Parecer 14/2004. - Adiantamento por conta de pagamento - Organização não governamental - Responsabilidade financeira - Infracção financeira.

1.º O co-financiamento de projectos integrados na área da cooperação para o desenvolvimento promovidos pelas organizações não governamentais para o desenvolvimento (ONGD) insere-se nas atribuições do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD), nos limites da respectiva dotação orçamental, e tem subjacente o princípio de complementaridade e a identidade de fins prosseguidos pela entidade financiadora e pelas entidades financiadas.

2.º As atribuições financeiras às ONGD, que se concretizam no financiamento parcial de projectos para finalidades elegíveis, não constituem contrapartida por serviços prestados ou por bens fornecidos ao Estado, que pressupõem a existência de vínculos negociais sinalagmáticos e onerosos.

3.º Existe uma diversidade essencial entre a despesa pública de transferência representada pela atribuição do financiamento e a despesa pública com aquisição de bens e serviços, à qual se aplica o regime de adiantamentos previstos no artigo 72.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho.

4.º A especial natureza e teleologia do co-financiamento, através da concessão de subsídios não reembolsáveis destinados a permitir a realização de projectos cujos objectivos se identificam com fins de interesse público prosseguidos pelo Estado, obsta à aplicação analógica daquele regime e implica que, frequentemente, os subsídios devam anteceder a realização das acções financiadas.

5.º As entregas de valores a título de financiamento dos projectos aprovados, efectuadas antes do início da sua execução e da realização de despesas pelas entidades financiadas, não constituindo adiantamentos por conta do pagamento do preço de aquisição de bens e serviços pela Administração nem antecipação da despesa pública, eram admissíveis antes das alterações introduzidas aos Estatutos do IPAD pelo Decreto-Lei 13/2004, de 13 de Janeiro, implicando, porém, especiais obrigações de verificação e controlo da sua aplicação.

6.º Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 13/2004, passou a ser aplicável a estes financiamentos um regime especial, pelo que as entregas de valores antes de iniciadas as acções e de realizadas as respectivas despesas apenas são permitidas nos precisos termos e condições e segundo o procedimento estabelecidos no artigo 20.º-A aditado por aquele diploma.

Sr. Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e da Cooperação:

Excelência:

I - 1 - Face às dúvidas suscitadas com a autorização de financiamentos dos programas e projectos de cooperação, designadamente com a concessão de adiantamentos por conta de pagamentos nos casos em que a entidade beneficiária é uma organização não governamental para o desenvolvimento (ONGD), nos termos previstos na alínea c) do artigo 10.º do Decreto-Lei 5/2003, de 13 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 13/2004, de 13 de Janeiro, dignou-se a antecessora de V. Ex.ª solicitar parecer a este corpo consultivo, com carácter de urgência (ver nota 1).

Tal como vem referido, ter-se-ão suscitado dúvidas, "nomeadamente sobre a aplicabilidade da Lei 98/97, de 26 de Agosto - Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas -, aos respectivos projectos e programas de cooperação".

Para melhor instrução do pedido foi anexa documentação, cujo conteúdo será tomado em conta para melhor compreensão do objecto da consulta.

2 - De acordo com exposição elaborada pelo presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD) (ver nota 2), está em causa uma "polémica surgida em torno da questão de saber se é legal ou não o IPAD conceder, a título de adiantamento, co-financiamentos aos projectos apresentados no quadro do concurso destinado às organizações não governamentais para o desenvolvimento, sem prévia apresentação de documentos comprovativos de despesa, garantias bancárias ou equivalente". E concretiza:

"A questão pode resumir-se a duas frases:

A legislação até hoje aplicável ao IPAD - à semelhança do que acontecia com o ex-Instituto da Cooperação Portuguesa (ICP) e ao contrário do que vigorava para a ex-Agência Portuguesa de Apoio ao Desenvolvimento (APAD) - não permitia autorizar adiantamentos por conta de pagamentos, nem sob a forma de subsídios, nem que estes tenham como destinatários as ONGD.

A partir de hoje, com a publicação do Decreto-Lei 13/2004, passam a ser possíveis adiantamentos até ao montante de 25% do valor do co-financiamento atribuído [...]"

Em memorando, também elaborado pelo IPAD, encontram-se expostos os principais argumentos jurídicos que fundamentam a posição defendida e que se sintetizam pela seguinte forma:

Por força do disposto no artigo 65.º, n.º 1, alínea e), da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, que tipifica como infracção financeira os "adiantamentos por conta de pagamentos nos casos não expressamente previstos na lei", reflectindo igualmente os princípios da transparência e da boa gestão dos dinheiros públicos, cometer-se-ia ilegalidade susceptível de gerar responsabilidade financeira sancionatória "caso fossem feitos adiantamentos por conta de pagamentos devidos às ONGD, a título do contrato de financiamento, no qual se definem os direitos e obrigações das partes na relação jurídica originada pela concessão do subsídio a cada ONGD pelo IPAD" (ver nota 3);

Por aplicação analógica do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho (que estabelece o regime jurídico de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços), os adiantamentos por conta de pagamentos, de parte ou da totalidade dos financiamentos aprovados, poderiam ser efectuados com dispensa de justificativos de despesa, mediante apresentação de garantia bancária, ou equivalente, a prestar pelas ONGD sobre a totalidade do montante aprovado.

Aludindo à divergência de entendimentos que, sobre esta questão, tem mantido com a Plataforma que representa as ONGD e ao facto de esta estrutura associativa ter obtido pareceres jurídicos que confortam a sua posição, o presidente do IPAD, considerando embora que, com a publicação da alteração legislativa operada pelo Decreto-Lei 13/2004, "estão reunidas as condições para encerrar definitivamente esta questão", sugere a audição deste corpo consultivo.

3 - A Plataforma Portuguesa das ONGD (doravante Plataforma), invocando práticas anteriores, pretenderia, por seu turno, e de acordo com o mesmo memorando, "beneficiar do desembolso do apoio financeiro numa única tranche, no prazo de 30 dias a contar da data de assinatura do contrato com o IPAD, ficando vinculada a, apenas no final do projecto, apresentar o relatório de execução do mesmo, que incluiria uma parte descritiva e outra financeira, sendo esta acompanhada dos respectivos comprovativos de despesa, sob a forma de cópias dos documentos originais". Argumentaria ainda que, "a não poderem dispor de uma verba, pelo menos parcial, do montante global do co-financiamento que o Estado atribuiu aos projectos seleccionados no concurso referido, tal comprometeria o início da execução dos mesmos".

Sustentando a sua pretensão, a Plataforma apresentou parecer, subscrito por Sousa Franco, referente à "[s]ujeição dos subsídios de financiamento concedidos pelo Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento a Organizações não Governamentais para o Desenvolvimento ao regime jurídico da realização de despesas públicas e da contratação pública, previsto no Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho", com as seguintes conclusões:

"...

a) Os co-financiamentos em causa reconduzem-se à figura do subsídio, cujo substrato, a mais das vezes, será justamente o de uma contribuição que tem de ser dada ou atribuída antes ou durante a acção subsidiada, verificando-se posteriormente se foram, efectivamente, cumpridos ou verificados os pressupostos para a sua concessão. Se assim sucede com as empresas do sector privado, por maioria de razão, assim sucederá, também, para entidades sem o poder económico das empresas, como são as ONGD. O artigo 8.º, n.º 3, alínea c), da Lei Orgânica do IPAD aponta inequivocamente neste sentido;

b) Os subsídios, como tipo de despesa pública, não estão sujeitos ao regime jurídico de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, plasmado no Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, na medida em que não se reconduz ao objecto deste diploma - antes tem um conteúdo exactamente oposto ao conteúdo deste;

c) Assim, não fará qualquer sentido impor às ONGD, após o procedimento de candidaturas, selecção das organizações e projectos subsidiados e assinatura dos respectivos contratos de co-financiamento, quaisquer alterações a estes, sobretudo visando o pagamento dos co-financiamentos a posteriori, contra facturas, uma vez que tal alteração iria contra a natureza e a razão de ser dos subsídios atribuídos pelo IPAD para projectos de cooperação na área do desenvolvimento;

d) Da mesma forma, a prestação de garantias bancárias pelas ONGD revela-se absurda, na medida em que os subsídios de que estas são beneficiárias não estão abrangidos pelo regime de realização das despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços;

e) A violação, pelo Estado, de expectativas criadas por uma leitura inequívoca e clara da lei pode, além do mais, fazê-lo incorrer em responsabilidade pré-contratual ou delitual, devendo indemnizar todas as despesas suportadas e os prejuízos causados pelas expectativas goradas através de actos e atitudes tomados pelos órgãos e serviços do Estado e do sector público em geral."

4 - Os elementos disponibilizados levam-nos a concluir que se pretende obter parecer deste Conselho sobre a aplicabilidade e regime dos "adiantamentos por conta dos pagamentos" ao financiamento de programas e projectos apresentados pelas ONGD, em sede de cooperação para o desenvolvimento, face aos Estatutos do IPAD, quer na redacção originária quer na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 13/2004, em ambas as hipóteses, em conjugação com o diploma legal sobre despesas públicas com locação de bens e serviços e contratação relativa à locação de bens móveis e serviços, e com a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.

Identificada a questão, e expostos os argumentos em confronto, cumpre emitir parecer.

II - 1 - Entre as Grandes Opções do Plano para o ano de 2004, enunciadas na Lei 107-A/2003, de 31 de Dezembro, inserem-se, no domínio da "Cooperação":

"Prosseguir a consolidação e o reforço da política de cooperação enquanto vector fundamental da política externa;

Reconstituir a ajuda pública ao desenvolvimento, especialmente em relação aos países africanos de língua oficial portuguesa e Timor-Leste;

Agilizar a execução dos programas indicativos de cooperação (PIC);

Potenciar a nossa participação em programas e em organismos multilaterais, articulando-a com intervenções no domínio da cooperação bilateral."

A cooperação para o desenvolvimento constitui uma das atribuições do Ministério dos Negócios Estrangeiros, definidas no artigo 2.º do respectivo diploma orgânico (ver nota 4). O artigo 22.º, sob a epígrafe "Apoio material e financeiro", dispõe, no n.º 1:

"O Ministro dos Negócios Estrangeiros, com a faculdade de delegar, pode prestar apoio material e financeiro a entidades públicas, privadas e cooperativas, incluindo a atribuição de subsídios, no quadro do desenvolvimento de acções relevantes de política externa."

No preâmbulo do Decreto-Lei 5/2003, de 13 de Maio, que criou o IPAD, a cooperação para o desenvolvimento é afirmada como "vertente prioritária da política externa portuguesa, fortemente marcada por valores de solidariedade, que servem objectivos de estreitamento e aprofundamento dos laços que unem o mundo lusófono"; aí se proclamou, também, o desiderato de que a ajuda ao desenvolvimento se tornasse "um instrumento que, efectivamente, fomente o desenvolvimento dos países receptores, tendo por objectivo a melhoria das condições de vida das suas populações e a concretização do direito ao desenvolvimento da pessoa humana".

2 - A política da cooperação para o desenvolvimento tem sido desenvolvida por organismos autónomos que funcionam sob a superintendência do Ministro dos Negócios Estrangeiros.

2.1 - Num passado recente - que importa conhecer, ainda que brevemente -, destacava-se como "órgão fulcral" o Instituto de Cooperação Portuguesa (ICP), que, nos termos da sua lei orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei 60/94, de 24 de Outubro (ver nota 5), se caracterizava como "organismo central de coordenação da política de cooperação para o desenvolvimento".

