Parecer 42/98. - Magistrado judicial - Magistrado do Ministério Público - Comissão de serviço - Casa de função - Subsídio de renda de casa - Imposto sobre o rendimento das pessoas singulares:

1.º Existe um nexo necessário entre o direito à habitação e o exercício efectivo das funções de magistrado ou de funções exercidas em outros cargos ficcionados pela lei como equivalentes às de magistrado.

2.º O direito a subsídio de compensação pelo não fornecimento de casa de função tem natureza indemnizatória e destina-se a suportar as despesas resultantes da não disponibilização de residência e habitação por parte e da exclusiva responsabilidade do Estado.

3.º A Lei Orgânica do Ministério da Defesa Nacional - Lei 47/93, de 26 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 263/97, de 2 de Outubro - e o Decreto Regulamentar 13/95, de 23 de Maio, não contêm normativo a fazer equivaler as funções exercidas na Direcção-Geral de Pessoal por magistrados do Ministério Público às funções próprias ou equivalentes desta magistratura.

4.º O licenciado Manuel José Rafael de Jesus Alves não tem direito a perceber subsídio de compensação pela não atribuição de casa de função enquanto magistrado, por se encontrar em comissão de serviço no Ministério da Defesa Nacional no cargo de subdirector-geral de Pessoal.

Sr. Ministro da Defesa Nacional, Excelência:

I - O licenciado Manuel José Rafael de Jesus Alves, magistrado do Ministério Público, nomeado em comissão de serviço para o cargo de subdirector-geral de Pessoal do Ministério da Defesa Nacional, solicitou à respectiva Secretaria-Geral lhe fosse abonado o subsídio de compensação a que considera ter direito enquanto magistrado sem casa de função, bem como a sua não inclusão para efeitos de IRS.

Sendo favorável a esta pretensão, o parecer jurídico emitido pela Direcção-Geral da Contabilidade (ver nota 1) (ver nota 2) recebeu, no entanto, a oposição da Secretaria-Geral desse Ministério, cujos serviços competentes propuseram ao então secretário de Estado que fosse ouvido o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre a questão (ver nota 3), proposta que mereceu a sua concordância.

Cumpre, pois, emitir parecer.

II - 1 - Na sequência da sua nomeação para o cargo de subdirector-geral de Pessoal do Ministério da Defesa Nacional, o requerente, licenciado Manuel José Rafael de Jesus Alves, apresentou declaração de opção pelo vencimento de magistrado, com a categoria de delegado do procurador da República (ver nota 4) (ver nota 5).

2 - Sobre aquela declaração foi elaborada pela Secção de Vencimentos da Secretaria-Geral uma primeira informação (ver nota 6), da qual se sublinha:

"1 - Através da declaração que se junta, o licenciado em referência opta pelo vencimento do lugar de origem (delegado do procurador da República).

[...]

3 - O licenciado não só se julga com direito ao referido subsídio de compensação como também à sua não inclusão para efeitos de IRS.

4 - Para o efeito, junta o ofício n.º 13 789, de 8 de Agosto de 1997, do Gabinete de Gestão Financeira do Ministério da Justiça, e fax do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público.

5 - Face ao que antecede, solicita-se orientação técnica adequada, que habilite esta Secção a executar o que for entendido superiormente, não só relativamente ao direito ao referido subsídio como também ao respectivo desconto do IRS."

2.1 - A "orientação técnica adequada" assim solicitada foi dada pela informação n.º 22 177/DGRH, da qual nos permitimos respigar os seguintes passos:

"1 - A Secção de Vencimentos da Secretaria-Geral solicita 'orientação técnica adequada' na resolução da questão do pagamento ao Sr. Dr. Manuel José Rafael de Jesus Alves do subsídio de compensação atribuído aos magistrados do Ministério Público que não disponham de habitação durante o exercício das suas funções.

Pretende também saber se sobre o referido subsídio recai o dever de efectuar a respectiva retenção na fonte do IRS.

[...]

Enquadramento legal:

5 - Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 80.º da Lei 47/86, de 15 de Outubro, o Ministério da Justiça põe à disposição dos magistrados do Ministério Público, durante o exercício da sua função, casa de habitação mobilada, mediante o pagamento de uma contraprestação mensal.

De acordo com o n.º 2 do mesmo artigo, os magistrados que não disponham de casa de habitação ou não a habitem têm direito a um subsídio de compensação.

Apreciação:

Do direito ao subsídio de compensação:

6 - Decorre do artigo 80.º da Lei 47/86, de 15 de Outubro, que os magistrados do Ministério Público, durante o exercício da sua função, têm direito a casa mobilada ou, em sua substituição, a um subsídio de compensação.

De acordo com comunicado da direcção do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público 'a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo (ver nota *) sustenta que quer o fornecimento de casa mobilada aos magistrados quer a atribuição do seu sucedâneo, o subsídio de compensação, não constituem benefício ou regalia auferida pela prestação ou em razão da prestação do trabalho dependente, constituem, antes, condição do exercício da função de magistrado'.

[...]

8 - Contudo, o requerente não exerce, de momento, a mencionada função de magistrado, mas sim a de subdirector-geral de Pessoal, cargo cujo exercício não está dependente da qualidade ou condição de magistrado do seu titular, atentas as atribuições daquela Direcção-Geral.

Deste modo, não obstante o requerente ter optado pelo vencimento da categoria de origem, não se nos afigura poder beneficiar de um direito que constitui condição do exercício da função de magistrado e que é atribuível durante o exercício daquela função, a fim de possibilitar o desempenho condigno da mesma, conforme decorre do disposto no n.º 1 do artigo 80.º da Lei Orgânica do Ministério Público e da jurisprudência citada.

Da sujeição do subsídio a IRS:

9 - Como referimos no ponto anterior, entendemos, pelas razões ali expostas, não haver lugar ao pagamento do pretendido subsídio de compensação.

Deste modo, fica sem objecto a questão de saber se o referido subsídio está ou não sujeito à incidência do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, embora a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tenha vindo a defender que o subsídio de compensação não está sujeito a tributação em IRS."

Em conclusão, propõe-se na citada informação que o requerente seja ouvido para os efeitos do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante designado CPA).

