Parecer 31/2010

Hospital - Enfermeiro-director - Carreira de enfermagem

Suplemento remuneratório - Lugar de origem - Direito de opção

P.º n.º 31/2010

1.ª - O acréscimo de 37 % da remuneração base, previsto no n.º 3 do artigo 55.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, para o regime de horário acrescido na carreira de enfermagem, reveste a natureza de suplemento remuneratório;

2.ª - Os enfermeiros em regime de horário acrescido nomeados como enfermeiro-director para o conselho de administração de hospital do sector público administrativo ou de hospital com a natureza de entidade pública empresarial ou como vogal de conselho directivo de Administração Regional de Saúde, I. P., podem optar pela remuneração de origem, nos termos previstos, consoante o caso, no artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, no artigo 72.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, ou no n.º 9 do artigo 28.º do Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março (Estatuto do Gestor Público);

3.ª - O exercício do direito de opção em qualquer das situações referidas na conclusão anterior, designadamente ao abrigo do n.º 9 do artigo 28.º do Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março (Estatuto do Gestor Público), não abrange o acréscimo remuneratório referido na conclusão 1.ª, que ao enfermeiro nomeado era devido no lugar de origem pelo exercício de funções de enfermagem em regime de horário acrescido.

Senhora Ministra da Saúde, Excelência:

1

Dignou-se Vossa Excelência solicitar a intervenção do Conselho Consultivo nos seguintes termos (1):

«No âmbito da análise pela Inspecção-Geral das Actividades em Saúde do impacto do novo Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março, alterado pela Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, com o objectivo de verificar da legalidade das remunerações e outras regalias dos dirigentes dos estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde, a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, IP, e a Presidente do Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral vieram manifestar a sua discordância sobre a alegada irregularidade na atribuição de uma remuneração onde foi incluída a componente de horário acrescido a membros dos respectivos conselhos de administração.

«É minha convicção que só com a emissão do Parecer pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República será possível uma decisão correcta e conforme com a legalidade.»

A solicitação vem acompanhada de cópia de informação da Inspecção-Geral das Actividades em Saúde (IGAS) (2) e de ofícios do Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral (HCC) (3) e do Conselho Directivo da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I. P. (ARSLVT, I. P.) (4), onde se reflecte a apontada discordância.

Para explicitação do objecto da consulta, dá-se conta de duas situações concretas, uma relativa ao HCC e à nomeação, a 24 de Abril de 2007, de enfermeiro como enfermeiro-director do conselho de administração do hospital (5); outra relativa à ARSLVT e à nomeação, a 16 de Dezembro de 2008, de enfermeiro como vogal do respectivo conselho directivo (6).

À data da nomeação, os enfermeiros exerciam funções em regime de horário acrescido e terão optado pela remuneração de origem.

O que está em causa é saber se, face à opção, se deve incluir na remuneração de origem o acréscimo remuneratório correspondente ao exercício de funções em regime de horário acrescido previsto na lei para a carreira de enfermagem.

Cumpre emitir parecer.

2

Vejamos, em síntese, as posições das entidades referidas.

2.1 - O HCC e a ARSLVT consideram que a opção pela remuneração relativa ao lugar de origem - como norma permissiva da opção o HCC cita o artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, e a ARSLVT o n.º 9 do artigo 28.º do Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março (Estatuto do Gestor Público) - abrange o acréscimo remuneratório relativo ao regime de horário acrescido.

Na justificação da sua posição, defende o HCC (7):

«O que releva para a questão jurídica em apreço é saber se o estatuto remuneratório devido na origem pelo qual os membros não executivos dos conselhos de administração dos hospitais do SPA podiam optar, à data, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, inclui ou não o respectivo acréscimo remuneratório correspondente ao horário acrescido.

«Estabelece esta disposição que, "[e]m todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem". Afigura-se inequívoco que o legislador pretendeu que a remuneração decorrente do exercício transitório de funções em lugar ou cargo diferentes daquele em que se está provido fosse fixado por referência, não à respectiva categoria e escalão na carreira, mas antes ao estatuto remuneratório devido na origem. Ou seja, visou que não houvesse diminuição de remuneração e outros benefícios, mas uma equiparação exacta ao vencimento que vinha a ser auferido, o que inclui regalias e benefícios remuneratórios.

«O apuramento de que realidades se incluem no estatuto remuneratório de origem deve ser feito tendo a contraposição entre os dois tipos de atribuição patrimonial: as regalias [que] não têm relação directa com a prestação de trabalho, e as atribuições patrimoniais que constituem contrapartida da prestação de trabalho. Por esta via o acréscimo remuneratório correspondente ao horário acrescido é devido porque se trata de uma contrapartida da prestação de trabalho para determinadas horas de tempo de trabalho.

«Mas a questão deve ser ainda olhada numa outra perspectiva. A determinação do estatuto remuneratório devido na origem deve ser efectuada tendo em conta, no momento da designação do Enfermeiro Director, o montante de todos os acréscimos remuneratórios devidos nessa data independentemente das vicissitudes hipotéticas que a mesma remuneração deva sofrer. Com efeito, o facto de existirem acréscimos remuneratórios que podem vir a deixar de ser devidos no futuro, tal não implica que não devam ser considerados para determinação da remuneração do Enfermeiro Director.

«Por último, interessa salientar que o acréscimo remuneratório decorrente da existência de horário acrescido corresponde a remuneração decorrente da prestação de trabalho e integrante do conceito de remuneração base, porque a mesma é calculada em função do tempo de trabalho. Trata-se de ponderar o princípio de que a mais tempo de trabalho corresponde um acréscimo remuneratório. A especificidade do horário acrescido é que pode haver alteração na situação com diminuição do número de horas de trabalho e da correspondente retribuição, o que não acontece com outras componentes da remuneração base.»

2.2 - Na apreciação desta argumentação, a IGAS (8) começa por afirmar que a matéria em análise tem merecido tratamento uniforme por parte dos serviços do Ministério da Saúde, no sentido de que «o acréscimo remuneratório sobre a remuneração base pelo exercício de funções em regime de horário acrescido depende da prestação efectiva de trabalho».

Acrescenta que «a possibilidade de optar pelo vencimento de origem no caso dos membros não executivos dos hospitais SPA (entre os quais se incluía o HCC ao tempo), decorre do facto de, neste caso, ao invés do que sucede com os membros da direcção técnica dos hospitais, E. P. E., não estarmos verdadeiramente perante gestores públicos, ou equiparados, dado que a respectiva remuneração obedece ao disposto no n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto» (9).

Por outro lado, «a remuneração devida, em caso de opção, apenas comporta o vencimento que o referido membro do CA auferia no seu lugar de origem, abstraindo-se, em regra, dos restantes acréscimos ou regalias quando dependentes da verificação das condições concretas da sua atribuição».

«Ao invés do defendido - prossegue a IGAS -, no actual quadro legal, o acréscimo remuneratório correspondente ao horário acrescido não é apenas devido como contrapartida da prestação de trabalho para determinadas horas de tempo de trabalho (dado que a remuneração fixada nos termos do Despacho Conjunto 46/2006, de 17/1, já tem em conta a dedicação exclusiva inerente aos cargos ocupados pelos membros dos conselhos de administração dos hospitais SPA), pressupondo a prestação de trabalho efectivo junto dos doentes.

«Pelo exposto, conclui-se que o regime de horário acrescido é temporário e depende exclusivamente do exercício efectivo de funções por conta do qual foi atribuído, salientando-se o seu carácter excepcional. Ora, por depender do exercício efectivo de funções de enfermagem, conclui-se que a sua atribuição, no caso em apreço, deveria cessar de imediato e ser promovida a regularização ou reposição do valor integral das importâncias processadas por conta daquele regime.»

3

O direito à protecção na saúde, consagrado no artigo 64.º da Constituição da República Portuguesa, é realizado através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito.

O Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (SNS) foi aprovado pelo Decreto-Lei 11/93, de 15 de Janeiro (10), e aplica-se às instituições que constituem o SNS e às entidades particulares e profissionais em regime liberal integradas na rede nacional de prestação de cuidados de saúde, quando articuladas com o SNS (artigo 1.º do Decreto-Lei 11/93).

O SNS é definido como um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde, funcionando sob a superintendência ou a tutela do Ministro da Saúde (artigo 1.º do Estatuto).

3.1 - A Lei Orgânica do Ministério da Saúde foi aprovada pelo Decreto-Lei 212/2006, de 27 de Outubro (11).

O Ministério da Saúde (MS) prossegue as suas atribuições através de serviços integrados na administração directa do Estado, de organismos integrados na administração indirecta do Estado, de entidades integradas no sector empresarial do Estado e de órgãos consultivos (artigo 3.º).

As Administrações Regionais de Saúde, I. P. (ARS, I. P.), são organismos periféricos integrados na administração indirecta do Estado e prosseguem atribuições do MS sob superintendência e tutela do respectivo ministro (artigo 5.º, n.º 2).

Segundo o artigo 7.º, o membro do Governo responsável pela área da Saúde exerce poderes idênticos sobre todos os serviços e estabelecimentos do SNS, seja qual for a respectiva natureza jurídica (n.º 1); integram o SNS todas as entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde, designadamente os estabelecimentos hospitalares, seja qual for a sua designação, as unidades locais de saúde e os centros de saúde e seus agrupamentos (n.º 2).

Do mesmo modo, sem prejuízo dos poderes conferidos por lei ao Conselho de Ministros e ao membro do Governo responsável pela área das Finanças, a competência relativa à definição das orientações das entidades do sector empresarial do Estado na área da saúde, bem como ao acompanhamento da respectiva execução é exercida pelo membro do Governo responsável pela área da Saúde (artigo 9.º).

O artigo 22.º é dedicado às ARS, I. P., as quais têm por missão garantir à população da respectiva área geográfica de intervenção o acesso à prestação de cuidados de saúde, adequando os recursos disponíveis às necessidades e cumprir e fazer cumprir o Plano Nacional de Saúde na área da sua intervenção (n.º 1); as ARS, I. P., são dirigidas por um conselho directivo, composto por um presidente, um vice-presidente e três vogais nas ARS do Norte e Lisboa e Vale do Tejo, um presidente, um vice-presidente e dois vogais na ARS do Centro e um presidente e dois vogais nas ARS do Alentejo e Algarve (n.º 2).