Entre as atribuições deste Instituto, compreendiam-se a coordenação e o acompanhamento da execução e a avaliação das acções, projectos e programas de cooperação promovidos por órgãos do Estado e entidades públicas ou privadas, bem como a prestação de apoio aos promotores de cooperação, públicos e privados.

O ICP tinha como órgãos o presidente, o conselho administrativo e a comissão de fiscalização. Entre as competências atribuídas ao presidente, incluía-se a de autorizar a concessão de subsídios, bolsas e outras formas de apoio financeiro a conceder pelo Instituto; por seu turno, cabia na esfera de competências do conselho administrativo, órgão de gestão financeira e patrimonial, a competência para autorizar a realização de despesas e o respectivo pagamento.

2.2 - Entretanto, pelo Decreto-Lei 327/99, de 18 de Agosto, havia sido criada a Agência Portuguesa de Apoio ao Desenvolvimento (APAD), instituto público dotado de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, que sucedeu ao Fundo para a Cooperação Económica (criado em 1991, com o objectivo de apoiar a cooperação desenvolvida pelo sector empresarial).

A APAD tinha por objecto "promover a realização de projectos, designadamente sob a forma de investimento directo de agentes económicos portugueses, que contribuam para o desenvolvimento dos países receptores de ajuda pública e para o fortalecimento das relações de cooperação, em especial com os países africanos de língua oficial portuguesa".

Entre as suas atribuições, incluíam-se a promoção da cooperação empresarial e do desenvolvimento do sector privado nos países destinatários da política de cooperação para o desenvolvimento, a promoção da participação das organizações e associações privadas na ajuda ao desenvolvimento ou a participação, em conjunto com outras instituições públicas, em projectos de ajuda e cooperação para o desenvolvimento.

Do elenco das suas competências, enunciadas no artigo 5.º, n.º 1, destaca-se a competência prevista na alínea b):

"Conceder apoios financeiros, sob a forma de empréstimos, de empréstimos em condições especiais, de bonificação da taxa de juro, de adiantamentos ou de subsídios a fundo perdido, a projectos realizados por entidades públicas ou privadas que contribuam para a realização dos objectivos da política de cooperação para o desenvolvimento do Governo."

2.3 - Considerando que, embora o ICP estivesse mais vocacionado para a formulação de políticas e a APAD para o respectivo financiamento, se tinha verificado, na prática, "uma duplicação" no exercício das atribuições dos dois organismos, e na linha de orientação política e legislativa de extinção, reestruturação e fusão dos organismos da Administração Pública que prosseguissem objectivos complementares, paralelos ou sobrepostos a outros (ver nota 6), foi criado, pelo Decreto-Lei 5/2003, de 13 de Maio, o Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD), que resultou da fusão daqueles dois organismos.

Importa-nos conhecer, mais detalhadamente, as disposições dos respectivos Estatutos, aprovados por anexo àquele diploma, sobretudo no que concerne às atribuições que prossegue e às competências que foram atribuídas aos seus órgãos em matéria de concessão de apoios financeiros.

3 - Nos termos das disposições estatutárias, o IPAD é um instituto público, dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e de património próprio, que exerce a sua acção sob tutela e superintendência do Ministro dos Negócios Estrangeiros.

Os artigos 2.º e 3.º dos Estatutos dispõem pela seguinte forma, sobre os fins e atribuições prosseguidos por este Instituto:

"Artigo 2.º

Fins

1 - O IPAD tem a seu cargo a supervisão, a direcção e a coordenação da política de cooperação e da ajuda pública ao desenvolvimento, com vista ao fortalecimento das relações externas de Portugal e à promoção do desenvolvimento económico, social e cultural dos países receptores de ajuda pública, em especial dos países de língua oficial portuguesa, bem como da melhoria das condições de vida das suas populações.

2 - O IPAD planeia, programa e acompanha a execução e avalia os resultados dos programas e projectos de cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento realizados pelos demais organismos do Estado e por outras entidades públicas, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3 - Os programas de cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento, financiados e realizados pelos organismos do Estado e demais entidades públicas devem enquadrar-se na política de cooperação e ajuda pública ao desenvolvimento e carecem de parecer prévio vinculativo do IPAD, no âmbito da sua função de supervisão.

4 - O IPAD visa também a centralização da informação sobre os projectos de cooperação promovidos por entidades privadas, com ou sem patrocínio público.

Artigo 3.º

Atribuições

1 - São atribuições do IPAD:

a) Propor ao órgão de tutela as orientações relevantes para a definição da política de cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento;

b) Preparar os programas trienais e anuais da cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento, bem como do seu planeamento orçamental;

c) Enquadrar os programas e projectos nas orientações da política de cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento;

d) Assegurar a articulação com as autoridades dos países beneficiários da cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento;

e) Emitir parecer prévio vinculativo sobre os projectos de cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento propostos por outras entidades;

f) Assegurar o financiamento dos projectos directamente elaborados pelo IPAD, designadamente com origem em fundos comunitários para o desenvolvimento e em organizações internacionais;

g) Promover a execução dos programas e projectos relativos à cooperação e à ajuda pública ao desenvolvimento;

h) Elaborar um relatório semestral sobre a execução dos projectos, propondo os necessários ajustamentos funcionais e a consequente reafectação de meios orçamentais;

i) Proceder à avaliação dos resultados da execução dos programas e projectos de cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento;

j) Assegurar a articulação com instituições de âmbito nacional, regional e local, nomeadamente de natureza não governamental, e promover e apoiar a sua participação em projectos;

l) Assegurar a articulação com a Associação Nacional de Municípios Portugueses, tendo em vista promover e apoiar a cooperação intermunicipal;

m) Assegurar, no âmbito das suas atribuições, a participação portuguesa nas actividades da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa (CPLP) relacionadas com a cooperação;

n) Prestar apoio técnico à Comissão Interministerial para a Cooperação (CIC);

o) Promover e realizar estudos na área da cooperação.

2 - ..."

O artigo 19.º, n.º 2, prevê que, "para fazer face a despesas exclusivamente de cooperação, será constituído um fundo de maneio permanente, de montante nunca inferior a 15% daquelas despesas, por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros".

O IPAD tem como órgãos o presidente, o conselho directivo e a comissão de fiscalização.

Nos termos do artigo 8.º, n.º 2, compete, em geral, ao presidente dirigir a actividade do IPAD e praticar todos os actos necessários à prossecução das suas atribuições, que não sejam da competência de outros órgãos. Nos termos do n.º 3, compete-lhe especificamente:

"a) Superintender na preparação dos programas integrados de cooperação anual e dos programas indicativos trienais;

b) Promover e acompanhar a execução dos programas e projectos de cooperação e de ajuda pública ao desenvolvimento;

c) Autorizar a concessão de subsídios, bolsas e outras formas de apoio financeiro a conceder pelo IPAD, segundo os respectivos plano de actividades e orçamento;

d) ...

e) Administrar as dotações orçamentais, promover a cobrança de receitas e autorizar a realização de despesas, dentro dos limites legais;

f) ...

m) ..."

Por seu turno, o artigo 10.º, preceito particularmente em foco no âmbito deste parecer, contém o elenco de competências do conselho directivo, caracterizado como órgão que define o enquadramento geral da actividade do IPAD, dentro das orientações estabelecidas pelo órgão da tutela. Dispunha o n.º 2 deste preceito, na sua redacção original:

"2 - Compete, em especial, ao conselho directivo:

a) Elaborar o plano de actividades, o orçamento, o relatório de actividades e as contas anuais;

b) Assegurar o enquadramento dos programas e projectos nas orientações definidas para a política de cooperação e para a ajuda pública ao desenvolvimento;

c) Autorizar o financiamento dos programas e projectos;

d) Acompanhar a execução dos programas e projectos, bem como proceder à respectiva avaliação;

e) Proceder à avaliação dos resultados dos programas e projectos de cooperação;

f) ...

...

j) Assegurar o contacto com entidades nacionais e estrangeiras, tendo em vista, nomeadamente, o apoio financeiro a projectos que se enquadrem no âmbito das atribuições do IPAD;

l) ..."

3.1 - O Decreto-Lei 13/2004, de 13 de Janeiro, veio alterar a alínea c) deste último preceito legal e aditar o artigo 20.º-A, consagrando, expressamente, a figura e o regime de "adiantamentos por conta de pagamentos" relativamente ao financiamento dos programas e projectos apresentados pelas ONGD. Estas alterações foram justificadas no preâmbulo do diploma pela seguinte forma:

"O financiamento de projectos no âmbito da ajuda ao desenvolvimento apresentados pelas organizações não governamentais de cooperação para o desenvolvimento, considerando o estatuto jurídico e a natureza das mesmas, implica a necessidade de dotar o IPAD com a faculdade de aprovar esse financiamento, inclusivamente a título de adiantamentos por conta de pagamentos, nos casos em que, atentos os montantes, as entidades envolvidas, o interesse do projecto a financiar e a manutenção das garantias do controlo do uso dos financiamentos públicos, tal solução se revele necessária e adequada à prossecução das atribuições e competências daquele Instituto."

A alínea c) do n.º 2 dos Estatutos do IPAD passou a ter a seguinte redacção:

"2 - Compete em especial ao conselho directivo:

...

c) Autorizar o financiamento dos programas e projectos, incluindo as concessões de adiantamentos por conta de pagamentos previstas no artigo 20.º-A;

..."

O artigo 20.º-A, introduzido pelo mesmo diploma, veio regular a concessão de adiantamentos por conta de pagamentos, nos seguintes termos:

"Artigo 20.º-A

Adiantamentos por conta de pagamentos

1 - O IPAD pode conceder adiantamentos por conta de pagamentos a organizações não governamentais de cooperação para o desenvolvimento (ONGD), com dispensa de garantias ou de apresentação imediata de comprovativos de despesa, nos termos previstos no presente artigo.

2 - Os adiantamentos só podem ser concedidos após a celebração de contrato com as ONGD e não podem exceder o valor da primeira prestação de financiamentos já aprovados nem 25% do valor anual dos respectivos contratos.

3 - Os adiantamentos só podem ser empregues na aquisição de material imprescindível para o início da execução dos projectos de cooperação, bem como para o pagamento de deslocações, estadas e ajudas de custo de cooperantes.

4 - A ONGD beneficiária dos adiantamentos compromete-se a apresentar ao IPAD, num prazo não superior a 60 dias, os comprovativos das despesas com eles financiadas.

5 - Das propostas de projectos de cooperação apresentadas ao IPAD pelas ONGD constará obrigatoriamente o valor de adiantamentos estimado como necessário e a relação de bens e serviços a financiar com os mesmos."

3.2 - Embora as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 13/2004, justificadas na respectiva nota preambular, permitam inculcar a ideia de que o legislador pretendeu consagrar, no âmbito destes financiamentos, a faculdade de concessão de adiantamentos por conta de pagamentos, que antes não seriam permitidos (na linha do entendimento expresso pelo presidente do IPAD), mostra-se necessário proceder a uma indagação mais vasta acerca do regime legal que anteriormente, e sem esta previsão expressa, seria aplicável.

Para tanto, há que caracterizar os apoios financeiros concedidos às ONGD, enquadrando-os na tipologia das despesas públicas, com vista à definição da disciplina jurídica aplicável e respectivas implicações de índole contabílistico-financeira.