3 - Ouvido o interessado, nos termos do n.º 4 do artigo 102.º do CPA, veio opor, entre outros, os seguintes argumentos ao entendimento veiculado pela Secretaria-Geral:

Quando foi convidado para ocupar o cargo, era pressuposto não perder regalias remuneratórias;

Como acontece com todos os magistrados judiciais e do Ministério Público em comissão de serviço em outros ministérios, e ao contrário do que acontece no Ministério da Defesa Nacional, não se colocaram questões no que concerne a perderem-se direitos adquiridos;

Questiona, por outro lado, se no caso de dispor de casa do Estado e não de subsídio de compensação seria "vítima de uma acção de despejo";

Argumenta ainda que a Lei Orgânica do Ministério Público (ver nota 7), no seu artigo 115.º, esclarece que "o tempo em comissão de serviço é considerado para todos os efeitos como de efectividade na função", e, sendo certo que não exerce funções como magistrado, exerce funções no Ministério da Defesa Nacional porque era e é magistrado;

Desde Janeiro de 1983 que lhe é abonado esse subsídio e dele nunca foi despojado, sendo que tal subsídio de compensação integra, para todos os efeitos, o seu estatuto remuneratório, porque é magistrado.

Questiona por fim se será aceitável que, a ser-lhe retirado o subsídio de compensação, passe a auferir um rendimento igual ao que auferia em Dezembro de 1995, para concluir que:

1.º O subsídio de compensação lhe é devido porque faz parte integrante da sua remuneração;

2.º São-lhe devidas as quantias indevidamente descontadas a título de IRS, desde Julho de 1997, devendo ser considerado na decisão a tomar o parecer jurídico da Direcção-Geral do Orçamento de 28 de Abril de 1995, cuja cópia juntou.

4 - O parecer jurídico da Direcção-Geral do Orçamento junto pelo requerente tem as características de um documento tipo aplicável a variadas situações de funcionários que passam a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que estão providos, bem como a magistrados do Ministério Público em comissões de serviço estranhas ao exercício da sua função.

4.1 - Nele se defende que, atento o disposto no artigo 13.º do Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho, "o estatuto remuneratório compreende todos os elementos de natureza pecuniária que são ou podem ser percebidos pelos funcionários e agentes por motivo de prestação de trabalho.

Quanto aos magistrados do Ministério Público, o artigo 73.º da respectiva Lei Orgânica (Lei 47/86, de 15 de Outubro), na redacção dada pela Lei 2/90, de 20 de Janeiro, dispõe que o sistema retributivo dos magistrados do Ministério Público é composto por:

a) Remuneração base;

b) Suplementos.

Entre os suplementos remuneratórios a que aqueles magistrados têm direito conta-se o subsídio de compensação, devido quando não lhes é atribuída pelo Estado casa de habitação (artigo 80.º da citada Lei Orgânica).

Assim, tendo o magistrado optado pelo estatuto remuneratório de origem, e não dispondo de casa de habitação fornecida pelo Estado, dúvida não pode haver de que tem direito ao subsídio de compensação que reclama."

5 - Após a audiência do requerente e tendo presente a posição daquela Direcção-Geral expressa no parecer que acabamos de referenciar, foi elaborada nova informação pela Secretaria-Geral do Ministério da Defesa Nacional (ver nota 8), na qual se pondera:

"[...]

Da análise comparativa do teor da informação n.º 22 177, com a resposta do interessado, decorre que a resolução da questão em apreço passa por apurar se a opção pelo vencimento do lugar de origem afasta ou não a percepção de componentes avulsos do sistema retributivo do lugar de origem, atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho. Isto é, se o pretendido 'subsídio de compensação' é ou não devido em função do cargo efectivamente desempenhado.

De acordo com o teor e pelas razões aduzidas no parecer jurídico de 28 de Abril de 1995 da Direcção-Geral da Contabilidade Pública (ver nota **), os magistrados do Ministério Público em comissão de serviço que tenham 'optado pelo estatuto remuneratório de origem, e não disponham de casa de habitação fornecida pelo Estado, [...] têm direito ao subsídio de compensação', uma vez que 'o estatuto remuneratório compreende todos os elementos de natureza pecuniária que são ou podem ser percebidos pelos funcionários e agentes por motivo de prestação de trabalho' (artigo 13.º do Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho).

No entanto, a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo (-) sustenta (para efeitos de afastamento da incidência de IRS) que quer o fornecimento de casa mobilada aos magistrados quer a atribuição do seu sucedâneo, o subsídio de compensação, não têm natureza remuneratória, de retribuição de trabalho prestado, nem constituem benefício ou regalia auferidos pela prestação ou em razão da prestação do trabalho dependente, possibilitam, antes, o exercício da função de magistrado."

E, após transcrever passagem do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Outubro de 1996, pondera o citado parecer que:

"Porém, o requerente não exerce, de momento, a mencionada função de magistrado mas sim a de subdirector-geral de Pessoal, cargo cujo exercício não está dependente da qualidade ou condição de magistrado do seu titular, atentas as atribuições daquela Direcção-Geral, sugerindo, em conclusão, que o assunto seja submetido à apreciação da Procuradoria-Geral da República, uma vez existirem sobre a mesma questão pareceres diferentes."

6 - As questões que demandam resposta deste corpo consultivo são duas:

1) O licenciado Manuel José Rafael de Jesus Alves, magistrado do Ministério Público em comissão de serviço com a categoria de subdirector-geral de Pessoal do Ministério da Defesa Nacional, tem direito a subsídio de compensação pela não atribuição de casa de função a que têm direito os magistrados no exercício da sua função?

2.ª Em caso afirmativo, estará tal subsídio isento de tributação do IRS?

6.1 - A declaração de opção pelo vencimento de magistrado apresentada pelo requerente tem cobertura legal no artigo 7.º do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro (ver nota 9), que estabelece que os funcionários a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que se encontram providos podem optar pelo estatuto remuneratório devido na origem.

Porque o requerente e os serviços competentes que tomaram já posição sobre estas questões alicerçaram a sua convicção e solução no facto de aquele ser magistrado, importará projectar previamente aqui o enquadramento histórico-legal da atribuição de casa de função ou, na sua falta, de um subsídio de compensação a todos os magistrados judiciais e do Ministério Público no exercício das suas próprias e respectivas funções.

III - 1 - A imposição de fornecimento de casa mobilada aos magistrados remonta ao Decreto 11 871, de 12 de Julho de 1926, em cujo corpo do artigo 49.º se dispunha que "todos os municípios, com a excepção dos de Lisboa, Porto e Coimbra, são obrigados a fornecer, mediante o pagamento das competentes rendas, casas mobiladas para habitação dos juizes de direito e delegados do Procurador da República".

Esta obrigação manteve-se inalterada, com diferenças de pormenor, através dos tempos, constando de todos os diplomas que versam o estatuto dos magistrados. Assim, o direito a casa para os magistrados manteve-se no artigo 60.º do Decreto-Lei 11 991, de 30 de Julho de 1926, no artigo 165.º do Estatuto Judiciário, promulgado pelo Decreto-Lei 13 809, de 22 de Junho de 1927, e em homólogo artigo do Estatuto seguinte, aprovado pelo Decreto-Lei 15 344, de 12 de Abril de 1928.

