Parecer 97/2002. - Trabalhador bancário - Comissão de serviço - Caixa Geral de Depósitos - Funcionário público - Suplemento - Exercício efectivo de funções - Remuneração de desempenho - Isenção de horário de trabalho - Participação nos lucros - Crédito à habitação:

1.ª Podem ser nomeados para o exercício temporário de funções de juiz, em comissão de serviço, com opção pelo vencimento de origem, nos termos do disposto nos artigos 4.º, n.º 3, da Lei 3/2000, de 20 de Março, e 1.º, n.os 3 e 6 do Decreto-Lei 179/2000, de 9 de Agosto, apenas os trabalhadores subordinados de uma pessoa colectiva de direito público, cuja relação de trabalho é conformada por um específico regime jurídico - o direito administrativo - que lhes confere o estatuto de funcionário público.

2.ª A opção pelo vencimento de origem, nos termos da conclusão anterior, implica a cessação do pagamento dos suplementos ou complementos remuneratórios atribuídos em função de particularidades ou condicionantes inerentes à prestação de trabalho, na origem, ou que pressuponham o desempenho efectivo do cargo.

3.ª A referida opção tem apenas em vista evitar que haja retrocesso quanto ao vencimento principal, valendo em tudo o mais (abonos e benefícios sociais) o estatuto do lugar de exercício, que será, desta forma, igual para todos.

4.ª As relações jurídico-laborais que a Caixa Geral de Depósitos estabelece com os seus trabalhadores podem reportar-se, a partir do Decreto-Lei 287/93, de 20 de Agosto, a dois tipos diferentes: uma relação jurídica de emprego público sujeita a um regime especial, que pode ainda considerar-se de funcionalismo público, para o pessoal abrangido pela disciplina que decorre dos artigos 31.º, n.º 2, 32.º e 34.º, n.º 2, do Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril; e uma relação jurídica de emprego privado, regulada pelo contrato individual de trabalho, aplicável aos trabalhadores que fizeram a opção prevista no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei 287/93, bem como a todos os novos trabalhadores.

5.ª O trabalhador da Caixa Geral de Depósitos que não optou pelo regime do contrato individual de trabalho, nos termos do disposto no artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei 287/93, continuando a sujeitar-se ao regime que decorre da aplicação dos artigos 31.º, n.º 2, 32.º e 34.º, n.º 2, do Decreto-Lei 48 953, não pode deixar de considerar-se funcionário, com vínculo à função pública, para o efeito referido na conclusão 1.ª

6.ª A opção pelo vencimento de origem do trabalhador em questão não abrange as componentes remuneratórias que dependam do exercício efectivo de funções no lugar de origem, bem como os benefícios sociais vinculados ao lugar de origem, nos termos do fixado nas conclusões 2.ª e 3.ª

Sr. Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça:

Excelência:

I - Na Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça (ver nota 1) foi elaborado parecer cujos passos fundamentais são os seguintes:

"Na sequência de dúvidas suscitadas pelo Instituto de Gestão Financeira e Patrimonial da Justiça face à nomeação como juiz em regime temporário de um funcionário da Caixa Geral de Depósitos, elaborou esta Auditoria Jurídica, em 7 de Junho de 2002, parecer no qual concluía que aquela nomeação só podia ser efectuada a termo certo, sem possibilidade de ocorrer em comissão de serviço, daí se extraindo as necessárias conclusões no que respeita ao vencimento e demais abonos pagos ao nomeado [...]

Notificado do despacho do Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça, que concordou com o parecer da auditoria, veio o interessado invocar que 'sendo funcionário da Caixa Geral de Depósitos, exercendo funções por força da celebração de contrato administrativo de provimento, continua abrangido pelo disposto no Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril de 1969, e respectivo regulamento, aprovado pelo Decreto 694/70, de 31 de Dezembro, pese embora a alteração estatutária da Caixa Geral de Depósitos operada pelo Decreto-Lei 287/93, de 20 de Agosto, que a converteu de pessoa colectiva de direito público em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (seu artigo 1.º)'.

Desse seu estatuto pessoal decorre que 'continua sujeito ao regime jurídico de funcionalismo público [...]', conforme consta do n.º 2 do artigo 31.º daquele decreto-lei, reproduzido no n.º 2 do artigo 108.º do Decreto 694/70.

Entretanto, o Conselho Superior da Magistratura avançou com a nomeação do exponente - despacho 20 728/2001, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 230, de 3 de Outubro de 2001 - e a ela procedeu em regime de comissão de serviço [...] para aqueles que tiverem vínculo à função pública [...]'

E o parecer da Auditoria Jurídica conclui sugerindo submeter o thema decidendi a parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República."

Dignou-se V. Ex.ª acolher a sugestão, pelo que cumpre emitir parecer.

II - 1 - A Lei 3/2002, de 20 de Março, veio conferir ao Conselho Superior da Magistratura a faculdade de nomear temporariamente licenciados em Direito, de reconhecida idoneidade, competência e experiência profissionais como juízes nos tribunais de 1.ª instância, nos termos seguintes:

"Artigo 4.º

Regime excepcional de nomeação de juízes

1 - Em circunstâncias excepcionais de serviço, resultantes, designadamente, do número ou complexidade dos processos, pode ainda o Conselho Superior da Magistratura proceder à nomeação de licenciados em Direito, de comprovada idoneidade, competência e experiência profissionais, para o exercício temporário de funções de juiz nos tribunais de 1.ª instância.

2 - ...

3 - A nomeação para o exercício de funções previstas no n.º 1 é sujeita a termo certo, não superior a quatro anos, sendo em regime de comissão de serviço se o nomeado tiver vínculo à função pública."

Estas normas são reproduzidas no artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000, de 9 de Agosto, nos termos seguintes:

"1 - ...

2 - ...

3 - A nomeação para o exercício das funções previstas no n.º 1 é feita pelo Conselho Superior da Magistratura, a termo certo, não superior a quatro anos, sendo em regime de comissão de serviço se o nomeado tiver vínculo à função pública.

4 - ...

5 - ...

6 - Os juízes nomeados em regime excepcional são remunerados pelo índice 100 da escala indiciária dos magistrados judiciais, podendo optar pelo vencimento de origem no caso previsto na parte final do n.º 3."

Temos, assim, que em relação aos juízes nomeados em regime excepcional e anteriormente já vinculados à função pública, tal nomeação será feita em regime de comissão de serviço (ver nota 2), podendo os interessados "optar pelo vencimento de origem" (n.º 3 do artigo 1.º da Lei 3/2000 e n.os 3 e 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000).

Antes de avançarmos na procura da resposta à questão colocada, importa começar por fixar o sentido e alcance dos preceitos contidos no n.º 3 do artigo 4.º da Lei 3/2000 e nos n.os 3 e 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000, de 9 de Agosto.

No primeiro caso, impõe-se determinar concretamente o alcance do segmento final quando se diz "se o nomeado tiver vínculo à função pública", com vista a precisar o universo dos trabalhadores da Administração Pública destinatário do preceito.

Em relação ao segundo, interessa averiguar qual o alcance da expressão "vencimento de origem", no sentido de fixar as prestações que em concreto o devem acompanhar.

1.1 - Vejamos a primeira questão.

Uma das características avançadas pela doutrina tradicional para caracterizar a relação jurídica de emprego público no confronto com o emprego privado traduz-se no carácter autoritário ou unilateral da constituição do respectivo vínculo.

O Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, aponta, no seu capítulo II, duas modalidades distintas de constituição da relação jurídica de emprego público (ver nota 3): a nomeação e o contrato de pessoal (artigo 3.º).

A nomeação é definida como "um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência" (cf. n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 427/89) (ver nota 4).

O contrato de pessoal reveste as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo, reservado para situações específicas claramente definidas, com características de excepcionalidade e transitoriedade (cf. n.º 2 do artigo 15.º e artigo 18.º do mesmo diploma) (ver nota 5).

O contrato administrativo de provimento (ver nota 6) é um acordo bilateral (ver nota 7) pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, por um período temporalmente não indeterminável e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública.

A figura do contrato de provimento difere da de nomeação, desde logo, porque não se destina ao preenchimento de lugares do quadro de qualquer organismo público, não legitima o exercício permanente de funções próprias do serviço e não confere ao contratado a qualidade de funcionário mas apenas a de agente administrativo.

A relação de emprego público constituída por contrato, em qualquer das suas modalidades, é configurada expressamente pela lei como transitória (ver nota 8) (ver nota 9).

Do quadro legal apontado resulta que só a nomeação corresponde a uma forma estável de prestar serviço à Administração Pública, opera a integração ou inserção na organização administrativa e confere a qualidade de funcionário público (ver nota 10) (ver nota 11).

Como este Conselho Consultivo já teve oportunidade de ponderar, são três as notas essenciais que caracterizam o conceito legal de funcionário: "a permanência, objectivada na ocupação de um lugar do quadro; a profissionalidade, que envolve uma ideia de continuidade ao serviço e pressupõe a sujeição a certas restrições quanto à acumulação com outros cargos ou empregos públicos ou com actividades privadas; e a subordinação a um regime específico de direito público, revelado por um conjunto de direitos e deveres predefinidos estatutariamente [...] mas o que verdadeiramente singulariza o funcionário é a sua titulação num quadro de um serviço ou organismo, da qual aliás deriva a estabilidade da relação de emprego" (ver nota 12).

1.2 - Posto isto, achamo-nos em condições de avançar na dilucidação da questão de saber, perante o disposto na parte final do artigo 1.º, n.º 3, da Lei 3/2000, quais os trabalhadores (ver nota 13), com "vínculo à função pública", que podem ser nomeados em comissão de serviço nas funções previstas no n.º 1 do mesmo preceito.

Trabalhadores com vínculo à função pública para os efeitos pretendidos pelo legislador hão-de ser apenas aqueles que se encontrem integrados num lugar do quadro, satisfazendo necessidades próprias dos serviços ou organismos da Administração, com carácter profis sionalizado e permanente, de onde deriva a estabilidade da relação de emprego.

