b)], visando o primeiro "o preenchimento de lugares em quadros de escola ou de zona pedagógica" e o segundo "a colocação de docentes dos quadros de zona pedagógica em escolas dessa zona, para ocorrer a necessidades cuja duração se preveja anual" (artigo 21.º, n.os 1 e 2).

Na falta do decreto regulamentar referido no artigo 24.º do ECD, a selecção e recrutamento dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário têm sido regulados pelos Decretos-Leis 18/88, de 21 de Janeiro e 35/88, de 4 de Fevereiro, ambos com variadas alterações. Este último diploma respeita aos educadores de infância, aplicando-se, nos termos do seu artigo 94.º, às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, "sem prejuízo das adaptações a introduzir por diploma regional que o adapte à especificidade regional" (ver nota 28).

Relativamente à Região Autónoma da Madeira, a adaptação concretizou-se através do Decreto Legislativo Regional 5/88/M, de 25 de Maio (ver nota 29)

Sublinhe-se que o regime relativo aos concurso para selecção e recrutamento do pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário foi, recentemente, alterado pelo Decreto-Lei 35/2003, de 27 de Fevereiro, diploma que revogou expressamente, entre outros diplomas e instrumentos normativos, os Decretos-Leis n.os 18/88 e 35/88, com excepção, quanto a este último, do seu artigo 75.º, e, bem assim, o artigo 123.º do ECD.

O Decreto-Lei 35/2003 foi adaptado à Região Autónoma da Madeira através do Decreto Legislativo Regional 17/2003/M, de 30 de Junho, sendo, no entanto, somente aplicável aos concursos relativos ao ano escolar de 2004-2005 e aos posteriores, estabelecendo o seu artigo 66.º algumas disposições para o ano escolar de 2003-2004.

Vigorando ainda, no essencial, o regime contido no Decreto-Lei 35/88 e no Decreto Legislativo Regional 5/88/M, mantêm actualidade as três ideias-força que no já aludido parecer 17/98 são destacadas quanto à regulamentação dos concursos:

"1.ª No continente, na RAM, e na RAA, existe um quadro geral único dos educadores de infância dos estabelecimentos de ensino pré-escolar da rede pública, constituído pelo somatório dos lugares criados em cada estabelecimento do continente e de cada uma das Regiões (artigos 84.º, n.º 1, do Decreto-Lei 35/88, e 79.º, n.º 1, do Decreto Legislativo Regional 5/88).

2.ª Os concursos para preenchimento dos lugares do quadro geral serão abertos, anualmente, até 31 de Janeiro, mediante aviso a publicar no Diário da República (no caso do continente) e no Jornal Oficial da Região e no Diário da República (no caso das Regiões Autónomas) (artigos 5.º e 85.º, n.º 1, do Decreto-Lei 35/88, e 5.º e 80.º, n.º 1, do Decreto Legislativo Regional 5/88/M).

Podem ser opositores aos concursos os professores referidos nos artigos 11.º e 85.º, n.º 1, do Decreto-Lei 35/88 [...], e nos artigos 11.º e 80.º, n.º 1, do Decreto Legislativo Regional 5/88/M; isto é, os professores ou candidatos do continente podem concorrer aos quadros das Regiões Autónomas e os professores e candidatos de cada uma destas podem concorrer aos quadros da outra e do continente.

3.ª Os candidatos são ordenados por ordem decrescente da sua graduação profissional, a qual é determinada em função da classificação profissional e do tempo de serviço prestado - cada ano de serviço é valorado em 1 ou 0,5 valores, consoante seja prestado depois ou antes da profissionalização (artigos 12.º a 14.º do Decreto-Lei 35/88 e do Decreto Legislativo Regional 5/88/M)."

V - 1 - Tentando apresentar uma síntese dos princípios que enformam o sistema da educação pré-escolar e que assumem relevância na economia deste parecer, oferece-nos dizer o seguinte:

A educação pré-escolar está compreendida no sistema educativo;

Incumbe ao Estado assegurar a existência de uma rede de educação pré-escolar, sendo as normas gerais desse nível educativo, nomeadamente as que se reportam aos seus aspectos pedagógico e técnico, definidas pelo ministério responsável pela coordenação da política educativa;

A actividade educativa das salas de educação pré-escolar é desenvolvida por educadores de infância com as habilitações legalmente previstas para o efeito;

A formação inicial dos educadores de infância é de nível superior adquirida através de cursos que conferem o grau de licenciatura ministrados em escolas superiores de educação e em estabelecimentos de ensino universitário;

Esses cursos são organizados em função dos perfis de desempenho profissional legalmente definidos para os educadores de infância e são objecto de acreditação oficial;

A qualificação profissional para a docência obtida nesses cursos de formação inicial é objecto de certificação;

O ingresso na carreira docente está condicionado à posse de qualificação profissional para a docência e opera-se por via do concurso;

A progressão pelos escalões em que se desenvolve a carreira docente está condicionada à posse de nomeação definitiva, dependendo ainda, de entre outros requisitos, do respectivo tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes ou em funções técnico-pedagógicas.

2 - Vejamos se a pretensão das educadoras que originou o pedido de emissão de parecer por este corpo consultivo obtém acolhimento nos princípios expostos.

Recordemos a situação:

Aquelas profissionais frequentaram um curso de educadoras de infância com a duração de três anos. "No 3.º ano, foram submetidas a um estágio, que se processou em infantários e jardins-de-infância e instituições de solidariedade social". Esse estágio, "devido à carência de educadoras que então se verificava, foi remunerado, tendo sido efectuados os respectivos descontos para a segurança social". Pretendem estas educadoras "que o tempo de serviço que prestaram na qualidade de estagiárias, no decorrer da sua formação de base, lhes seja contabilizado, com efeitos na progressão da sua carreira docente".

Estes elementos fácticos sugerem que a formação inicial destas educadoras foi obtida numa altura em que o curso que frequentaram (o curso oficial de educadores de infância) tinha a duração de três anos, neles incluído o estágio pedagógico, de acordo com o regime decorrente do artigo 45.º, n.º 1, do Decreto-Lei 542/79, de 31 de Dezembro (Estatuto dos Jardins-de-Infância), e do artigo 10.º do Decreto-Lei 344/89, de 11 de Outubro (ver nota 30), antes, portanto, da alteração ao artigo 31.º da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei 46/86), introduzida pela Lei 115/97, de 19 de Setembro, que, recorde-se, estabeleceu a licenciatura como grau de acesso à profissão.