O Decreto-Lei 33 547, de 23 de Fevereiro de 1944, que promulgou novo Estatuto Judiciário, revogando a "legislação anterior sobre assuntos de que trata este diploma" (ver nota 10), manteve nos mesmos moldes a obrigação imposta aos municípios de fornecerem casas de habitação aos magistrados que exercessem funções nas respectivas comarcas (cf. artigos 87.º e segs.).

O Decreto-Lei 44 278, de 14 de Abril de 1962, promulga novo Estatuto Judiciário, permanecendo, porém, imutável o regime de instalação dos magistrados.

Dispunha sobre a matéria o artigo 167.º, n.º 1:

"Artigo 167.º

1 - Enquanto o Ministério da Justiça, através da Repartição Administrativa dos Cofres, não construir casas de renda limitada ou em regime de propriedade resolúvel para residência dos magistrados, todos os municípios são obrigados a fornecer casas mobiladas, para habitação dos magistrados judiciais de comarca ou sede do círculo e a prover à sua conservação, mediante o pagamento da respectiva renda, que não excederá um oitavo dos rendimentos orçamentais dos magistrados. Esta obrigação não é extensiva aos municípios de Lisboa, Porto e Coimbra.

2 - ...

3 - ..."

O artigo 192.º determinava a aplicação deste normativo, entre outros, ao "Ministério Público".

O Decreto-Lei 281/71, de 24 de Junho, que alterou algumas disposições daquele Estatuto Judiciário, veio pela primeira vez introduzir a figura do subsídio de compensação, ao substituir o último período do n.º 1 do artigo 167.º pelo seguinte texto:

"Em Lisboa, Porto e Coimbra, o Ministro da Justiça fixará os termos em que, pelo Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça, é efectuada a compensação dos magistrados que desempenhem cargos dependentes do Ministério da Justiça enquanto lhes não seja fornecida habitação de harmonia com o disposto neste artigo."

Este regime de atribuição, em termos limitados, de um subsídio de compensação foi tornado extensivo a Évora, na nova redacção dada ao citado artigo 167.º pelo artigo 19.º do Decreto-Lei 202/73, de 4 de Maio.

E assim, como se afirmou no parecer 64/83 (ver nota 11) deste corpo consultivo, "[...] surgiu em termos limitados o vulgarmente designado 'subsídio de renda de casa' concebido, logo à partida, como sucedâneo do fornecimento de casa".

A natureza compensatória deste subsídio havia sido já afirmada no parecer 144/76 (ver nota 12) deste Conselho.

Com a Constituição da República de 1976, a Lei 85/77, de 13 de Dezembro (ver nota 13), e a Lei 39/78, de 5 de Julho (ver nota 14), aprovam o Estatuto dos Magistrados Judiciais e a Lei Orgânica do Ministério Público, respectivamente, nos quais permanece inalterada a atribuição aos magistrados do direito a casa mobilada, funcionando, em sua substituição e na falta daquela, a atribuição de um subsídio de compensação para fazer face às despesas com uma casa a arrendar aos preços do mercado.

2 - O artigo 21.º da Lei 85/77 dispunha:

"Artigo 21.º

Direito a casa mobilada

1 - Os magistrados judiciais têm direito a casa mobilada, para sua habitação na sede do tribunal, fornecida pelo Estado, mediante o pagamento de uma renda que não deve exceder um oitavo do vencimento.

2 - Os encargos com casas fornecidas pelos municípios serão suportados pelo Estado logo que tenha lugar a transferência para este da respectiva propriedade.

3 - Quando não haja casas destinadas a habitação dos magistrados judiciais, ser-lhes-á atribuído um subsídio de compensação [...]

4 - ..."

Pela Lei 21/85, de 30 de Julho (ver nota 15), é aprovado novo Estatuto dos Magistrados Judiciais e, não obstante, mantém-se intocável o direito a casa de habitação, compensada, caso não exista, por um subsídio a fixar pelo Ministro da Justiça.

O artigo 29.º dispõe:

"Artigo 29.º

Casa de habitação

1 - Nas localidades onde se mostre necessário, o Ministério da Justiça, pelo Gabinete de Gestão Financeira, põe à disposição dos magistrados judiciais, durante o exercício da sua função, casa de habitação mobilada, mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, a fixar pelo Ministro da Justiça, de montante não superior a um décimo do total das respectivas remunerações(ver nota 16).

2 - Os magistrados que não disponham de casa de habitação nos termos referidos no número anterior ou não a habitem conforme o disposto no n.º 3 do artigo 8.º têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministério da Justiça, ouvidos o Conselho Superior da Magistratura e as organizações representativas dos magistrados, tendo em conta os preços correntes no mercado local de habitação."

A Lei 143/99, de 31 de Agosto, manteve inalterável o conteúdo deste n.º 1, passando o n.º 2 a ter a seguinte redacção:

"Artigo 29.º

[...]

1 - ...

2 - Os magistrados que não disponham de casa ou habitação nos termos referidos no número anterior ou não a habitem, conforme o disposto no n.º 2 do artigo 8.º, têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministro da Justiça, para todos os efeitos equiparado a ajudas de custo, ouvidos o Conselho Superior da Magistratura e as organizações representativas dos magistrados, tendo em conta os preços correntes no mercado local de habitação."

O normativo contido neste n.º 2, acabado de transcrever, foi tornado aplicável ao Ministério Público pelo artigo 4.º, n.º 1, da citada Lei 143/99.

2.1 - Relativamente aos magistrados do Ministério Público, dispunha o artigo 93.º da sua primeira Lei Orgânica - Lei 39/78, já citada:

"Artigo 93.º

Direito a casa mobilada

1 - Os magistrados do Ministério Público têm direito a casa mobilada para sua habitação, na sede do tribunal ou serviço, fornecida pelo Estado, mediante o pagamento de renda que não deve exceder um oitavo dos vencimentos orçamentados.

2 - Os encargos com casas fornecidas pelos municípios serão suportados pelo Estado logo que tenha lugar a transferência para este da respectiva propriedade.

3 - Quando não haja casas destinadas a habitação dos magistrados do Ministério Público, ser-lhes-á atribuído um subsídio de compensação de montante que, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público, o Ministro da Justiça fixará, tendo em conta os preços correntes do mercado local de habitação.

4 - O subsídio referido no número anterior constitui encargo do Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça."

Pela Lei 47/86, de 15 de Outubro (ver nota 17), é aprovada nova Lei Orgânica do Ministério Público, cujo artigo 80.º não altera substancialmente o anteriormente previsto no que concerne ao direito a casa mobilada ou, sucedaneamente, ao subsídio de compensação:

"Artigo 80.º

Casa de habitação

1 - Nas localidades em que se mostre necessário, o Ministério da Justiça põe à disposição dos magistrados do Ministério Público, durante o exercício da sua função, casa de habitação mobilada, mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, não superior a um décimo do total das respectivas remunerações (ver nota 18).