O conceito "função pública" assume aqui um alcance nitidamente restrito referindo-se apenas "aos trabalhadores subordinados de uma pessoa colectiva de direito público cuja relação jurídica de trabalho é conformada por um específico regime jurídico, o dito regime jurídico da função pública" (ver nota 14), que é fundamentalmente um regime de direito administrativo (ver nota 15).

Neste sentido, dito de forma sintética, por outras palavras, a expressão trabalhadores com "vínculo à função pública" há-de reportar-se apenas àqueles que gozam afinal do estatuto de funcionário público (ver nota 16).

Precisamente porque se trata de trabalhadores com investidura definitiva ou vitalícia num lugar do quadro que vão ocupar um outro lugar com investidura provisória, temporária ou transitória em comissão de serviço (ver nota 17) (ver nota 18), é preciso salvaguardar-lhes o direito ao vínculo do lugar de origem.

2 - Centremo-nos agora na análise da segunda questão.

A regra que vigora na função pública é a da possibilidade de opção de vencimentos.

Estabelece actualmente o artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, que "em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem".

Trata-se de um princípio geral, que não dispensa a existência de instrumentos legais avulsos que explicitem, para os diversos organismos e serviços da Administração, quais as componentes que acompanham o vencimento, no caso de opção pela remuneração de origem.

Acontece, porém, que, na maior parte dos casos, tal não acontece.

Segundo as disposições conjugadas, constantes dos n.os 3 e 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000, os funcionários nomeados para o exercício de funções de magistrado, no âmbito do regime excepcional previsto na Lei 3/2000, podem exercer tais funções em comissão de serviço e optar pelo vencimento de origem.

Dada a estrutura complexa da remuneração importa, por conseguinte, determinar quais as componentes que acompanham o vencimento no caso de os funcionários exercerem o mencionado direito de opção.

2.1 - O sistema retributivo da função pública foi objecto de uma profunda reforma, operada pelo Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho, matéria que o Conselho Consultivo teve muito recentemente oportunidade de abordar, em especial no parecer 123/2001, de 17 de Janeiro de 2002, de que aqui nos prevalecemos.

Este diploma estabeleceu "os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública" (artigo 1.º) aplicáveis "aos serviços e organismos da Administração Pública, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos".

Nos termos do disposto no artigo 15.º, n.º 1, o sistema retributivo da função pública é composto por:

"a) Remuneração base;

b) Prestações sociais e subsídio de refeição;

c) Suplementos."

Segundo o n.º 2 do mesmo preceito, "não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior".

Ainda segundo o n.º 1 do artigo 19.º, "os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:

a) Trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho;

b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;

c) Incentivos à fixação em zonas de periferia;

d) Trabalho em regime de turnos;

e) Falhas;

f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a).".

Finalmente, o n.º 3 do mesmo preceito estatui que "a fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei".

2.2 - O Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro (ver nota 19), veio desenvolver e regulamentar os princípios gerais contidos no Decreto-Lei 184/89.

O novo sistema retributivo, que entrou em vigor em 1 de Outubro de 1989, passou a estruturar-se com base "em princípios de equidade interna e externa" (ver nota 20) "e a ser apenas composto pelos seguintes elementos: remuneração base, suplementos, prestações sociais e subsídio de refeição" (ver nota 21) (ver nota 22).

Com relevo para a análise do problema que nos ocupa, importa ver mais de perto alguns preceitos do referido diploma.

O artigo 5.º, sob a epígrafe "Remuneração base", tem o seguinte conteúdo:

"1 - A remuneração base integra a remuneração de categoria e a remuneração de exercício.

2 - A remuneração de categoria é igual a cinco sextos da remuneração base, acrescida dos suplementos que se fundamentem em incentivos à fixação em zonas de periferia e em transferência para localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro.

3 - A remuneração de exercício é igual a um sexto da remuneração base, acrescida dos suplementos não referidos no número anterior a que eventualmente haja lugar.

4 - As situações e as condições em que se perde o direito à remuneração de exercício constam da lei." (ver nota 23)

O artigo 11.º refere-se aos suplementos, destacando-se o n.º 1, que diz o seguinte:

"1 - Consideram-se suplementos os acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, cujos fundamentos obedecem ao estabelecido nos n.os 1 e 2 do artigo 19.º do Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho, considerando-se extintos todos os que nele não se enquadrem."

Finalmente, importa ainda ter presente o artigo 37.º, que tem como epígrafe "Regime transitório dos suplementos".

O seu n.º 1 estabelece:

"Os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, deslocações em serviço, despesas de representação e subsídio de residência, mantêm-se nos seus montantes actuais, sujeitos à actualização nos termos em que vem sendo feita."

Por sua vez, o n.º 3 do mesmo preceito refere:

"O previsto no presente artigo vigora até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto-lei, nos termos do n.º 3 do artigo 19.º do Decreto-Lei 184/89, e do artigo 12.º do mesmo diploma."

2.3 - Tendo em conta o que acabámos de expor, vemos que o legislador do Decreto-Lei 184/89 distingue três componentes autónomas do sistema retributivo, a saber: a remuneração base, as prestações sociais e subsídio de refeição e os suplementos.

Por sua vez, o Decreto-Lei 353-A/89, ao tratar os suplementos, classifica-os como "acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho" (cf. n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei 353-A/89).

No entanto, no artigo 5.º do mesmo diploma, o legislador faz acrescer os suplementos à remuneração de categoria ou à remuneração de exercício, como melhor será analisado de seguida.

Com efeito, o legislador começa por dizer que a remuneração base é composta pela remuneração de categoria e pela remuneração de exercício.

A remuneração de categoria destina-se, por essência e tradicionalmente, a remunerar o lugar ocupado no seio da hierarquia enquanto a remuneração de exercício pretende, fundamentalmente, "retribuir o exercício efectivo das funções próprias de uma dada categoria" (ver nota 24) (ver nota 25).

Salienta-se porém que, no que respeita ao vencimento de exercício, existem situações de ausência de prestação de trabalho que não têm como efeito a perda da remuneração de exercício (ver nota 26) e verificam-se outras que determinam essa perda.

No que se refere aos denominados suplementos, entende-se oportuno chamar a atenção para o facto de o legislador, ao contrário do que acontece quanto aos que acompanham a remuneração de categoria, não mencionar expressamente o tipo de suplementos que acrescem ao vencimento de exercício, limitando-se a estatuir que serão aqueles a que "eventualmente haja lugar".

Na óptica do legislador, os suplementos remuneratórios, com excepção daqueles que acompanham a remuneração de categoria, acrescem à remuneração de exercício, quando sejam devidos.

Uma eventual associação entre vencimento de exercício e suplementos remuneratórios dependerá das circunstâncias especiais que rodeiam a prestação de trabalho e sobretudo da concreta configuração legal dos mesmos (ver nota 27).

No entanto, desde que haja lugar, nos termos do respectivo regime, ao abono de determinado suplemento, ele acrescerá naturalmente à remuneração de exercício, com excepção, como é óbvio, daqueles casos em que o legislador o faz expressamente acrescer à remuneração de categoria.

2.4 - Este corpo consultivo já teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão de saber se a opção pela remuneração do lugar de origem, prevista no artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, implica ou não a percepção dos acréscimos remuneratórios conferidos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho.

Assim, no parecer 47/92, de 14 de Julho de 1993, foram objecto de análise diversas situações, tendo-se extraído as conclusões que sumariamente se indicam:

"O não exercício do cargo de inspectora-coordenadora (do Ministério da Educação), mercê do desempenho efectivo do cargo de director de serviços na Inspecção-Geral da Administração do Território, faz cessar o direito à gratificação de inspecção de '20% do respectivo vencimento', prevista no artigo 1.º do Decreto-Lei 343/84, de 26 de Outubro, para o 'pessoal dirigente e técnico de inspecção' da Inspecção-Geral do Ensino, não obstante a opção pelos vencimentos de origem nos termos do artigo 28.º, n.º 4, do Decreto-Lei 64/87, de 6 de Fevereiro.

Uma vez que, nos termos do artigo 31.º da Lei 10/78, de 2 de Março, 'os magistrados judiciais e do Ministério Público providos em comissão de serviço' nos cargos da Provedoria de Justiça se consideram 'como exercendo funções equivalentes às que lhes são próprias na actividade judicial', o juiz desembargador [...], provido em comissão de serviço como provedor-adjunto, tem direito ao subsídio de compensação nas condições estipuladas no artigo 29.º, n.º 2, da Lei 21/85, de 30 de Julho - Estatuto dos Magistrados Judiciais.

O não exercício dos cargos de origem pelos agentes da PSP e da GNR [...], mercê do destacamento nos cargos de motorista dos gabinetes dos membros do Governo do Ministério da Administração Interna, faz cessar o direito ao 'suplemento por serviços nas forças de segurança' previstos no artigo 11.º, n.º 3, dos Decretos-Lei n.os 58/90 e 59/90, de 14 de Fevereiro."

2.4.1 - A orientação deste corpo consultivo, que se extrai do parecer mencionado e em especial das conclusões sumariadas, vai no sentido de a opção pelo estatuto remuneratório de origem acarretar, em regra, a perda do direito aos suplementos ali auferidos que pressuponham o exercício de funções no lugar de origem.

Os suplementos remuneratórios funcionam, no fundo, como uma compensação pelos ónus específicos inerentes às peculiaridades próprias da prestação de trabalho.

De tal modo que se tais particularidades específicas e adversas que rodeiam a prestação do trabalho deixarem de estar presentes o pagamento dos referidos suplementos deixa de ter fundamento (ver nota 28).

De contrário, verificar-se-ia, como este corpo consultivo já teve oportunidade de referir, "uma anomalia de sistema: o recebimento de remuneração acessória sem a contrapartida de trabalho ou particularidades de trabalho que a mesma remuneração visa retribuir" (ver nota 29).

Acresce que, em caso de "conflito" entre remunerações acessórias da mesma natureza, haveria que conceder prevalência à gratificação adstrita ao cargo efectivamente exercido, em detrimento de outra vinculada a cargo não desempenhado.