3.2 - A orgânica das ARS, I. P., foi aprovada pelo Decreto-Lei 222/2007, de 29 de Maio (12).

As ARS, I. P., são pessoas colectivas de direito público, integradas na administração indirecta do Estado, dotadas de personalidade jurídica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial e regem-se pelas normas constantes deste decreto-lei, pelo disposto na lei quadro dos institutos públicos, pelo disposto no Estatuto do Serviço Nacional de Saúde e pelas demais normas que lhe sejam aplicáveis (artigo 1.º, n.os 1 e 2).

As ARS, I. P., são dirigidas por um conselho directivo, composto, no caso da ARSLVT, por um presidente, um vice-presidente e três vogais (artigo 5.º, n.º 1).

O artigo 10.º do Decreto-Lei 222/2007 define o estatuto dos membros do conselho directivo: é-lhes aplicável o regime definido na lei quadro dos institutos públicos e, subsidiariamente, o fixado no estatuto do gestor público.

4

Cumpre conhecer alguns aspectos relativos à gestão hospitalar.

O regime jurídico da gestão hospitalar foi aprovado pela Lei 27/2002, de 8 de Novembro.

Esta lei aplica-se aos hospitais integrados na rede de prestação de cuidados de saúde, rede que abrange os estabelecimentos do SNS, os estabelecimentos privados que prestem cuidados aos utentes do SNS e, mediante contratos ou convenções, outros serviços e profissionais de saúde (artigo 1.º daquele regime jurídico).

Os hospitais integrados na rede de prestação de cuidados de saúde podem, de acordo com o n.º 1 do artigo 2.º do regime jurídico da gestão hospitalar, revestir uma das seguintes figuras jurídicas:

a) Estabelecimentos públicos, dotados de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira, com ou sem autonomia patrimonial;

b) Estabelecimentos públicos, dotados de personalidade jurídica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial e natureza empresarial;

c) Sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos;

d) Estabelecimentos privados contratualizados.

Os hospitais previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 2.º integram os chamados hospitais do sector público administrativo (SPA).

Os hospitais previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º regem-se por normas dos capítulos I e II, pelas normas do SNS, pelos regulamentos internos e, subsidiariamente, pelas normas aplicáveis ao SPA (artigo 9.º, n.º 1).

O artigo 11.º remete para diploma a aprovar pelo Governo a estrutura orgânica dos hospitais do SPA, bem como a composição, competências e funcionamento dos seus órgãos (13).

Em relação a estes hospitais, o regime jurídico da gestão hospitalar aprovado pela Lei 27/2002 dispõe ainda sobre matérias como a tutela específica de que são objecto (artigo 12.º), receitas (artigo 13.º) e pessoal (artigo 14.º).

Segundo o artigo 18.º, os hospitais previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º, estabelecimentos públicos com natureza empresarial, regem-se pelo respectivo diploma de criação (a editar pelo Governo), pelos seus regulamentos internos, pelas normas em vigor para os hospitais do SNS que não sejam incompatíveis com a sua natureza jurídica e, subsidiariamente, pelo regime jurídico geral aplicável às entidades públicas empresariais, não estando sujeitos às normas aplicáveis aos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos autónomos.

Aos hospitais que revistam a forma de sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos ou de estabelecimentos privados referem-se, respectivamente, os artigos 19.º e 20.º, como os anteriores, do regime jurídico da gestão hospitalar, aprovado pela Lei 27/2002.

5

O Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto, regulamenta os artigos 9.º a 11.º do regime jurídico da gestão hospitalar, aprovado pela Lei 27/2002, de 8 de Novembro.

O Decreto-Lei 188/2003 aplica-se aos hospitais do SPA integrados na rede de prestação de cuidados de saúde, referidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do regime jurídico da gestão hospitalar, aprovado pela Lei 27/2002 (artigo 1.º).

Os hospitais do SPA são pessoas colectivas públicas dotadas de personalidade jurídica, de autonomia administrativa e financeira, com ou sem autonomia patrimonial, cuja capacidade jurídica abrange a universalidade dos direitos e obrigações necessários à prossecução dos seus fins (artigo 2.º).

O capítulo II do Decreto-Lei 188/2003 é dedicado à estrutura e órgãos dos hospitais do SPA (14). A estrutura de gestão destes hospitais compreende órgãos de administração, apoio técnico, fiscalização e consulta (artigo 4.º, n.º 1).

À economia do parecer interessa o conhecimento de normas relativas ao órgão de administração e à direcção técnica do hospital, matérias reguladas nos artigos 5.º a 13.º

5.1 - Sobre o órgão de administração, o conselho de administração (n.º 2 do artigo 4.º), regem os artigos 5.º a 10.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto.

O artigo 5.º regula a composição e nomeação do conselho de administração: o conselho é composto pelo presidente e um ou dois vogais, como membros executivos, e, como membros não executivos, pelo director clínico e pelo enfermeiro-director, que formam a direcção técnica, sendo nomeados em comissão de serviço por três anos (n.º 1); o presidente e os dois vogais executivos do conselho são nomeados pelo Ministro da Saúde (n.º 4); os membros não executivos são nomeados pelo Ministro da Saúde, sob proposta do presidente do conselho de administração (n.º 5).

O artigo 6.º enuncia as competências do conselho de administração: após formulação de cláusula geral, segundo a qual compete ao conselho de administração a definição e o cumprimento dos princípios fundamentais, bem como o exercício de todos os poderes de gestão que por lei estejam atribuídos aos órgãos máximos de gestão, o n.º 1, nas suas diversas alíneas, e os restantes números discriminam os poderes mais relevantes.

O artigo 8.º dispõe sobre o estatuto dos membros do conselho de administração:

«Artigo 8.º

Estatuto dos membros

1 - O estatuto de gestor público aplica-se aos membros executivos do conselho de administração, designadamente quanto a mandato, incompatibilidades, regime de trabalho e remunerações.

2 - A remuneração dos membros do conselho de administração do hospital é fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde e varia em função do nível e da lotação do hospital, não podendo a remuneração dos membros não executivos ser inferior ao valor a que têm direito em virtude da respectiva categoria e escalão da carreira.

3 - Aplica-se aos membros não executivos do conselho de administração o regime de incompatibilidades previsto no artigo 20.º do Estatuto do SNS, aprovado pelo Decreto-Lei 11/93, de 15 de Janeiro.»

O artigo 9.º estatui sobre a exoneração dos membros do conselho de administração e o artigo 10.º sobre a dissolução do conselho.

5.2 - Os artigos 11.º a 13.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto, versam acerca da direcção técnica do hospital.

A direcção técnica é composta pelo director clínico e pelo enfermeiro-director (artigo 11.º), a cujas nomeação e competências se reportam, respectivamente, os artigos 12.º e 13.º

O director clínico é nomeado, sob proposta do presidente do conselho de administração, de entre médicos da carreira hospitalar que trabalhem no SNS de reconhecido mérito, experiência profissional e perfil adequado (artigo 12.º, n.º 1); compete ao director clínico coordenar toda a assistência prestada aos doentes, assegurar o funcionamento harmónico dos serviços de assistência, garantir a correcção e prontidão dos cuidados de saúde prestados (artigo 12.º, n.º 2) (15).

Ao enfermeiro-director refere-se o artigo seguinte:

«Artigo 13.º

Nomeação e competências do enfermeiro-director

1 - O enfermeiro-director é nomeado, sob proposta do presidente do conselho de administração, de entre profissionais da carreira de enfermagem que trabalhem no SNS de reconhecido mérito, experiência profissional e perfil adequado.

2 - Compete ao enfermeiro-director a coordenação técnica da actividade de enfermagem do hospital, velando pela sua qualidade e, sem prejuízo do disposto em sede do regulamento interno, nomeadamente:

a) Coordenar a elaboração dos planos de acção de enfermagem apresentados pelos vários serviços a integrar no plano de acção global do hospital;

b) Compatibilizar os objectivos do hospital com a filosofia e os objectivos da profissão de enfermagem;

c) Colaborar com o director clínico do hospital na compatibilização dos planos de acção dos diferentes serviços de acção médica;

d) Contribuir para a definição das políticas ou directivas de formação e investigação em enfermagem;

e) Definir padrões de cuidados de enfermagem e indicadores de avaliação dos cuidados de enfermagem prestados;

f) Elaborar propostas referentes à gestão do pessoal de enfermagem, designadamente, participar no processo de admissão e de mobilidade dos enfermeiros;

g) Aplicar o processo de avaliação do pessoal de enfermagem;

h) Propor a criação de um sistema efectivo de classificação de utentes/doentes que permita determinar necessidades em cuidados de enfermagem e zelar pela sua manutenção;

i) Elaborar estudos para determinação de custos/benefícios no âmbito dos cuidados de enfermagem;

j) Acompanhar e avaliar sistematicamente outros aspectos relacionados com o exercício da actividade de enfermagem e com a formação dos enfermeiros.

3 - O enfermeiro-director responde perante o conselho de administração pela qualidade da assistência prestada, dentro das regras da boa prática e da melhor gestão de recursos.

4 - No exercício das suas funções, o enfermeiro-director é coadjuvado por um a três adjuntos, consoante o que for fixado no regulamento interno do hospital, por si livremente escolhidos.»

5.3 - Com habilitação legal no artigo 8.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto, acima transcrito, foi proferido, a 28 de Dezembro de 2005, o Despacho conjunto 46/2006 dos Ministros de Estado e das Finanças e da Saúde (16), que preceitua:

«1 - Até à aprovação de novas regras decorrentes da revisão do Estatuto do Gestor Público, para efeitos de determinação das remunerações dos presidentes e membros executivos dos respectivos conselhos de administração, os estabelecimentos hospitalares integrados no sector público administrativo são equiparados a empresas públicas nos termos da tabela anexa ao presente despacho, que dele faz parte integrante.

2 - São equiparados a empresas públicas do grupo A, em atenção à respectiva dimensão, todos os hospitais centrais com lotação igual ou superior a 500 camas e os demais hospitais centrais ou distritais com elevada diferenciação técnica, associada à existência, ao nível do internamento, de várias valências altamente diferenciadas e elevada quantidade e qualidade de recursos humanos afectos à prestação de cuidados de saúde, desde que a sua lotação não seja inferior a 450 camas.