Como expressamente se menciona, estas educadoras prestaram serviço nos apontados estabelecimentos de atendimento a crianças "na qualidade de estagiárias no decorrer da sua formação académica de base".

Muito embora este facto não surja expressamente referenciado, supõe-se que tenham então exercido funções inseridas numa actividade educativa desenvolvida nos estabelecimentos onde estagiaram. Ou seja, "devido à carência de educadores que então se verificava", desempenharam as funções que, num estabelecimento de atendimento à criança, seriam inerentes a um educador de infância, detentor das habilitações legais.

3 - A formação inicial do pessoal docente é indissociável da qualificação profissional para a docência, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 13.º, n.º 1, do ECD, e 31.º da LBSE. Isto é, "a habilitação profissional ou académica do pessoal docente, suportada conjugadamente numa preparação científica e pedagógica e numa habilitação académica, configura sem dúvida um elemento estrutural do sistema educativo, relevando como factor positivo na definição das regras de ingresso na carreira docente" (ver nota 31).

Ainda que os estabelecimentos onde as educadoras presentes nesta consulta prestaram serviços se integrem na rede pública, a situação jurídica decorrente dessa prestação não é enquadrável pelas normas do direito da função pública pois não ocorreu então o surgimento de qualquer relação jurídica de emprego entre aquelas e a Administração (ver nota 32).

A situação jurídica decorrente da actividade que estas educadoras desenvolveram nos estabelecimentos de atendimento a crianças e nas circunstâncias já mencionadas deverá ser ponderada na sede própria que lhe compete, ou seja, no âmbito do exercício, por aquelas, da prática pedagógica, sob a forma de estágio, em conformidade com o disposto no artigo 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei 344/89, de 11 de Outubro, diploma já citado e que, recorde-se, define o ordenamento jurídico da formação dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário.

A prática pedagógica integra-se na estrutura curricular dos cursos de formação de educadores de infância, constituindo "uma componente fundamental no processo de desenvolvimento das capacidades e competências que integram a função docente" [cf. artigos 15.º, n.º 1, alínea c), e 16.º, n.º 1, do Decreto-Lei 344/89].

Esta sua assinalada natureza não resulta afectada, afigura-se-nos, pela circunstância conjuntural de a prática pedagógica realizada por estas educadoras, então formandas, se ter traduzido em um estágio que se processou em condições específicas e que lhes demandou um investimento pessoal e prestacional eventualmente mais intensivo e muito mais próximo daquele que é exigível ao educador de infância com a respectiva habilitação profissional.

Queremos significar, pois, que o estágio que estas educadoras efectuaram deve ser apreciado na perspectiva que se deixou enunciada, que é a que corresponde à sua própria natureza. Ele constituiu um procedimento prático-pedagógico que, para elas, teve por finalidade complementar o ensino e a aprendizagem através da aplicação, numa situação real de trabalho, dos conhecimentos adquiridos.

De acordo com os elementos expostos e à luz do regime normativo vigente, é nosso entendimento que não existe, no plano interpretativo, viabilidade quanto à aceitação da pretensão apresentada, no sentido de o tempo de serviço que estas educadoras prestaram "na qualidade de estagiárias e no decorrer da sua formação académica de base" ser "contabilizado, com efeitos na progressão da sua carreira docente".

VI - 1 - Por esta instância consultiva foi oportunamente examinada a questão da relevância do tempo de serviço prestado nas categorias de auxiliar de educação, ajudante e vigilante, pelos auxiliares de educação, ajudantes e vigilantes, que transitaram para a carreira de educador de infância ao abrigo do despacho 52/80, dos Secretários de Estado da Educação e da Segurança Social, de 26 de Maio (ver nota 33), e do despacho conjunto dos Secretários de Estado da Educação e da Administração Escolar e da Segurança Social, de 20 de Abril de 1983 (ver nota 34) (ver nota 35), para efeitos de progressão nesta carreira.

Foi então emitido o parecer 17/98, de 2 de Dezembro, a que já se fez referência, no qual se tirou a seguinte conclusão (3.ª):

"3.ª Não releva, para efeitos de progressão na carreira docente de educador de infância, o tempo de serviço que os educadores de infância, oriundos de auxiliar de educação, ajudante ou vigilante, prestaram nestas categorias."

Considerou-se aí que a inexistência, ao tempo (ver nota 36), de legislação sobre a questão jurídica suscitada, acima enunciada, não significava a ocorrência de uma lacuna jurídica. Afirmou-se, ademais, que "a questão jurídica [...] enunciada, na vertente pessoal dos auxiliares de educação, foi já objecto de intervenção normativa, bem como de análise e decisão, tanto a nível administrativo, como a nível jurisdicional; sempre a partir de argumentação jurídica transponível, por paridade de razão, mesmo por maioria de razão, para os casos dos ajudantes e vigilantes".

Cada um desses planos é ali objecto de análise nos seguintes termos:

"7.1 - O despacho 13/E/82, do Secretário de Estado da Educação e Juventude, que [...] regulamenta os cursos de promoção a educador de infância, após estabelecer a equivalência daqueles cursos 'ao curso de educadores de infância ministrado nas escolas normais de educadores de infância e nas escolas do magistério primário' (n.º 50), logo acrescenta: 'Para efeitos de concurso, só é contabilizável o tempo de serviço prestado após a obtenção do diploma.' (n.º 52).

7.2 - Por despacho de 28 de Janeiro de 1993 - proferido em recursos hierárquicos interpostos do despacho da directora-geral da Administração Escolar, que homologara a lista definitiva para provimento de lugares do quadro único de educadores de infância - o Secretário de Estado dos Recursos Educativos negou provimento aos recursos, confirmando o entendimento de que o tempo de serviço prestado como auxiliares de educação pelas educadoras de infância profissionalizadas ao abrigo do despacho conjunto 52/80, de 26 de Maio, não pode ser considerado na contagem do tempo de serviço docente, único que releva para efeitos de progressão na carreira e de ordenação nos concursos, sob pena de se prejudicar, eventualmente, os legítimos interesses e expectativas das educadoras de infância que desde sempre exerceram funções inequivocamente docentes.