Como também já se deixou antever, apenas não será assim quando outra coisa resultar expressamente da lei, como é óbvio.

A este propósito registe-se que, no mencionado parecer 47/92, se concluiu pela manutenção do direito de um magistrado, exercendo funções de provedor-adjunto e tendo optado pelo vencimento de origem, ao percebimento do subsídio de compensação regulado no artigo 29.º da Lei 21/85 (ver nota 30), de 30 de Junho.

Note-se, porém, que tal conclusão só foi possível porque o artigo 31.º do Estatuto do Provedor de Justiça previa que "os magistrados judiciais e do Ministério Público providos em comissão de serviço consideram-se exercendo funções equivalentes às que lhes são próprias na actividade judicial, podendo aquela comissão ser exercida sem limitações de tempo".

Há também a realçar que, por exemplo, para os membros dos gabinetes se estabelece que o tempo de serviço prestado por estes se considera, "para todos os efeitos, como prestado no lugar de origem, mantendo aqueles todos os direitos, subsídios, regalias sociais, remuneratórias e quaisquer outras correspondentes ao lugar de origem, não podendo igualmente ser prejudicados nas promoções a que, entretanto, tenham adquirido direito, nem nos concursos públicos a que se submetam, pelo não exercício de actividade no lugar de origem" (n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei 262/88, de 23 de Julho).

O raciocínio acabado de expor vale igualmente para todos os acréscimos de remuneração, sejam suplementos ou gratificações que se encontrem vinculados aos cargos efectivamente desempenhados.

Desde que o acréscimo remuneratório pressuponha desempenho efectivo do mesmo, a ausência deste pressuposto implica a sua perda, salvo disposição legal expressa em contrário.

Assim, constitui doutrina deste corpo consultivo que a aplicação do estatuto remuneratório de origem, em virtude do regime de mobilidade próprio do caso (por exemplo, destacamento, ou por opção do interessado), "tem, pois, de compreender-se razoavelmente com esta restrição, de modo a evitar-se a cumulabilidade e duplicação de remunerações da mesma essencial natureza, teleologicamente orientadas como contrapartida retributiva de homólogas especificidades de prestação de trabalho" (ver nota 31).

Outro princípio que se extrai vai no sentido da admissibilidade da acumulação de vencimentos de origem, objecto de opção, com remunerações acessórias do cargo efectivamente exercido.

2.4.2 - Aplicando o exposto ao caso em apreço, recorde-se que o n.º 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000 se limita a dizer que os juízes nomeados em regime excepcional podem "optar pelo vencimento de origem", sem mais.

Ao falar em vencimento, afigura-se que o legislador se reporta à classificação teorizada pela doutrina tradicional e que assentava na distinção entre vencimento principal e remunerações acessórias.

Entendia-se por "vencimento principal", segundo o ensinamento de Marcello Caetano (ver nota 32), "a remuneração certa ou remuneração base do cargo público, fixada por lei, independentemente das circunstâncias relativas ao lugar e ao modo do respectivo exercício.

Os vencimentos acessórios são as importâncias que a lei manda pagar para atender às circunstâncias especiais de cada funcionário, ou às despesas extraordinárias que o exercício da função lhe acarrete.".

Propende-se, então, para concluir que a expressão "vencimento de origem", inserta no segmento normativo do n.º 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000, se reporta à remuneração base (ver nota 33) ou vencimento principal (ver nota 34), atribuída em função do lugar ou da antiguidade de certa categoria, nele se compreendendo os suplementos ou abonos que sejam concedidos genericamente a todos os funcionários e que não dependam, por conseguinte, das particularidades ou condicionantes inerentes à prestação normal de trabalho ou pressuponham desempenho efectivo do cargo.

Ao permitir a opção pelo vencimento de origem, o legislador visa essencialmente evitar qualquer situação de retrocesso ao nível dos vencimentos.

A opção compreende-se, desta forma, não só como estímulo à mobilidade mas também como afloração do princípio que o Conselho tem afirmado, segundo o qual, o "funcionário, qualquer que seja a situação de actividade em que se encontre, não deve receber menos que o seu vencimento no quadro de origem, desde que seja essa a sua opção" (ver nota 35).

Ressalvada esta preocupação do legislador, e encontrando-se garantido, por conseguinte, que não haverá diminuição de vencimento, quanto aos demais abonos, incluindo os benefícios sociais, faz sentido assegurar que todos beneficiem do mesmo estatuto, ligado ao desempenho das novas funções.

III - Resolvidas estas duas primeiras questões estamos agora em condições de regressar ao problema que constitui objecto deste parecer.

1 - A questão central que se coloca é, em síntese, a de saber se um trabalhador da Caixa Geral de Depósitos, nomeado como juiz em regime temporário, pode beneficiar do regime de nomeação em comissão de serviço com opção pelo vencimento de origem, nos termos e para os efeitos do previsto nas disposições conjugadas dos artigos 4.º, n.º 3, da Lei 3/2000 e n.os 3 e 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000.

Importa desta forma averiguar, num primeiro momento, a natureza do vínculo dos trabalhadores da Caixa, cuja resposta condiciona a legitimidade da opção pelo vencimento do lugar de origem.

2 - A Carta de Lei de 10 de Abril de 1876 procedeu à criação de "uma caixa geral de depósitos" que seria administrada pela "junta do crédito público" (cf. artigo 1.º)

A instituição tinha nessa época por finalidade principal - de acordo com a tradição - a recolha e administração dos depósitos efectuados por imposição da lei ou dos tribunais (os denominados depósitos necessários previstos no artigo 2.º), embora pudesse também arrecadar o produto de economias dos particulares (depósitos voluntários previstos no artigo 6.º).

Em relação ao pessoal, o artigo 13.º daquele diploma dispunha que "os empregados das juntas dos depósitos públicos de Lisboa e Porto serão colocados no quadro dos funcionários da nova caixa geral dos depósitos e em categorias correspondentes às funções que actualmente exercem".

Com a Carta de Lei de 21 de Maio de 1896, foram criados junto da instituição (que passou a denominar-se "Caixa Geral de Depósitos e Instituições de Previdência"), e sob a sua administração, dois novos organismos, a Caixa de Aposentações e o Monte de Piedade Nacional.

Nesta altura, o pessoal, era nomeado pelo "ministro da fazenda", segundo o artigo 58.º, sendo-lhe aplicável "as disposições concernentes aos empregados das direcções gerais do ministro da fazenda em quanto não forem elaborados os regulamentos especiais para execução deste decreto" (artigo 63.º) (ver nota 36).

De seguida, foi a reforma de 1929 (concretizada pelos Decretos n.os 16 665 a 16 669, de 27 de Março de 1929, e regulamento aprovado pelo Decreto 17 215, de 10 de Agosto), que introduziu importantes modificações na orgânica e funcionamento da instituição.

Em relação ao regime de pessoal, pode ler-se, no Decreto 16 668, que "a Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência terá um quadro privativo, composto de directores de serviço, chefes de secção e primeiros-oficiais e seus equiparados" (ver nota 37).

O acesso aos lugares do quadro privativo continuou a ser efectivado em geral por concurso de provas públicas prestadas na administração geral da Caixa, passando a nomeação para os respectivos lugares a ser da competência do conselho de administração (cf. artigos 4.º e 5.º, respectivamente).

Com relevo para a resolução da questão que vem colocada, importa reter que a instituição desempenhava, desde a sua origem, essencialmente um serviço público (ver nota 38) - o do exercício de funções de crédito - e, como tal, "embora administrativa e financeiramente autónoma (ver nota 39) e dispondo de património próprio, não se distinguia de qualquer outro serviço público" (ver nota 40), subordinando-se às mesmas regras que disciplinavam a administração burocrática do Estado.

2.1 - Reportando-nos em especial à evolução histórico-legislativa (ver nota 41) mais recente da Caixa Geral de Depósitos, importa destacar o Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril de 1969 (ver nota 42), que promulgou a Lei Orgânica da Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência.

No seu longo e exaustivo preâmbulo em que se faz a história da Caixa, os objectivos a alcançar e a justificação da adopção das providências ali contempladas, no que toca ao regime e situação do pessoal da Caixa, pode ler-se que "o sistema vigente, que vem desde a criação do estabelecimento, é o de aplicar integralmente a esse pessoal o regime jurídico do funcionalismo público.

A solução justificava-se, dado tratar-se de um organismo oficial, criado pelo Estado, e que, além do mais, tinha a seu cargo a administração da previdência desse mesmo funcionalismo, no qual se incluíam os servidores da instituição.

Não se vê fundamento para afastar o sistema tradicional, de harmonia com o princípio já definido de manter o estatuto da Caixa ligado essencialmente ao direito público. Mas a competente regulamentação terá de ser ajustada naquilo que for incompatível com as exigências da gestão empresarial e a dinâmica que se deseja imprimir à vida do organismo.

Dentro desta orientação, o pessoal continuará sujeito ao regime jurídico dos funcionários do Estado, com as modificações impostas pela natureza específica da actividade da Caixa como instituição de crédito."

Tais modificações diziam respeito essencialmente à matéria de categorias e vencimentos. Na verdade, por um lado, a Caixa precisava de dispor de um corpo de funcionários aptos ao desempenho das respectivas funções e devotados ao serviço que lhe permitisse salvaguardar a posição que lhe competia no sistema financeiro e, por outro, enquanto instituto de crédito, ela exercia a sua actividade em paralelo com os demais elementos do sistema bancário, não podendo deixar de pautar as condições de trabalho oferecidas ao seu pessoal pelas praticadas na generalidade dos estabelecimentos similares.

Neste sentido, conclui-se no preâmbulo que vimos reproduzindo, "por estes motivos, e sem prejuízo de o pessoal do estabelecimento permanecer integrado no estatuto do funcionalismo público, pelos fundamentos já expostos, entende-se que o elenco de categorias e vencimentos deverá ser estabelecido pela administração, tendo em conta sobretudo as condições praticadas pela generalidade do sistema bancário, e sujeito à homologação do Ministro das Finanças".