2 - Os magistrados que não disponham de casa de habitação nos termos referidos no número anterior ou não a habitem conforme o disposto no n.º 2 do artigo 64.º têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministro da Justiça, ouvidos o Conselho Superior do Ministério Público e as organizações representativas dos magistrados, tendo em conta os preços correntes do mercado local de habitação."

A Lei 47/86 foi recentemente alterada pela Lei 60/98, de 27 de Agosto, mas sem reflexos de relevo na questão que ora nos ocupa. Agora é o artigo 102.º que trata da casa de habitação, sendo que a única alteração relativamente ao anterior artigo 80.º se traduz na actualização do número do artigo que trata do domicílio necessário e da autorização para residir em local diferente (antes era o artigo 64.º, n.º 2, e agora é o artigo 85.º, n.º 2, parte final):

"Artigo 102.º

Casa de habitação

1 - ...

2 - Os magistrados que não disponham de casa de habitação nos termos referidos no número anterior ou não a habitem conforme o disposto na parte final do n.º 2 do artigo 85.º têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministro da Justiça, ouvidos o Conselho Superior do Ministério Público e as organizações representativas dos magistrados, tendo em conta os preços correntes do mercado local de habitação."

3 - Concomitantemente e em contrapartida a este direito a casa mobilada ou, mais tarde e na falta daquela, a um subsídio de compensação, o legislador teve sempre a preocupação de fixar obrigações aos magistrados, nomeadamente a de permanência na comarca onde prestam serviço, como forma de garantir uma sua total e absoluta disponibilidade para o serviço e de contribuir para o prestígio do órgão de soberania Tribunais, de que fazem parte, pela dignidade do exercício da função e exemplo de conduta cívica.

3.1 - Ao mesmo tempo que se reconhece na lei o direito a casa mobilada, impõe-se ao magistrado o pagamento de uma renda, ainda que não a habite, sendo responsável pelos artigos de mobília que se inutilizem ou danifiquem em uso diverso daquele a que são destinados, ou por sua culpa ou negligência - artigos 165.º a 167.º do Decreto-Lei 13 809, de 22 de Junho de 1927; artigos 165.º a 167.º do Decreto-Lei 15 344, de 12 de Abril de 1928; artigos 87.º a 90.º do Decreto-Lei 33 547, de 23 de Fevereiro de 1944; artigos 167.º, 168.º, 169.º e 192.º do Decreto-Lei 44 278, de 14 de Abril de 1962; artigos 21.º, 22.º, e 23.º da Lei 85/77, de 13 de Dezembro; artigos 29.º, 30.º e 31.º da Lei 21/85, de 30 de Julho; artigos 93.º, 94.º e 95.º da Lei 39/78, de 5 de Julho; artigos 80.º, 81.º e 82.º da Lei 47/86, de 15 de Outubro, e artigos 103.º e 104.º da Lei 60/98, de 27 de Agosto.

3.2 - Mas o legislador exigiu ainda que os magistrados tivessem residência obrigatória na sede do tribunal onde prestam funções, primeiro, na área da circunscrição judicial, depois, ou mais tarde, em outros locais do País, da sua opção, mas sempre mediante autorização dos respectivos conselhos superiores e sem prejuízo para o serviço.

3.2.1 - Durante a vigência do último Estatuto Judiciário, promulgado pelo Decreto-Lei 44 278, o artigo 135.º proibia aos magistrados:

"1 - ...

a) Residir fora da sua circunscrição judicial, podendo fazê-lo em qualquer ponto dentro da área da comarca que seja servida por carreira regular de viação eléctrica. O Ministro da Justiça pode, porém, mediante parecer favorável do Conselho Superior Judiciário, autorizar a residência fora da comarca em localidade que não diste da sede desta mais de 30 km, desde que a facilidade das comunicações permita rápida deslocação entre a residência e o tribunal;

b) Ausentar-se da sua circunscrição judicial, salvo por virtude de licença ou nas férias judiciais;

c) ...

d) ...

e) ...

f) ...

g) ...

2 - A ausência ilegítima da respectiva circunscrição importa, além da responsabilidade disciplinar, a perda total de vencimentos durante o período em que se tenha verificado."

3.2.2 - Após a Revolução de Abril e a entrada em vigor da Constituição da República Portuguesa de 1976, o legislador ordinário manteve o mesmo tipo de limitação à livre circulação dos magistrados e ao direito de livre escolha da sua residência, ao estabelecer, para os magistrados judiciais, nos artigos 10.º e 11.º da Lei 85/77:

"Artigo 10.º

Domicílio necessário

1 - Os magistrados judiciais têm domicílio necessário na sede do tribunal onde exercem funções, podendo, todavia, residir em qualquer ponto da circunscrição judicial, desde que eficazmente servido por transporte público regular.

2 - Ouvidos os interessados, o Conselho Superior da Magistratura indicará o local onde devem residir os magistrados que servem num grupo de comarcas.

3 - Quando ocorra motivo justificado, o Conselho Superior da Magistratura pode autorizar a residência fora da circunscrição judicial.

Artigo 11.º

Ausência

1 - É proibido aos magistrados judiciais ausentarem-se da circunscrição judicial, a não ser em virtude de licença de férias ou nas férias judiciais, domingos e feriados.

2 - A ausência ilegítima implica, além de responsabilidade disciplinar, a perda de vencimento durante o período em que se tenha verificado."

O Decreto-Lei 264-C/81, de 3 de Setembro, introduziu, por sua vez, alteração ao n.º 3 do transcrito artigo 10.º, restringindo a permissão da residência dos juízes fora da circunscrição judicial, tornando-a excepcional e sempre dependente do não prejuízo para o serviço:

"Artigo 10.º

1 - ...

2 - ...

3 - Excepcionalmente, e desde que não haja prejuízo para o serviço, o Conselho Superior da Magistratura pode autorizar a residência fora da circunscrição judicial."

A Lei 21/85, de 30 de Julho, ainda em vigor, mantém, no essencial, o regime anterior, prescrevendo no artigo 8.º o domicílio necessário, mas admitindo, no entanto, excepções ao princípio, delimitadas e subordinadas ao interesse do serviço.

No artigo 9.º estabelece-se a proibição de os magistrados judiciais se ausentarem da circunscrição judicial, salvo casos excepcionais:

"Artigo 8.º (ver nota 19) (ver nota 20)

Domicílio necessário

1 - Os magistrados judiciais têm domicílio necessário na sede do tribunal onde exercem funções, podendo, todavia, residir em qualquer ponto da circunscrição judicial, desde que não haja inconveniente para o cabal exercício da função.