3 - São equiparados a empresas públicas do grupo B todos os hospitais centrais especializados com lotação inferior a 500 camas, bem como os demais hospitais com lotação inferior a 500 camas e igual ou superior a 200 que não reúnam as condições previstas na parte final do número anterior.

4 - São equiparados a empresas públicas do grupo C os hospitais distritais e os hospitais do nível 1 com uma lotação inferior a 200 camas.

5 - Em cada grupo, os hospitais são classificados por níveis, em função da complexidade da respectiva gestão, resultante da ponderação de vários factores, designadamente da respectiva dimensão e população abrangida, do nível de diferenciação ou complexidade das valências existentes no internamento, da actividade assistencial e dos demais aspectos relacionados com as condições financeiras ou orçamentais, quantidade e grau de especialização dos recursos humanos e, quando existente, a actividade nas áreas do ensino, formação médica e investigação.

6 - Face ao disposto no número anterior, é atribuído o nível 1 aos hospitais do grupo A com lotação superior a 1000 camas e que desenvolvam actividade no âmbito do ensino superior e da investigação, sendo atribuído aos demais hospitais o nível 3.

7 - Aos membros da direcção técnica dos estabelecimentos hospitalares do sector público administrativo, atendendo à responsabilidade das suas funções e ao facto de, por inerência, integrarem o conselho de administração, são atribuídas a remuneração e as despesas de representação estabelecidas para os vogais de empresa pública, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto.

8 - O presente despacho aplica-se a todos os membros dos conselhos de administração dos hospitais do sector público administrativo nomeados ao abrigo do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto.» (17)

6

A partir de 2005, assiste-se à implementação, ao nível da gestão de unidades de saúde, de um modelo assente no conceito de entidades públicas empresariais, definido no Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro (18), diploma que redefiniu o conceito de empresa pública enquanto modalidade autónoma de organização institucional do sector público estadual.

O sector empresarial do Estado (SEE) integra as empresas públicas e as empresas participadas (artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei 558/99). A noção de empresas públicas consta do artigo 3.º:

«Artigo 3.º

Empresas públicas

1 - Consideram-se empresas públicas as sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias:

a) Detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto;

b) Direito de designar ou de destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização.

2 - São também empresas públicas as entidades com natureza empresarial reguladas no capítulo III.»

O Decreto-Lei 558/99 dedica o capítulo III (artigos 23.º a 34.º) às entidades públicas empresariais, as quais se regem pelo disposto neste capítulo e, subsidiariamente, pelas restantes normas do diploma.

As entidades públicas empresariais são criadas por decreto-lei, o qual aprovará também os respectivos estatutos (artigo 24.º).

Sobre os seus órgãos dispõe o artigo 27.º: a administração e fiscalização das entidades públicas empresariais devem estruturar-se segundo as modalidades e com as designações previstas para as sociedades anónimas (n.º 1); os órgãos de administração e fiscalização têm as competências previstas na lei comercial, sem prejuízo do disposto no presente diploma (n.º 2); os estatutos regularão, com observância das normas legais aplicáveis, a competência e o modo de designação dos membros dos órgãos sociais (n.º 4).

De entre as disposições do decreto-lei aplicáveis subsidiariamente às entidades públicas empresariais, merece destaque o artigo 15.º, onde se dispõe que os membros dos órgãos de administração das empresas públicas, independentemente da respectiva forma jurídica, ficam sujeitos ao estatuto do gestor público (artigo 15.º).

7

A transformação de um número significativo de unidades de saúde - antes integradas no SPA ou assumindo a forma de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos - em entidades públicas empresariais iniciou-se com os Decretos-Leis n.os 93/2005, de 7 de Junho (19), e 233/2005, de 29 de Dezembro (20).

7.1 - O primeiro destes diplomas transforma hospitais sociedades anónimas em entidades públicas empresariais (E. P. E.), passando os hospitais a ficar sujeitos ao regime estabelecido no capítulo III do Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro, designadamente ao poder de superintendência do Ministro da Saúde e aos poderes de tutela conjunta dos Ministros de Estado e das Finanças e da Saúde (artigos 2.º e 5.º do Decreto-Lei 93/2005).

7.2 - Por sua vez, o Decreto-Lei 233/2005, de 29 de Dezembro, transformou em entidades públicas empresariais outros hospitais com a natureza de sociedade anónima e aprovou os respectivos Estatutos (21).

Considerou-se no preâmbulo do diploma que «as unidades de saúde integradas no Serviço Nacional de Saúde devem estar sujeitas a um regime jurídico que, atendendo ao serviço público por elas prestado, permita uma maior intervenção ao nível das orientações estratégicas de tutela e superintendência, a exercer pelos Ministros das Finanças e da Saúde» e que o modelo mais adequado à prossecução destes objectivos seria o de entidade pública empresarial.

A fim de evitar a proliferação de estatutos de unidades de saúde essencialmente idênticos, optou-se por aprovar um regime jurídico e uns estatutos suficientemente flexíveis para abarcar as várias unidades de saúde com a natureza de entidades públicas empresariais, deixando para os respectivos regulamentos internos específicos aspectos organizacionais e não estatutários.

Quando, mais tarde, o Decreto-Lei 21/2010, de 24 de Março, cria, com a natureza de entidade pública empresarial, o Hospital de Curry Cabral, E. P. E., aprova para esta entidade os Estatutos constantes de anexo ao Decreto-Lei 233/2005, de 29 de Dezembro (artigo 1.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei 21/2010).

7.3 - Dos Estatutos constantes do anexo II ao Decreto-Lei 233/2005, de 29 de Dezembro, importa dar nota de algumas disposições relacionadas com o objecto da consulta.

São órgãos da, E. P. E. o conselho de administração, o fiscal único e o conselho consultivo (artigo 5.º).

O conselho de administração é composto pelo presidente e um máximo de seis vogais, em função da dimensão e complexidade do hospital, E. P. E., sendo um deles, obrigatoriamente, o director clínico e outro o enfermeiro-director (artigo 6.º, n.º 1); os membros do conselho de administração são nomeados por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde de entre individualidades de reconhecido mérito e perfil adequado, sendo o director clínico um médico e o enfermeiro-director um enfermeiro (artigo 6.º, n.º 2).

O artigo 7.º enuncia as competências do conselho de administração e o artigo 8.º as do respectivo presidente.

Tal como vimos suceder no Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto, em relação aos hospitais do SPA (22), os Estatutos dos hospitais, E. P. E. descrevem em pormenor nos artigos 9.º e 10.º as competências do director clínico e do enfermeiro-director.

Ao director clínico compete a direcção de produção clínica do hospital, E. P. E., que compreende, em termos gerais, a coordenação da assistência prestada aos doentes e a qualidade, correcção e prontidão dos cuidados de saúde prestados. A esta cláusula geral, que constitui o corpo do artigo 9.º, segue-se uma enunciação aberta de concretas competências, em tudo coincidente com a constante do n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto.

Quanto ao enfermeiro-director, rege o artigo 10.º:

«Artigo 10.º

Enfermeiro-director

Compete ao enfermeiro-director a coordenação técnica da actividade de enfermagem do hospital, E. P. E., velando pela sua qualidade e, sem prejuízo do disposto em sede do regulamento interno, designadamente:

a) Coordenar a elaboração dos planos de acção de enfermagem apresentados pelos vários serviços a integrar no plano de acção global do hospital, E. P. E.;

b) Colaborar com o director clínico na compatibilização dos planos de acção dos diferentes serviços de acção médica;

c) Contribuir para a definição das políticas ou directivas de formação e investigação em enfermagem;

d) Definir padrões de cuidados de enfermagem e indicadores de avaliação dos cuidados de enfermagem prestados;

e) Elaborar propostas referentes à gestão do pessoal de enfermagem, designadamente participar no processo de admissão e de mobilidade dos enfermeiros;

f) Promover e acompanhar o processo de avaliação do pessoal de enfermagem;

g) Propor a criação de um sistema efectivo de classificação de utentes que permita determinar necessidades em cuidados de enfermagem e zelar pela sua manutenção;

h) Elaborar estudos para determinação de custos e benefícios no âmbito dos cuidados de enfermagem;

i) Acompanhar e avaliar sistematicamente outros aspectos relacionados com o exercício da actividade de enfermagem e com a formação dos enfermeiros.»

Existe uma grande proximidade entre o conteúdo destas alíneas e o das alíneas a) a j) do n.º 2 do artigo 13.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto, relativo aos hospitais do SPA.

O artigo 13.º dos Estatutos refere-se ao estatuto dos membros do conselho de administração: aplica-se-lhes o estatuto do gestor público, sem prejuízo do disposto no artigo 20.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (n.º 1); a remuneração dos membros do conselho de administração do hospital, E. P. E. é fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde e varia em função da complexidade de gestão (n.º 2).

8

As situações implicadas na consulta reportam-se à nomeação de enfermeiros, que, aquando da nomeação, se encontravam a exercer funções em regime de horário acrescido.

A legislação mais relevante acerca da enfermagem consta presentemente dos Decretos-Leis n.os 247/2009 e 248/2009, ambos de 22 de Setembro (23).

O Decreto-Lei 247/2009, de 22 de Setembro, estabelece o regime da carreira de enfermagem e aplica-se aos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integrados no SNS (artigo 2.º, n.º 1).

A estrutura da carreira de enfermagem passa pela definição das áreas de exercício profissional (artigo 6.º), das categorias (artigo 7.º), dos deveres funcionais (artigo 8.º) e do conteúdo funcional das categorias de enfermeiro (artigo 9.º) e de enfermeiro principal (artigo 10.º), em moldes idênticos aos constantes dos mesmos artigos do Decreto-Lei 248/2009.

O Decreto-Lei 248/2009, de 22 de Setembro, estabelece o regime da carreira especial de enfermagem, bem como os respectivos requisitos de habilitação profissional e, em conformidade com o seu artigo 2.º, aplica-se aos enfermeiros integrados na carreira especial de enfermagem cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas.