No âmbito do referido diploma, a Caixa é definida como "pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, com património próprio, competindo-lhe o exercício das funções de instituto de crédito do Estado e a administração das instituições a que se referem os artigos 4.º e 6.º".

Em relação ao pessoal, dispõe-se no n.º 2 do artigo 31.º que "continua sujeito ao regime jurídico do funcionalismo público, com as modificações exigidas pela natureza específica da actividade da Caixa como instituição de crédito, de harmonia com o disposto no presente diploma e nos restantes preceitos especialmente aplicáveis ao estabelecimento" (ver nota 43).

Assim, "as categorias e vencimentos do pessoal serão fixados pelo conselho de administração, tendo em conta as condições especiais a que se refere o n.º 2 do artigo precedente e as comuns à generalidade do sistema bancário, independentemente dos limites estabelecidos na lei geral, devendo ser submetidos à homologação do Ministro das Finanças".

Segundo o disposto no artigo 34.º, n.º 1, "todo o pessoal será contratado pela administração, dentro das respectivas dotações orçamentais e na medida das necessidades do serviço" (ver nota 44).

De seguida, o Decreto-Lei 461/77, de 7 de Novembro, introduziu alterações no estatuto laboral dos trabalhadores da Caixa Geral de Depósitos, dando nova redacção aos artigos 32.º e 36.º do Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril de 1969, e aos artigos 109.º, 111.º, 116.º e 122.º do Decreto 694/70, de 31 de Dezembro, destacando-se apenas as que se referem ao regime jurídico do pessoal (ver nota 45):

"Artigo 32.º

1 - As normas relativas a admissões, acessos, categorias, vencimentos e outras condições aplicáveis ao pessoal serão estabelecidas por regulamento interno, aprovado pelo conselho de administração, tendo em conta os condicionalismos especiais a que se refere o n.º 2 do artigo precedente e os comuns à generalidade do sector bancário público.

2 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo precedente e para efeito de execução do previsto no número anterior relativamente à harmonização das suas condições internas com as comuns à generalidade do sector bancário público, a Caixa poderá participar nos processos de convenções colectivas de contratação de trabalho aplicáveis àquele sector.

... Artigo 109.º

As categorias e os vencimentos do pessoal serão estabelecidos por regulamento interno, aprovado pelo conselho de administração, tendo em conta os condicionalismos especiais a que se refere o n.º 2 do artigo precedente e os comuns à generalidade do sector bancário público." (ver nota 46)

Este corpo consultivo já teve oportunidade de ponderar que a abertura à participação da Caixa nos processos de convenções colectivas da contratação colectiva de trabalho aplicável ao sector bancário público não implica a privatização do regime do seu pessoal, atenta, em especial, a ressalva que no n.º 2 do artigo 32.º se faz ao âmbito da regulamentação interna a que alude o n.º 1 (ver nota 47) (ver nota 48).

2.2 - Com interesse para o tema que nos ocupa, importa destacar, mais recentemente, a alteração sofrida pela Caixa Geral de Depósitos (ver nota 49) com a publicação do Decreto-Lei 287/93, de 20 de Agosto (ver nota 50).

Por força do artigo 1.º do mencionado diploma, a Caixa é transformada em "sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, passando a denominar-se Caixa Geral de Depósitos, S. A."

No que respeita ao pessoal, o novo regime consagra a aplicação à Caixa do regime jurídico do contrato individual de trabalho, embora dando possibilidade aos trabalhadores, ao serviço da instituição, de optarem pela manutenção do regime a que estavam sujeitos.

Assim, destacam-se os seguintes preceitos:

"Artigo 7.º

1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os trabalhadores da Caixa ficam sujeitos ao regime jurídico do contrato individual de trabalho.

2 - Os trabalhadores que se encontrem ao serviço da Caixa na data da entrada em vigor do presente diploma continuam sujeitos ao regime que lhes era até aí aplicável, podendo contudo optar pelo regime previsto no número anterior, mediante declaração escrita feita nos termos e no prazo a fixar pela administração da Caixa.

3 - Os trabalhadores da Caixa que sejam chamados a ocupar cargos nos órgãos desta empresa ou que sejam requisitados para exercer funções em empresas ou serviços públicos não podem, por esse facto, sofrer qualquer prejuízo, regressando aos seus lugares logo que terminem o mandato ou requisição.

4 - ..."

Por sua vez, o n.º 3 do artigo 9.º dispõe:

"Mantém-se também em vigor, mas unicamente para aplicação aos trabalhadores da Caixa que não tenham exercido a faculdade a que se refere o n.º 2 do artigo 7.º, e com as necessárias adaptações, os artigos 31.º, n.º 2, 32.º e 34.º, n.º 2, do Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril de 1969."

2.3 - Entretanto, o Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro, veio estabelecer o novo regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas.

O diploma erige como princípio geral do regime de emprego dos trabalhadores o do contrato individual de trabalho.

Neste sentido, dispõe o artigo 16.º:

"1 - O estatuto do pessoal das empresas públicas é o do regime do contrato individual de trabalho.

2 - A matéria relativa à contratação colectiva rege-se pela lei geral."

O artigo 17.º, que tem como epígrafe "Comissões de serviço", dispõe:

"1 - ...

2 - Os trabalhadores das empresas públicas podem exercer, em comissão de serviço, funções no Estado, institutos públicos, autarquias locais ou em outras empresas públicas, mantendo todos os direitos inerentes ao seu estatuto profissional na empresa de origem, considerando-se todo o período na comissão como serviço prestado na empresa de origem.

3 - Os trabalhadores em comissão de serviço, nos termos dos números anteriores, poderão optar pelo vencimento correspondente aos seu quadros de origem ou pelo correspondente às funções que vão desempenhar.

4 - O vencimento e demais encargos dos trabalhadores em comissão de serviço serão da responsabilidade da entidade onde se encontrem a exercer funções."

3 - O excurso acabado de fazer permite-nos concluir, em resumo, quanto aos trabalhadores da Caixa que não fizeram a opção prevista no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei 287/93, que se mantêm subordinados a um regime de funcionalismo público, embora com especificidades, na linha do sistema instituído desde a criação da Caixa, incluindo as adaptações introduzidas com o Decreto-Lei 48 953 e o regulamento aprovado pelo Decreto 694/70.

Esta asserção não é alterada pelo facto de a relação de emprego público não se apresentar constituída por nomeação, mas sim por contrato administrativo de provimento.

Na verdade, trata-se de um contrato indefinidamente renovável, através do qual o agente administrativo ocupa um lugar permanente nos quadros da Caixa, segundo o regime estatutário próprio da função pública.

Com efeito, segundo Marcello Caetano, funcionário público é todo o "agente administrativo provido por nomeação vitalícia voluntariamente aceite ou por contrato indefinidamente renovável, para servir por tempo completo em determinado lugar criado por lei com carácter permanente, segundo o regime legal próprio da função pública" (ver nota 51).

Constitui, desta forma, jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo que os trabalhadores da Caixa Geral de Depósitos, admitidos antes da transformação desta em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, "estavam sujeitos ao regime jurídico do funcionalismo público, com as modificações exigidas pela natureza específica da actividade da Caixa como instituição de crédito, conforme determinam o n.º 2 do artigo 31.º do Decreto-Lei 48 953 e o artigo 108.º, n.º 2, do referido Regulamento, sendo o contrato através do qual se estabelece a relação jurídica de emprego, de natureza pública, qualificável como contrato administrativo de provimento [artigos 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei 48 953 e 110.º, n.º 1, daquele Regulamento]" (ver nota 52).

De igual modo, segundo jurisprudência pacífica e reiterada do Supremo Tribunal Administrativo, considera-se expressão da natureza pública da relação de emprego (ver nota 53) dos trabalhadores da Caixa Geral de Depósitos, constituída nos termos mencionados, o facto de tal pessoal ser subscritor da Caixa Geral de Aposentações e do Montepio dos Servidores do Estado (cf. artigos 39.º do Decreto-Lei 48 953 e 119.º do regulamento aprovado pelo Decreto 694/70, na redacção dada pelo Decreto-Lei 262/89, de 7 de Agosto).

É também pacífico que o regime disciplinar aplicável é ainda o que consta do Regulamento Disciplinar do Funcionalismo Civil do Estado, de 22 de Fevereiro de 1913 (ver nota 54) (ver nota 55).

Acresce que são os tribunais administrativos os competentes para apreciar os litígios emergentes da relação de emprego público que os trabalhadores da Caixa mantêm com ela, incluindo os decorrentes da aplicação do mencionado regime disciplinar (ver nota 56).

Nesta conformidade, pode dizer-se que os trabalhadores em causa se encontram investidos de forma definitiva ou vitalícia nos quadros da Caixa, através de um vínculo jurídico de direito administrativo, que se pode ainda dizer tributário do específico regime de emprego público que liga os funcionários à Administração Pública.

Temos, desta forma, que as relações jurídico-laborais que a Caixa estabelece com os seus trabalhadores podem reportar-se, a partir do Decreto-Lei 287/93, a dois tipos diferentes: uma relação jurídica de emprego público sujeita a um regime especial que pode ainda considerar-se de funcionalismo público, para o pessoal que não fez a opção pelo regime jurídico do contrato individual (ver nota 57); uma relação jurídica de emprego privado, regulada pelo contrato individual de trabalho, aplicável aos trabalhadores que fizeram aquela opção, bem como a todos os novos trabalhadores.

IV - Aqui chegados, estamos em condições de responder à questão que motivou o parecer.

1 - Segundo os dados do processo, o trabalhador em causa alega que, apesar de ser trabalhador da Caixa Geral de Depósitos, convertida em sociedade anónima de capitais públicos com o Decreto-Lei 287/93, continua sujeito "ao regime jurídico de funcionalismo público".

Tal significa que o mesmo não optou pelo regime do contrato individual de trabalho, continuando a sujeitar-se à disciplina que decorre dos artigos 31.º, n.º 2, 32.º e 34.º, n.º 2, do Decreto-Lei 48 953, que aponta, como vimos, para uma relação jurídica de emprego público ainda tributária do regime de funcionalismo público.