7.3 - O Supremo Tribunal Administrativo pronunciou-se já algumas vezes no sentido de que o tempo de serviço prestado por educadores de infância enquanto auxiliares de educação - isto é, antes da realização do curso de promoção a educador de infância - não releva para 'efeitos de concurso para provimento de lugares do quadro único de educadores de infância' (ver nota x), nem para efeitos de progressão na carreira de educador de infância (ver nota x1).

O fundamento legal destas tomadas de posição do Supremo Tribunal Administrativo reporta-se, por um lado, ao disposto no já citado n.º 52 do despacho 13/EJ/82 - 'Para efeitos de concurso só é contabilizável o tempo de serviço prestado após a obtenção do diploma' de educador de infância, que depende da frequência com aproveitamento do curso de promoção a educadores de infância' - e, por outro, ao que dispõe o n.º 4 do artigo 85.º do Decreto-Lei 35/88 - 'Na contagem do tempo de serviço dos educadores de infância, nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 13.º deste diploma, é considerada a frequência, com aproveitamento, dos cursos de promoção a educadores de infância a que se referem os despachos 52/80, de 26 de Maio e 13/EJ/82, de 20 de Abril [...]' (ver nota x2).

Esta fundamentação é transponível, por maioria de razão, para o caso dos ajudantes e vigilantes 'se a lei explicitamente contempla certas situações, para que estabelece dado regime, há-de forçosamente pretender abranger também outra ou outras que, com mais fortes motivos, exigem aquele regime' (ver nota x3).

Tirado relativamente a área diferente da Administração, o Supremo Tribunal Administrativo concluiu num outro acórdão que 'só releva para a "progressão" em qualquer categoria o tempo de serviço prestado nessa categoria, a partir do ingresso na mesma, e não qualquer serviço prestado quando "integrado" em qualquer outra categoria doutra carreira, embora, "de facto", tal serviço corresponda ao serviço daquela categoria'. (ver nota x4)"

No parecer que acompanhamos, previne-se, em seguida, a objecção de se estar a privilegiar o tratamento da questão sob uma perspectiva formal, nos seguintes termos:

"7.4 - Dir-se-á que, em detrimento de uma análise que leve em consideração o conteúdo material das funções exercidas, se está a privilegiar uma perspectiva essencialmente formal.

Cremos que a objecção não tem a relevância que aparenta.

Por um lado, existe sempre um limiar mínimo antes do qual não se pode falar em exercício de funções de natureza técnico-pedagógica - definidas como 'as que, pela sua especialização, especificidade ou especial relação com o sistema de educação e de ensino, requerem, para o respectivo exercício, as qualificações e exigências de formação próprias do pessoal docente' (artigo 36.º, n.º 2, do ECD) - menos ainda em funções docentes.

Depois, a 'ambiguidade de papéis' e a 'invisibilidade social do trabalho pedagógico na sala de aula' (ver nota x5) não podem servir de pretexto para a obtenção de benefícios inerentes à carreira de educador de infância nem para a distorção per saltum de listas de antiguidade e de ordenações em concursos."

2 - Estes fundamentos, que sustentam a conclusão tirada nesse parecer, que se transcreveu, são igualmente válidos e pertinentes para o caso em apreço em que se pretende seja contabilizado, com efeitos na progressão na carreira, o tempo de serviço que foi prestado por educadoras de infância, então formandas, durante o estágio que realizaram no decurso da sua formação académica de base.

Reforçando essa fundamentação para o caso agora em apreço, dir-se-á que, de acordo com os factos conhecidos, não foi constituída uma relação laboral, juridicamente relevante, entre a Administração e as educadoras de infância, então estagiárias (formandas), durante o tempo em que exerceram funções nos estabelecimentos indicados (ver nota 37), sendo que o início do estágio não determinou o seu ingresso na carreira docente como educadoras de infância, na medida em que não detinham a necessária habilitação e qualificação nem se submeteram ao necessário e legalmente imposto procedimento concursal.

Efectivamente, da conjugação do artigo 5.º do Decreto-Lei 312/99, de 10 de Agosto (ver nota 38) com o artigo 31.º do ECD, o ingresso na carreira docente depende sempre do requisito da qualificação profissional e, bem assim, do provimento de um lugar no quadro (ver nota 39).

A função docente "não se caracteriza pelo exercício de facto de determinada actividade material, mas sim pelo exercício dessa actividade com certos requisitos de qualidade de desempenho, que a lei só reconhece ao pessoal (docente) para tanto capacitado" (ver nota 40), mediante a posse de determinadas habilitações.

Só por "ficção legal" (ver nota 41), que foi concretizada na Lei 5/2001, relativamente a uma situação determinada e a um delimitado universo de pessoas (tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação), poderia ser contabilizado, para efeitos de progressão na carreira docente, o tempo de serviço prestado por educadores de infância durante o período em que realizaram a sua prática pedagógica, na modalidade de estágio, na qualidade de formandos estagiários, antes, portanto, de terem ingressado na carreira docente.

VII - 1 - Examinemos a questão pela perspectiva da aplicação analógica da Lei 5/2001, de 2 de Maio, perspectiva à qual as educadoras que suscitaram esta consulta apelam, ao considerarem que, no seu caso, embora aí não contemplado, procedem as razões justificativas da regulamentação contida naquele diploma.

O articulado desta lei resume-se a três artigos, com a seguinte redacção:

"Artigo 1.º

É equiparado a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira, o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o despacho 52/80, de 12 de Junho, nos termos do artigo seguinte.

Artigo 2.º

A contagem do tempo de serviço a que se refere o artigo anterior determina a mudança para o escalão correspondente.

Artigo 3.º

A presente lei entra em vigor com a aprovação do Orçamento do Estado para o ano de 2002."