O preâmbulo enquadra e justifica a edição deste diploma:

«Com as alterações de gestão e organização, as quais prefiguraram uma aposta na qualidade e na criação de novas estruturas, a consagração legal da carreira de enfermagem, nos termos do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, ora revogado, desenvolveu e valorizou a prestação de enfermagem no SNS, como um todo coeso e coerente, com especificidades próprias e com um projecto sustentável.

«Na presente legislatura, encetou-se a reforma da Administração Pública. Em conformidade, a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, veio estabelecer novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, prevendo, em particular, a revisão dos regimes dos corpos ou carreiras especiais.

«Neste contexto, a natureza da prestação de cuidados de enfermagem, pela sua especificidade, conteúdo funcional e independência técnica, não permite a sua absorção em carreira geral e impõe a criação de uma carreira especial.

«Deste modo, nos termos do artigo 101.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, dado o estabelecido no artigo 41.º da mesma lei, o presente decreto-lei revoga o Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, e define o regime legal da carreira de enfermagem, enquanto carreira especial da Administração Pública.

«[...]

«O presente decreto-lei vem agora instituir uma carreira especial de enfermagem na Administração Pública, integrando as actuais cinco categorias em duas, remetendo para deveres funcionais comuns a todos os trabalhadores em funções públicas, bem como para o conteúdo funcional da prestação de cuidados de saúde.

«Estabelecem-se duas categorias, enfermeiro e enfermeiro principal, as quais reflectem uma diferenciação de conteúdos funcionais, ao mesmo tempo que se fixam as regras de transição para as novas categorias.»

A carreira especial de enfermagem organiza-se por áreas de exercício profissional e de cuidados de saúde, tais como as áreas hospitalar e de saúde pública, bem como de cuidados primários, continuados e paliativos, na comunidade, pré-hospitalar e de enfermagem no trabalho, podendo vir a ser integradas, de futuro, outras áreas (artigo 6.º, n.º 1).

A carreira especial de enfermagem é pluricategorial e estrutura-se nas categorias de enfermeiro e enfermeiro principal (artigo 7.º, n.º 1).

Os trabalhadores integrados na carreira de enfermagem estão adstritos aos deveres funcionais indicados no artigo 8.º Os artigos subsequentes enunciam o conteúdo funcional da categoria de enfermeiro (artigo 9.º) e da categoria de enfermeiro principal (artigo 10.º).

O artigo 23.º define os termos da transição para a nova carreira: transitam para a categoria de enfermeiro os trabalhadores que sejam titulares da categoria de enfermeiro, de enfermeiro graduado e de enfermeiro especialista (n.º 3); transitam para a categoria de enfermeiro principal os trabalhadores que sejam titulares das categorias de enfermeiro-chefe e de enfermeiro-supervisor, desde que o montante pecuniário correspondente à remuneração base a que tenham direito não seja inferior ao montante pecuniário correspondente ao nível remuneratório da primeira posição da categoria de enfermeiro principal (n.º 4).

Em aspectos cuja regulação é deferida a outros diplomas, o Decreto-Lei 248/2009, enquanto os mesmos não forem editados, remete para o regime anterior, constante do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro.

É o que sucede quanto à avaliação do desempenho (artigo 21.º) e em relação a regimes de trabalho, como resulta do artigo 28.º:

«Artigo 28.º

Norma revogatória

É revogado o Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, com excepção do disposto nos artigos 43.º a 57.º, os quais se mantêm em vigor, com as necessárias adaptações, na medida em que regulem situações não previstas no presente decreto-lei, e na medida em que não sejam contrárias ao regime por ele estabelecido, até ao início da vigência de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.»

Os artigos 54.º a 57.º do Decreto-Lei 437/91 integram o capítulo que neste diploma regula os regimes de trabalho e condições da sua prestação, entre os quais figura o regime de horário acrescido (24).

9

O regime legal da carreira (nessa altura, geral) de enfermagem constava, pois, do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro (25).

9.1 - A edição do diploma é posterior à reforma de 1989, para que remetia o n.º 2 do artigo 1.º, ao estipular que ao pessoal da carreira de enfermagem se aplicava o disposto no Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro (26).

A carreira de enfermagem estruturava-se e desenvolvia-se por categorias, agrupadas em níveis, as quais implicavam formação adequada e a que correspondiam funções diferenciadas pela sua natureza, âmbito e nível remuneratório (artigo 3.º, n.º 2).

Os níveis e categorias eram, segundo o artigo 4.º (27), o nível 1, que integrava as categorias de enfermeiro e enfermeiro graduado; o nível 2, com as categorias de enfermeiro especialista e de enfermeiro-chefe; e o nível 3, que abrangia a categoria de enfermeiro-supervisor.

O artigo 5.º dispunha sobre remuneração base, estipulando no n.º 4 que, «[s]empre que os enfermeiros integrem órgãos de gestão, serão remunerados nos termos do que estiver previsto para os membros daqueles órgãos».

O artigo 6.º identificava três áreas de actuação: a da prestação de cuidados, a que correspondiam as categorias de enfermeiro, de enfermeiro graduado e de enfermeiro especialista (n.º 1); a de gestão, a que correspondiam as categorias de enfermeiro-chefe e de enfermeiro-supervisor e o cargo de enfermeiro-director (n.º 2); e a de assessoria técnica, a que correspondia o cargo de assessor de enfermagem (n.º 3) (28).

Os artigos seguintes definiam o conteúdo funcional de cada uma das áreas de actuação. O artigo 8.º versava sobre o conteúdo funcional das categorias de enfermeiro-chefe (n.º 1) e de enfermeiro-supervisor (n.º 2), do cargo de enfermeiro-director de serviço de enfermagem, a nível de um estabelecimento ou serviço prestador de cuidados de saúde ou região de saúde (n.º 3) e do cargo de enfermeiro-director de serviço de enfermagem (n.º 4).

Ao nível das respectivas competências, a diferença fundamental entre estes dois últimos cargos residia no facto de o enfermeiro-director de serviço de enfermagem, a nível de um estabelecimento ou serviço prestador de cuidados de saúde ou região de saúde integrar os órgãos de gestão [artigo 8.º, n.º 3, alínea a)], ao contrário do que sucedia com o enfermeiro-director de serviço de enfermagem.

9.2 - Um dos aspectos a realçar do regime da carreira de enfermagem aprovado pelo Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, residia no facto de este decreto-lei ter sistematizado as regras relativas a regimes de trabalho e condições da sua prestação, que se encontravam dispersas por vários diplomas, matéria regulada nos artigos 54.º a 56.º, preceitos cuja vigência foi ressalvada pelo artigo 28.º do Decreto-Lei 248/2009, de 22 de Setembro.

Pela sua importância em relação ao objecto do parecer, interessa conhecer o teor dos artigos 54.º e 55.º:

«Artigo 54.º

Modalidades de regime de trabalho

1 - São as seguintes as modalidades de regime de trabalho aplicáveis aos enfermeiros integrados na carreira:

a) Tempo completo, com a duração de trinta e cinco horas semanais;

b) Tempo parcial, com a duração de vinte ou vinte e quatro horas semanais;

c) Regime de horário acrescido, com a duração de quarenta e duas horas semanais.

2 - O tempo completo é o regime normal de trabalho da carreira de enfermagem, correspondendo-lhe as remunerações base mensais referidas no n.º 2 do artigo 4.º

3 - O regime de tempo parcial é autorizado, caso a caso, por despacho do dirigente máximo do estabelecimento ou serviço.

4 - ...

5 - O regime de horário acrescido é aplicável nos casos em que o funcionamento dos serviços o exija, sendo essa necessidade reconhecida pelo órgão máximo de gestão do respectivo estabelecimento ou serviço.

Artigo 55.º

Regime de horário acrescido

1 - Consideradas as necessidades dos serviços, poderá, por despacho ministerial, ser autorizada a aplicação deste regime, até um máximo de 30 % do número total dos lugares de enfermeiro previstos no quadro da instituição, mediante critérios de selecção a divulgar previamente.

2 - Em casos excepcionais, pode esta percentagem ser ultrapassada, mediante proposta fundamentada do órgão máximo de gestão e aprovada por despacho ministerial.

3 - A esta modalidade de trabalho corresponde um acréscimo remuneratório de 37 % da remuneração base, o qual só é devido em situação de prestação efectiva de trabalho.

4 - A afectação a este regime depende de declaração escrita do enfermeiro manifestando a sua disponibilidade para o efeito.

5 - Este regime poderá ser retirado com fundamento em deficiente cumprimento das obrigações do enfermeiro, se houver modificação na sua situação funcional ou se cessarem as necessidades que o determinaram, observando-se o prazo de 60 dias.

6 - Os enfermeiros podem renunciar ao regime de horário acrescido com pré-aviso de seis meses.

7 - A remuneração referida no n.º 3 deste artigo releva para efeitos de pagamento dos subsídios de férias e de Natal.

9 - Para efeitos de fixação da pensão de aposentação, a remuneração atribuída em função deste regime é considerada nos termos do Estatuto da Aposentação.

10 - Aos enfermeiros com idade superior a 55 anos que venham praticando este regime há, pelo menos, cinco anos será concedida, se a requererem, redução de uma hora em cada ano no horário de trabalho semanal, até que o mesmo perfaça as trinta e cinco horas, sem perda de regalias.» (29)

Do artigo 56.º, sobre organização, prestação e compensação de trabalho, cabe referir o disposto no n.º 6: «Os enfermeiros-directores ficam isentos de horário de trabalho, sem prejuízo do cumprimento do número de horas de trabalho semanal a que estão sujeitos, não lhes sendo devida qualquer remuneração pela prestação de trabalho extraordinário».

9.3 - O carácter excepcional do regime de trabalho de horário acrescido sempre suscitou a adopção de especiais cuidados na definição das condições em que pode ser utilizado.

Os primeiros despachos sobre a matéria datam de 1992 e foram substituídos pelo Despacho 27 144/2005 (2.ª série), de 12 de Dezembro de 2005, da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde (30), o qual visa garantir a uniformidade nos critérios e na avaliação das necessidades por parte dos serviços, estabelecendo as regras a que deve obedecer a instrução dos processos.