Assim, tendo presentes as considerações expendidas no n.º III, tal trabalhador não pode deixar de considerar-se funcionário público (ver nota 58) para o efeito de poder ser nomeado juiz em comissão de serviço e optar pelo vencimento de origem, nos termos do disposto nos n.os 3 e 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000.

2 - A questão que se coloca em seguida é a de saber se o trabalhador em causa tem direito aos subsídios e benefícios sociais que auferiria no exercício do lugar de origem.

Com efeito, de entre os complementos remuneratórios a que o trabalhador tem direito no lugar de origem, verifica-se oferecerem dificuldades, em especial, os seguintes: remuneração de desempenho, participação nos lucros e diferencial de taxa de juros.

2.1 - Em relação à remuneração de desempenho, importa considerar a ordem de serviço n.º 7/2001, de 22 de Março.

Com vista a adequar o sistema remuneratório à realidade da Caixa, o conselho de administração deliberou aprovar o seguinte:

"Remuneração de desempenho/IHT

1 - Extinguir o actual subsídio de desempenho e disponibilidade (SDD e SDD/IHT), subdividindo-o em duas componentes:

1.1 - Isenção de horário de trabalho (IHT).

A isenção de horário de trabalho (IHT) comportará dois escalões, 22% e 47%, e será calculada sobre a retribuição de base e as diuturnidades.

A atribuição e cessão da IHT será efectuada de acordo com as normas legais e contratuais em vigor.

À IHT aplica-se o regime de pensionamento do extinto SDD, isto é, 70% da média das percentagens auferidas nos dois últimos anos.

1.2 - Remuneração de desempenho (RD).

A remuneração de desempenho (RD), agora criada, cuja atribuição e revisão ponderarão, em especial, os resultados do processo de avaliação de desempenho, com a periodicidade que estiver estabelecida, podendo ser revogada mediante pré-aviso de três meses.

A RD mantém o regime de pensionamento do extinto SDD, isto é, 70% da média das percentagens auferidas nos últimos anos."

Do exposto, retira-se que a remuneração de desempenho veio substituir o denominado subsídio de desempenho e disponibilidade, que havia sido criado pelo despacho 18-A/90, de 24 de Janeiro, do conselho de administração da Caixa. Segundo este despacho, o referido subsídio deveria ponderar "a disponibilidade total para o exercício de funções na CGD e a eficácia no desempenho das mesmas, a qualificação profissional, a motivação, a dedicação e os resultados efectivamente obtidos [...] Acresce que o subsídio de desempenho e disponibilidade podia ser atribuído aos empregados que exercessem funções de direcção, específicas ou de enquadramento, técnicas e quaisquer outras que pela sua natureza e inerente responsabilidade o justificam".

Com o novo sistema, o subsídio de desempenho e disponibilidade aparece subdividido em duas componentes: a isenção de horário de trabalho e a remuneração de desempenho.

A primeira visa retribuir a disponibilidade total do trabalhador para o exercício de funções e a remuneração de desempenho tem como objectivo remunerar precisamente a eficácia e a dedicação no desempenho dessas funções, tanto assim que na sua atribuição são de ponderar os resultados do processo de avaliação de desempenho (ver nota 59).

Afigura-se, por conseguinte, que a mencionada alteração não é de molde a afectar a razão de ser nem a natureza desta componente da remuneração.

Uma das distinções mais relevantes no âmbito do direito do trabalho é aquela que contrapõe a remuneração de base aos complementos salariais.

"A remuneração de base corresponde ao montante fixo auferido pelo trabalhador, com exclusão das outras prestações pagas pelo empregador como contrapartida do trabalho, ainda que regulares e periódicas", e relaciona-se com a categoria que o trabalhador tem na empresa.

"Os complementos salariais representam acrescentos à remuneração de base e são devidos ao trabalhador, isto é, são obrigatórios," (ver nota 60) (ver nota 61) podendo ser certos ou incertos.

De entre os complementos certos, os autores integram, além dos subsídios de Natal e de férias, o subsídio de turno, o pagamento de trabalho nocturno, o subsídio de isolamento, o subsídio de risco ou o complemento de isenção de horário, bem como outras compensações relacionadas com a prestação da actividade, designadamente subsídios de transporte, de refeição, de alojamento, etc.

As "prestações complementares estão ligadas a contingências especiais da prestação de trabalho (penosidade, perigo, isolamento, toxicidade), ao rendimento, mérito e produtividade (individual ou por equipa) ou mesmo a certas situações pessoais dos trabalhadores (antiguidade, diuturnidades)" (ver nota 62).

Em regra, as remunerações complementares só fazem "parte da retribuição, stricto sensu, sujeitando-se à respectiva disciplina legal, se nos termos do contrato de trabalho ou dos usos assumirem carácter regular ou habitual e deverem portanto considerar-se como elemento integrante da remuneração do trabalhador, sobretudo se forem pagos por forma a criar no espírito deste a convicção de que constituem complemento normal do seu salário" (ver nota 63).

A noção legal de retribuição (ver nota 64) abarca, desta forma, além da remuneração base, toda e qualquer prestação em dinheiro ou em espécie atribuída pela entidade patronal ao trabalhador, com carácter de regularidade e continuidade, por forma a criarem, no espírito deste, a convicção de que são complemento do vencimento (ver nota 65).

No caso em apreço, o subsídio denominado remuneração de desempenho, tal como foi fixado e caracterizado, afigura-se assumir as características que permitem classificá-lo como complemento integrante do conceito de retribuição.

Já no que se refere à participação nos lucros, esta não é tida pela lei como retribuição ou contrapartida do trabalho (ver nota 66).

No entanto, a jurisprudência, apoiada pela doutrina, vem abrindo caminho no sentido de que a participação nos lucros, quando recebida com carácter de regularidade e continuidade, de forma a criar no espírito dos trabalhadores a convicção de que são um elemento componente do seu vencimento, constitui retribuição do trabalho (ver nota 67).

2.2 - Acontece, porém, que o facto de tais complementos remuneratórios integrarem a noção de retribuição não torna legítimo extrapolar a regra de que os mesmos sejam de considerar remuneração principal para o efeito do previsto no n.º 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000.

Com efeito, tendo em conta os critérios adoptados na atribuição de tais complementos, verifica-se que eles dependem do desempenho efectivo de funções no serviço de origem.

Desde logo, em relação à remuneração de desempenho, esta constitui uma componente retributiva que visa compensar os desempenhos de maior valor acrescentado, o esforço e empenhamento pessoal dos trabalhadores. Tanto assim que, na sua atribuição, se diz expressamente ponderarem os resultados do processo de avaliação de desempenho (ver nota 68) (ver nota 69).

Assim sendo, se o trabalhador cessar as funções do lugar de origem, é óbvio que deixa de poder ser avaliado pelos serviços da Caixa, não fazendo sentido continuar a ser remunerado por um desempenho que deixou de se verificar e é insusceptível de avaliação.

E quanto à disponibilidade permanente, verifica-se que essa disponibilidade no lugar de origem deixou de se verificar.

Logo, enquanto os trabalhadores estiverem em comissão, no exercício de outras funções, não existe razão plausível, em nosso entender, para poderem auferir esses complementos.

Esta conclusão resulta inequívoca no que se refere à participação nos lucros.

Com efeito, pode ler-se na ordem de serviço n.º 14/2001, de 18 de Março de 2002, relativa à participação dos lucros quanto ao exercício de 2001:

"1 - A participação nos lucros será atribuída aos empregados do quadro efectivo que, em 31 de Dezembro de 2001, se encontravam ao serviço da instituição ou dos ACE (ver nota 70) (SOGRUPO-SA e SOGRUPO-SI) e que mantenham essa situação à data da respectiva deliberação de atribuição.

6 - A participação nos lucros corresponderá, em cada caso, a uma percentagem da última retribuição mensal efectiva auferida no ano de 2001 e ficará dependente:

a) Do plafond de cada órgão de estrutura;

b) Da avaliação individual;

c) Da distribuição das avaliações em cada órgão de estrutura;

d) Dos dias de ausência que internamente afectam a contagem de tempo que serve de base para a atribuição do prémio de antiguidade.

7 - As propostas de atribuição serão da responsabilidade das hierarquias e devem ponderar o contributo de cada colaborador para os resultados da equipa em que se integra, expresso no seu empenhamento e desempenho durante 2001."

Do exposto resulta manifesto que a percepção deste complemento remuneratório pressupõe o efectivo exercício de funções na Caixa, exigindo-se mesmo que o trabalhador se encontre ao serviço em 31 de Dezembro de 2001 (ver nota 71) e se mantenha nessa situação à data da respectiva deliberação de atribuição (ver nota 72).

2.3 - Os trabalhadores da Caixa gozam do direito ao crédito à habitação com taxa de juro bonificada, nos termos do Regulamento de Crédito à Habitação, anexo ao ACT para o sector bancário.

Neste caso, já não estamos perante um complemento remuneratório (ver nota 73) mas sim um benefício de natureza social, inserido no capítulo XI do ACT. (ver nota 74)

Este benefício social é inerente à qualidade ou estatuto de trabalhador bancário, neste caso trabalhador da Caixa e alheio a uma lógica propriamente retributiva.

Tanto assim que o benefício se mantém independentemente da extinção do contrato de trabalho.

Com efeito, dispõe o artigo 19.º do Regulamento do Crédito à Habitação que, "se o mutuário deixar de exercer funções na instituição de crédito mutuante, será mantida a amortização mensal segundo o plano inicial, nos casos de reforma por limite de idade ou por invalidez ou doença e despedimento colectivo".

Ora, se numa situação em que já se encontra extinto o contrato de trabalho e, ainda assim, é garantido o direito dos trabalhadores à manutenção da amortização mensal segundo o plano inicial, por maioria de razão deve esse direito ser assegurado no caso de trabalhadores em comissão de serviço.