2 - Os juízes do Supremo Tribunal de Justiça e das relações estão dispensados da obrigação de domicílio, salvo determinação em contrário do Conselho Superior da Magistratura, por motivo de serviço.

3 - Quando as circunstâncias o justifiquem e não haja prejuízo para o cabal exercício da função, os juízes de direito podem ser autorizados pelo Conselho Superior da Magistratura a residir em local diferente do previsto no n.º 1.

Artigo 9.º

Ausência

1 - É proibido aos magistrados judiciais ausentarem-se da circunscrição judicial, a não ser quando em exercício de funções, em virtude de licença, ou nas férias judiciais, sábados, domingos e feriados.

2 - A ausência aos sábados não poderá prejudicar a realização de serviço urgente.

3 - A ausência ilegítima implica, além de responsabilidade disciplinar, a perda de vencimento durante o período em que se tenha verificado."

3.2.3 - Por sua vez, a primeira Lei Orgânica dos Magistrados do Ministério Público - Lei 39/78 - impõe também um domicílio necessário, uma proibição de ausência da respectiva circunscrição, bem como uma autorização para fixação de residência fora da circunscrição, caso ocorra motivo justificado:

"Artigo 80.º

Domicílio necessário

1 - Os magistrados do Ministério Público têm domicílio necessário na sede do tribunal ou serviço onde exerçam funções, podendo, todavia, residir em qualquer ponto da circunscrição desde que eficazmente servido de transporte público regular.

2 - Ouvidos os interessados, o Conselho Superior do Ministério Público indicará o local onde devem residir os magistrados que servem num grupo de comarcas.

3 - Por motivo justificado, o Conselho Superior do Ministério Público pode autorizar a residência fora da circunscrição.

Artigo 81.º

Ausência

1 - É proibido aos magistrados do Ministério Público ausentarem-se da respectiva circunscrição, a não ser em virtude de licença de férias ou nas férias judiciais, domingos e feriados.

2 - A ausência ilegítima implica, além da responsabilidade disciplinar, a perda de vencimento durante o período em que se tenha verificado."

Anote-se que, mesmo no caso de ausência justificada, sempre os magistrados do Ministério Público devem informar previamente o local em que podem ser encontrados (artigo 28.º, n.º 5).

A Lei Orgânica do Ministério Público aprovada pela Lei 47/86, de 15 de Outubro, manteve inalterável, nos artigos 64.º, 65.º e 66.º, o regime estabelecido nos diplomas que vimos de citar (pelo artigo 3.º da Lei 10/94, de 5 de Maio, foi tornado extensível ao Ministério Público o teor do artigo 8.º da Lei 21/85, que acabámos de transcrever) (ver nota 21).

A Lei 60/98, de 27 de Agosto, já citada, e que introduziu alterações àquela Lei Orgânica do Ministério Público, não se arredou, na matéria que vimos tratando, dos princípios e parâmetros antes estabelecidos, agora tratados nos artigos 85.º a 87.º

De registar que, relativamente aos magistrados do Ministério Público, não é contemplada a dispensa - mitigada - da obrigação de domicílio necessário, prevista no artigo 8.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais para os juízes do Supremo Tribunal de Justiça e das relações.

4 - Não são abundantes nem muito impressivos os textos que nos permitiriam reconstituir o elemento teleológico que presidiu à consagração normativa do direito a casa de habitação e do dever de domicílio necessário dos magistrados no exercício das suas funções. Mas as notas e referências disponíveis indicam que a preocupação do legislador foi sempre a de proporcionar ao magistrado uma habitação condigna e adequada às funções que desempenha, em área próxima da comarca onde foi colocado, tendo sempre em devida conta o prestígio e a essencialidade da função que prestam.

A primeira referência encontrada remonta a 1926 e consta do preâmbulo do já citado Decreto 11 871, onde se pode ler:

"Ao lado das deficiências intrínsecas de que até hoje tem sofrido o organismo judicial, um outro motivo tem contribuído para o seu defeituoso funcionamento: a falta de casas para residências dos magistrados, que, por lei e pela natureza especial das suas funções, são obrigados a residir nas sedes das suas comarcas. E se alguns sofismam esta obrigação legal, outros se desculpam, e com razão, com a falta absoluta de casas para habitar [...]

Vêem-se assim os magistrados coagidos a não residir nas comarcas, em que por vezes não há sequer uma modesta hospedaria que os albergue, e onde, quando haja, é absolutamente inconveniente a sua permanência pelo contacto forçado a que esta os obriga com as próprias partes, advogados e testemunhas.

[...]

Pretender que os magistrados residam nas suas comarcas e não se lhes dar meios para isso é uma utopia que se não pode realizar."

O Estatuto dos Magistrados Judiciais vertido na Lei 21/85, de 30 de Julho, teve por base a proposta de lei 76/III, antecedida de um projecto de estatuto (ver nota 22) que se destinava a converter-se em proposta de lei, o que não chegou a acontecer. Embora na exposição de motivos desse projecto nenhuma alusão explicativa seja feita à razão de ser de atribuição de casa aos magistrados ou, na sua falta, de um subsídio de compensação, nela se mencionam os "benefícios de residência e de habitação" assegurados pelo Estado, bem como a "obrigação de domicílio" com reflexos na rentabilidade de alguns tribunais.

Pode ler-se no ponto 7 dessa exposição de motivos (ver nota 23): "o reforço da garantia de estabilidade é acompanhado de um regime mais estrito que o actual quanto à obrigação de domicílio. Facultada ao magistrado a possibilidade de se fixar numa circunscrição e assegurados pelo Estado benefícios de residência e de habitação, deixou de ter justificação o sistema vigente de domicílio optativo que a experiência demonstrou pesar substancialmente na rentabilidade de alguns tribunais.

Pretende-se, ao mesmo tempo, que os magistrados possam cada vez mais desempenhar no meio em que exercem funções, pelo seu comportamento cívico, uma acção de pedagogia do direito."

Nenhuma alusão específica se detecta também, relativamente a esta matéria, nas notas justificativas que introduziram o articulado da respectiva proposta de lei, e o sentido de algumas propostas de alteração não permitem entender as diferenças de regime que vieram a ser consagradas relativamente ao contemplado no anterior Estatuto dos Magistrados Judiciais - Lei 85/77.

As poucas alusões à matéria no processo legislativo que terminou na Lei 21/85, aqui em análise, nenhuma utilidade interpretativa revelam.