O Despacho 27 144/2005 (2.ª série) determina nos n.os 1 e 2:

«1 - O processo de atribuição de horário acrescido ao pessoal de enfermagem, técnico superior de saúde e técnico de diagnóstico e terapêutica, inicia-se com uma proposta elaborada pelos serviços, da qual constem os seguintes elementos, descritos detalhadamente:

a) Necessidade do recurso a este regime de trabalho como forma indispensável de assegurar o regular e eficiente funcionamento dos serviços;

b) Número de efectivos ao serviço e correspondente vínculo jurídico-funcional;

c) Número de horas extraordinárias praticadas nos últimos 12 meses no estabelecimento ou serviço proponente;

d) Número de efectivos a afectar a este regime e correspondente percentagem em relação ao número de lugares do quadro

e) Categorias da carreira a abranger dentro do estabelecimento ou serviço e correspondente justificação;

f) Duração previsível do regime, que será autorizado por períodos máximos de um ano, prorrogável até ao limite de três anos, caso se justifique;

g) Cálculo de encargos correspondente à duração do regime e respectivo cabimento orçamental;

h) Especificação dos critérios a utilizar na selecção dos efectivos a abranger pelo regime.

2 - O previsto na alínea a) do número anterior deverá ser fundamentado através de um conjunto de critérios objectivos, cuja metodologia será definida pela Secretaria-Geral do Ministério da Saúde até 31 de Dezembro de 2005, os quais, embora não exaustivos, deverão constituir uma plataforma mínima de justificação do recurso ao regime de horário acrescido:

i) Insuficiência de horas de prestação de cuidados/serviços em função de valores de referência;

ii) Impossibilidade e ou inadequação da reafectação entre valências/serviços de horas de prestação de cuidados /serviços;

iii) Vantagem económica do recurso a "horários de tempo acrescido".»

A proposta é enviada à ARS para apreciação e contratualização (n.º 3), sendo publicadas no Diário da República as datas do início e da duração do regime de horário acrescido, bem como as eventuais prorrogações (n.º 5).

«O acréscimo remuneratório correspondente à prestação de trabalho em regime de horário acrescido só é devido em situações de prestação efectiva de trabalho e suspender-se-á em todas as situações de faltas que nos termos da lei não sejam consideradas serviço efectivo ou equiparado» (n.º 6).

A metodologia subjacente aos critérios identificados no n.º 2 do Despacho 27 144/2005 (2.ª série) foi estabelecida pela Circular Normativa n.º 1, de 12 de Janeiro de 2006, do Secretário-Geral do Ministério da Saúde. Assim, para o critério (iii) vantagem económica do recurso a "horários de tempo acrescido", a metodologia traduz-se em calcular os encargos correspondentes à atribuição dos horários acrescidos propostos, comparativamente com os encargos decorrentes do correspondente pagamento de horas extraordinárias.

10

Na origem do pedido de parecer está a nomeação de enfermeiro como enfermeiro-director para o conselho de administração do HCC, a 24 de Abril de 2007, e de enfermeiro como vogal do conselho directivo da ARSLVT, I. P., a 16 de Dezembro de 2008.

As duas situações têm de diferente o facto de, no primeiro caso, o conselho de administração integrar obrigatoriamente um enfermeiro, o chamado enfermeiro-director (artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto), obrigatoriedade que parece não existir no segundo caso, tendo aqui a nomeação ocorrido nos termos previstos para a designação dos membros dos conselhos directivos das ARS (artigos 22.º, n.º 4, da Lei Orgânica do Ministério da Saúde, aprovada pelo Decreto-Lei 212/2006, de 27 de Outubro, 5.º, n.º 1, e 10.º do Decreto-Lei 222/2007, de 29 de Maio, e 12.º Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março).

E têm em comum a circunstância de os nomeados exercerem, à data da nomeação, funções em regime de horário acrescido, e terem optado pela remuneração do lugar de origem, suscitando-se a questão de saber se o âmbito do conteúdo da opção abrange o acréscimo remuneratório de 37 % da remuneração base devido pelo exercício de funções de enfermagem em regime de horário acrescido.

A resposta requer, num primeiro momento, a apreciação da natureza jurídica deste acréscimo remuneratório e, depois, a análise das concretas disposições que prevêem o direito de opção.

11

Os regimes de trabalho da carreira de enfermagem estão previstos nos artigos 54.º a 56.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, cuja vigência é ressalvada pelo artigo 28.º do Decreto-Lei 248/2009, de 22 de Setembro.

Entre as modalidades de regime de trabalho aplicáveis aos enfermeiros integrados na carreira figuram o tempo completo (com a duração de trinta e cinco horas semanais) e o regime de horário acrescido (com a duração de quarenta e duas horas semanais). O tempo completo é o regime normal de trabalho na carreira de enfermagem. O regime de horário acrescido é aplicável nos casos em que o funcionamento dos serviços o exija, sendo essa necessidade reconhecida pelo órgão máximo de gestão do respectivo estabelecimento ou serviço.

Por não constituir o regime normal de trabalho e por implicar uma sobrecarga horária do trabalhador e um aumento da despesa pública, a aplicação do regime de horário acrescido é rodeada, logo no artigo 55.º do Decreto-Lei 437/91, de particulares cuidados.

A aplicação deste regime depende da necessidade dos serviços (reconhecida pelo respectivo órgão máximo de gestão) e de autorização ministerial, estando ainda sujeita a um limite máximo de 30 % do número total dos lugares de enfermeiros previstos para a instituição (n.º 1).

O regime poderá ser retirado com fundamento em deficiente cumprimento das obrigações do enfermeiro, se houver modificação na sua situação funcional ou se cessarem as necessidades que o determinaram (n.º 5).

A afectação ao regime de horário acrescido depende do assentimento expresso do enfermeiro, o qual pode renunciar ao mesmo com um pré-aviso de seis meses (n.os 4 e 6).

A caracterização legal da compensação devida pela prática de horário acrescido tem aspectos susceptíveis de dificultar o esclarecimento da sua natureza. Referimo-nos ao disposto nos n.os 3, 7 e 9 do artigo 55.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro.

Na verdade, pode causar alguma perplexidade o facto de o acréscimo remuneratório correspondente ao regime de horário acrescido relevar para efeitos de pagamento dos subsídios de férias e de Natal e de fixação da pensão de aposentação (n.os 7 e 9).

Numa sobrevalorização destes efeitos poderia aventar-se a hipótese de o acréscimo integrar a remuneração base. Não cremos que seja assim. Trata-se de opção legislativa baseada porventura na circunstância de as necessidades dos serviços imporem a manutenção dessa modalidade de trabalho durante um período que pode ser longo, factor que, no plano dogmático, não afecta a qualificação do acréscimo de 37 % da remuneração base como suplemento remuneratório.

Esta qualificação não é perturbada pela alusão feita, no n.º 3 do artigo 55.º, à remuneração base, aqui utilizada tão-só como ponto de referência para o cálculo do acréscimo remuneratório, procedimento que à data era considerado comum em matéria de fixação do montante de suplementos (31).

O mesmo n.º 3, ao estipular que ao regime de horário acrescido corresponde «um acréscimo remuneratório de 37 % da remuneração base, o qual só é devido em situação de prestação efectiva de trabalho», sugere que nos encontramos perante um suplemento remuneratório: a expressão acréscimo remuneratório entra na própria definição legal de suplemento (cf. os artigos 73.º, n.º 1, da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro); e o facto de ser devido apenas em situação de prestação efectiva de trabalho [artigo 55.º, n.º 3, in fine, e n.º 6 do Despacho 27 144/2005 (2.ª série)] é igualmente uma nota distintiva dos suplementos.

Dois outros aspectos reforçam o entendimento de que nos encontramos perante um suplemento remuneratório: um prende-se com a génese da modalidade de trabalho em causa, outro com o seu carácter precário e temporário.

Na origem do regime de trabalho acrescido está o recurso ao trabalho extraordinário, suplemento tipificado na lei que consiste na compensação atribuída ao trabalhador pelo trabalho prestado para além da sua jornada diária de trabalho. A necessidade do recurso massivo ao trabalho extraordinário terá conduzido à ponderação de um regime alternativo, traduzido no alargamento do período de trabalho com atribuição regular do correspondente acréscimo remuneratório.

Assim se compreende o relevo que o Despacho 27 144/2005 (2.ª série) confere às horas extraordinárias no processo de atribuição do horário acrescido: um dos elementos a ponderar é o número de horas extraordinárias praticadas nos últimos 12 meses no estabelecimento ou serviço proponente [n.º 1, alínea c)] e, na análise da vantagem económica do recurso ao horário de tempo acrescido, a metodologia utilizada consiste em calcular os encargos correspondentes à atribuição dos horários acrescidos propostos, comparativamente com os encargos decorrentes do correspondente pagamento de horas extraordinárias [cf. n.º 2, alínea iii), e Circular Normativa n.º 1, de 12 de Janeiro de 2006].

A aplicação do regime de horário acrescido tem carácter conjuntural, precário e temporário. Nos termos da lei, pode cessar tanto por iniciativa da Administração (filiada na cessação das necessidades que o determinaram ou no deficiente cumprimento das obrigações do enfermeiro), como por renúncia ou por modificação da situação funcional do enfermeiro (n.os 5 e 6 do artigo 55.º).

Consideramos, pelas razões expostas, que o acréscimo de 37 % da remuneração base, previsto no n.º 3 do artigo 55.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, para o regime de horário acrescido na carreira de enfermagem, reveste a natureza de suplemento remuneratório.

12

Vejamos agora as disposições pertinentes que prevêem a faculdade de opção pela remuneração do lugar de origem.

12.1 - À data da nomeação de enfermeiro-director para o conselho de administração do HCC, vigorava ainda o Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho, que estabelecia princípios gerais de salários e gestão de pessoal da função pública.

O sistema retributivo da função pública era composto por remuneração base, prestações sociais e subsídio de refeição e suplementos, não sendo permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadrasse nestas componentes (artigo 15.º, n.os 1 e 2).

Segundo o n.º 1 do artigo 19.º, os suplementos eram atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podiam ser considerados os que se fundamentassem em trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho, trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade, incentivos à fixação em zonas de periferia, trabalho em regime de turnos, falhas e participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho.

O Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro (32) desenvolveu e regulamentou os princípios gerais contidos no Decreto-Lei 184/89.

O artigo 5.º do Decreto-Lei 353-A/89, sob a epígrafe remuneração base, dispunha que esta integrava a remuneração de categoria (igual a cinco sextos da remuneração base, acrescida dos suplementos baseados em incentivos à fixação em zonas de periferia e em transferência para localidade diversa que conferisse direito a subsídio de residência ou outro) e a remuneração de exercício (igual a um sexto da remuneração base, acrescida dos suplementos não referidos no número anterior a que houvesse lugar).

O artigo 7.º do mesmo decreto-lei dispunha:

«Artigo 7.º

Opção de remuneração

Em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem.»

O artigo 11.º referia-se aos suplementos, considerando-se como tais os acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, cujos fundamentos obedecessem ao estabelecido nos n.os 1 e 2 do artigo 19.º do Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho (n.º 1).

12.2 - Os diplomas acabados de referir foram revogados pela Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que estabelece os regimes de vinculação de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exerçam funções públicas [artigo 116.º, alíneas o), s) e u)], mas nem por isso os conceitos mencionados sofreram uma substancial alteração (33).

De acordo com o artigo 67.º desta lei, a remuneração dos trabalhadores que exerçam funções ao abrigo de relações jurídicas de emprego público é composta por remuneração base, suplementos remuneratórios e prémios de desempenho.

O artigo 70.º define remuneração base: o montante pecuniário correspondente ao nível remuneratório, conforme os casos, da posição remuneratória onde o trabalhador se encontra na categoria de que é titular ou do cargo exercido em comissão de serviço (n.º 1); a remuneração base está referenciada à titularidade, respectivamente, de uma categoria e ao respectivo posicionamento remuneratório do trabalhador ou à de um cargo exercido em comissão de serviço (n.º 2).

A remuneração base integra a remuneração de categoria e a remuneração de exercício, iguais, respectivamente, a cinco sextos e a um sexto da remuneração base (artigo 85.º, n.º 1).

A opção de remuneração base está consagrada no artigo 72.º:

«Artigo 72.º

Opção de remuneração base

Quando a relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.»

O artigo seguinte versa sobre os suplementos:

«Artigo 73.º

Condições de atribuição dos suplementos remuneratórios

1 - São suplementos remuneratórios os acréscimos remuneratórios devidos pelo exercício de funções em postos de trabalho que apresentam condições mais exigentes relativamente a outros postos de trabalho caracterizados por idêntico cargo ou por idênticas carreira e categoria.

2 - Os suplementos remuneratórios estão referenciados ao exercício de funções nos postos de trabalho referidos na primeira parte do número anterior, sendo apenas devidos a quem os ocupe.

3 - São devidos suplementos remuneratórios quando trabalhadores, em postos de trabalho determinados nos termos do n.º 1, sofram, no exercício das suas funções, condições de trabalho mais exigentes:

a) De forma anormal e transitória, designadamente as decorrentes de prestação de trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal, complementar e feriados e fora do local normal de trabalho; ou

b) De forma permanente, designadamente as decorrentes de prestação de trabalho arriscado, penoso ou insalubre, por turnos, em zonas periféricas e de secretariado de direcção.

4 - Os suplementos remuneratórios são apenas devidos enquanto perdurem as condições de trabalho que determinaram a sua atribuição.

5 - Os suplementos remuneratórios são apenas devidos enquanto haja exercício efectivo de funções.

6 - Em regra, os suplementos remuneratórios são fixados em montantes pecuniários, só excepcionalmente podendo ser fixados em percentagem da remuneração base mensal.

7 - ...»

12.3 - Aos membros do conselho directivo das ARS, I. P., é aplicável, como vimos (34), o regime definido na lei quadro dos institutos públicos e, subsidiariamente, o fixado no estatuto do gestor público (artigo 10.º do Decreto-Lei 222/2007, de 29 de Maio). Este mesmo estatuto aplica-se aos membros do conselho de administração dos hospitais, E. P. E. (artigo 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei 233/2005, de 29 de Dezembro), nos quais agora se inclui o HCC, E. P. E. (artigo 1.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei 21/2010, de 24 de Março).

A lei quadro dos institutos públicos foi aprovada pela Lei 3/2004, de 15 de Janeiro (35), e, embora esta lei considere o conselho directivo como órgão necessário dos institutos e o regule nos seus aspectos essenciais (artigos 18.º a 25.º), em matéria remuneratória, não prevê especificamente a opção pela remuneração do lugar de origem.

A omissão deve ser suprida com recurso ao estatuto do gestor público, diploma subsidiariamente aplicável aos membros do conselho directivo das ARS, I. P.

O Estatuto do Gestor Público (EGP) foi aprovado pelo Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março (36) (37).

O artigo 1.º define o gestor público: para «os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro».

Os gestores públicos são escolhidos de entre pessoas com comprovadas idoneidade, capacidade e experiência de gestão, bem como sentido de interesse público (artigo 12.º).

Os gestores públicos são designados por nomeação ou por eleição (artigo 13.º, n.º 1); e o mandato é exercido, em regra, pelo prazo de três anos, até ao limite máximo de três mandatos (artigo 15.º).

A norma que confere a faculdade de opção pela remuneração do lugar de origem está inserida no artigo 28.º, com o enquadramento seguinte:

«Artigo 28.º

Remuneração fixa e variável

1 - A remuneração dos gestores públicos integra uma componente fixa e pode integrar, no caso dos gestores com funções executivas, uma componente variável.

2 - A remuneração é fixada por deliberação em assembleia geral, no caso das sociedades anónimas, ou por despacho conjunto do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade, no caso das entidades públicas empresariais.

3 - ...

4 - ...

5 - ...

6 - ...

7 - As componentes fixa e variável da remuneração dos gestores públicos são determinadas, em concreto, em função da complexidade, exigência e responsabilidade inerentes às respectivas funções e atendendo às práticas normais de mercado no respectivo sector de actividade, sem prejuízo das orientações previstas no artigo 11.º do Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro.

8 - ...

9 - Nos casos previstos no artigo 16.º e na alínea a) do n.º 1 do artigo 17.º, e quando ocorrer autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças, os gestores podem optar pela remuneração do lugar de origem, mantendo as regalias ou benefícios remuneratórios que aí detinham.» (38)

13

Como resultava do artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89 e resulta dos artigos 72.º da Lei 12-A/2008 e 28.º, n.º 9, do EGP, nos casos em que o trabalhador passe a exercer transitoriamente funções em lugar diferente daquele em que está provido, a regra que vigora no domínio do emprego público é a da possibilidade de opção pelo estatuto remuneratório devido na origem.

Idêntica faculdade está consagrada, em formulações não coincidentes, em leis de organização de diversos serviços e organismos da Administração.

Trata-se, como o Conselho Consultivo reconheceu no Parecer 89/2003 (39), «de um princípio geral, que não dispensa a existência de instrumentos legais avulsos que explicitem, para os diversos organismos e serviços da Administração, quais as componentes que acompanham o vencimento, no caso de opção pela remuneração de origem.

«Acontece porém que, na maior parte dos casos, tal não acontece, limitando-se a lei a fazer uma remissão genérica para o estatuto remuneratório de origem.

«Esta omissão associada à estrutura complexa da remuneração, torna em muitas situações difícil determinar o alcance da opção pelo estatuto remuneratório de origem. Dito por outras palavras, nem sempre é fácil saber quais as componentes que acompanham o vencimento no caso de os funcionários exercerem a mencionada faculdade de opção.

«A questão tem sido objecto de estudo por parte deste corpo consultivo, sobretudo a propósito dos suplementos ou gratificações que pressuponham serviço efectivo, que importa recordar.

«Este corpo consultivo já teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão de saber se a opção pela remuneração do lugar de origem, prevista no artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, implica ou não a percepção dos acréscimos remuneratórios conferidos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho.

«A orientação que se extrai, entre outros, do Parecer 47/92, vai no sentido de a opção pelo estatuto remuneratório de origem acarretar, em regra, a perda do direito aos suplementos ali auferidos que pressuponham o exercício de funções no lugar de origem.

«Os suplementos remuneratórios funcionam, no fundo, como uma compensação pelos ónus específicos inerentes às peculiaridades próprias da prestação de trabalho.

«De tal modo que, se tais particularidades específicas e adversas que rodeiam a prestação do trabalho deixarem de estar presentes, o pagamento dos referidos suplementos deixa de ter fundamento (-).

«De contrário verificar-se-ia, como este corpo consultivo já teve oportunidade de referir, "uma anomalia de sistema: o recebimento de remuneração acessória sem a contrapartida de trabalho ou particularidades de trabalho que a mesma remuneração visa retribuir" (-).

«O raciocínio acabado de expor vale para todos os acréscimos de remuneração, sejam suplementos ou gratificações e, bem assim, para qualquer outra regalia ou benefício de natureza não remuneratória ou não pecuniária, desde que se encontrem vinculados aos cargos efectivamente desempenhados.

«Desde que o acréscimo remuneratório ou o benefício pressuponha desempenho efectivo do mesmo, a ausência deste pressuposto implica a sua perda, salvo disposição legal expressa em contrário.» (40)

O entendimento exposto é sufragado pelos autores que se têm debruçado sobre estas matérias.

Sempre se tem reconhecido que os suplementos se destinam a remunerar as específicas condições em que o trabalho é prestado ou as particularidades que envolve a sua execução (41).

E no actual quadro legal afirma-se que «os suplementos só serão devidos enquanto perdurarem as condições que reclamam maiores exigências funcionais por parte do concreto posto de trabalho e desde que o trabalhador que o ocupe se encontre numa situação de exercício efectivo de funções, devendo-se considerar como tal não só as situações em que se encontra a prestar efectivamente o seu trabalho mas também todas as demais que sejam legalmente equiparadas a esse exercício efectivo de funções» (42).

Também no direito laboral comum se considera que os acréscimos ao salário correspondentes a particularidades da prestação normal de trabalho «apenas são devidos enquanto persistir a situação que lhe serve de fundamento» (43).