2 - A perspectiva de análise que se enunciou demanda que se teçam algumas considerações sobre a matéria de interpretação e de integração da lei (ver nota 42).

Diz-se no parecer 70/99:

"Para a determinação do sentido prevalente das normas deve levar-se em consideração a letra da lei - simultaneamente ponto de partida e limite da interpretação -, e a componente lógica da interpretação, que engloba os elementos racional ou teleológico, sistemático e histórico.

A teleologia da norma reclama a análise das situações reguladas, do interesse que se pretendeu proteger e do âmbito de tal protecção.

Qualquer norma jurídica faz parte de um sistema global que se pretende coerente, não podendo deixar de ser interpretada no âmbito do complexo normativo em que se insere.

As circunstâncias políticas, culturais e sociais em que as normas foram elaboradas, eventualmente constantes de trabalhos preparatórios ou dos preâmbulos dos diplomas legislativos, podem facilitar a compreensão."

A final, o intérprete chegará a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação que a doutrina tradicional destaca: interpretação declarativa, interpretação extensiva e interpretação restritiva (ver nota 43).

3 - No caso presente, dir-se-á que o elemento linguístico presente na Lei 5/2001 revela, a nosso ver, o verdadeiro sentido das normas nela contidas, afigurando-se-nos também que o diploma exprime correcta e inteiramente a intenção do legislador. Ou seja, por via de uma simples interpretação declarativa, obtemos o sentido de tais normas.

Na verdade, a leitura dos trabalhos preparatórios da Lei 5/2001 permite concluir que o legislador elegeu como seus destinatários apenas os auxiliares de educação que concluíram com aproveitamento os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o despacho 52/80.

O projecto de lei 219/VIII (ver nota 44), que esteve na origem deste diploma, é muito claro no sentido de considerar unicamente a contagem do tempo de serviço prestado apenas na categoria de auxiliar de educação pelos actuais educadores de infância que acederam à categoria após a frequência com aproveitamento dos cursos de promoção referidos naquele despacho.

A este propósito, assume interesse referir que, juntamente com aquele citado projecto de lei, foi apresentada uma proposta de lei da Assembleia Legislativa Regional da Madeira (n.º 286/VII) com um âmbito de aplicação mais vasto, pois incluía, na contagem do tempo de serviço, não apenas o prestado na categoria de auxiliar de educação, como também o prestado nas categorias de ajudante e de vigilante pelos educadores de infância habilitados com os mencionados cursos de promoção (ver nota 45). Esta proposta não foi admitida por não configurar "matéria de interesse específico para a Região", não cabendo no poder de iniciativa daquela Assembleia Legislativa. Não obstante, durante a discussão daquele projecto de lei, um dos grupos parlamentares apresentou uma proposta no sentido de a legislação abranger igualmente o tempo de serviço prestado por aqueles educadores de infância nas categorias de vigilante e ajudante. Porém, esta proposta não foi aprovada.

4 - Decorre do exposto, como sublinha o Provedor de Justiça na recomendação 7/B/2003, dirigida à Assembleia da República, que "uma leitura dos trabalhos preparatórios do diploma em discussão [Lei 5/2001] não ajudará à defesa de uma interpretação extensiva do mesmo" e que "fácil se mostra concluir que não esteve presente no espírito do legislador - antes pelo contrário - estender a solução consagrada na Lei 5/2001 a outras categorias para além da dos antigos auxiliares de educação" (ver nota 46).

Através dessa recomendação, formulada ao abrigo do disposto no artigo 20.º, alínea b), da Lei 9/91, de 9 de Abril, visa o Provedor de Justiça acautelar as situações que identifica e que a citada Lei 5/2001 não contemplou, recomendando, com esse propósito:

"[...] que seja aprovada medida legislativa permitindo que seja contado, para efeitos de progressão na carreira, aos actuais educadores de infância que, frequentando com aproveitamento os cursos de promoção a educador de infância a que se referem o despacho 52/80, de 26 de Maio (publicado em 12 de Junho) e despachos subsequentes acima identificados, ou os cursos de educador de infância ministrados por estabelecimentos, públicos ou privados, reconhecidos pelo Governo - e, neste caso, tenham ingressado nos mesmos até ao ano lectivo de 1986-1987, o tempo de serviço durante o qual, enquanto detentores de categorias de pessoal auxiliar com funções pedagógicas - auxiliares de educação, vigilantes, ajudantes de creche e jardins-de-infância e monitores -, aqueles profissionais exerceram, de forma efectiva e com carácter de regularidade antes, durante ou após a frequência e conclusão com aproveitamento dos cursos acima referidos e até à integração nos quadros da carreira docente, as funções inerentes à categoria de educador de infância."

5 - Uma vez que no ofício em que foi solicitada a intervenção deste corpo consultivo se informa que as educadoras aí referidas "consideram a sua situação análoga à situação prevista pela Lei 5/2001, de 2 de Maio", importar determinar se nos deparamos perante alguma lacuna que careça de ser integrada.

Como se sublinha no parecer 44/98:

"No que concerne [...] ao âmbito da definição da lacuna, para Karl Engisch, 'uma lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio de um todo. Aplicado ao direito, o conceito de lacuna significa que se trata de uma incompletude insatisfatória no seio de um todo jurídico', acrescentando que 'as lacunas são deficiências do direito positivo, apreensíveis como faltas ou falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de facto em que é de esperar essa regulamentação e em que tais falhas postulam e admitem a sua remoção através duma decisão judicial jurídico-reparadora' (ver nota x6)".

Porém, consoante comenta aquele autor (ver nota 47), "não podemos falar numa lacuna no direito (positivo) logo que neste não exista uma regulamentação cuja existência nos representamos. Não nos é lícito presumir pura e simplesmente uma determinada regulamentação, antes temos de sentir a sua falta, se queremos apresentar a sua não existência como uma lacuna".

"Casos há em que a inexistência de regulamentação pode corresponder a um plano do legislador ou da lei, e então a mesma não representa uma 'deficiência' que o intérprete esteja autorizado a superar (ver nota x6). Noutras circunstâncias, pode suceder que aquela ausência represente uma verdadeira lacuna a preencher pelo aplicador do direito, por não estar no pensamento do legislador a intenção de excluir a previsão jurídica que está em causa.