Na discussão na generalidade no Plenário da Assembleia da República apenas se registam duas intervenções respeitantes à questão de habitação dos magistrados judiciais, afirmando-se: "Reformular o Estatuto dos Magistrados sem uma devida ponderação dos direitos de natureza social que lhes devem ser especialmente reconhecidos, como o de habitação, e os de natureza económica, como o da justa remuneração profissional, constituiria gravíssima desatenção por parte desta Assembleia."

Entendeu-se que representava um reforço da independência dos magistrados a "atribuição de casa mobilada" (ver nota 24).

No preâmbulo do Decreto-Lei 281/71, de 24 de Junho, que, como já dissemos, veio introduzir, ainda que em termos limitados, o subsídio de compensação pela não atribuição aos magistrados de casa de função, diz-se:

"Aproveita-se, todavia, a oportunidade para alterar alguns preceitos relativos aos magistrados, cuja revisão urgia. Designadamente atentas as frequentes mudanças de comarca que a carreira impõe, procura-se colocá-los a todos o mais possível em condição de igualdade quanto a habitação [...]"

5 - Sendo certo que estas notas foram as únicas encontradas a justificar ou a tocar a problemática e razão de ser da atribuição de casa aos magistrados ou, na sua falta, de subsídio de compensação, certo é que sempre, com alterações de pormenor, o legislador manteve nos diversos e sucessivos diplomas legislativos sobre o Estatuto dos Magistrados, que atravessaram as várias vicissitudes políticas do País, o direito a casa mobilada e, mais tarde, a um subsídio compensatório no caso de lhes não ser fornecida habitação, pelo que se pode concluir que aquelas preocupações e razão de ser da opção legislativa se mantêm, ou seja, a casa de habitação ou, na sua falta, o subsídio de compensação são atribuídos aos magistrados por causa da função que exercem.

6 - Face ao teor dos normativos citados, à sua inserção sistemática nos respectivos diplomas e à interpretação conjugada dos mesmos, há que concluir que o legislador, dadas as específicas e fundamentais funções dos magistrados, competindo-lhes a realização do direito, promover e fazer a justiça para e em nome do povo, sempre procurou, independentemente dos regimes políticos prosseguidos, fixar os magistrados nas comarcas onde exerciam funções.

Funções que não se compadecem com a existência e cumprimento de horários ou ausências que prejudiquem o serviço público que prestam. O magistrado tem de permanecer disponível para o serviço, nomeadamente o urgente.

Exigências estas de interesse e ordem pública a imporem ao Estado, como condição do exercício das funções, a atribuição de casa ou, na sua falta, de um subsídio compensatório aos magistrados, que, em contrapartida, são obrigados a ter um domicílio necessário, vendo comprimidos direitos fundamentais, como sejam a liberdade de circulação e de escolha livre da localidade domiciliária. Devem comunicar aos respectivos conselhos superiores as ausências da comarca e, para não habitarem na sede desta ou na área da circunscrição judicial, têm de solicitar autorização àqueles órgãos superiores de gestão e fiscalização disciplinar, que só anuirão ao pedido demonstrado que seja o não prejuízo para o serviço.

A estas razões acresce a frequente mobilidade a que estão sujeitos os magistrados na sua colocação nas várias comarcas do País e por causa das promoções nas respectivas carreiras, que igualmente não se compadece com as contingências do mercado de habitação, conhecidas que são as assimetrias entre as diversas regiões do País, com reflexos na oferta de habitação condigna e a preços acessíveis.

Se a disponibilidade permanente dos magistrados para o serviço, sobretudo para o urgente, e a mobilidade a que estão sujeitos por força dos frequentes movimentos se mostram mais evidentes e incisivas nos tribunais de 1.ª instância, o prestígio da função, no qual se reflecte a dignidade da habitação, já contende, por igual, com todas as categorias profissionais, desde os magistrados da 1.ª instância aos do Supremo Tribunal de Justiça.

Importa ainda reter que, como já se assinalou, mesmo relativamente aos juízes do Supremo Tribunal de Justiça e das relações, se pode verificar um condicionalismo à livre escolha do domicílio, por decisão do Conselho Superior da Magistratura, determinada por motivos de serviço.

A circunstância de o legislador dispensar, em princípio, os juízes dos tribunais superiores da obrigação de domicílio - o que se compreende, atenta a amplitude da circunscrição territorial em que exercem funções e a menor intensidade e frequência do trabalho urgente - não põe em causa a incindibilidade entre a atribuição de casa ou, na sua falta, de um subsídio de compensação, e o exercício das funções de magistrado.

Simultaneamente, a consagração legal do princípio da dispensa de obrigação de domicílio para aqueles magistrados e a permanência do direito a casa de habitação ou de subsídio de compensação podem traduzir a permanente preocupação do legislador com a projecção de uma imagem de dignidade da função.

Como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Fevereiro de 1998, no processo 20 901, "[...] deverá continuar a entender-se que a disposição de uma habitação condigna pelos magistrados, como membros de um órgão de soberania, constitui uma necessidade complementar da própria instalação dos tribunais, sendo exigida ao magistrado a sua manutenção como um dos aspectos exteriores à função, mas necessárias ao seu prestígio.

A razão da atribuição de tais casas condignas, assim, é uma necessidade imposta pelo prestígio da própria função, idêntica à que, a outro nível, impõe ao Presidente da República e aos chefes do Governo a residência em palácios a esse fim destinados.

Tal atribuição de casa visa 'dignificar a função de titulares de órgãos de soberania e, reflexivamente, a própria imagem do Estado face aos cidadãos (ver nota ***)."

Para os magistrados poderem exercer condignamente a sua função, a lei disponibiliza-lhes uma casa de habitação ou, na sua falta, um subsídio de compensação.

Assim, a atribuição de subsídio de compensação pressupõe a prévia inexistência de casa mobilada, da inteira responsabilidade do Estado.

Disse-se no parecer 68/83, de 9 de Junho de 1983, já citado, que o subsídio de compensação continua a funcionar como sucedâneo do fornecimento de casa: "só há direito a subsídio se houver direito a casa e se este direito não for satisfeito pelo Estado".

Retomando o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Fevereiro de 1998, que vimos acompanhando, nele se afirma a certo passo:

"É certo que a atribuição de casa nos termos referidos tem também vantagem para os magistrados que a habitam. Porém, é por essa razão que a atribuição de casa não é gratuita, sendo paga uma 'contraprestação mensal' pelo magistrado a quem é atribuída (artigo 29.º, n.º 1, da Lei 21/85), que visa precisamente restituir à atribuição de casa a neutralidade a nível do estatuto remuneratório dos magistrados, retirando-lhe o carácter de remuneração em espécie.

Por ser uma necessidade imposta pela função é que a lei impõe aos magistrados a manutenção da casa atribuída, com o correspectivo pagamento da renda, mesmo que o magistrado não a habite (artigo 30.º da Lei 21/85, citado), situação em que, como é evidente, a atribuição de casa constitui, manifestamente, um encargo.