III - Comecemos por analisar o estatuto jurídico das ONGD.

1 - Estas organizações têm-se multiplicado, quer em países industrializados quer em países em vias de desenvolvimento, num fenómeno considerado como "expressão da vontade dos cidadãos se organizarem livremente e assim contribuírem para o desenvolvimento das suas comunidades e das de outros com quem se sentem solidários" (ver nota 7).

O papel cada vez mais proeminente destas organizações conduziu ao reconhecimento de um princípio de complementaridade entre a acção governamental e não governamental em matéria de cooperação. Segundo os autores e estudo citado, "multiplicam-se os casos de países cujos governos, por razões políticas e diplomáticas, confiam às ONG tarefas de cooperação e recursos financeiros adequados, para que elas actuem junto dos povos que, de outra maneira, ficariam privados dos benefícios da cooperação".

A participação crescente destas organizações, o reconhecimento da sua vocação específica para a cooperação para o desenvolvimento e o reconhecimento da complementaridade atrás referida conduziram a uma "fórmula de cooperação financeira, entre Estados e ONG, que dá pelo nome de co-financiamento", em que os recursos financeiros para os programas e projectos têm origem numa acção conjunta dos fundos destas organizações e dos governos (ver nota 8).

2 - Entre nós, o actual estatuto das organizações não governamentais para o desenvolvimento foi aprovado pela Lei 66/98, de 14 de Outubro (ver nota 9). A exposição de motivos que precedeu a respectiva proposta de lei (ver nota 10) enalteceu o papel fundamental destas organizações na política da cooperação para o desenvolvimento, pelo reforço da intervenção e do papel da sociedade civil na definição e execução dessa política, e reconheceu o modelo de auto-organização em plataforma nacional e sua representatividade para efeitos de consulta.

Na intervenção do responsável governamental no plenário da Assembleia da República em que aquela proposta foi discutida, na generalidade (ver nota 11), foram evidenciados como principais inovações o alargamento das áreas de intervenção das ONGD, a criação do instituto de mecenato para a cooperação e a consagração de um especial regime de isenções fiscais.

As ONGD têm natureza jurídica de pessoas colectivas de direito privado, sem fins lucrativos. Aquelas que são abrangidas pela Lei 66/98 devem proceder a registo próprio, no MNE, com inclusão dos actos constitutivos, dos estatutos, do plano de actividades para o ano em curso e dos meios de financiamento. Com o registo, as ONGD adquirem automaticamente a natureza de pessoas colectivas de utilidade pública e beneficiam das regalias, designadamente isenções fiscais, concedidas às colectividades de utilidade pública (ver nota 12). O reconhecimento do estatuto de ONGD é feito por um período de dois anos e pode ser precedido de parecer não vinculativo das plataformas nacionais, estruturas associativas que, embora já existissem anteriormente e fossem aceites como interlocutoras do Estado, obtiveram, com este diploma, reconhecimento legal.

Os artigos 6.º e 9.º do diploma que aprova o estatuto das ONGD definem os seguintes objectivos e áreas de intervenção:

"Artigo 6.º

Objectivos

1 - São objectivos das ONGD a concepção, a execução e o apoio a programas e projectos de cariz social, cultural, ambiental, cívico e económico, designadamente através de acções nos países em vias de desenvolvimento:

a) De cooperação para o desenvolvimento;

b) De assistência humanitária;

c) De ajuda de emergência;

d) De protecção e promoção dos direitos humanos.

2 - São ainda objectivos das ONGD a sensibilização da opinião pública para a necessidade de um relacionamento cada vez mais empenhado com os países em vias de desenvolvimento, bem como a divulgação das suas realidades.

3 - As ONGD, conscientes de que a educação é um factor imprescindível para o desenvolvimento integral das sociedades e para a existência e o reforço da paz, assumem a promoção desse objectivo como uma dimensão fundamental da sua actividade.

4 - As ONGD desenvolvem as suas actividades no respeito pela Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Artigo 9.º

Áreas de intervenção

As áreas de intervenção das ONGD são, nomeadamente:

a) Ensino, educação e cultura;

b) Assistência científica e técnica;

c) Saúde, incluindo assistência média, medicamentosa e alimentar;

d) Emprego e formação profissional;

e) Protecção e defesa do ambiente;

f) Integração social e comunitária;

g) Desenvolvimento rural;

h) Reforço da sociedade civil, através do apoio a associações congéneres e associações de base nos países em vias de desenvolvimento;

i) Educação para o desenvolvimento [...]"

No âmbito da presente consulta, importa, ainda, conhecer o conteúdo do artigo 11.º, sobre a ligação das ONGD ao Estado:

"Artigo 11.º

Ligação ao Estado

1 - O Estado apoia e valoriza o contributo das ONGD nas relações e práticas de cooperação com os países em vias de desenvolvimento.

2 - O Estado considera que o seu relacionamento com as ONGD se deve fazer, nomeadamente, através de contratos quadros.

3 - O Estado pode ainda apoiar as ONGD através de ajuda técnica ou financeira a programas e projectos desenvolvidos por estas, desde que compreendidos nos artigos 6.º e 9.º do presente diploma, mesmo quando as ONGD em questão não sejam subscritoras dos contratos quadros referidos no número anterior.

4 - O Estado pode solicitar a intervenção técnica das ONGD em programas concebidos e executados, no todo ou em parte, por organismos públicos de cooperação e desenvolvimento.

5 - O apoio do Estado não pode constituir limitação ao direito de livre actuação das ONGD.

6 - O direito de participação das ONGD na definição das políticas nacionais e internacionais de cooperação exerce-se através da sua representação nas instâncias consultivas com competência na área da cooperação.

7 - Fora do território nacional, as representações diplomáticas portuguesas são o interlocutor institucional representativo do Estado, para efeitos do relacionamento com as ONGD."

Refira-se ainda que, nos termos do artigo 16.º, as ONGD inscritas, ou que tenham requerido inscrição no Ministério dos Negócios Estrangeiros, ficam sujeitas à fiscalização deste Ministério e do Ministério das Finanças (e ainda de outros ministérios no âmbito das respectivas competências sectoriais), os quais podem ordenar a realização de inquéritos, sindicâncias e inspecções.

3 - No âmbito da política de cooperação para o desenvolvimento, da educação para o desenvolvimento e da ajuda humanitária - eixos da política externa portuguesa considerados fundamentais - e tendo em vista os objectivos expressos no documento de orientação estratégica intitulado "A cooperação portuguesa no limiar do século XXI" (ver nota 13), foi assinado, em 20 de Junho de 2001, entre o MNE e a Plataforma Portuguesa das ONGD, um protocolo de cooperação pelo qual as duas partes, "no quadro de uma regular colaboração institucional", se comprometiam a concertar posições e a promover os apoios necessários à concretização de projectos, programas ou actividades a desenvolver pelas ONGD naquelas áreas.

Entre outras cláusulas, consignava-se que o MNE apoiaria a participação das ONGD no quadro de programas internacionais e que criaria os mecanismos legais e financiamentos apropriados ao apoio de programas e projectos inseridos nas referidas áreas e previa-se que as duas partes fomentassem "parcerias estratégicas" sempre que tal conjugação de meios e instrumentos se revelasse mais eficaz. A cláusula 4.ª previa que o MNE inscrevesse todos os anos uma dotação específica para os programas e projectos a desenvolver pelas ONGD, de acordo com as políticas e estratégias previamente definidas.

3.1 - Nesse contexto, foram elaboradas "Regras de co-financiamento a projectos" (ver nota 14), tendo por objectivo "tornar claros e criteriosos os processos de candidatura, apresentação, apreciação e apoio financeiro".

Esse conjunto de regras reparte-se por quatro documentos, intitulados "Critérios de elegibilidade", "Normas para a execução do processo de co-financiamento", "Directrizes para a apresentação de projectos de cooperação para o desenvolvimento" e "Modelo de plano de financiamento".

Destacamos, no âmbito do presente parecer, aquelas que se referem mais especificamente ao financiamento de projectos:

Os projectos apresentados devem explicitar, para além dos elementos atinentes à actividade a desenvolver, devidamente calendarizada, e aos objectivos a atingir, os meios humanos e materiais necessários à execução, devendo os meios financeiros constar de um orçamento e de um plano de financiamento;

Os critérios de execução orçamental definidos privilegiam os projectos que garantam a existência de fundos próprios ou de outras fontes de financiamento; o pedido de financiamento pelo IPAD não pode exceder 75% do orçamento total do projecto, devendo a organização garantir, por outros meios, o financiamento dos restantes 25%;

São considerados elegíveis "todos os custos que ocorram directamente da natureza das acções a concretizar no âmbito do projecto e considerados essenciais para a sua realização no âmbito das seguintes rubricas: identificação e concepção; recursos humanos; obras e infra-estruturas; materiais, equipamentos e fornecimentos; serviços externos; produção e distribuição de material; funcionamento; acompanhamento; avaliação; inflação; imprevistos; despesas administrativas" (ver nota 15);

Apreciado o projecto, e conquanto reúna as condições de elegibilidade definidas, é proferida decisão de aprovação ou de não aprovação, à qual preside uma margem de discricionariedade, balizada pelos limites orçamentais e pelos objectivos prioritários da cooperação portuguesa, tendo também em conta o direito de iniciativa das ONGD;

Em caso de aprovação, prevê-se a celebração de um contrato de co-financiamento entre a organização e o IPAD no qual será fixada a calendarização da apresentação de relatórios de execução, bem como dos pagamentos a efectuar pelo IPAD; os relatórios de execução deverão incluir uma parte descritiva e outra parte financeira, esta acompanhada dos respectivos comprovativos de despesa (originais), que a organização se obriga a conservar durante 10 anos;

Estabelece-se, expressamente, quanto a devolução de quantias recebidas e cessação dos pagamentos:

"No caso de, após a atribuição do financiamento por parte do IPAD, a ONGD entender que não estão reunidas as condições para dar início à execução do projecto, deve comunicar tal facto de imediato ao IPAD, podendo este determinar a devolução dos montantes já recebidos.

A execução do projecto tem obrigatoriamente de ser iniciada dentro do prazo máximo de três meses a contar da data de recepção do primeiro desembolso, sob pena de revogação do acto de concessão do financiamento e da consequente devolução ao IPAD das quantias recebidas.

No seguimento da apreciação dos relatórios de execução do projecto, pode o IPAD determinar, mediante justificação apropriada apresentada à ONGD:

a) A devolução da verba correspondente a despesas consideradas não elegíveis;

b) A suspensão do pagamento dos desembolsos seguintes, iniciando com a ONGD um diálogo que permita resolver da melhor forma a situação criada;

c) A revogação, total ou parcial, do apoio concedido, implicando a devolução das quantias já recebidas e não investidas no projecto, tal como foi aprovado."

4 - Estas "regras", divulgadas informalmente, não deram corpo a qualquer instrumento normativo com eficácia externa, constituindo mero quadro de referência no qual se terá alicerçado a prática seguida pelo IPAD e que, tendo sido reproduzidas em cláusulas contratuais, vinculam as partes outorgantes.

Impõe-se, pois, conhecer o quadro jurídico aplicável a estes apoios financeiros.