Tanto mais que, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei 558/99, os trabalhadores em comissão de serviço mantêm "todos os direitos inerentes ao seu estatuto profissional na empresa de origem".

Considera-se, pois, atentas as suas características e considerados os fundamentos expostos, que o benefício em causa deve ser suportado pelo serviço de origem.

Finalmente, resta acrescentar que não se afigura defensável invocar nesta sede o disposto no n.º 4 do artigo 17.º do Decreto-Lei 558/99, quando refere que "o vencimento e demais encargos dos trabalhadores em comissão de serviço serão da responsabilidade da entidade onde se encontra a exercer funções", para argumentar que seria o serviço de destino a suportar o benefício em questão.

Mesmo que fosse de admitir que tal benefício integraria os "demais encargos" atrás mencionados, esta norma - enquanto norma geral sobre o regime aplicável aos trabalhadores das empresas do sector empresarial do Estado que exercem, em comissão de serviço, funções no Estado, institutos públicos, autarquias locais ou outras empresas públicas - teria sempre de ceder perante o regime especial constante do artigo 4.º, n.º 3, da Lei 3/2000 e n.os 3 e 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei 179/2000.

Segundo as regras de hermenêutica jurídica "a lei especial prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade: lex specialis derogat legi general) (ver nota 75), ainda que esta seja posterior, excepto, neste caso, "se outra for a intenção inequívoca do legislador" - n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil (ver nota 76).

V - Termos em que se extraem as seguintes conclusões:

1.ª Podem ser nomeados para o exercício temporário de funções de juiz, em comissão de serviço, com opção pelo vencimento de origem, nos termos do disposto nos artigos 4.º, n.º 3, da Lei 3/2000, de 20 de Março, e 1.º, n.os 3 e 6, do Decreto-Lei 179/2000, de 9 de Agosto, apenas os trabalhadores subordinados de uma pessoa colectiva de direito público, cuja relação de trabalho é conformada por um específico regime jurídico - o direito administrativo - que lhes confere o estatuto de funcionário público;

2.ª A opção pelo vencimento de origem, nos termos da conclusão anterior, implica a cessação do pagamento dos suplementos ou complementos remuneratórios atribuídos em função de particularidades ou condicionantes inerentes à prestação de trabalho, na origem, ou que pressuponham o desempenho efectivo do cargo;

3.ª A referida opção tem apenas em vista evitar que haja retrocesso quanto ao vencimento principal, valendo em tudo o mais (abonos e benefícios sociais) o estatuto do lugar de exercício, que será, desta forma, igual para todos;

4.ª As relações jurídico-laborais que a Caixa Geral de Depósitos estabelece com os seus trabalhadores podem reportar-se, a partir do Decreto-Lei 287/93, de 20 de Agosto, a dois tipos diferentes: uma relação jurídica de emprego público sujeita a um regime especial, que pode ainda considerar-se de funcionalismo público, para o pessoal abrangido pela disciplina que decorre dos artigos 31.º, n.º 2, 32.º e 34.º, n.º 2, do Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril de 1969; e uma relação jurídica de emprego privado, regulada pelo contrato individual de trabalho, aplicável aos trabalhadores que fizeram a opção prevista no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei 287/93, bem como a todos os novos trabalhadores;

5.ª O trabalhador da Caixa Geral de Depósitos que não optou pelo regime do contrato individual de trabalho, nos termos do disposto no artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei 287/93, continuando a sujeitar-se ao regime que decorre da aplicação dos artigos 31.º, n.º 2, 32.º e 34.º, n.º 2, do Decreto-Lei 48 953, não pode deixar de considerar-se funcionário, com vínculo à função pública, para o efeito referido na conclusão 1.ª;

6.ª A opção pelo vencimento de origem do trabalhador em questão não abrange as componentes remuneratórias que depen dam do exercício efectivo de funções no lugar de origem, bem como os benefícios sociais vinculados ao lugar de origem, nos termos do fixado nas conclusões 2.ª e 3.ª

(nota 1) O parecer da Auditoria Jurídica foi solicitado pela direcção do Instituto de Gestão Financeira e Patrimonial da Justiça (IGFPJ). Em nota à informação n.º 34-J/2001, DAS/P, de 4 de Dezembro, a directora do Instituto colocou à consideração superior a necessidade de parecer daquela Auditoria, nos termos seguintes: "No caso suscitam-se várias dúvidas atinentes, por um lado, ao vínculo jurídico que subjaz ao exercício de funções de juiz auxiliar e, em face por outro lado, aos abonos que o interessado auferiria enquanto trabalhador da CGD. Tendo-se agora tomado conhecimento da descrição dos encargos em causa, recentemente remetida pela CGD (remuneração de desempenho, participação nos lucros, diferencial de taxa de juro, entre outros) constata-se a inexistência de encargos dessa natureza no IGFPJ e no Estado, bem como a inadequação das rubricas económicas em vigor para imputação desses encargos."

(nota 2) Trata-se de uma forma de nomeação temporalmente limitada, aplicando-se às situações taxativamente enunciadas na lei. Para maiores desenvolvimentos, cf. Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1.º vol., 2001, p. 189.

(nota 3) Sobre a constituição da relação de emprego público, cf. Vital Moreira, Direito Administrativo, guia de estudo, ano lectivo de 1999-2000, pp. 21 e segs., Paulo Veiga e Moura, ob. cit., pp. 186 e segs., e Fernanda Maçãs, "A relação jurídica de emprego público: Tendências actuais", Novas Perspectivas de Direito Público, IGAT, Lisboa, 1999, pp. 15 e segs.

(nota 4) V., no mesmo sentido, o artigo 6.º do Decreto-Lei 184/89, de 24 de Junho.

(nota 5) Cf., igualmente, o estatuído no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei 184/89.

(nota 6) De acordo com o artigo 15.º do Decreto-Lei 427/89, "o contrato administrativo de provimento é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública". O contrato de trabalho a termo certo é definido no artigo 18.º do mesmo diploma, como "o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada que não possam ser asseguradas nos termos do artigo 15.º".

(nota 7) Princípio já reafirmado no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei 184/89.

(nota 8) Sobre as diferenças entre as duas formas de constituição da relação de emprego público, cf. Fernanda Maçãs, ob. cit., pp. 15 e segs.

(nota 9) Como melhor será analisado mais adiante, a propósito do regime jurídico dos trabalhadores da Caixa Geral de Depósitos, nem sempre o contrato administrativo de provimento andou associado à ideia de precariedade de emprego.

(nota 10) Cf. Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 109.

(nota 11) O n.º 5 do artigo 4.º do Decreto-Lei 427/89 refere expressamente que "a nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário".

(nota 12) Cf. pareceres n.os 8/2000, de 28 de Setembro, 28/99, de 10 de Fevereiro, e 598/2000, de 15 de Junho.

(nota 13) Sobre as implicações jurídicas da substituição, no artigo 269.º da Constituição, aquando da Lei Constitucional de Revisão n.º 1/82, da expressão "funcionários e agentes do Estado", pela fórmula "trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas", cf. Vital Moreira, ob. cit., pp. 10 e segs., e parecer 28/99.

(nota 14) Ana Fernanda Neves, "Relação jurídica de emprego público na Constituição: Movimento de auto-semelhança", Perspectivas Constitucionais, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 863. A expressão "função pública" num sentido lato abrange "não só todos os funcionários e agentes do Estado e demais pessoas de direito público, mas também os titulares de cargos públicos, incluindo os próprios titulares de órgãos de soberania", cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 944.

(nota 15) Dentro da relação jurídica de emprego público em sentido amplo distingue-se, assim, o regime da função pública, para significar a relação de emprego público regulada por um regime específico de direito público, o direito administrativo, cf. Fernanda Maçãs, ob. cit., p. 13.

(nota 16) No sentido da associação entre funcionários públicos e vínculo definitivo à função pública, cf. Acórdão do STA de 7 de Outubro de 1993, processo 32 106, apêndice ao Diário da República, de 15 de Outubro de 1996, pp. 5040 e segs.

(nota 17) Trata-se da figura da comissão de serviço eventual para a doutrina tradicional. Neste sentido, para João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Almedina, Coimbra, 1988, vol. I, pp. 323-324, "a admissão subsequente (ou admissão em outro lugar) reveste a modalidade de comissão de serviço (eventual) sempre que um funcionário titular de um lugar do quadro com investidura definitiva vai ocupar um lugar de outro quadro ou de outra categoria do mesmo quadro, continuando, todavia, vinculado ao lugar de origem, através de cativação".

(nota 18) Sobre as várias modalidades da figura da comissão de serviço, cf. parecer 12/2001, de 14 de Fevereiro de 2002.

(nota 19) Posteriormente alterado pelos Decretos-Leis 393/90, de 11 de Dezembro, 420/91, de 29 de Outubro, 137/92, de 16 de Julho e 109/96, de 1 de Agosto, sem reflexos na economia do presente parecer.

(nota 20) Cf. o artigo 14.º do Decreto-Lei 184/89.

(nota 21) Cf. o artigo 15.º do Decreto-Lei 184/89.

(nota 22) Para maiores desenvolvimentos, cf. Paulo Veiga e Moura, ob. cit., p. 266. Sobre a caracterização conceitual dos suplementos no quadro da estrutura remuneratória da função pública, cf., entre outros, os pareceres n.os 109/90, de 25 de Janeiro de 1991 (Diário da República, 2.ª série, n.º 241, de 19 de Outubro de 2001, pp. 10 470 e segs.), 47/92, de 9 de Julho de 1993 (Diário da República, 2.ª série, n.º 76, de 31 de Março de 1994, pp. 3 e segs.), 123/96, de 20 de Junho de 1997 (Diário da República, 2.ª série, n.º 70, de 24 de Março de 1998, pp. 3778 e segs.), 52/97, 93/98, de 14 de Maio de 1999 (não publicado), e 328/2000, de 16 de Agosto de 2000 (não publicado).