Em última análise, determinar se a inexistência de norma explícita configura ou não uma lacuna de regulamentação depende da actividade interpretativa que, com recurso aos critérios hermenêuticos previstos no artigo 9.º do Código Civil, permita fixar o sentido e alcance da regulação legal para o caso."

6 - Transpondo os critérios expostos para a situação em apreço, afigura-se-nos inexistir qualquer lacuna que tenha de ser integrada.

Com efeito, como já se deu conta, o legislador da Lei 5/2001 procedeu, conscientemente e com precisão, à definição dos respectivos beneficiários: os educadores de infância habilitados com os cursos de promoção referidos no despacho 52/80, oriundos da categoria de auxiliar de educação.

Tendo ponderado o caso dos educadores de infância, habilitados com esse curso, oriundos de outras categorias profissionais vigilantes e ajudantes -, considerou não dever abrangê-los na previsão da lei, no entendimento de que a sua situação não se equiparava à dos educadores que anteriormente haviam exercido as funções de auxiliares de educação, por não terem desempenhado funções que, em rigor, pudessem ser caracterizadas como funções docentes.

Se esses educadores de infância não beneficiam, para efeitos de progressão na sua carreira, do tempo de serviço que, estando já integrados no sistema de educação pré-escolar, prestaram como ajudantes, vigilantes ou monitores, menos fundamento existe para a atribuição de tal benefício a educadores de infância relativamente ao serviço prestado no decurso da sua formação académica e, concretamente, durante o estágio, sem se encontrarem vinculados, por relevante título jurídico, a tal sistema educativo.

Sublinhe-se o facto de que aqueles profissionais, não obstante deterem a categoria profissional de ajudantes, vigilantes ou monitores, vinham exercendo, com carácter regular e efectivo, tal como os auxiliares de educação, funções que, em termos substanciais, correspondiam às cometidas a educadores de infância (ver nota 48).

Em contraste, estas características não se observam nas funções que as educadoras, referidas no expediente que suscitou o pedido de emissão deste parecer, exerceram nos estabelecimentos em que estagiaram.

Assim, propendemos para considerar que a situação destas educadoras de infância não é análoga ou equiparável à situação dos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se referem o despacho 52/80, de 12 de Junho, e o despacho conjunto dos Secretários de Estado da Educação e Administração Escolar e da Segurança Social de 20 de Abril de 1983, não se lhes aplicando a solução normativa contida na Lei 5/2001.

7 - A conclusão a que se chega dispensará desenvolvido exame quanto a uma eventual aplicação analógica da Lei 5/2001, que se nos afigura - sem se pretender assumir um compromisso definitivo -, revestir natureza excepcional.

Como sublinha Oliveira Ascensão, "duas normas podem estar entre si na relação regra/excepção: à regra estabelecida pela primeira opõe-se a excepção, que para um círculo mais ou menos amplo de situações é aberta pela segunda. A excepção é pois necessariamente de âmbito mais restrito que a regra, e contraria a valoração ínsita nesta, para prosseguir finalidades particulares" (ver nota 49).

No mesmo sentido, Baptista Machado, para quem "as normas gerais constituem o direito-regra, ou seja, estabelecem o regime-regra para o sector de relações que regulam; ao passo que as normas excepcionais, representando um ius singulare, limitam-se a uma parte restrita daquele sector de relações ou factos, consagrando neste sector restrito, por razões privativas dele, um regime oposto àquele regime-regra" (ver nota 50).

Nesta perspectiva, as normas constantes da Lei 5/2001, vocacionadas que estão para a concreta situação e destinatários para que foram estabelecidas, não teriam elasticidade para abranger novas situações e destinatários.

Tais normas não seriam, portanto, susceptíveis de aplicação analógica, face ao disposto no artigo 11.º do Código Civil.

VIII - 1 - Para finalizar, importa examinar a situação sob a perspectiva que, de forma residual, as educadoras exponentes apontam, ao considerarem "que a não contabilização desse tempo como estagiárias configuraria uma violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa".

Reconhecendo o princípio geral da igualdade, proclama o artigo 13.º da Constituição:

"1 - Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

2 - Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social."

Este princípio, estruturante de todo o ordenamento, tem sido frequentemente estudado na doutrina e na jurisprudência, em especial, na do Tribunal Constitucional.

Este corpo consultivo também, por diversas vezes, sobre ele se pronunciou (ver nota 51).

2 - Qual o conteúdo jurídico-constitucional do princípio da igualdade?

Referindo-se ao alargamento progressivo do conteúdo jurídico-constitucional deste princípio, Gomes Canotilho e Vital Moreira (ver nota 52) sublinham as seguintes dimensões em face da ordem constitucional portuguesa: "a) proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; b) proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias (cf. n.º 2, onde se faz expressa menção de categorias subjectivas que historicamente fundamentaram discriminações); c) obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades [...]".

O princípio da igualdade, obrigando que se trate como igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impede a diferenciação de tratamento, mas apenas a discriminação arbitrária, a irrazoabilidade. Ou seja, o que aquele princípio proíbe são as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante (ver nota 53).

Para Gomes Canotilho, da fórmula tendencialmente tautológica - tratar por igual situações de facto iguais e desigualmente situações de facto desiguais -, "conseguiu extrair-se como resultado satisfatório a proibição do arbítrio, judicialmente controlável. A argumentação de Estado de direito chega até aqui: quando não houver motivo racional evidente, resultante da 'natureza das coisas' para desigual regulação de situações de facto iguais ou igual regulação de situações de facto desiguais, pode considerar-se uma lei, que estabelece essa regulação, como arbitrária" (ver nota 54).

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem-se movido, fundamentalmente, nos quadros de uma concepção do princípio da igualdade como proibição do arbítrio (ver nota 55), à qual equipara a ausência de justificação razoável ou racional, a falta de motivo pertinente, de fundamento material bastante ou suficiente e outras fórmulas de idêntico significado (ver nota 56).

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, "o princípio da igualdade exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes. Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações de vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente. Só quando os limites externos da 'discricionaridade legislativa' são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma 'infracção' do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio" (ver nota 57).