IV - 1 - Os apoios financeiros concedidos pelo Estado ou por outras entidades públicas (ver nota 16) não se reconduzem a uma única fórmula nem estão sujeitos a uma disciplina jurídica comum. Pelo contrário, proliferam nos diversos sectores sócio-económicos formas de apoio financeiro do Estado, reguladas por textos normativos, de âmbito específico e de diferente grau (ver nota 17).

Os autores têm estabelecido critérios de definição, de agrupamento, bem como traços gerais, extraídos a partir da análise dos diversos diplomas legislativos ou regulamentares casuisticamente aplicáveis.

Paz Ferreira (ver nota 18), numa aproximação à definição de "subvenção financeira", indica três elementos cuja análise considera permitir uma melhor delimitação do universo abrangido:

A qualidade do organismo que atribui a subvenção (o Estado ou outra entidade pública);

A forma que revestem (agrupando-se em entregas directas de verbas aos beneficiários, renúncia de créditos e utilização de mecanismos de crédito) (ver nota 19);

A justificação que lhes preside (que se reconduz à tutela de um interesse público relevante).

Cabral Moncada (ver nota 20) define subsídio como "[...] expressão genérica que abrange um conjunto diversificado de providências administrativas, possuindo, no entanto, um denominador comum: o tratar-se de atribuições pecuniárias unilaterais a favor dos sujeitos económicos sem que estes fiquem constituídos na obrigação de reembolso. É por esta razão que também se chama ao subsídio subvenção, comparticipação, prémio, etc. É, pois, em atenção ao critério da natureza jurídica da situação do beneficiário, consoante este fique ou não sujeito ao reembolso (a fundo perdido), que se distingue o subsídio das restantes formas de fomento económico".

2 - No relatório final apresentado pelo grupo de trabalho constituído por despacho do Ministro das Finanças, de 28 de Maio de 1998 (ver nota 21), com vista à elaboração de um projecto de diploma que consagrasse a disciplina jurídica comum dos "auxílios públicos", este conceito foi definido como "toda e qualquer vantagem financeira ou monetária atribuída, directa ou indirectamente, pelo Estado ou por outra pessoa colectiva de direito público, qualquer que seja a designação ou modalidade adoptada".

Este relatório evidencia os seguintes princípios basilares a que deve obedecer a concessão de auxílios públicos:

Legalidade - a concessão deve ter apoio legal; menciona-se que "será de exigir lei material densificadora dos critérios de atribuição dos auxílios públicos que, em conjugação com a aprovação parlamentar da correspondente despesa, assegure de forma equilibrada, pela conjugação da legalidade administrativa com a legalidade financeira, quer o princípio do Estado de direito quer o respeito pelo princípio democrático";

Igualdade - implicando a apresentação de "fundamentos materiais bastantes" que justifiquem os encargos que a concessão de apoios a alguns implica para outros cidadãos;

Prossecução do interesse público - identificado com "fins constitucionalmente tutelados";

Compatibilização com a preservação e defesa da livre concorrência.

A análise de diversos diplomas legais ou regulamentares que, de forma avulsa, contêm normas sobre concessão de auxílios públicos em Portugal (ver nota 22) revelou que a heterogeneidade é a regra, quer quanto às modalidades de auxílios - "subsídios a fundo perdido, reembolsáveis, pagamento de bonificação de juros, constituição de seguros, transferências, incentivos ao arrendamento para jovens, concessão de bolsas, pagamento de despesas, etc." -, quer quanto aos sectores da sociedade que abrangem, quer, ainda, quanto ao regime legal ou regulamentar aplicável. Contudo, aquele grupo de trabalho surpreendeu alguns tópicos gerais:

Quanto à forma: a maioria dos auxílios é concedida através de subsídios parciais a fundo perdido, embora sejam também de salientar as subvenções directas a fundo perdido, os subsídios reembolsáveis, as prestações de garantia, as bonificações nas taxas de juros ou os empréstimos à taxa de juro zero;

Quanto às entidades concedentes, prepondera o Estado, através dos ministérios competentes na respectiva área, e os institutos públicos;

A concessão de auxílio é, de um modo geral, titulada por contrato celebrado com o beneficiário;

Prevê-se que o desenvolvimento dos projectos objecto de auxílio fique sujeito a fiscalização da entidade concedente;

Vigora a regra da não acumulação com outros auxílios que assumam a mesma forma ou natureza e que sejam concedidos ao abrigo do mesmo programa ou de programa similar.

V - Expostos alguns princípios comuns e basilares que regem a concessão de apoios financeiros pelo Estado ou por outras entidades públicas, há que ter presente que estes apoios se integram na categoria de despesas públicas e, como tal, estão sujeitos à respectiva disciplina financeira, orçamental e contabilística.

1 - Segundo Sousa Franco (ver nota 23), as despesas públicas consistem "no gasto de dinheiro ou no dispêndio de bens por parte de entes públicos para criarem ou adquirirem bens ou prestarem serviços susceptíveis de satisfazer necessidades públicas", distinguindo dentro desta noção três elementos: o tipo de operação (correspondente à afectação de recursos correntes de que um sujeito dispõe a uma determinada finalidade), o sujeito da operação (o Estado ou outra pessoa pública dotada de poder de autoridade) (ver nota 24) e a finalidade da operação (satisfação de necessidades públicas).

A classificação das despesas públicas segundo critérios de integração económico-financeira tem merecido a atenção da doutrina (ver nota 25).

Numa tipologia introduzida por Pigou (ver nota 26), baseada no "critério das utilidades", os autores distinguem as despesas de administração - ou despesas em bens e serviços - e as despesas de transferência (ver nota 27); as primeiras asseguram a criação de utilidades, por meio de compra de bens ou serviços do Estado, sendo acompanhadas por uma "contrapartida de utilidade"; as segundas limitam-se a proceder a uma redistribuição de recursos, atribuindo-os a novas entidades que se situam no sector público ou no sector privado, não existindo assim uma "contrapartida directa de utilidade final".

As despesas de transferência compreendem ainda uma vasta classificação, em obediência a diversos critérios. Segundo Sousa Franco (ver nota 28), podem constituir transferências de rendimento e transferências de capital; transferências directas e transferências indirectas; transferências internas - para o sector público, para unidades produtivas, para particulares e entidades privadas não lucrativas - e transferências para o exterior; despesas produtivas e despesas simplesmente reprodutivas.

2 - Na perspectiva orçamental, Carlos Moreno (ver nota 29) estabelece as seguintes classificações de despesas públicas: orgânica (segundo a qual as despesas se repartem por departamentos da Administração, serviços e eventualmente subdivisões da Administração), económica (distingue as despesas em correntes e de capital, umas e outras discriminadas por agrupamentos, subagrupamentos e rubricas) e funcional (as despesas agrupam-se de acordo com a natureza das funções exercidas pelo Estado, seguindo o modelo do Fundo Monetário Internacional: funções gerais de soberania; segurança e ordem pública; funções sociais; funções económicas; outras funções).

O Decreto-Lei 26/2002, de 14 de Fevereiro (ver nota 30), veio estabelecer o regime jurídico dos códigos de classificação económica das receitas e despesas públicas a serem adoptados nos orçamentos anuais, bem como a estrutura das classificações orgânicas aplicáveis aos organismos que integram a administração central.

Das notas explicativas do respectivo classificador económico, merece-nos particular atenção a seguinte:

"Transferências correntes. - Neste agrupamento são contabilizadas as importâncias a entregar a quaisquer organismos ou entidades para financiar despesas correntes, sem que tal implique, por parte das unidades recebedoras, qualquer contraprestação directa para o organismo doador.

Os subagrupamentos por que se desagrega o presente agrupamento correspondem aos sectores institucionais em que é previsível a existência de beneficiários de transferências correntes.

No contexto do classificador, os subsectores institucionais a que se afectam as transferências são os considerados nas rubricas respectivas.

As rubricas 'Serviços e fundos autónomos' e 'Administração regional' serão obrigatoriamente desagregadas por alíneas, de modo a serem expressamente individualizadas as entidades beneficiárias das transferências.

..."

De referir que é neste agrupamento que se inclui a participação portuguesa em projectos co-financiados através do Estado ou de serviços e fundos autónomos, por aplicação das transferências do Orçamento do Estado ou das transferências desses serviços.

3 - Os apoios financeiros a que nos reportamos integram-se, pois, na categoria de despesas públicas de transferência e estão sujeitos à observância das normas de execução do orçamento de despesas, bem como às normas e procedimentos que regem a realização de despesas públicas.

Tendo presente o complexo normativo aplicável, em especial a lei de bases da contabilidade pública - Lei 8/90, de 20 de Fevereiro - e o regime da administração financeira do Estado - aprovado pelo Decreto-Lei 155/92, de 28 de Julho (ver nota 31) -, Sousa Franco e José Tavares (ver nota 32) evidenciam os seguintes princípios e procedimentos fundamentais a observar na realização de despesas públicas:

Legalidade das despesas - nenhuma despesa pode ser efectuada se não for permitida por lei e nos termos em que o for;

Regularidade financeira - a realização da despesa depende da sua inscrição orçamental, correspondente cabimento na dotação respectiva e adequada classificação;

Regime duodecimal - a realização da despesa deve ser feita segundo a regra da utilização por duodécimos, salvo as excepções autorizadas por lei;

Nenhuma despesa pode ser realizada sem que esteja justificada quanto à sua economia, eficiência e eficácia;

A realização das despesas deve seguir um procedimento próprio, integrando as seguintes fases: autorização da despesa, conferência, processamento, liquidação, autorização do pagamento e pagamento (ver nota 33) (artigos 21.º a 31.º do Decreto-Lei 155/92).

VI - A concessão de adiantamentos deve ter como condição a observância do princípio fundamental da contabilidade pública de que não se podem efectuar pagamentos antes da prestação do serviço (ver nota 34)( ver nota 35).

Vejamos porém qual o conteúdo dos conceitos "adiantamentos" e "adiantamentos por conta de pagamentos", percorrendo para tanto os textos normativos que se lhes referem.

1 - O Plano Oficial de Contabilidade Pública (POCP), aprovado pelo Decreto-Lei 232/97, de 3 de Setembro, constitui um instrumento para dotar o Estado de um sistema de contas adequado e visa não só o tradicional objectivo de demonstrar que "os organismos da Administração Pública aplicam os meios financeiros de acordo com o determinado pelas respectivas autoridades orçamentais" mas também que a "disponibilidade de informação contabilística" permita a análise das despesas públicas segundo critérios de legalidade, economia, eficiência e eficácia, bem como o reforço da clareza e transparência da gestão dos dinheiros públicos e das relações financeiras do Estado (ver nota 36). Por outro lado, visa, ainda, a "uniformização dos requisitos contabilísticos", tendo presente o novo regime da administração financeira do Estado.

Nas classes "Terceiros" e "Existências" do Código de Contas surgem diversas rubricas referentes a adiantamentos, relativamente às quais são fornecidas as seguintes notas explicativas:

"Adiantamentos a fornecedores [(ver nota 37)]. - Regista as entregas feitas pela entidade com relação a fornecimentos a efectuar por terceiros cujo preço não esteja previamente fixado. Pela recepção da factura, estas verbas serão transferidas para as respectivas contas na rubrica [...];

Adiantamentos a fornecedores de imobilizado [(ver nota 38)]. - Regista as entregas feitas pela entidade com relação a fornecimentos de imobilizado a efectuar por terceiros cujo preço não esteja previamente fixado. Pela emissão da factura, estas verbas serão transferidas para as respectivas contas na rubrica [...];

Na classe 'Existências' inscrevem-se os 'adiantamentos por conta de compras [(ver nota 39)]'. - Regista as entregas feitas pela entidade relativas a compras cujo preço esteja previamente fixado. Pela recepção da factura, estas verbas devem ser transferidas para as respectivas contas da rubrica [...]".