(nota 23) O direito à retribuição do trabalho é um direito que tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando do respectivo regime jurídico, pelo que as remunerações de categoria e de exercício só podem ser suspensas nas situações e condições taxativamente enunciadas na lei. Sobre a natureza do direito à retribuição do trabalho, cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 318 e segs.

(nota 24) Paulo Veiga e Moura, idem, p. 267.

(nota 25) V., a este propósito, o parecer 56/97, de 28 de Setembro de 2000 (Diário da República, 2.ª série, n.º 4, de 5 de Janeiro 2002, pp. 228 e segs.).

(nota 26) No parecer 56/97 apontam-se várias situações de ausência que não determinam perda do vencimento de exercício. É o que acontece, por exemplo, com as faltas ao serviço resultantes de incapacidade temporária absoluta (artigo 19.º, n.º 1, do Decreto-Lei 503/99, de 20 de Novembro), bem como as faltas por casamento (artigo 22.º, n.º 3), as faltas por nascimento (artigo 24.º, n.º 4), por falecimento de familiar (artigo 28.º, n.º 3), as faltas por isolamento profiláctico (artigo 57.º), as faltas para doação de sangue (artigo 61.º, n.º 3) e as faltas por socorrismo (artigo 62.º, n.º 3), todos preceitos constantes do Decreto-Lei 100/99, de 31 de Março.

(nota 27) O n.º 3 do artigo 37.º do Decreto-Lei 353-A/89 diz expressamente que o regime e condições de atribuição de cada suplemento será feita por decreto-lei, nos termos do n.º 3 do artigo 19.º do Decreto-Lei 184/89 e do artigo 12.º do presente diploma.

(nota 28) Os acréscimos ao salário correspondentes a particularidades da prestação normal de trabalho "apenas são devidos enquanto persistir a situação que lhes serve de fundamento", cf. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11.ª ed., Almedina, Coimbra, 1999, p. 454.

(nota 29) Parecer 52/97. No mesmo sentido, cf. pareceres n.os 47/92, 93/98 e 328/2000.

(nota 30) O artigo 29.º, com a redacção dada pela Lei 143/99, de 31 de Agosto, tem o seguinte conteúdo: "1 - Nas localidades onde se mostre necessário, o Ministério da Justiça, pelo Gabinete de Gestão Financeira, põe à disposição dos magistrados judiciais, durante o exercício da sua função, casa de habitação mobilada, mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, a fixar pelo Ministro da Justiça, de montante não superior a um décimo do total das respectivas remunerações.

2 - Os magistrados que não disponham de casa de habitação, nos termos referidos no número anterior ou não a habitem, conforme o disposto no n.º 2 do artigo 8.º, têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministro da Justiça, para todos os efeitos equiparado a ajudas de custo, ouvidos o Conselho Superior da Magistratura e as organizações representativas dos magistrados, tendo em conta os preços correntes no mercado local de habitação."

(nota 31) Cf. parecer 52/97.

(nota 32) Cf. Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, t. II, 1999, p. 767, e pareceres n.os 109/90, de 25 de Janeiro de 1991, 123/96, de 20 de Junho de 1997, e 52/97.

(nota 33) Segundo Paulo Veiga e Moura, ob. cit., p. 266, "a remuneração base é a contrapartida pecuniária devida aos funcionários públicos e aos agentes administrativos pela ocupação de um dado lugar na hierarquia de um serviço público".

(nota 34) João Alfaia, ob. cit., vol. II, pp. 77, fala em "vencimento em sentido estrito ou ordenado", para designar "a remuneração mensal atribuída ao funcionário ou agente ocupante de um lugar de certa categoria [...], visando na essência a retribuição do trabalho normal [...] o conceito de vencimento em sentido estrito está ligado sobretudo e imediatamente ao lugar e a uma certa categoria e só indirectamente ao desempenho do cargo".

(nota 35) V., por todos, o parecer 47/92.

(nota 36) O regulamento de 23 de Junho de 1897 dedicava o título VIII, capítulo I, aos "empregados e suas atribuições". Aí pode ler-se que os trabalhadores eram em geral nomeados pelo Governo, sob proposta do administrador-geral, após aprovação em concurso (cf. artigos 267.º, 268.º e 270.º e segs.). Segundo o artigo 269.º, admitia-se o recurso a pessoal contratado, com carácter temporário, quando as necessidades de serviço o reclamassem.

(nota 37) Cf. artigo 1.º Segundo o artigo 2.º do mesmo diploma, consideravam-se desde logo incluídos no quadro privativo: "1.º Os funcionários actuais da Caixa Geral de Depósitos que pertençam ao antigo quadro privativo e tenham as categorias indicadas no artigo 1.º e os seus equiparados; 2.º Os funcionários transitados para a Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência pela anexação de serviços, nos termos do decreto 16 665, desta data, se estiverem nas condições indicadas no n.º 1 deste artigo. § único. Os lugares do quadro privativo que não ficarem preenchidos pela execução dos n.os 1.º e 2.º deste artigo serão, da primeira vez, providos pelo Governo, de entre a classe imediatamente inferior, mediante proposta do conselho de administração e independentemente de concurso."

(nota 38) Além da gestão da previdência do funcionalismo.

(nota 39) Foi com o Decreto 4670, de 14 de Julho de 1918, que a instituição começou a ganhar autonomia.

(nota 40) Cf. o preâmbulo do Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril de 1969, diploma cujo regime será analisado de seguida mais desenvolvidamente.

(nota 41) Tema já abordado por este Conselho Consultivo, em especial nos pareceres n.os 87/87, de 24 de Março de 1988 (Diário da República, 2.ª série n.º 180, de 5 de Agosto de 1988), e 36/98, de 1 de Março de 2001.

(nota 42) Diploma que revogou, no seu artigo 75.º, os seguintes diplomas e normativos: Decreto com força de Lei 4670, de 14 de Julho de 1918; artigo 3.º do Decreto 12 689, de 19 de Novembro de 1926; o Decreto 13 612, de 17 de Maio de 1927; os Decretos n.os 16 665, 16 666 e 16 668, de 27 de Março de 1929; o artigo 1.º e o corpo do artigo 2.º do Decreto 16 899, de 27 de Março de 1929; o artigo 3.º do Decreto 17 163, de 29 de Julho de 1929; Decreto 17 471, de 15 de Outubro de 1929; o corpo do artigo 1.º do Decreto 17 951, de 11 de Fevereiro de 1930; o artigo 40.º do Decreto 22 789, de 30 de Junho de 1933; os artigos 2.º e 8.º do Decreto-Lei 32 337, de 23 de Outubro de 1942; o artigo 19.º do Decreto-Lei 32 691, de 20 de Fevereiro de 1943; o artigo 2.º do Decreto-Lei 36 670, de 13 de Dezembro de 1947; os artigos 16.º a 18.º do Decreto-Lei 40 100, de 21 de Março de 1955, rectificado por Declaração de 14 de Maio de 1969, Diário do Governo, 1.ª série, n.º 114.

(nota 43) Idêntico preceito consta do artigo 108.º, n.º 2, do Regulamento da Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência, aprovado pelo Decreto 694/70, de 31 de Dezembro.

(nota 44) V. idêntico preceito no artigo 110.º do Decreto 694/70.

(nota 45) No que respeita ao regime disciplinar, v., por todos, o parecer 87/87.

(nota 46) Segundo o disposto no artigo 111.º, "As condições de admissão e acesso aos diversos lugares da Caixa serão estabelecidas pelo regulamento a que se refere o artigo 109.º, tendo em conta os condicionalismos especiais da instituição e os comuns à generalidade do sector bancário público.".

(nota 47) Cf. acordo colectivo de trabalho (ACT) de 26 de Julho de 1990, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 31, de 22 de Agosto de 1990. Na parte final do texto encontra-se exarada uma declaração de adesão emitida pela Caixa Geral de Depósitos, no sentido de, salvo pontuais ressalvas e sem interesse para a questão ora em discussão, as respectivas cláusulas passarem a constituir "normas regulamentares para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 32.º do Decreto-Lei 48 983, de 5 de Abril de 1969, e nos artigos 109.º, 111.º e 122.º do Regulamento, aprovado pelo Decreto 694/70, de 31 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 461/77, de 7 de Novembro". Já depois de 1993, na declaração inserta no ACT do sector bancário de 1994, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 42, de 15 de Novembro de 1994, pode ler-se: "Pela Caixa Geral de Depósitos, que outorga o presente acordo colectivo de trabalho, com ressalva das matérias relativas à segurança social e à assistência médico-social que, no seu âmbito, se regem por regime específico. Para os trabalhadores que, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei 287/93, de 20 de Agosto, não estejam subordinados ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, a outorga do presente acordo é efectuada nos termos e para os efeitos da legislação que lhes é própria, designadamente os consignados no n.º 2 do artigo 32.º do Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril de 1969, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1.º do Decreto-Lei 461/77, de 7 de Novembro, mantido em vigor pelo n.º 3 do artigo 9.º do referido Decreto-Lei 287/93". Idêntica declaração tem sido reiterada em instrumentos colectivos mais recentes. V., a título de exemplo, a que é reproduzida no ACT de 2001, no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 24, de 29 de Junho de 2001.

(nota 48) A jurisprudência do STA era pacífica no sentido de que o pessoal da Caixa estava sujeito "ao regime jurídico do funcionalismo público e de que os contratos colectivos de trabalho por ela assinados se lhes aplicam, não como convenção colectiva de trabalho, mas como regulamentos internos que se integram no regime público do seu pessoal", cf., entre outros, os Acórdãos do STA de 25 de Outubro de 1988, processo 16 363, apêndice ao Diário da República, de 31 de Julho de 1989, pp. 595 e segs.; de 27 de Setembro de 1994, e de 17 de Março de 1994, AD, ano XXXIV, n.º 400, p. 422, e AD, ano XXXIII, n.º 391, pp. 831-2, respectivamente.

(nota 49) Antes da transformação operada pelo Decreto-Lei 287/93, a Caixa era classificada como uma entidade de natureza institucional com características de empresa pública. No sentido de que esta era a orientação defendida pela doutrina e jurisprudência, cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 472/94, in Diário da República, 2.ª série, n.º 256, de 5 de Novembro de 1994, com amplas referências doutrinais e jurisprudenciais.