3 - A igualdade não se resume à proibição do arbítrio. O conteúdo jurídico-constitucional do princípio abrange também a proibição de discriminação e a obrigação de diferenciação.

Na economia do parecer, interessa a primeira vertente. A proibição de discriminação "não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento [...] O que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio. As diferenciações de tratamento podem ser legítimas quando: a) se baseiem numa distinção objectiva de situações; b) não se fundamentem em qualquer dos motivos invocados no n.º 2 [do artigo 13.º da Constituição]; c) tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo; d) se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo" (ver nota 58).

4 - Retomando o caso sob consulta, entendemos que tem fundamento material bastante a não contabilização, para efeitos de progressão na sua carreira, do tempo de serviço que as educadoras prestaram durante o seu estágio, no último ano da sua formação académica de base, não se observando, quando comparadas com os educadores de infância destinatários da Lei 5/2001, qualquer discriminação arbitrária ou irrazoável. Não se evidencia, portanto, qualquer ofensa do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição.

IX - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª Não releva para efeitos de progressão na carreira docente o tempo de serviço que os educadores de infância prestaram em estabelecimentos de educação pré-escolar durante o estágio que, incluído na sua formação académica de base, aí realizaram;

2.ª A situação dos educadores referidos na conclusão anterior não se equipara à dos educadores de infância, provenientes da categoria de auxiliares de educação, habilitados com os cursos de promoção a que se refere o despacho 52/80, de 12 de Junho, pelo que não se lhes aplica o regime estabelecido, a favor destes, pela Lei 5/2001, de 2 de Maio;

3.ª Da conclusão anterior não deriva uma discriminação arbitrária ou irrazoável dos educadores de infância referidos na 1.ª conclusão, relativamente aos educadores de infância destinatários da Lei 5/2001, de 2 de Maio, pelo que não há ofensa do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição.

(nota 1) Ofício n.º 1128/02, de 17 de Junho de 2002, com data de entrada de 17 do mesmo mês. Foi distribuído em 27 de Junho de 2002 e redistribuído em 29 de Maio de 2003.

(nota 2) Ofício n.º 945, de 12 de Junho de 2002.

(nota 3) Versão decorrente da revisão constitucional de 1997 (4.ª Revisão).

(nota 4) Esta Lei foi alterada pela Lei 115/97, de 19 de Setembro.

(nota 5) A educação pré-escolar, como área de actividade, surgiu, lê-se no parecer do Conselho Nacional de Educação n.º 1/94 - A Educação Pré-Escolar em Portugal -, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 135, de 14 de Junho de 1994, e em Pareceres e Recomendações, 1994, I volume, edição do Conselho Nacional de Educação, Junho de 1994, "no século XIX, com o advento da classe média, como consequência dos processos de urbanização e industrialização, do emprego das mulheres e das decorrentes alterações na estrutura e funcionamento da família. Desde sempre esteve ligada, por um lado, à necessidade social do trabalho feminino, sobretudo no meio operário, por outro lado, às ideias pedagógicas da Escola Nova que tiveram aceitação na classe média mais esclarecida. Assim, desenvolveram-se em muitos países dois sistemas de cuidados infantis - um com preocupações de guarda e assistência e outro com preocupações educativas". Este parecer aborda a importância da educação pré-escolar e fornece ainda uma panorâmica da educação pré-escolar nos países da Europa comunitária.

(nota 6) O n.º 3 do mesmo preceito dispõe: "Por estabelecimento de educação pré-escolar entende-se a instituição que presta serviços vocacionados para o desenvolvimento da criança, proporcionando-lhe actividades educativas, e actividades de apoio à família.".

(nota 7) Sobre os pressupostos e as condições para o desenvolvimento e a expansão da rede nacional de educação pré-escolar, v. Jorge Lemos, "Comentário ao Decreto-Lei 147/97, de 11 de Junho", em Educação Pré-Escolar - Legislação, edição do Ministério da Educação, Novembro de 1997.

(nota 8) Para Jorge Lemos, esta norma enquadra-se na "organização pedagógica de qualidade", pretendida pelo legislador, consagrando o princípio de que "a actividade educativa numa sala de educação pré-escolar é desenvolvida por um educador de infância com as habilitações legalmente previstas para o efeito", in "Comentário ao Decreto-Lei 147/97, de 11 de Junho", em Educação Pré-Escolar - Legislação, cit., p. 71.

(nota 9) Rectificado por declaração publicada no Diário da República, 1.ª série, de 30 de Junho de 1990, e alterado pelos Decretos-Leis 105/97, de 29 de Abril e 1/98, de 2 de Janeiro.

(nota 10) Fátima Anjos e Ilda Guedelha Ferreira, O Estatuto da Carreira Docente Comentado e Anotado, Texto Editora, Lisboa, 2001, p. 12.

(nota 11) Ob. cit. e loc. cit.

(nota 12) Com o Decreto-Lei 255/98, de 11 de Agosto, foram reguladas as condições para os educadores de infância e os professores dos ensinos básico e secundário, titulares de um diploma de bacharelato ou equivalente, adquirirem o grau académico de licenciatura. A Portaria 760-A/98, de 14 de Setembro, criou os tipos de cursos para a aquisição desse grau académico.

(nota 13) Para uma exposição mais pormenorizada sobre a formação do pessoal de educação e cuidados para a infância, v. A Educação Pré-Escolar e os Cuidados para a Infância em Portugal - Relatório Preparatório, edição do Ministério da Educação, Departamento da Educação Básica, Agosto de 2000, pp. 83 e segs.

(nota 14) O processo de acreditação consiste, lê-se no parecer do Conselho Nacional de Educação n.º 4/99, de 23 de Março, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 18 de Maio de 1999, "na verificação de que, em relação a cada um dos cursos a acreditar, está assegurado o respectivo referencial que para ele tenha sido definido". No mesmo documento apresenta-se a seguinte fórmula mais sintética definidora do conceito: a acreditação "é a expressão, nos cursos de formação inicial de professores, da tradicional verificação de correspondência entre 'perfis profissionais' e 'perfis formativos'".