14

A resposta à questão colocada à apreciação do Conselho Consultivo depende, em última análise, da interpretação dos preceitos legais em que se consagra a faculdade de opção pelo estatuto remuneratório de origem.

14.1 - Na actividade interpretativa, a letra da lei constitui simultaneamente ponto de partida e limite de interpretação (44).

Para determinar o alcance de uma lei, o intérprete não pode limitar-se ao sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal da sua letra, devendo «indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as direcções possíveis [...]. A missão do intérprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que é possível [...] na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo.» (45)

A tarefa de fixar o sentido e alcance com que deve valer uma norma jurídica é, desta forma, uma tarefa complexa. Nela intervêm, além do elemento gramatical (texto ou letra da lei), os elementos racional ou teleológico, sistemático (contexto da lei e lugares paralelos) e histórico (46).

14.2 - No caso presente deparamos, na enunciação do conteúdo da opção, com três expressões diferentes: o artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, falava em «estatuto remuneratório devido na origem»; o artigo 72.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, fala em «remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem» e o n.º 9 do artigo 28.º do EGP em «remuneração do lugar de origem, mantendo as regalias ou benefícios remuneratórios que aí detinham».

A primeira destas expressões, ao falar em «estatuto remuneratório devido na origem», não obstante a sua aparente abrangência, não esclarece quais as componentes do estatuto remuneratório que integram o conteúdo da opção; a segunda ao remeter para a «remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem», parece ter um carácter mais restritivo, sendo certo, porém, que o exercício do direito de opção pode abranger componentes para além da remuneração base; a formulação do EGP, à referência genérica e equívoca a «remuneração do lugar de origem», acrescenta o segmento «mantendo as regalias ou benefícios remuneratórios que aí detinham», o que, numa primeira leitura, pareceria poder englobar na opção o acréscimo remuneratório que nos ocupa.

Afigura-se-nos, todavia, que o exercício por enfermeiro, membro do conselho de administração ou do conselho directivo de unidade de saúde, do direito de opção, ao abrigo de qualquer destas disposições legais não abrange o acréscimo remuneratório de 37 % da remuneração base que lhe era devido no lugar de origem pelo exercício de funções em regime de horário acrescido.

Enquanto suplemento remuneratório, o acréscimo de 37 % participa do regime atrás desenvolvido em relação aos suplementos com destaque para o facto de, tratando-se de uma compensação para os ónus específicos inerentes ao exercício de funções de enfermagem em regime de horário acrescido, cessa o fundamento para a sua atribuição quando o beneficiário deixa de estar sujeito a essa modalidade de regime de trabalho.

Existe uma relação de incindibilidade entre o exercício de funções inerentes aos conteúdos funcionais das categorias da carreira de enfermagem e o seu concreto desenvolvimento num regime de horário alargado, o regime de horário acrescido.

O artigo 55.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, é muito claro quando estipula que o acréscimo remuneratório de 37 % «só é devido em situação de prestação efectiva de trabalho» (n.º 3) e que o regime de horário acrescido será retirado se houver modificação na situação funcional do enfermeiro (n.º 5) (47).

Ao cargo de enfermeiro-director - trata-se de um cargo não de uma categoria da carreira (48) -, membro do conselho de administração de uma unidade hospitalar, correspondem funções que, não sendo alheias ao exercício da enfermagem, incidem essencialmente, como resulta dos conteúdos funcionais atrás descritos, sobre matérias relacionadas com a gestão e administração do hospital em causa. O mesmo acontece no caso de enfermeiro designado vogal do conselho directivo de ARS, I. P.

Claro está que, na transição do exercício de funções em regime de horário acrescido para o exercício de funções como enfermeiro-director no conselho de administração do hospital ou como vogal do conselho directivo de uma ARS, pretende-se que não haja diminuição de remuneração.

Contudo, este desiderato será justamente um dos factores a ter em conta na prolação do despacho ministerial conjunto que, nos termos do n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto, fixa a remuneração dos membros dos membros do conselho de administração do hospital do SPA, ou que, nos termos dos artigos 13.º, n.º 2, dos Estatutos anexos ao Decreto-Lei 233/2005, de 29 de Dezembro, e do artigo 28.º, n.os 2 e 7, do EGP, fixa a remuneração dos membros do conselho de administração dos hospitais, E. P. E.

Nestas disposições o legislador estabelece como factores a atender na fixação da remuneração, respectivamente, «o nível e a lotação do hospital, não podendo a remuneração dos membros não executivos ser inferior ao valor a que têm direito em virtude da respectiva categoria e escalão da carreira», a «complexidade da gestão» ou a «complexidade, exigência e responsabilidade inerentes às respectivas funções e atendendo às práticas normais de mercado no respectivo sector de actividade».

Qualquer destes parâmetros de fixação da remuneração dos membros do órgão de administração deve naturalmente levar em conta a natureza do cargo e a disponibilidade temporal requerida para o seu exercício, disponibilidade que se, por um lado, compreende a isenção de horário (49), por outro, não comporta o pagamento de horas extraordinárias.

Admitir nestas situações, por via da opção pela remuneração de origem, o pagamento do acréscimo remuneratório correspondente ao regime de horário acrescido originaria a anomalia de sistema a que acima se aludiu: o recebimento do suplemento remuneratório sem prestação efectiva de trabalho nesse regime.

Voltemos à formulação constante do n.º 9 do artigo 28.º do Estatuto do Gestor Público.

A maior impressividade literal dos termos em que este preceito consagra a faculdade de opção não significa que esta, nas situações subjacentes ao pedido de parecer, tenha a virtualidade de abranger o suplemento remuneratório devido pelo regime de horário acrescido.

Em primeiro lugar e sobre tudo o mais, valem aqui, de plano, as considerações sobre a natureza deste suplemento e a circunstância de apenas ser devido enquanto persistirem as condições que o justificam, isto é, enquanto se mantiver o exercício de funções em regime de horário acrescido.

Depois, quando nesta disposição se fala em «regalias ou benefícios remuneratórios» do lugar de origem, importa ter em conta o seguinte: não nos encontramos perante uma regalia (privilégio, prerrogativa) ou benefício, mas sim perante um acréscimo remuneratório associado a uma concreta modalidade de trabalho, o regime de trabalho acrescido, acréscimo (suplemento) que só tem sentido e fundamentação se e na medida em que este regime de trabalho se mantiver; cessando ele, cessa a razão de ser do suplemento.

O segmento «regalias ou benefícios remuneratórios» poderá porventura ter em vista privilégios do tipo dos referidos nos artigos 32.º a 34.º do EGP, mas não pode cobrir a manutenção de suplementos remuneratórios cuja atribuição se filia nas concretas condições de exercício de funções no lugar de origem.

15

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª - O acréscimo de 37 % da remuneração base, previsto no n.º 3 do artigo 55.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, para o regime de horário acrescido na carreira de enfermagem, reveste a natureza de suplemento remuneratório;

2.ª - Os enfermeiros em regime de horário acrescido nomeados como enfermeiro-director para o conselho de administração de hospital do sector público administrativo ou de hospital com a natureza de entidade pública empresarial ou como vogal de conselho directivo de Administração Regional de Saúde, I. P., podem optar pela remuneração de origem, nos termos previstos, consoante o caso, no artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, no artigo 72.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, ou no n.º 9 do artigo 28.º do Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março (Estatuto do Gestor Público);

3.ª - O exercício do direito de opção em qualquer das situações referidas na conclusão anterior, designadamente ao abrigo do n.º 9 do artigo 28.º do Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março (Estatuto do Gestor Público), não abrange o acréscimo remuneratório referido na conclusão 1.ª, que ao enfermeiro nomeado era devido no lugar de origem pelo exercício de funções de enfermagem em regime de horário acrescido.

Este parecer foi votado na sessão do conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 16 de Setembro de 2010. - (Fernando José Matos Pinto Monteiro) - (Alberto Esteves Remédio) relator - (Manuel Pereira Augusto de Matos) - (José Luís Paquim Pereira Coutinho) - (Fernando Bento) - (António Leones Dantas) - (Maria Manuela Flores Ferreira) - (José David Pimentel Marcos).

Este parecer foi homologado por despacho de sua EX.ª a Ministra da Saúde, de 24 de Maio de 2011.

Está Conforme.

(1) Ofício n.º 3839, de 28 de Julho de 2010, recebido na Procuradoria-Geral da República no dia imediato, data em que foi distribuído para parecer urgente do Conselho Consultivo.

(2) Informação IGAS n.º 264/2010, de 17 de Junho de 2010.

(3) Ofício n.º 146/CA, de 24 de Maio de 2010.

(4) Ofício n.º CD/12015, de 19 de Maio de 2010.

(5) Pelo Despacho 9116/2007, de 24 de Abril de 2007 (Diário da República, 2.ª série, n.º 96, de 18 de Maio de 2007):

«1 - Nos termos e ao abrigo do disposto nos n.os 1 e 5 do artigo 13.º do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto, nomeio, em comissão de serviço, para o exercício das funções de enfermeiro-director do conselho de administração do Hospital de Curry Cabral o licenciado João António Temporão Pais, cujo perfil e aptidão para o desempenho do cargo são evidenciados na sinopse curricular que se anexa ao presente despacho, dele fazendo parte integrante.

2 - O presente despacho produz efeitos a partir de 1 de Maio de 2007.»

(6) Pelo Despacho 234/2009, de 16 de Dezembro de 2008, do seguinte teor (Diário da República, 2.ª série, n.º 3, de 3 de Janeiro de 2009):

«1 - Nos termos e ao abrigo do disposto nos n.os 3 e 4 do artigo 19.º e no n.º 1 do artigo 20.º da lei Quadro dos Institutos Públicos, aprovada pela Lei 3/2004, de 15 de Janeiro, na redacção dada pelo Decreto-Lei 105/2007, de 3 de Abril, e em harmonia com o constante do n.º 4 do artigo 22.º da Lei Orgânica do Ministério da Saúde, aprovada pelo Decreto-Lei 212/2006, de 27 de Outubro, e do n.º 1 do artigo 5.º da Lei Orgânica da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I. P., aprovada pelo Decreto-Lei 222/2007, de 29 de Maio, nomeia-se vogal do conselho directivo da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I. P., a mestre Ana Paula Dias Costa Fernandes, cujo perfil e aptidão para o desempenho do cargo são evidenciados na sinopse curricular que se anexa ao presente despacho, dele fazendo parte integrante.