Retira-se destas notas que as diversas situações qualificadas como "adiantamentos", concedidos pelas entidades públicas, constituem antecipações do pagamento do preço de aquisição de bens e serviços, ou seja, respeitam, tipologicamente, às despesas de administração (ou despesas em bens e serviços).

2 - A concessão de adiantamentos tem sido expressamente prevista nos diplomas legais que, sucessivamente, estabeleceram o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, bem como no actual diploma legal que contém o regime jurídico da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços (ver nota 40).

2.1 - O artigo 214.º do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março (ver nota 41), que regula as empreitadas de obras públicas, prevê, como modalidades de pagamento, o "pagamento por medição" e o "pagamento em prestações fixas"; em ambas as hipóteses, a liquidação e o pagamento têm por base a verificação de trabalhos realizados, e o pagamento deve ser efectuado em prazo contado a partir das datas dos autos de medição, da apresentação dos mapas das quantidades de trabalho ou da decisão de acertos, conforme os casos.

Sendo este o procedimento geral, os artigos 214.º e seguintes prevêem a possibilidade de o dono da obra fazer adiantamentos ao empreiteiro pelos materiais postos ao pé da obra e aprovados e pelo equipamento posto cuja utilização e aplicação haja sido prevista no plano de trabalhos, podendo, ainda, em casos fundamentados e mediante prestação de garantia bancária ou seguro caução, ser facultado adiantamento para aquisição de materiais sujeitos a flutuação de preço, bem como para aquisição de equipamentos de utilização ou aplicação previstos e aprovados; em todas estas hipóteses, os adiantamentos estão sujeitos a um valor percentual máximo e, para além desses casos, são expressamente proibidos.

Os artigos seguintes dispõem sobre a forma de reembolso dos adiantamentos concedidos e estabelecem, a favor do dono da obra, a garantia de privilégio mobiliário especial sobre os materiais e equipamentos a que os adiantamentos respeitam.

Jorge Andrade da Silva (ver nota 42) sintetiza da seguinte forma o regime de adiantamentos no âmbito do contrato de empreitadas de obras públicas:

"Em relação aos adiantamentos aqui regulados, três princípios há que pôr em destaque e que se aplicam a qualquer das hipóteses aí previstas: por um lado, a concessão dos adiantamentos fica na discricionariedade do dono da obra; ele concede-os ou não conforme entenda, ainda que, no caso afirmativo, se deva sujeitar ao regime imperativo neste artigo estabelecido [...]. Por outro lado, o valor dos adiantamentos será o que no contrato se tiver negociado e só no silêncio dele se aplicará o regime estabelecido neste artigo, que, assim, é supletivo. O certo é que, como resulta da nota anterior e estabelece o n.º 7, os adiantamentos terão necessariamente de se fundamentar nas bases factuais aqui previstas, e não em quaisquer outras. Por último, a concessão dos adiantamentos há-de sempre ter como condição a observância da regra fundamental de contabilidade pública segundo a qual não se podem efectuar pagamentos antes da prestação do serviço [...]"

2.2 - Outra alusão expressa aos adiantamentos encontra-se plasmada no Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho (ver nota 43), que consagra o actual regime de realização de despesas públicas com locação de bens e serviços, e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços (ver nota 44).

O artigo 72.º, dispõe sobre adiantamentos, nos seguintes termos:

"1 - Podem ser autorizados adiantamentos por conta de bens a entregar ou de serviços a prestar quando, cumulativamente:

a) O valor dos adiantamentos não seja superior a 30% do montante total do contrato, incluindo o IVA;

b) Seja prestada caução de valor igual ou superior aos adiantamentos efectuados;

c) O contrato seja integralmente executado no ano económico em que a realização da despesa foi autorizada, sem prejuízo da existência de eventuais garantias.

2 - Quando a despesa dê lugar a encargo orçamental em mais de um ano económico, podem ser autorizados adiantamentos desde que, cumulativamente:

...

3 - Os adiantamentos só podem ser autorizados em casos devidamente fundamentados e efectivados desde que tenham sido previstos nas condições contratuais fixadas.

4 - Em casos excepcionais e devidamente fundamentados, podem ser autorizados adiantamentos sem que estejam reunidas todas as condições previstas nos n.os 1 e 2, desde que obtida a anuência do Ministro das Finanças.

5 - ..."

Os artigos seguintes respeitam, respectivamente, à caução para pagamentos e ao reembolso dos adiantamentos (feito por dedução nos pagamentos conforme as condições contratuais fixadas).

3 - No domínio dos apoios financeiros, destacamos a referência expressa a adiantamentos nos instrumentos jurídicos que regulam a concessão de apoios a acções financiadas pelo Fundo Social Europeu (FSE) (ver nota 45).

Estes financiamentos são concedidos em três fases: a primeira, através de um adiantamento pago logo que a acção se inicie; a segunda consistente no reembolso de despesas efectuadas e pagas; a terceira consistente no recebimento do saldo final. Este sistema passou a vigorar em 1996, com o Decreto Regulamentar 15/96, de 23 de Novembro, já que os instrumentos anteriormente aplicáveis qualificavam como adiantamentos quer o pagamento de um valor percentual logo que iniciada a acção e antes de realizadas despesas quer outros pagamentos subsequentes à realização de despesas (que posteriormente foram designados por reembolsos parcelares), ambos por contraposição ao último pagamento, correspondente ao saldo final.

Os adiantamentos verificados no âmbito específico de apoios financeiros concedidos pelo Fundo Social Europeu foram objecto de ponderação em diversos acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça (ver nota 46), que considerou que, "na concessão de subsídios, os adiantamentos não são antecipações da prestação que vier a ser aprovada a final, mas parcelas do subsídio total já concedido e que é entregue faseadamente".

Refere-se no Acórdão de 27 de Novembro de 1997:

"É que, na verdade, os 'adiantamentos' não são antecipações da prestação que vier a ser aprovada a final, mas parcelas do subsídio total já concedido e que é entregue faseadamente; a restituição dos 'adiantamentos' justifica-se por os subsídios serem concedidos sob condição resolutiva e o não cumprimento do projecto constituir a condição resolutiva que dá lugar à restituição do subsídio; e as informações inexactas ou incompletas que fundamentarem o pedido de pagamento de saldo não visam obviamente a obtenção do subsídio (já anteriormente concedido), e sim o encobrimento de eventuais irregularidades na aplicação dos fundos recebidos ou prometidos."

4 - Assim, diferentemente do conceito de "adiantamentos" acolhido nos diplomas que regem as empreitadas de obras públicas e a realização de despesas com aquisição e locação de bens e serviços, que corresponde a uma antecipação do pagamento do respectivo preço, a mesma expressão tem, no campo material dos subsídios concedidos pelo FSE, um outro sentido, correspondendo apenas a uma entrega parcelar que antecede a realização da acção que se destina a financiar.

Nesta perspectiva, só na primeira acepção estaremos perante um "adiantamento por conta de pagamento", susceptível de integrar a infracção financeira prevista no artigo 65.º, n.º 1, alínea e), da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, caso não tenha sido concedido ao abrigo de lei que o permita.

Vejamos, pois, qual o enquadramento e o âmbito de aplicação da norma sancionatória.

VII - 1 - Nos termos do artigo 214.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, compete ao Tribunal de Contas "efectivar a responsabilidade por infracções financeiras, nos termos da lei".

Na definição de Amável Raposo (ver nota 47), infracção financeira é "todo o facto culposo (acção ou omissão), punido com multa e podendo gerar a obrigação de repor, praticado em violação da disciplina dos dinheiros públicos por aqueles que devem concorrer para que ela seja observada".

2 - Entre as fontes tradicionais de responsabilidade financeira incluem-se, segundo Celso Lousada (ver nota 48), os "adiantamentos indevidos".

De facto, já o artigo 35.º do Decreto 22 257, de 25 de Fevereiro de 1933, que reorganizou o Tribunal de Contas, previa entre as causas de responsabilidade financeira "conceder adiantamentos ou suprimentos aos ministérios ou às províncias ultramarinas, a empresas ou a particulares".

A lei de reforma do Tribunal de Contas - Lei 86/89, de 8 de Setembro - distinguiu, no capítulo referente a infracções, as situações em que o Tribunal podia aplicar multa e as situações em que podia obrigar a repor.

No primeiro grupo de infracções, tipificadas no artigo 48.º deste diploma, incluíam-se, entre outras, a violação de normas sobre a elaboração e execução dos orçamentos, bem como sobre assunção, autorização e pagamento das despesas públicas. Por seu turno, o segundo grupo de infracções incluía o alcance (ver nota 49) ou desvio de dinheiros ou outros valores e os pagamentos indevidos (ver nota 50).

Em nenhuma das normas se incluíam expressamente os "adiantamentos indevidos", admitindo-se, porém, que se manteve em vigor a proibição resultante do artigo 35.º do Decreto 22 257 (ver nota 51).

3 - A actual Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas - Lei 98/97, de 26 de Agosto (ver nota 52) (ver nota 53) - acolheu o conceito amplo de responsabilidade financeira, que pode assumir duas modalidades: responsabilidade reintegratória e responsabilidade sancionatória (ver nota 54). A responsabilidade sancionatória dá lugar à aplicação de multa e a responsabilidade reintegratória consiste na obrigação de integrar nos cofres os dinheiros ou valores que neles existiriam no caso de a infracção não ter sido praticada.

Os artigos 59.º e seguintes consideram geradores de responsabilidade reintegratória o alcance, o desvio de dinheiros ou valores públicos, os pagamentos indevidos e a falta de arrecadação de receitas; os pagamentos indevidos são definidos como os que, violando normas legais aplicáveis à despesa, causem dano à entidade pública por não terem contraprestação efectiva.

Por seu turno, o artigo 65.º prevê os casos que dão lugar a responsabilidade financeira sancionatória. Dispõe o n.º 1:

"1 - O Tribunal de Contas pode aplicar multas nos casos seguintes:

a) Pela não liquidação, cobrança ou entrega nos cofres do Estado das receitas devidas;

b) Pela violação das normas sobre a elaboração e execução dos orçamentos, bem como da assunção, autorização ou pagamento de despesas públicas ou compromissos;

c) Pela falta de efectivação ou retenção indevida dos descontos legalmente obrigatórios a efectuar ao pessoal;

d) Pela violação de normas legais ou regulamentares relativas à gestão e controlo orçamental, de tesouraria e de património;

e) Pelos adiantamentos por conta de pagamentos nos casos não expressamente previstos na lei;

f) Pela utilização de empréstimos públicos em finalidade diversa da legalmente prevista, bem como pela ultrapassagem dos limites legais da capacidade de endividamento;

g) Pela utilização indevida de fundos movimentados por operações de tesouraria para financiar despesas públicas."

4 - A propósito da responsabilidade financeira sancionatória, refere ainda Amável Raposo (ver nota 55) que "a enunciação em sete alíneas das situações que constituem em responsabilidade financeira os agentes da acção ou aqueles a quem for imputada culpa in ordinando, in permittendo, in eligendo ou in vigilando não passa de um índice que nos remete para o regime aplicável às diversas acções ou omissões sancionadas com multa. Nuns casos, o que está em causa é a mera violação de normas preventivas, independentemente do resultado, que designaríamos de infracções formais, noutro a existência da infracção pressupõe que tenha sido afectada a receita ou a despesa".