Sendo a manutenção de uma casa condigna uma exigência da própria função de magistrado, a exigência de possuir uma habitação que obedeça a esse requisito é imposta também aos magistrados a quem ela não é atribuída que, por isso, terão de, pelos seus próprios meios, dar satisfação àquela necessidade imposta pela função.

É por essa razão que a estes magistrados, a quem é imposta tal obrigação sem o fornecimento em espécie dos meios para o seu cumprimento, é atribuído o referido 'subsídio de compensação', que tem esta denominação precisamente por visar compensar os magistrados dos encargos que têm de suportar para cumprirem a referida obrigação de manterem a casa condigna com a sua posição social que o prestígio das suas funções reclama. [...]"

IV - 1 - Traçado o quadro conceitual em que se movem estes direitos - o direito dos magistrados ao fornecimento de casa de função ou, na sua falta, ao subsídio de compensação -, estamos já em condições de enfrentar as questões concretas que nos são colocadas.

1.1 - Recuperando aqui a primeira das questões colocadas, qual seja a de saber se o magistrado do Ministério Público licenciado Manuel José Rafael de Jesus Alves tem o direito a subsídio de compensação, importa reter que aquele magistrado se encontra em comissão de serviço no Ministério da Defesa Nacional, no cargo de subdirector-geral de Pessoal, a desempenhar funções que nada têm a ver com as específicas e próprias dos magistrados do Ministério Público.

O requerente optou pelo "vencimento de magistrado".

Nos termos do artigo 95.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público (ver nota 25), o sistema retributivo dos magistrados do Ministério Público é composto por remuneração base e suplementos, sendo que dispõe o artigo 96.º do mesmo diploma que se mantêm a título de suplementos as compensações a que se refere, nomeadamente, o artigo 102.º, normativo que trata precisamente da casa de habitação (n.º 1) e do subsídio de compensação (n.º 2), equiparado para todos os efeitos a ajudas de custo. (Cf. o artigo 1.º) - que deu nova redacção ao n.º 2 do artigo 29.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais - e o artigo 4.º, n.º 1, ambos da Lei 143/99, de 31 de Agosto.)

1.2 - Sem curar de saber da natureza jurídica deste direito a casa mobilada e do sucedâneo subsídio de compensação, por não interessar à economia do parecer, tendo presente o que atrás se expendeu, resulta incontornável o nexo entre a atribuição de casa mobilada e o exercício da função de magistrado ou de função que por lei seja equiparada ou equivalente à de magistrado. Se este não exerce efectivamente tais funções, não tem direito a casa. Ora, sendo o subsídio de compensação um sucedâneo do direito à casa e que se destina exclusivamente a cobrir as despesas originadas pelo não fornecimento daquela, se não subsiste o direito à atribuição de habitação, inexiste suporte legal para a percepção de subsídio de compensação.

Se não se verificar o direito a casa de função, não haverá lugar a compensação monetária pela sua não atribuição.

Os magistrados judiciais e do Ministério Público têm direito a casa de habitação mobilada nas condições previstas nos respectivos estatutos, das quais releva a de se encontrarem durante o exercício da sua função (artigo 29.º, n.º 1, da Lei 21/85 e artigo 102.º, n.º 1, da Lei 60/98).

Quando, durante o exercício da sua função, não disponham de casa mobilada - ou não a habitem se preenchidas determinadas circunstâncias -, os magistrados têm direito a um subsídio de compensação - n.º 2 dos citados artigos 29.º e 102.º

Para que aos magistrados seja reconhecido o direito àquele subsídio, resulta, assim, necessário que se possam considerar no exercício da sua função.

Esta conclusão já havia sido extraída por este corpo consultivo nos pareceres n.os 6483 (ver nota 26), 5/85 (ver nota 27) e 47/92 (ver nota 28). "O nexo entre o fornecimento de casa e a função exercida parece aqui inevitável. Se o magistrado não exerce funções não tem direito a casa. E se o subsídio de compensação se destina a cobrir, de algum modo, as despesas originadas pela falta de fornecimento de casa, uma vez que este procedimento não seja já devido não haverá que o compensar."

Também o Supremo Tribunal Administrativo, pelo seu Acórdão de 27 de Fevereiro de 1996 (ver nota 29) (ver nota 30), sublinha a relação necessária entre o fornecimento de casa de habitação mobilada ao magistrado e o tribunal em que este exerce funções ao analisar e interpretar integradamente os artigos 21.º, n.os 1 e 3, 22.º e 10.º, n.º 1, da Lei 85/77, de 13 de Dezembro - Estatuto dos Magistrados Judiciais:

"Por outro lado, o n.º 3 do artigo 21.º não pode interpretar-se isoladamente.

De um lado, tem de ser articulado com o n.º 1 desse mesmo artigo, onde se estabelece uma relação necessária entre o fornecimento de casa de habitação mobilada ao magistrado e o tribunal em que este exerce funções.

E, de outro, com o artigo seguinte, onde, no que concerne ao dever de pagamento da renda de casa fornecida do magistrado judicial, tal dever surge directamente ligado com a data da publicação da deliberação de nomeação daquele (que marca o início da obrigação) e com a publicação da alteração da situação anterior (que marca o termo da obrigação).

Desta sorte, o subsídio de compensação funciona como substituto do direito a casa mobilada com o respectivo dever de pagamento de uma renda.

Só há direito a subsídio se houver direito a casa de habitação mobilada e se este direito não for satisfeito pelo Estado."

E só não será assim, ou seja, só não demandará o nexo entre o direito a casa de habitação ou, na sua falta, o subsídio de compensação e o exercício das funções do magistrado, se a lei ficcionar o exercício de funções em cargo diverso como equivalentes ou equiparadas às funções próprias e específicas dos magistrados (ver nota 31), ou exigir magistrados para o desempenho de determinados cargos ou lugares.

O parecer 47/92 deste Conselho, já citado, debruçou-se sobre o conteúdo do artigo 31.º (ver nota 32) da Lei Orgânica da Provedoria de Justiça, com o n.º 10/78, de 2 de Março - entretanto revogada pelo Decreto-Lei 279/93, de 11 de Agosto, que sofreu alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 15/98, de 29 de Janeiro -, afirmando que nele se ficciona "que os magistrados no exercício do cargo respectivo na Provedoria de Justiça exercem funções equivalentes às que lhes são próprias, e tal não pode deixar de relevar no âmbito da previsão do artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, como cumprimento do apontado requisito funcional indispensável à concessão do subsídio de compensação".