2 - Nos termos do disposto no n.º 9 do artigo 28.º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março, aplicável por força do n.º 1 do artigo 25.º da lei Quadro dos Institutos Públicos, republicada em anexo ao Decreto-Lei 105/2007, de 3 de Abril, a nomeada fica autorizada a optar pelo vencimento que aufere no lugar de origem, correspondente à categoria de enfermeira-supervisora.

3 - Autoriza-se, ainda, a nomeada a exercer, em acumulação, a actividade de docência em estabelecimentos do ensino superior, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 20.º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei 71/2007, de 27 de Março, aplicável por força do n.º 1 do artigo 25.º da lei Quadro dos Institutos Públicos, republicada em anexo ao Decreto-Lei 105/2007, de 3 de Abril, observando os limites temporais estabelecidos no despacho conjunto 41/ME/90 (2.ª série), publicado no Diário da República, n.º 73, de 28 de Março de 1990, e na alínea f) do n.º 2 do artigo 27.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

4 - O presente despacho produz efeitos a partir de 1 de Setembro de 2008.»

(7) A posição é, no plano argumentativo, idêntica à da ARSLVT; transcrevemos o ofício do HCC por constituir o ponto de referência da resposta da IGAS.

(8) Informação IGAS n.º 264/2010, de 17 de Junho de 2010.

(9) O HCC, antes integrado do SPA, foi transformado em entidade pública empresarial pelo Decreto-Lei 21/2010, de 24 de Março.

(10) Com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.os 77/96, de 18 de Junho, 112/97, de 10 de Maio, 53/98, de 11 de Março, 97/98, de 18 de Abril, 401/98, de 17 de Dezembro, 156/99 e 157/99, ambos de 10 de Maio, 68/2000, de 26 de Abril, 185/2002, de 20 de Agosto, 223/2004, de 3 de Dezembro, 22/2007, de 29 de Maio, e 276-A/2007, de 31 de Julho. O Decreto-Lei 11/93 foi ainda objecto da Declaração de rectificação 42/93 [Diário da República, 1.ª série-A, n.º 76 (S), de 31 de Março].

(11) Alterado pelos Decretos-Leis 222/2007, de 29 de Maio, 234/2008, de 2 de Dezembro e 91/2010, de 22 de Julho.

(12) Alterado pelo Decreto-Lei 81/2009, de 2 de Abril.

(13) Trata-se do Decreto-Lei 188/2003, de 20 de Agosto, a que aludiremos no ponto seguinte.

(14) Atente-se na sistematização do capítulo II:

Secção I - Disposições gerais (artigos 3.º e 4.º);

Secção II - Dos órgãos;

Subsecção I - Do órgão de administração (artigos 5.º a 10.º);

Subsecção II - Da direcção técnica do hospital (artigos 11.º a 13.º);

Subsecção III - Do órgão de fiscalização (artigo 14.º);

Subsecção IV - Da auditoria interna (artigo 15.º);

Subsecção V - Do órgão de consulta (artigos 16.º a 18.º).

(15) Esta cláusula geral é seguida, ainda no n.º 2 do artigo 12.º, do elenco (não taxativo) das competências do director clínico.

(16) Diário da República, 2.ª série, n.º 12, de 17 de Janeiro de 2006.

(17) Em anexo ao despacho conjunto é publicada uma lista de hospitais e centros hospitalares com indicação do grupo e nível a que pertencem. Ao HCC foi atribuída a notação de grupo A, nível 3.

(18) Alterado pelo Decreto-Lei 300/20007, de 23 de Agosto, e pela Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

(19) Objecto da Declaração de Rectificação 58/2005 (Diário da República, 1.ª série- A, n.º 133, de 13 de Julho de 2005).

(20) Alterado pelos Decretos-Leis 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, 18/2008, de 29 de Janeiro e 176/2009, de 4 de Agosto.

(21) Outros diplomas conferiram a outros hospitais e unidades de saúde idêntica natureza: cf., sem preocupação de exaustão, os Decretos-Leis 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, 326/2007, de 28 de Fevereiro, 23/2008, de 8 de Fevereiro, 180/2008, de 26 de Agosto, 183/2008, de 4 de Setembro, 27/2009, de 27 de Janeiro, 280/2009, de 6 de Outubro e 303/2009, de 22 de Outubro.

(22) Supra, n.º 5.3.

(23) Refira-se ainda o Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, aprovado pelo Decreto-Lei 104/98, de 21 de Abril (alterado pela Lei 111/2009, de 16 de Setembro).

(24) A possibilidade de ser praticado o regime de trabalho de horário acrescido está também prevista nos Decretos-Leis 414/91, de 22 de Outubro e 564/99, de 21 de Dezembro, para o pessoal técnico superior de saúde e pessoal de diagnóstico e terapêutica, respectivamente.

(25) Alterado pelos Decretos-Leis 135/96, de 13 de Agosto, 34/98, de 18 de Fevereiro, 412/98, de 30 de Dezembro, 411/99, de 15 de Outubro e 229/2005, de 29 de Dezembro.

(26) Estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas.

(27) Redacção do Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro.

(28) Também na redacção do Decreto-Lei 412/98.

(29) O n.º 8 (onde se previa que o regime de horário acrescido conferia direito a um acréscimo de 25 % no tempo de serviço para efeitos de aposentação), foi revogado pelo Decreto-Lei 229/2005, de 29 de Dezembro.

(30) Diário da República, 2.ª série, n.º 250, de 30 de Dezembro de 2005.

(31) Cf. Paulo Veiga e Moura/Cátia Arrimar, Os Novos Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações dos Trabalhadores da Administração Pública - Comentário à Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, Coimbra Editora, 2008, p. 155. Esta lei dispõe agora, no n.º 6 do artigo 73.º, que «[e]m regra, os suplementos remuneratórios são fixados em montantes pecuniários, só excepcionalmente podendo ser fixados em percentagem da remuneração base mensal».

(32) Tal como o Decreto-Lei 184/89, objecto de alterações posteriores.

(33) A Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, foi alterada pelas Leis 64-A/2008, de 31 de Dezembro, 3-B/2010, de 28 de Abril e 34/2010, de 2 de Setembro.

(34) Supra, n.º 3.2.

(35) Alterada pela Lei 51/2005, de 30 de Agosto, pelos Decretos-Leis 200/2006, de 25 de Outubro e 105/2007, de 3 de Abril, e pela Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

(36) Alterado pela Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

(37) O Decreto-Lei 71/2007 revogou o estatuto anterior, aprovado pelo Decreto-Lei 464/82, de 26 de Dezembro.

(38) O artigo 16.º, com a epígrafe comissão de serviço, estipula que, para o exercício das funções de gestor «podem ser designados, em regime de comissão de serviço, trabalhadores da própria empresa, da empresa mãe, ou de outras relativamente às quais aquela ou a sua empresa mãe exerçam directa ou indirectamente influência dominante nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro». A alínea a) do n.º 1 do artigo 17.º (mobilidade) prevê que podem exercer funções de gestor público funcionários, agentes e outros trabalhadores do Estado e de outras pessoas colectivas públicas, por tempo indeterminado, ou trabalhadores de outras empresas, mediante acordo de cedência especial ou de cedência ocasional (n.º 1).

(39) De 26 de Setembro de 2003. Inédito.

(40) O Parecer 47/92 foi votado na sessão de 14 de Julho de 1993 e publicado Diário da República, 2.ª série, n.º 76, de 31 de Março de 1994. O trecho em destaque na transcrição foi retirado do Parecer 52/97, de 12 de Fevereiro de 1998 (Diário da República, 2.ª série, n.º 196, de 26 de Agosto de 1998). Sobre esta temática, v., no mesmo sentido, os Pareceres n.os 93/98, de 14 de Maio de 1999 (inédito), 328/2000, de 16 de Agosto de 2000 (inédito), 97/2002, de 5 de Dezembro de 2002 (Diário da República, 2.ª série, n.º 57, de 8 de Março de 2003) e 57/2006, de 29 de Maio de 2008 (inédito).

(41) Paulo Veiga e Moura, Função Pública - Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1.º volume, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2001, p. 312.

(42) Paulo Veiga e Moura/Cátia Arrimar, Os Novos Regimes..., cit., p. 156.

(43) António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª edição, Almedina, 2009, p. 495.

(44) Sobre a interpretação da lei, v., entre outros, os Pareceres do Conselho Consultivo n.os 61/91, de 14 de Maio de 1992 (Diário da República, 2.ª série, n.º 274, de 26 de Novembro de 1992), 8/98, de 7 de Outubro de 1998 (Diário da República, 2.ª série, n.º 64, de 17 de Março de 1999), 70/99, de 27 de Janeiro de 2000 (Diário da República, 2.ª série, n.º 115, de 18 de Maio de 2000) e 89/2003, de 26 de Setembro de 2003.

(45) Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, 2.ª ed., Arménio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra, 1963, p. 128.

(46) Para explicitação destes conceitos, v., por todos, J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 4.ª reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, 1997, pp. 181-185.

(47) A utilização da forma verbal «poderá ser retirado» com referência às hipóteses previstas no 5.º do artigo 55.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, traduz o exercício não de um poder discricionário, mas de um poder vinculado, de um dever, a exercer uma vez comprovadas as situações tipificadas na lei.

(48) Sobre o conceito de cargo, v. João Alfaia, Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público, vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, 1985, pp. 44-45, e Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª edição (Reimpressão), revista e actualizada por Diogo Freitas do Amaral, vol. I, Almedina, Coimbra, 1980, p. 223.

(49) Sobre isenção de horário, v. o Parecer do Conselho Consultivo n.º 67/2004, de 2 de Março de 2006 (inédito), ponto IV-3. As regras e os princípios gerais em matéria de duração e horário de trabalho na Administração Pública constam do Decreto-Lei 259/98, de 18 de Agosto (objecto de rectificação e alterações posteriores).

15 de Junho de 2011. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, (Carlos José de Sousa Mendes).

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