A acreditação dos cursos de formação inicial de professores fora deferida ao Instituto Nacional de Acreditação da Formação de Professores (INAFOP), entidade criada, no âmbito do Ministério da Educação, pelo Decreto-Lei 290/98, de 17 de Setembro, cabendo-lhe também a "certificação externa da qualificação profissional de indivíduos para o exercício das funções de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário". Este diploma foi, entretanto, revogado pelo Decreto-Lei 205/2002, de 7 de Outubro. O INAFOP, que transitara para o Ministério da Ciência e do Ensino Superior, pelo Decreto-Lei 120/2002, de 3 de Maio, foi extinto pelo artigo 2.º, n.º 2, alínea a), da Lei 16-A/2002, de 31 de Maio.

(nota 15) Fátima Anjos e Ilda Guedelha Ferreira, ob. cit., p. 28.

(nota 16) Acórdão proferido no processo 1831/98, da 2.ª Subsecção.

(nota 17) Nos termos do n.º 2 do preceito, e para efeitos do diploma, "considera-se escalão o módulo de tempo de serviço docente a que correspondem, na respectiva escala indiciária, posições salariais hierarquizadas e nível remuneratório cada uma das posições remuneratórias criadas no âmbito de um mesmo escalão".

(nota 18) Jorge Lemos e Luís Guimarães de Carvalho, Estatuto e Estrutura da Carreira Docente, Legislação Anotada, Porto Editora, 2.ª ed., 2003, p. 53.

(nota 19) Fátima Anjos e Ilda Guedelha Ferreira, ob. cit., p. 57.

(nota 20) Sobre este tema, v. Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, p. 104, Paulo Veiga e Moura, Função Pública - Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1.º vol., Coimbra Editora, 2001, pp. 27 e segs., e Fernando Alves Correia, Alguns Conceitos de Direito Administrativo, 2.ª ed., Almedina, 2001, pp. 45 e segs. Este corpo consultivo tem-se debruçado, com alguma frequência, sobre esta matéria. V., entre outros, os pareceres n.os 17/98, de 2 de Dezembro, 68/2002, de 5 de Dezembro, e 8/2000, de 28 de Setembro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 17 de Outubro de 2002, que, neste passo, por vezes textualmente, se acompanha.

(nota 21) Alterado pelas Leis 30-C/92, de 28 de Dezembro e 25/98, de 26 de Maio.

(nota 22) Alterado pelo Decreto-Lei 407/91, de 17 de Outubro, pela Lei 19/92, de 13 de Agosto, e pelos Decretos-Leis 175/95, de 21 de Julho, 102/96, de 31 de Julho e 218/98, de 17 de Julho.

(nota 23) Questionando o unilateralismo da nomeação, mercê de alguns elementos ou situações que o podem desvalorizar, v. Francisco Liberal Fernandes, Autonomia Colectiva dos Trabalhadores da Administração. Crise do Modelo Clássico de Emprego Público, Studia Iuridica 9, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 150 a 153.

(nota 24) Acompanhamos, neste passo, textualmente, o parecer do Conselho Consultivo n.º 68/2002, de 5 de Dezembro.

(nota 25) O anexo II desta portaria foi alterado pela Portaria 1042/99, de 26 de Novembro.

(nota 26) Publicado no Diário da República, 2.ª série, de 17 de Outubro de 2002.

(nota 27) Paulo Veiga e Moura, ob. cit., p. 85.

(nota 28) O Decreto-Lei 35/88 foi alterado pelos Decretos-Leis 350/89, de 13 de Outubro, 256/96, de 27 de Dezembro e 5-A/2001, de 12 de Janeiro.

(nota 29) Alterado pelos Decretos Legislativos Regionais n.os 5/97/M, de 22 de Abril, e 1/99/M, de 21 de Janeiro.

(nota 30) Sob a epígrafe "Formação de educadores de infância", dispunha este artigo o seguinte:

"A formação inicial de educadores de infância é feita em escolas superiores de educação ou em universidades com unidades de formação próprias, que, para o efeito, conferem o grau de bacharel em Educação."

(nota 31) Excerto da mensagem de 18 de Abril de 2001 do Ministro da República para a Região Autónoma da Madeira de devolução à Assembleia Legislativa Regional da Madeira do decreto aprovado em sessão plenária de 14 de Março de 2001, relativo à "Revisão do sistema de recrutamento e selecção dos educadores e professores dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos dos ensinos básico e secundário". O texto integral desta mensagem está acessível no sítio http:www.ministrodarepublica-madeira.pt/mensagem.

(nota 32) Estas educadoras não poderiam, designadamente, ser qualificadas de "agentes estagiárias", figura que, como é sabido, se reporta a indivíduos que, embora em regime de aprendizagem, já estão admitidos na Administração através de relações jurídicas de emprego público. Neste sentido, João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, 1985, p. 146.

(nota 33) Publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 134, de 12 de Junho de 1980.

(nota 34) Publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 108, de 11 de Maio de 1983.

(nota 35) Estes despachos vieram facultar aos auxiliares de educação e ao pessoal auxiliar (vigilantes e ajudantes), com funções pedagógicas, a possibilidade de se candidatarem à frequência de cursos de promoção a educador de infância.

(nota 36) Posteriormente, foi editada a Lei 5/2001, de 2 de Maio.

(nota x) Acórdão de 30 de Abril de 1997 (processo 35 121, da 1.ª Secção, 1.ª Subsecção).

(nota x1) Acórdãos de 9 de Outubro de 1997 (processo 37 914, 1.ª Secção), de 1 de Outubro de 1998 (processo 42 336, 1.ª Secção), e de 22 de Outubro de 1998 (processo 42 264, 1.ª Secção, 1.ª Subsecção), decisões onde se acrescenta que o tempo de serviço prestado como auxiliar de educação já releva para efeitos de aposentação.

(nota x2) O artigo 13.º, n.º 3 (terá sido lapso a referência ao n.º 4), alínea a), estabelece que, para efeitos de graduação profissional do professor, será considerado o "tempo de frequência, com aproveitamento, dos cursos geral ou especial das escolas do magistério primário [...]".