Mais refere que a norma sancionatória se dirige aos actos típicos de assunção, autorização e pagamento, definindo a assunção como o acto ou contrato pelo qual o Estado ou a entidade pública se constitui na obrigação de pagar os bens ou serviços que adquire, frisando que quem pratica este acto - de natureza vinculativa - deve certificar-se de que tem competência para o efeito, das formalidades inerentes, de que estão reunidos os pressupostos de que depende a assunção da despesa, designadamente se foi seguido o procedimento próprio, recordando, ainda, que existem requisitos gerais à realização de qualquer despesa.

5 - A subsunção da atribuição de valores referentes a subsídios e outros apoios financeiros na previsão da norma que sanciona os adiantamentos por conta de pagamentos não terá sido, ainda, objecto de pronúncia na jurisprudência do Tribunal de Contas.

Algumas alusões à aplicabilidade da norma, nesse domínio, encontram-se em pareceres sobre a Conta Geral do Estado e ainda em relatórios de acções realizadas pela Inspecção-Geral de Finanças.

5.1 - Nos pareceres sobre a Conta Geral do Estado dos anos económicos de 2001 e de 2002 (ver nota 56), no capítulo V, o Tribunal de Contas pronunciou-se sobre "[s]ubsídios, créditos e outras formas de apoio concedidos directa ou indirectamente pelo Estado".

No primeiro, foram analisados determinados apoios financeiros atribuídos a estabelecimentos de ensino, tendo-se constatado que, em certos casos, a respectiva direcção regional efectuou "adiantamentos por conta dos apoios que vieram a ser estabelecidos nos contratos", consignando-se que, "na falta de iniciativas legislativas que autorizem esses adiantamentos, devem ser envidados esforços para que os contratos sejam celebrados atempadamente", aludindo-se à infracção financeira prevista no artigo 65.º, n.º 1, alínea e), da Lei 98/97.

Também ao analisar pagamentos efectuados pelo Instituto Nacional do Desporto às federações desportivas, antes da entrada em vigor dos contratos-programa, o Tribunal de Contas considerou que se tratava de adiantamentos ilegais por não se encontrarem previstos na legislação aplicável e invocando mais uma vez aquela norma sancionatória.

Quanto aos apoios concedidos pela Direcção-Geral de Transportes Terrestres a empresas privadas para aquisição de veículos de transporte de passageiros, o Tribunal considerou que o pagamento de adiantamentos de verbas por conta dos apoios aprovados, antes da data em que seriam efectivamente necessários, "contraria as regras da boa gestão dos dinheiros públicos".

Já nos pareceres referentes à Conta Geral do Estado de anos económicos anteriores, bem como em diversas auditorias realizadas em serviços que concedem apoios financeiros, se constata que as principais preocupações e recomendações do Tribunal foram no sentido de que as entidades exercessem controlo efectivo sobre a aplicação dos apoios concedidos, exigindo que os promotores dos projectos apresentassem os comprovativos das despesas (ver nota 57). Também relativamente a determinados apoios não incluídos em programas - "subsídios diversos" -, o Tribunal recomendou, além do mais, que fosse exigida apresentação de contas pelos beneficiários com a comprovação das despesas efectuadas.

Por seu turno, a Inspecção-Geral de Finanças, em auditoria aos apoios financeiros do Estado na área dos negócios estrangeiros - Agência Portuguesa de Apoio ao Desenvolvimento -, considerou "questionáveis" os adiantamentos feitos aos promotores por conta dos financiamentos globais aprovados, por não estarem previstos no respectivo regulamento e, no caso de adiantamentos feitos pelo extinto FCE (que antecedeu a APAD), por os respectivos Estatutos não preverem essa possibilidade, aludindo à infracção prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 65.º da Lei 98/97.

Em relatório de auditoria realizada ao Instituto da Cooperação Portuguesa, aquela Inspecção-Geral evidenciou, com referência aos subsídios concedidos às ONGD que prosseguem objectivos de ajuda humanitária, que, "quando o pagamento era feito por tranches, não se condicionava, em regra, o pagamento das subsequentes à apresentação de justificativos da utilização das já desembolsadas", mencionando ainda um caso concreto de um projecto financiado em que o ICP procedeu ao pagamento da segunda tranche do financiamento aprovado sem que se evidenciasse a comprovação da utilização da primeira. Nestes casos, não se alude porém a uma prática de adiantamentos não permitidos.

VIII - Procuraremos, agora, face aos elementos coligidos, equacionar se as entregas efectuadas pelo IPAD às ONGD, por conta de financiamentos de projectos já aprovados, mas antes de iniciadas as acções ou antes de realizadas e pagas despesas elegíveis, integram o conceito de "adiantamento por conta de pagamentos" susceptível de constituir infracção tipificada no artigo 65.º, n.º 1, alínea e), da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas e, ainda, se, antes da consagração do regime introduzido pelo Decreto-Lei 13/2004, seria aplicável, por analogia, o regime de adiantamentos estabelecido pelo artigo 72.º do Decreto-Lei 197/99 para as despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços.

1 - A incursão efectuada por diversos diplomas legais que contemplam a figura de adiantamentos levam-nos a constatar, numa primeira abordagem, que se trata de um mecanismo que tem a sua sede própria no domínio da contratação pública de empreitadas, de aquisição de bens e serviços, ou seja, que tem por paradigma o cumprimento de uma obrigação emergente de contrato sinalagmático de natureza onerosa.

Em causa está a entrega de valores que respeitam ao pagamento do preço dos bens ou à retribuição do serviço, que se inserem na tipologia das despesas públicas em bens e serviços, ou seja, aquelas que permitem a criação de utilidades.

Por outro lado, constitui princípio fundamental de contabilidade pública e de boa gestão que o pagamento do preço só deve ser efectuado após a entrega do bem ou da prestação do serviço, acautelando hipóteses de incumprimento ou de cumprimento defeituoso, com consequente lesão do interesse público.

Daí que o legislador tenha tipificado como infracção financeira a prática de adiantamentos por conta de pagamentos fora dos casos e das condições expressamente permitidas pela lei.

A questão que se coloca consiste, fundamentalmente, em saber se essa regra é extensível ao domínio dos apoios financeiros concedidos pelo Estado, designadamente no caso de co-financiamento de projectos que se reconduzem à modalidade de subsídios não reembolsáveis e que se integram na tipologia das despesas de transferência.

2 - Afigura-se-nos relevante, para a solução da questão, a existência de uma diversidade essencial quanto à natureza da relação jurídica, bem como quanto à natureza e à finalidade das entregas de valores que estão em causa nos dois tipos de situações.

Na relação jurídica que se estabelece entre a entidade financiadora e a entidade financiada não relevam a "vantagem patrimonial" e o correlativo "sacrifício patrimonial" que caracterizam os contratos sinalagmáticos e onerosos, podendo antes perspectivar-se, no caso de co-financiamento, uma relação de parceria, conquanto se mostra predominante o elemento de associação da entidade financiada à prossecução de um fim de interesse público que se insere nas atribuições da entidade financiadora. Esse elemento mostra-se, aliás, por de mais evidenciado no protocolo e no conjunto de regras que servem de matriz ao financiamento dos projectos que constituem objecto deste parecer.

A concessão do apoio não constitui, contudo, uma mera liberalidade. Ele é concedido com uma finalidade específica, de interesse público, que o beneficiário fica obrigado a realizar e que fundamenta o poder/dever de fiscalização e controlo que recai sobre o primeiro (ver nota 58).

Conforme refere Werner Frotscher (ver nota 59), "a atribuição de uma subvenção cria uma relação jurídica especial entre a Administração e o destinatário da subvenção por intermédio da qual os respectivos sujeitos ficam reciprocamente vinculados". Ou, segundo Cabral Moncada (ver nota 60), uma vez atribuído o subsídio, constitui-se na esfera jurídica do beneficiário um direito subjectivo a que corresponde a obrigação da Administração de proceder à sua entrega; a aceitação do subsídio implica para o beneficiário determinados compromissos ("obrigações de facere ou de non facere"), ficando a Administração investida num poder de controlo sobre a efectiva aplicação do montante recebido, de modo a garantir a sua afectação ao fim de interesse público e a evitar eventuais desvios.

Justifica-se, pois, "a necessidade de o beneficiário realizar a tarefa a que o auxílio se destinava, ou a obrigação de devolução da prestação atribuída no caso de não cumprimento dos requisitos exigidos, ou o dever de prestar contas à Administração e o poder de esta fiscalizar e controlar a utilização da vantagem concedida" (ver nota 61).

Também o objecto desta relação jurídica se caracteriza de forma diversa. Os valores entregues não constituem contrapartida remuneratória ou pagamento de preço, face a um benefício proporcionado à Administração pela promotora do projecto (ver nota 62). Predomina, antes, a vertente de apoio ou de incentivo, que visa tornar possível a execução de um projecto que se insere e se identifica com os fins públicos que as entidades financiadoras prosseguem.

É certo que os apoios concedidos se destinam, em larga medida, a reembolsar a promotora do projecto por despesas decorrentes de encargos contraídos perante terceiros. Essas despesas, porém, efectuadas pela entidade financiada, relevam de relações de direito privado, não estando sujeitas ao regime de realização e pagamento das despesas públicas.

Através dos apoios financeiros, o Estado não só contribui para a realização dos projectos mas permitirá, em muitos casos, o seu desencadeamento. No caso em apreço, não nos podemos alhear de que está em causa o apoio a organizações não lucrativas que, embora, segundo o nosso modelo, devam participar também através de meios próprios, não serão habitualmente esses os meios mais relevantes, e poderão nem sempre estar disponíveis à partida. Os apoios a conceder pelo Estado visam, precisamente, suprir ou complementar essas carências, tendo por escopo final a execução do projecto, atento o interesse público que representa.

Isso não significa que os montantes entregues com vista ao início da acção não tenham uma afectação determinada e que não seja exigível a comprovação dessa efectiva aplicação; aliás, o não cumprimento desse destino dá lugar à obrigação de restituir. Tal como refere o Supremo Tribunal de Justiça a propósito dos apoios concedidos pelo FSE, tais prestações integram o pagamento de uma tranche do valor global já atribuído, que é entregue com a condição resolutiva de ser utilizada em determinado fim.

Este sistema mostra-se acolhido nas "Regras para a execução do processo de co-financiamento", que vêm constituindo a matriz por que se rege o co-financiamento dos projectos das ONGD pelo IPAD. Recordemos que, no ponto intitulado "Devolução de quantias recebidas e cessação dos pagamentos", se prevê que a execução do projecto tem de ser iniciada no prazo de três meses a contar da data do primeiro desembolso, sob pena de revogação do acto de atribuição e de restituição das quantias recebidas, o que pressupõe a entrega de determinados montantes antes de iniciada a acção.

Estas linhas orientadoras, embora sem eficácia externa, mostram-se, de certo modo, co-naturais à teleologia do subsídio, cuja concessão se integra nas atribuições do IPAD - proporcionar a realização de algo, o que traz associada a ideia de antecedência. Note-se, aliás, a similitude com o sistema de concessão de apoios pelo FSE, em que uma primeira parcela se destina a permitir o início da acção, estando a seguinte já condicionada à comprovada aplicação da primeira.