(nota 50) Rectificado pela Declaração de Rectificação 200/93, in Diário da República, 1.ª série-A, de 30 de Outubro de 1993.

(nota 51) Cf. ob. cit., p. 672.

(nota 52) Cf. o Acórdão do STA de 24 de Janeiro de 2002, processo 46 314. No mesmo sentido, cf., entre outros, Acórdãos de 19 de Março de 2002, processo 48 161, de 20 de Março de 2002, processo 48 408 (pleno administrativo), de 6 de Novembro de 2001, processo 47 635, de 17 de Março de 1994, processo 30 662. No mesmo sentido, cf. pareceres n.os 36/98 e 87/87.

(nota 53) Traços da natureza pública. Sobre a especificidade do regime de função pública, cf. Vital Moreira, ob. cit., pp. 13 e segs., e Fernanda Maçãs, ob. cit., pp. 8 e segs. Sobre o tema. v., também, o parecer 28/99.

(nota 54) Nos termos dos artigos 31.º, n.º 2, do Decreto-Lei 48 953, de 5 de Abril de 1969, 36.º, n.º 2, deste diploma, na redacção que lhe deu o artigo 1.º do Decreto-Lei 461/77, de 7 de Novembro, 279.º do Decreto 8162, de 29 de Maio de 1922, e 116.º, n.º 2, do Regulamento da Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência, aprovado pelo Decreto 694/70, de 31 de Dezembro, na redacção que lhe deu o artigo 2.º do Decreto-Lei 461/77.

(nota 55) Cf. parecer 87/87. No mesmo sentido, cf., entre outros, os Acórdãos do STA de 12 de Junho de 1990, processo 25 831, apêndice ao Diário da República, de 31 de Janeiro de 1995, pp. 4243 e segs.; de 2 de Fevereiro de 1993, AD, n.º 383, pp. 1091 e segs. Esta jurisprudência apoiava-se no facto de não ter sido emitido o regulamento interno previsto no artigo 36.º do Decreto-Lei 48 953, segundo redacção dada pelo Decreto-Lei 461/77. Entretanto, tal regulamento veio ser emitido pelo despacho 104/93, do conselho de administração da Caixa, de 11 de Agosto. Este despacho foi proferido no uso de poderes conferidos pelo n.º 1 do artigo 36.º do Decreto-Lei 48 953, mas, ao deliberar no sentido de que todos os empregados da Caixa passavam a ficar abrangidos pelo regime disciplinar aplicável à generalidade dos trabalhadores bancários, não teve em conta os condicionalismo exigidos pelo n.º 2 do artigo 31.º e que resultam precisamente do facto de alguns desses trabalhadores continuarem sujeitos ao regime jurídico do funcionalismo público. Neste sentido, o STA conclui que o despacho 104/93 "é ilegal, porquanto não respeitou o disposto no n.º 2 do artigo 31.º do Decreto-Lei 48 953", cf. Acórdão do STA de 18 de Outubro de 2000, processo 46 314.

(nota 56) Sendo o Tribunal Central Administrativo o competente em matéria de recurso, por se tratar de matéria relativa ao funcionalismo público, cf., entre outros, os Acórdãos do STA de 24 de Janeiro de 2002, processo 46 314, de 6 de Novembro de 2001, processo 47 635, de 19 de Março de 2002, processo 48 161, e de 20 de Março de 2002, processo 48 408.

(nota 57) Prevista no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei 287/93.

(nota 58) No Acórdão do STA de 17 de Março de 1994 ficou consignado que um trabalhador da Caixa, nestas condições, "se encontrava vinculado por uma relação jurídica de emprego público e sujeito ao regime jurídico do funcionalismo público, embora com certas especificidades", tendo-se concluído que o mesmo se encontrava vinculado à função pública para o efeito da proibição da acumulação de empregos públicos.

(nota 59) Cf. a Ordem de Serviço, n.º 7/2001.

(nota 60) Cf. Pedro Martinez, Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2002, p. 549.

(nota 61) Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 723-724, distingue entre retribuição base, valor mínimo implicado pela categoria-estatuto equivalente à categoria-função que compete ao trabalhador visado, à qual acrescem os denominados complementos mensais. De entre os complementos, assinala aqueles que são regulares, como, por exemplo, as diuturnidades e outros que podem assumir diversas designações, tais como as "comissões", "gratificações", "subsídios" (de risco, etc.), todos visando completar a remuneração base. Segundo o mesmo autor, o traço marcante destas figuras, no sentido da sua inclusão na retribuição estrita, "é o da sua obrigatoriedade." Por sua vez, Jorge da Motta Veiga, Lições de Direito do Trabalho, 7.ª ed., SPB Editores, Lda., Lisboa, 1997, pp. 474-475, distingue entre retribuição stricto sensu e pagamentos eventuais, a título de liberalidade ou recompensa, e os extraordinários ou meramente compensatórios de despesas realizadas pelo trabalhador, tais como: a remuneração do trabalho suplementar (cf. artigo 86.º da LCT - Lei do Contrato de Trabalho), as ajudas de custo e outros abonos compensatórios (LCT - artigo 87.º), as gratificações extraordinárias concedidas como recompensa ou prémio de assiduidade, bons serviços, etc. (LCT - artigo 88.º), e participação nos lucros da empresa (LCT - artigo 89.º).

(nota 62) Cf. Bernardo Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, 2.ª ed., Verbo, Lisboa, 1993, p. 387.

(nota 63) Cf. Jorge da Motta Veiga, ob. cit., p. 474. Sobre o conceito e estrutura da retribuição, cf. Pedro Martinez, ob. cit., p. 532 e segs., Menezes Cordeiro, ob. cit., pp. 722 e segs., António Monteiro Fernandes, ob. cit., pp. 448 e segs.; Bernardo Lobo Xavier, ob. cit., pp. 381 e segs., Mário Pinto e outros, Glossário de Direito do Trabalho e Relações Industriais, Universidade Católica, 1996, pp. 226 e segs., e Mário Pinto, Pedro Martins e Nunes de Carvalho, Comentário às Leis do Trabalho, Lex, Lisboa, vol. I, 1994, pp. 245 e segs.

(nota 64) O artigo 82.º da LCT tem o seguinte conteúdo: "1 - Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2 - A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3 - Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador."

(nota 65) Da LCT, artigos 82.º e segs., extraem os autores o seguinte conceito de retribuição: conjunto de valores, pecuniários ou em espécie, que a entidade patronal está obrigada a pagar, regular e periodicamente, ao trabalhador, como contrapartida da prestação laboral ou da simples disponibilidade do seu trabalho ou ainda por virtude de normas legais e regulamentares aplicáveis, cf. Jorge da Motta Veiga, ob. cit., p. 471. V. igualmente o parecer 36/98, de 1 de Março de 2001, onde se faz indicação de numerosa jurisprudência sobre o conceito de retribuição.

(nota 66) O artigo 89.º da LCT, sob a epígrafe "(Participação nos lucros)", dispõe que: "Não se considera retribuição a participação nos lucros da empresa, desde que ao trabalhador esteja assegurada pelo contrato uma retribuição certa, variável ou mista, adequada ao seu trabalho."

(nota 67) Cf. Jorge da Motta Veiga, ob. cit., p. 475. Sobre o tema, cf. os pareceres n.os 276/77, de 1 de Fevereiro de 1978, 62/79, de 15 de Junho, e, mais recentemente, o parecer 36/98, de 1 de Março de 2001. Em relação à jurisprudência do STJ, ficou consignado no Acórdão de 3 de Novembro de 1989, processo 2105: "Consideram-se retribuição a remuneração de base, as comissões, a participação nos lucros da empresa, os prémios de produtividade e assiduidade, as diuturnidades, os prémios estabelecidos em função das condições particulares em que o trabalho é prestado, como o isolamento e o risco, o subsídio de trabalho nocturno, o subsídio de férias e de Natal, ou seja, todos os benefícios outorgados pela entidade patronal ao trabalhador, destinados a integrar o orçamento normal deste, conferindo-lhe a justa expectativa do seu rendimento, dada a sua regularidade e continuidade periódica, nomeadamente as gratificações de chefia pagas com carácter de regularidade e permanência."

(nota 68) V. texto da citada Ordem de Serviço, n.º 7/2001.

(nota 69) O que indicia que o montante do complemento será variável em função da avaliação do desempenho.

(nota 70) O sublinhado é nosso.

(nota 71) A parcela de participação nos lucros, constante da nota de remunerações e deduções da Caixa, de Abril de 2002, é da inteira responsabilidade da Caixa, pois respeita ao exercício de 2001. O despacho de nomeação do trabalhador como juiz é de 3 de Outubro de 2001.

(nota 72) Note-se, no entanto, que, uma vez regressado ao serviço de origem, o trabalhador mantém todos os direitos que vinha usufruindo, valendo aqui a regra contida no artigo 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei 558/99.

(nota 73) A cláusula 92.ª do ACT, sob a epígrafe "(Definição de retribuição)", dispõe: "1 - Só se considera retribuição aquilo que, nos termos deste acordo, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2 - A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie."

(nota 74) A cláusula 151.ª insere-se na secção V, sob a epígrafe "(Empréstimos para habitação)", do capítulo XI, relativo aos "Benefícios sociais" e tem o seguinte conteúdo: "Os conselhos de gestão ou administração divulgarão, para cada ano, o limite dos recursos a mobilizar para o crédito à habitação a conceder aos trabalhadores da instituição."

(nota 75) Cf. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 2000, p. 170.

(nota 76) Cf. parecer 186/2001, de 20 de Março.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 5 de Dezembro de 2002.

José Adriano Machado Souto de Moura - Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) - Eduardo de Melo Lucas Coelho - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - João Manuel da Silva Miguel - Mário António Mendes Serrano.

(Este parecer foi homologado por despacho do Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça de 31 de Janeiro de 2003.)

Está conforme.

Lisboa, 20 de Feveriero de 2003. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.