(nota x3) Baptista Machado [...] [Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 4.ª reimpressão, Almedina, Coimbra], p. 186.

(nota x4) Acórdão de 13 de Fevereiro de 1997 (processo 39 023, da 1.ª Secção, 2.ª Subsecção).

(nota x5) Cf. o parecer do Conselho Nacional de Educação [...] [n.º 1/94, de 27 de Abril].

(nota 37) Em contraposição com os auxiliares de educação, ajudantes e vigilantes, considerados no parecer 17/98, que se encontravam integrados no respectivo quadro de pessoal.

(nota 38) Que, sob a epígrafe "Requisitos de ingresso", dispõe (numa redacção similar à do correspondente artigo 5.º do Decreto-Lei 409/89, de 18 de Novembro, revogado por este diploma):

"O ingresso na carreira docente é condicionado à posse de qualificação profissional para a docência a que se refere o artigo 31.º da Lei de Bases do Sistema Educativo."

(nota 39) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de Janeiro de 2003 (processo 42 068, da 2.ª Subsecção).

(nota 40) Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 21 de Novembro de 2002 (processo 1831/98, da 2.ª Subsecção).

(nota 41) Expressão utilizada no acórdão indicado na nota anterior.

(nota 42) Trata-se de matéria que o Conselho Consultivo tem examinado com frequência. Entre outros, apontam-se os pareceres n.os 61/91, de 14 de Maio de 1992, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 26 de Novembro de 1992, 44/98, de 24 de Setembro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 17 de Março de 1999, e 70/99, de 27 de Janeiro de 2000, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 18 de Maio de 2000.

(nota 43) Na doutrina, Karl Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, 3.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, pp. 156 e segs., José de Oliveira Ascensão, O Direito - Introdução e Teoria Geral, edição da Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, pp. 372 a 375, Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 11.ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1999, p. 185.

(nota 44) Publicado no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 47/VIII/1, de 8 de Junho de 2000.

(nota 45) V. Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 47/VIII/1, de 8 de Junho de 2000, e, documentando a discussão sobre esse projecto de lei, o Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 54/VIII/2, de 2 de Março de 2001.

(nota 46) Esta recomendação encontra-se publicada no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-C, n.º 2, de 4 de Outubro de 2003.

(nota x6) In Introdução ao Pensamento Jurídico, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1965, pp. 227 e segs.

(nota 47) Acompanhamos, neste passo, textualmente, o parecer 68/2002, de 5 de Dezembro.

(nota x6) Para Baptista Machado, a generalidade das lacunas de regulação situam-se na categoria das "lacunas teleológicas". Trata-se de lacunas de segundo nível, a determinar em face da ratio legis da norma ou da teleologia imanente a um complexo normativo. Nesta categoria de lacunas é comum fazer-se a distinção entre lacunas "patentes" e lacunas "ocultas" ou "latentes" - cf. parecer 73/91, de 9 de Janeiro, Diário da República, 2.ª série, n.º 111, de 14 de Maio de 1992.

(nota 48) Devido à carência, nessa altura, de educadores de infância, tais profissionais exerceram conjunturalmente funções "análogas às dos educadores de infância", como se refere no despacho 52/80, ou "funções pedagógicas", como é dito no despacho conjunto dos Secretários de Estado da Educação e Administração Escolar e da Segurança Social de 20 de Abril de 1983. Tal situação foi expressamente reconhecida, ainda que só relativamente aos auxiliares de educação, durante a discussão do projecto que originou a Lei 5/2001 (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 54/VIII/2, de 2 de Março de 2001), e é apontada pelo Provedor de Justiça na recomendação, já referida, para a adopção de medida legislativa, com o mesmo conteúdo, em relação aos educadores de infância oriundos das categorias de vigilante ou ajudante.

(nota 49) O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 11.ª ed., Almedina, 2001, p. 437.

(nota 50) Ob. cit., p. 94.

(nota 51) V., entre outros, os pareceres n.os 4/90, de 22 de Março, 50/92, de 27 de Novembro, e 22/93, de 20 de Maio, e, mais recentemente, o parecer 23/2003, de 23 de Outubro, que se acompanha, por vezes, textualmente.

(nota 52) Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra Editora, 1993, p.127.

(nota 53) Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1007/96, in Diário da República, 2.ª série, de 12 de Dezembro de 1996.

(nota 54) Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador - Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas, Coimbra Editora, reimpressão, 1994, p. 382.

(nota 55) Como dá conta José Casalta Nabais, "Os direitos fundamentais na jurisprudência do Tribunal Constitucional", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXV, 1989, p. 104.

(nota 56) V. Martim de Albuquerque, com a colaboração de Eduardo Vera Cruz, Da Igualdade - Introdução à Jurisprudência, Livraria Almedina, Coimbra 1993, p. 335. Os autores identificam um vasto conjunto de pareceres da Comissão Constitucional e acórdãos do Tribunal Constitucional onde estas e outras fórmulas equivalentes foram consideradas como traduzindo arbítrio legislativo ou distinção arbitrária, concluindo: "a cláusula jurídico-constitucional geral da igualdade vale como proibição de regulamentações infundamentadas, desrazoáveis ou arbitrárias".

(nota 57) Ob. cit., p. 127. Na jurisprudência do Tribunal Constitucional, v., entre outros, os Acórdãos n.os 121/99, de 2 de Março (processo 370/96, 1.ª Secção), 683/99, de 21 de Dezembro (processo 42/98, 2.ª Secção), 37/2001, de 31 de Janeiro (processo 539/2000, 2.ª Secção), 98/2001, de 13 de Janeiro (processo 744/2000, 3.ª Secção), 455/2002, de 30 de Outubro (processo 152/2002, 3.ª Secção), todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.

(nota 58) Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 127 e 128.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 6 de Novembro de 2003.

José Adriano Machado Souto de Moura - Manuel Pereira Augusto de Matos (relator) - José António Barreto Nunes - Alberto Esteves Remédio - João Manuel da Silva Miguel - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Maria de Fátima da Graça Carvalho.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Ministro da República para a Região Autónoma da Madeira de 12 de Dezembro de 2003.)

Está conforme.

Lisboa, 27 de Fevereiro de 2004. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.