É certo que este sistema implica acrescidas exigências de verificação, fiscalização e controlo acerca da aplicação e destino dados aos valores entregues, com adopção de procedimentos recomendados pelas instâncias de controlo externo. Mas este é já um procedimento ex post, de regularidade da execução do projecto, não de legalidade da atribuição do subsídio.

Compreende-se, assim, a necessidade de emissão de normas vinculativas que disciplinem esta matéria. Na falta de um regime jurídico comum, mostra-se imperioso que existam instrumentos normativos que regulem a atribuição dos apoios, com particular ênfase na vertente de verificação e controlo. A análise de sucessivos pareceres do Tribunal de Contas leva-nos a concluir que é nesta vertente, de controlo efectivo, que confluem as principais deficiências do sistema.

3 - Terão sido preocupações desta ordem que presidiram à consagração legal de um detalhado regime de "adiantamentos por conta de pagamentos" aplicável ao co-financiamento dos projectos apresentados pelas ONGD, através do Decreto-Lei 13/2004.

Esta opção legislativa veio, porém, alterar o enquadramento da situação existente. Em consequência, a solução para a questão colocada é diferente conforme nos situemos antes ou após a produção de efeitos das alterações introduzidas por aquele diploma legal.

4 - Assim, antes da alteração introduzida à alínea c) do n.º 2 do artigo 10.º dos Estatutos do IPAD e do aditamento do artigo 20.º-A, consideramos que eram admissíveis as entregas de valores sem necessidade de apresentação apriorística de documentos justificativos das despesas nem de prestação de garantia bancária ou equivalente. Isto, obviamente, sem prejuízo do especial dever que incumbia sobre a entidade financiadora de proceder ao controlo da aplicação das verbas entregues e de activar os mecanismos de restituição e cessação de entrega de novas entregas em caso de desvio ou de aplicação indevida desses valores.

Embora os apoios financeiros a que nos reportamos constituam despesas públicas e estejam sujeitos à respectiva disciplina jurídica, a razão de ser e a finalidade que presidem à sua atribuição não os torna substancialmente assimiláveis às despesas públicas com aquisição e locação de bens e serviços, reguladas por um regime que tem em vista a instituição de procedimentos, designadamente concursais, numa área em que os interesses em causa, a vertente concorrencial e a natureza sinalagmática e onerosa dos contratos a celebrar impõem particulares cautelas.

A lógica e a teleologia específicas dos apoios financeiros não permitem a aplicação por via analógica daquele regime jurídico. Aliás, a aplicação analógica sempre pressuporia a existência de uma lacuna no normativo jurídico aplicável, hipótese que se mostra excluída na lógica interpretativa que expusemos, no sentido de que a entrega de valores por conta dos financiamentos aprovados, antes de iniciadas as acções e tendo em vista possibilitar o seu início, seria algo que decorre da essência do financiamento.

Conceptualmente, consideramos também que o "adiantamento" concedido no âmbito de financiamento aprovado se distingue do conceito técnico-jurídico de "adiantamento por conta de pagamento", integrado na fattispecie do artigo 65.º, n.º 1, alínea e), da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.

A efectivação da responsabilidade financeira sancionatória tem como facto gerador a violação de determinadas regras da disciplina jurídico-financeira da Administração.

Ao tipificar como infracções financeiras passíveis de sancionamento com multa "os adiantamentos por conta de pagamentos nos casos não expressamente previstos na lei", afigura-se-nos que o legislador teve em vista as entregas de valores que constituem antecipação do pagamento do preço, no âmbito das despesas em bens e serviços. Ora, os valores entregues a título de co-financiamento de projectos, dada a sua especial natureza e a função que desempenham, de apoio e incentivo a determinadas realizações, não constituem antecipação, antes integram já a despesa pública, de diversa categoria, realizada através da entrega de uma parcela do valor total aprovado.

5 - Porém, o legislador de 2004 optou por sujeitar estes financiamentos a um regime expressamente designado como "adiantamentos por conta de pagamentos", em moldes similares aos previstos para as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços, atenuando, contudo, os requisitos e as condições em que tais adiantamentos podem ter lugar.

Preocupações de rigor e controlo nas despesas públicas, em geral, e maior protecção do Estado contra eventuais ocorrências lesivas terão ditado esta solução; porém, o legislador tomou em conta a natureza das entidades beneficiárias, a especificidade destas despesas e a teleologia que preside à sua realização (que exige que o Estado não se limite a uma intervenção a posteriori, devendo também impulsionar e viabilizar o projecto, através de uma intervenção a priori) e permitiu a concessão de adiantamentos em condições mais favoráveis do que as estabelecidas pelo artigo 72.º do Decreto-Lei 197/99, dispensando a prestação de garantias e a apresentação prévia de comprovativos de despesas.

Temos pois que, após a alteração operada pelo Decreto-Lei 13/2004, só podem ser entregues às ONGD valores referentes ao financiamento de projectos aprovados, antes de iniciada a sua execução e de realizadas e comprovadas despesas dela decorrentes, nos casos e nas condições estabelecidas no artigo 20.º-A, aditado aos Estatutos do IPAD.

IX - Termos em que se formulam a seguintes conclusões:

1.ª O co-financiamento de projectos integrados na área da cooperação para o desenvolvimento promovidos pelas organizações não governamentais para o desenvolvimento (ONGD) insere-se nas atribuições do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD), nos limites da respectiva dotação orçamental, e tem subjacente o princípio de complementaridade e a identidade de fins prosseguidos pela entidade financiadora e pelas entidades financiadas;

2.ª As atribuições financeiras às ONGD, que se concretizam no financiamento parcial de projectos para finalidades elegíveis, não constituem contrapartida por serviços prestados ou por bens fornecidos ao Estado, que pressupõem a existência de vínculos negociais sinalagmáticos e onerosos;

3.ª Existe uma diversidade essencial entre a despesa pública de transferência representada pela atribuição do financiamento e a despesa pública com aquisição de bens e serviços, à qual se aplica o regime de adiantamentos previstos no artigo 72.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho;

4.ª A especial natureza e teleologia do co-financiamento, através da concessão de subsídios não reembolsáveis destinados a permitir a realização de projectos cujos objectivos se identificam com fins de interesse público prosseguidos pelo Estado, obsta à aplicação analógica daquele regime e implica que, frequentemente, os subsídios devam anteceder a realização das acções financiadas;

5.ª As entregas de valores a título de financiamento dos projectos aprovados, efectuadas antes do início da sua execução e da realização de despesas pelas entidades financiadas, não constituindo adiantamentos por conta do pagamento do preço de aquisição de bens e serviços pela Administração nem antecipação da despesa pública, eram admissíveis antes das alterações introduzidas aos Estatutos do IPAD pelo Decreto-Lei 13/2004, de 13 de Janeiro, implicando, porém, especiais obrigações de verificação e controlo da sua aplicação;

6.ª Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 13/2004, passou a ser aplicável a estes financiamentos um regime especial, pelo que as entregas de valores antes de iniciadas as acções e de realizadas as respectivas despesas apenas são permitidas nos precisos termos, condições e segundo o procedimento estabelecidos no artigo 20.º-A aditado por aquele diploma.

(nota 1) Através do ofício n.º 188, de 26 de Janeiro de 2004, processo E30P/346.

(nota 2) Com data de 13 de Janeiro de 2004 e entrada no Gabinete do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e da Cooperação no dia 19 do mesmo mês e ano, com o registo de entrada n.º 178.

(nota 3) Refere ainda o IPAD que quer a Inspecção-Geral de Finanças, através de anteriores auditorias, quer o Tribunal de Contas, no parecer sobre a Conta Geral do Estado do ano económico de 2001, capítulo V, referente a "Subsídios, créditos e outras formas de apoio concedidos directa ou indirectamente pelo Estado", se teriam pronunciado no mesmo sentido.

(nota 4) Decreto-Lei 48/94, de 24 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei 169/95, de 15 de Julho, e pela Lei 48/96, de 4 de Setembro.

(nota 5) Alterado pelo Decreto-Lei 293/97, de 24 de Outubro, e pelo Decreto-Lei 192/2001, de 26 de Junho.

(nota 6) Assumida pelo Decreto-Lei 16-A/2002, de 31 de Maio, que teve por escopo a contenção da despesa pública e a melhoria da qualidade, economia e eficiência dos serviços.

(nota 7) António Silva e outros, "A cooperação portuguesa: balanço e perspectivas à luz da adesão à CEE e do alargamento da Convenção de Lomé III", estudo realizado para o Ministério dos Negócios Estrangeiros, p. 46. Os autores referem que se calcula que, em média, existam cerca de 100 ONG de cooperação para o desenvolvimento por país.

(nota 8) Referem os autores que vimos seguindo que são raros os casos em que os recursos das ONG provêm totalmente dos governos, o que acontecerá com certas ONG holandesas, alemãs e canadianas.

(nota 9) O anterior Estatuto, revogado, havia sido aprovado pela Lei 19/94, de 24 de Maio.

(nota 10) Proposta de lei 114/VII, publicada no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, de 31 de Maio de 1997.

(nota 11) Cf. actas publicadas no Diário da Assembleia da República, 1.ª série, de 8 de Janeiro de 1998.

(nota 12) Cf. artigo 10.º do Decreto-Lei 460/77, de 7 de Novembro.

(nota 13) Documento disponível no sítio do IPAD na Internet: http://www.ipad.mne.gov.pt.

(nota 14) Documentos disponíveis no sítio do IPAD na Internet. Cf. nota anterior.

(nota 15) São consideradas elegíveis "despesas administrativas até 10% do total do projecto, quer inflação, quer imprevistos até 5% e avaliação até 1% do total do projecto".

(nota 16) Cf., com interesse neste ponto, os pareceres deste Conselho n.os 21/97, de 8 de Maio, 611/2000, de 11 de Janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 6 de Março de 2001, e 2/2001, de 17 de Abril, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 22 de Outubro de 2001.

(nota 17) De referir que já no projecto de lei 514/III (publicado no Diário da Assembleia da República, 2.ª série, de 31 de Maio de 1985), apresentado pelo Partido Comunista Português, se aludia à disparidade de designações e à difícil inventariação dos benefícios financeiros existentes, nos seguintes termos: "Há subsídios a fundo perdido e subsídios reembolsáveis total ou parcialmente, subvenções fixas e regulares, prestações eventuais e extraordinárias, reduções de juros, garantias de rendimento, subsídios para compensação de taxa de juro [...]. Uns são de equilíbrio, outros de exploração, outros ainda de investimento [...]. Há subsídios de apoio à reconversão, à manutenção, à formação, subsídios com finalidade regional e com finalidade sectorial, subsídios de carácter geral (horizontal ou não)."

(nota 18) "O controlo das subvenções financeiras e dos benefícios fiscais", in Revista do Tribunal de Contas, n.º 1, 1989, p. 29.

(nota 19) Segundo António Carlos dos Santos e outros (Direito Económico, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2001, p. 217, citando Paz Ferreira e Sousa Franco), as entregas directas incluem os subsídios de exploração, a fundo perdido ou reembolsáveis, os subsídios de equipamento e os subsídios para garantir o rendimento. As renúncias a créditos dizem respeito às "situações em que o Estado aceita a não remuneração de capitais públicos aplicados em empresas ou renuncia a receber participações em lucros que lhe eram devidos ou, ainda, permite o não cumprimento de obrigações legais por parte dos subvencionados. Nos mecanismos de crédito incluem-se a concessão directa de empréstimos, a simples bonificação e a garantia [...]".

(nota 20) Direito Económico, 2.ª ed., Coimbra Editora, 1988, p. 356.

(nota 21) Regime Jurídico Relativo aos Auxílios Públicos, publicação do Ministério das Finanças, Lisboa, Dezembro de 1998.

(nota 22) O grupo de trabalho analisou os sistemas globais de auxílios públicos (Sistema Integrado de Incentivos ao Investimento, Sistema de Incentivos à Modernização do Comércio, Sistema de Incentivos à Revitalização e Modernização Empresarial, Programa Estratégico de Dinamização e Modernização da Indústria Portuguesa, Sistema de Incentivos Regionais e Programa Nacional de Apoio à Reestruturação e Inovação no Sector Agrícola) e os sistemas sectoriais de auxílios públicos (incentivos à agricultura, ao comércio, à comunicação social, à cultura e espectáculos, ao desporto, à educação, ao emprego, às empresas, à habitação, à indústria, às pescas, às regiões, às telecomunicações e ao turismo).

(nota 23) Finanças Públicas e Direito Financeiro, 4.ª ed., vol. II, Almedina, Coimbra, 1996, p. 297.

(nota 24) O autor alude a uma tendência mais recente para distinguir as despesas públicas e as despesas do sector público. As primeiras corresponderiam àquelas que são efectuadas pelo Estado no exercício do seu poder de comando para atender a necessidades colectivas; as segundas abrangeriam despesas efectuadas por entidades deste sector de forma analógica a entidades privadas, dando como exemplo o caso de empresas públicas que resolvem satisfazer necessidades públicas.

(nota 25) Entre outros, Sousa Franco, loc. cit.; Teixeira Ribeiro, Lições de Finanças Públicas, 5.ª ed., Coimbra Editora, 1997, pp. 143 e segs.; Carlos Moreno, Gestão e Controlo dos Dinheiros Públicos, Universidade Autónoma de Lisboa, 1998, pp. 130 e segs.

(nota 26) A Study in Public Finance, 1974.

(nota 27) A propósito das despesas-transferência, refere Teixeira Ribeiro, loc. cit., que se limitam a transferir poderes de compra, e que, por isso, não criam rendimento algum, apenas "mudam de mão o rendimento criado". E concretiza que, entre elas, se incluem "as despesas em subsídios de assistência, em subvenções a agricultores ou industriais, em juros da dívida pública, em reembolso ou concessão de empréstimos"; nestes casos "o rendimento que pertencia aos contribuintes passa a pertencer aos beneficiários dos subsídios, das subvenções, dos juros, dos empréstimos", os quais, comprando com o dinheiro que recebem bens de consumo ou de produção, criarão por seu turno rendimento. O mesmo autor refere ainda que há despesas-transferência públicas que, "além de não criarem rendimento nacional, o desfalcam: são as despesas-transferência efectuadas no exterior, como os donativos a países pobres".

(nota 28) Ob. cit., loc. cit.

(nota 29) Ob. cit., pp. 125 e segs.

(nota 30) Refere-se no preâmbulo do diploma que a observância de princípios fundamentais da contabilidade pública, como a legalidade e a transparência na aplicação dos recursos públicos financeiros, constituiu, desde sempre, "os pilares essenciais" da aprovação dos códigos de classificação económica de despesas e receitas públicas.

(nota 31) Alterado pelos Decretos-Leis 275-A/93, de 9 de Agosto e 113/95, de 25 de Maio, pela Lei 10-B/96, de 23 de Março, e pelo Decreto-Lei 190/96, de 9 de Outubro.

(nota 32) "Orçamento", in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. VI, Coimbra Editora, 1994, p. 209.

(nota 33) No quadro da reforma da administração financeira do Estado levada a cabo através dos diplomas citados, foram introduzidas diversas inovações em matéria de pagamento de despesas. Assim, competindo aos dirigentes dos serviços e organismos abrangidos a autorização do pagamento, os meios a emitir são aprovados pela Direcção-Geral do Tesouro e o prazo de emissão termina no final do mês seguinte ao da liquidação. Por outro lado, nenhum pagamento pode ser efectuado sem que tenha sido previamente registado o inerente compromisso.

(nota 34) Jorge Andrade e Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 8.ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 590, citando Laubadére.

(nota 35) No domínio do Código Civil, nos termos dos artigos 885.º e 939.º, constitui também regra geral aplicável aos contratos onerosos em que se alienem bens ou se constituam encargos sobre eles, salvo estipulação das partes em sentido diverso, que o preço deve ser pago no momento da entrega da coisa.

(nota 36) Do preâmbulo.

(nota 37) A rubrica "Fornecedores" regista os movimentos com os vendedores de bens e serviços, com excepção dos destinados ao imobilizado.

(nota 38) A rubrica "Fornecedores de imobilizado" regista os movimentos com os vendedores de bens e serviços com destino ao activo imobilizado da entidade.

(nota 39) Na rubrica "Compras" lança-se o custo das aquisições de matérias-primas e de bens aprovisionáveis destinados a consumo ou venda.

(nota 40) Cf., sobre o regime jurídico da realização de despesas com locação e aquisição de bens e serviços, entre outros, os pareceres deste Conselho n.os 145/2001, de 7 de Novembro de 2002, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 23 de Abril de 2003, e 1/95, de 9 de Março, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 1 de Julho de 1995.

(nota 41) Alterado pela Lei 163/99, de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei 159/2000, de 27 de Julho, pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, e pelos Decretos-Leis 245/2003, de 7 de Outubro e 6/2004, de 6 de Janeiro.

(nota 42) Ob. cit., p. 590.

(nota 43) Este diploma transpôs para a ordem jurídica interna as Directivas n.os 592/50/CEE, do Conselho, de 14 de Junho, e 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro. Foi alterado pelos Decretos-Leis 223/2001, de 9 de Agosto, 104/2002, de 12 de Abril, 245/2003, de 7 de Outubro e 6/2004, de 6 de Janeiro.

(nota 44) Este diploma estabelece e define o conteúdo dos seguintes princípios a que deve obedecer a contratação pública: legalidade e prossecução do interesse público, transparência e publicidade, igualdade, concorrência, imparcialidade, proporcionalidade, boa fé, estabilidade e responsabilidade. Carlos Moreno (ob. cit., p. 92) considera que estes princípios devem ser tomados em consideração sempre que exista dispêndio por parte de todas as entidades do sector público, mesmo do sector público empresarial.

(nota 45) Cf. Decreto Regulamentar 12-A/2000, de 15 de Setembro, completado pelo Decreto Regulamentar 23/2004, de 15 de Setembro; Portaria 799-B/2000, de 20 de Setembro, completada pela Portaria 296/2002, de 19 de Março.

(nota 46) Cf., entre outros, Acórdãos de 20 de Dezembro de 1996, de 5 de Fevereiro de 1997 e de 27 de Novembro de 1997, todos disponíveis no sítio da Internet http.www.itij.mj.pt.

(nota 47) "A nova lei orgânica do Tribunal de Contas e a responsabilidade financeira", intervenção em seminário organizado pela Inspecção-Geral da Administração do Território (Lisboa, 26 de Abril de 1999), p. 14.

(nota 48) Responsabilidades Financeiras (Subsídios para Um Estudo), Lisboa, 1959, p. 23.

(nota 49) Sobre "alcance", cf. o parecer deste Conselho n.º 13/2004, de 1 de Abril.

(nota 50) José Tavares e Lídio de Magalhães (Tribunal de Contas - Legislação Anotada, Almedina, Coimbra, 1990, p. 135) consideram que o conceito de pagamentos indevidos para efeitos de responsabilidade financeira corresponde àqueles que foram feitos com violação das regras legais que disciplinam os actos que originaram o dispêndio de dinheiros públicos, quer esses actos se reportem directamente à fase do pagamento quer se situem em alguma fase anterior.

(nota 51) Cf. José Tavares e Lídio de Magalhães, ob. cit., p. 247. Também Alves Cardoso e Simas Santos (Legislação das Finanças Públicas Anotada, Rei dos Livros, Lisboa, 1990, p. 53), considerando embora a intenção do legislador de "arrumar num mesmo diploma todas as infracções dispersas", admitem, contudo, que, relativamente a casos específicos não contemplados neste preceito, se possa entender que se mantiveram em vigor.

(nota 52) Alterada pelas Leis 87-B/98, de 31 de Dezembro, 1/2001, de 4 de Janeiro e 107-B/2003, de 31 de Dezembro.

(nota 53) Na explicação de motivos que precedeu a proposta de lei 51/VII (Revista do Tribunal de Contas, n.º 28, t. II, pp. 15 e segs.) evidenciaram-se algumas "notas marcantes" do novo regime, tais como: a nítida separação e distinção entre as competências de fiscalização e controlo financeiro e as competências jurisdicionais de efectivação de responsabilidades financeiras [função então cometida ao Tribunal de Contas pelo artigo 216.º, n.º 1, alínea b), da Constituição]; clarificação de que a fiscalização e o controlo financeiro a efectuar "não se restringem à mera legalidade e regularidade atomística das operações financeiras e podem alargar-se à gestão financeira numa perspectiva da sua economia, eficácia e eficiência"; definição do objecto da responsabilidade reintegratória e sua imputação subjectiva; tipificação das infracções punidas com multa, "distinguindo-as das decorrentes da violação do dever de colaboração devida ao Tribunal".

(nota 54) João do Carmo ("Contribuição para o estudo da responsabilidade financeira", in Revista do Tribunal de Contas, n.º 23, 1995, p. 131) defende a autonomização da responsabilidade financeira e da responsabilidade administrativa por multa, invocando que são distintas a natureza e a função de cada um dos conceitos e que também se não confundem os respectivos factos constitutivos.

(nota 55) Loc. cit., p. 29.

(nota 56) Publicado no Diário da República, 2.ª série, de 30 de Setembro de 2003 e disponível no sítio do Tribunal de Contas na Internet - http://www.tcontas.pt -, respectivamente.

(nota 57) Vg. apoios concedidos pelo Instituto de Comunicação Social, analisados no parecer sobre a Conta Geral do Estado para o ano económico de 1999, in Diário da República, 2.ª série, de 29 de Janeiro de 2002.

(nota 58) Cf. relatório citado na nota 21, p. 16.

(nota 59) Wirtschaftsverfassungs und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2.ª ed., Beck Muenchen, 1994, p. 184, citado por Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, 1996, p. 473.

(nota 60) Ob. cit., loc. cit.

(nota 61) Relatório citado na nota 21, p. 34.

(nota 62) Inocêncio Galvão Teles (Manual dos Contratos em Geral, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2002, p. 480) caracteriza a "atribuição patrimonial" como vantagem avaliável em dinheiro, que, no caso dos contratos onerosos, tem como contrapartida um sacrifício patrimonial correlativo suportado pelo beneficiário.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 16 de Agosto de 2004.

José Adriano Machado Souto de Moura - Maria de Fátima da Graça Carvalho (relatora) - Manuel Pereira Augusto de Matos - José António Barreto Nunes - Paulo Armínio de Oliveira e Sá - Alberto Esteves Remédio - João Manuel da Silva Miguel - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e da Cooperação de 25 de Novembro de 2004.)

Está conforme.

Lisboa, 17 de Dezembro de 2004. - O Secretário, Carlos José de Sousa Mendes.