No mesmo sentido, o já citado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27 de Fevereiro de 1996 (ver nota 33), que, tratando do subsídio de renda de casa dos funcionários da Polícia Judiciária, decidiu verificar-se o pressuposto da manutenção do nomeado no exercício de funções "se a lei considerar o exercício de funções em cargo diverso, para todos os efeitos legais, como prestado no serviço ou instituto de origem" (ver nota 34).

1.3 - Compulsada a Lei Orgânica do Ministério da Defesa Nacional - Lei 47/93, de 26 de Fevereiro, com alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 263/97, de 2 de Outubro -, bem como o Decreto Regulamentar 13/95, de 23 de Maio (ver nota 35), que veio estabelecer a organização e competências da Direcção-Geral de Pessoal do Ministério da Defesa Nacional, não se surpreende em nenhum dos seus respectivos normativos a mínima referência a funções ali eventualmente exercidas por magistrados que devam ser consideradas como equivalentes ou equiparadas ao exercício efectivo da função de magistrado judicial ou do Ministério Público.

Dispõe o artigo 12.º da citada Lei Orgânica (que se mantém inalterado):

"Artigo 12.º

Direcção-Geral de Pessoal

1 - A DGP é o serviço de concepção, coordenação e apoio técnico no âmbito da definição e execução da política de recursos humanos necessários às FA.

2 - À DGP compete, em especial:

a) Estudar, propor e assegurar a concretização das medidas de política de recursos humanos, respectivos regimes jurídicos e demais legislação aplicável;

b) Estudar e propor as bases gerais da política de recrutamento, convocação e mobilização;

c) Coordenar estudos, elaborar projectos e emitir pareceres sobre quadros, carreiras e remunerações do pessoal;

d) Formular propostas nos domínios das políticas de ensino, formação, instrução e desenvolvimento dos efectivos e acompanhar a respectiva execução;

e) Contribuir para a definição e desenvolvimento da política social, no âmbito dos sistemas de saúde e segurança social das FA;

f) Estudar e propor a política de reabilitação dos deficientes das FA;

g) Propor e difundir as medidas aplicáveis no enquadramento das actividades gimnodesportivas das FA.

3 - Junto da DGP funciona a chefia dos Serviços de Assistência Religiosa das Forças Armadas.

4 - A DGP é dirigida por um director-geral, coadjuvado por um subdirector-geral."

Por seu lado, o Decreto Regulamentar 13/95, já referido, dispõe no seu artigo 1.º:

"Artigo 1.º

Natureza

A Direcção-Geral de Pessoal (DGP) do Ministério da Defesa Nacional (MDN) é o serviço de concepção, coordenação e apoio técnico no âmbito da definição e execução da política de recursos humanos necessários às Forças Armadas."

As suas competências constam do artigo 2.º:

"Artigo 2.º

Competências

1 - À DGP compete, em especial:

a) Estudar, propor e assegurar a concretização das respectivas medidas de política de recursos humanos, regimes jurídicos e demais legislação aplicável;

b) Estudar e propor as bases gerais da política de recrutamento, convocação e mobilização;

c) Coordenar estudos, elaborar projectos e emitir pareceres sobre quadros, carreiras e remunerações do pessoal;

d) Formular propostas nos domínios das políticas de ensino, formação, instrução e desenvolvimento dos efectivos e acompanhar a respectiva execução;

e) Contribuir para a definição e desenvolvimento da política social, no âmbito dos sistemas de saúde e segurança social das Forças Armadas;

f) Estudar e propor a política de reabilitação dos deficientes das Forças Armadas;

g) Propor e difundir as medidas aplicáveis no enquadramento das actividades gimnodesportivas das Forças Armadas.

2 - Na dependência da DGP funciona a Comissão de Educação Física e Desportos das Forças Armadas, regulada por diploma próprio.

3 - Os Serviços de Assistência Religiosa das Forças Armadas são regulados por diploma próprio, funcionando a respectiva chefia junto da DGP para efeitos de apoio logístico."

O requerente apresentou, como já se assinalou, declaração de opção pelo vencimento de magistrado, considerando-se, por isso, com direito a subsídio de compensação.

Este subsídio, porém, só é devido aos magistrados que durante o exercício da sua função não disponham de casa de habitação, situação que manifestamente se não verifica no caso concreto, uma vez que o licenciado Manuel José Rafael de Jesus Alves se encontra em comissão de serviço no Ministério da Defesa Nacional a desempenhar o cargo de subdirector-geral de Pessoal.

Face a tudo o que se deixou exposto e ao teor dos normativos transcritos, tem de concluir-se não ser devido ao requerente o subsídio de renda de casa, que requereu invocando a sua qualidade de magistrado.

2 - Resulta assim prejudicada a segunda das questões que nos foi colocada e que era a de saber se sobre aquele subsídio, a ser percebido, incidiria IRS.

V - Termos em que se conclui:

1.º Existe um nexo necessário entre o direito à habitação e o exercício efectivo das funções de magistrado ou de funções exercidas em outros cargos ficcionados pela lei como equivalentes às de magistrado;

2.º O direito a subsídio de compensação pelo não fornecimento de casa de função tem natureza indemnizatória e destina-se a suportar as despesas resultantes da não disponibilização de residência e habitação por parte e da exclusiva responsabilidade do Estado;

3.º A Lei Orgânica do Ministério da Defesa Nacional - Lei 47/93, de 26 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 263/97, de 2 de Outubro -, e o Decreto Regulamentar 13/95, de 23 de Maio, não contêm normativo a fazer equivaler as funções exercidas na Direcção-Geral de Pessoal por magistrados do Ministério Público às funções próprias ou equivalentes desta magistratura;

4.º O licenciado Manuel José Rafael de Jesus Alves não tem direito a perceber subsídio de compensação pela não atribuição de casa de função enquanto magistrado, por se encontrar em comissão de serviço no Ministério da Defesa Nacional no cargo de subdirector-geral de Pessoal.

(nota 1) Informação n.º 15 da 13.ª Delegação da Direcção-Geral da Contabilidade Pública, junta aos autos.

(nota 2) Agora Direcção-Geral do Orçamento, por força da Lei Orgânica do Ministério das Finanças - Decreto-Lei 158/96, de 3 de Setembro - e da Lei Orgânica da Direcção-Geral do Orçamento - Decreto-Lei 344/98, de 6 de Novembro.

(nota 3) Informação n.º 22 177-A/DGRH, processo 126/97 da Secretaria-Geral do Ministério da Defesa Nacional, junta aos autos.

(nota 4) Pela Lei 60/98, de 27 de Agosto, passou a designar-se "procurador-adjunto".

(nota 5) Declaração subscrita em 30 de Julho de 1997, junta aos autos.

(nota 6) Informação n.º 19 225/97 - processo 21, de 7 de Outubro de 1997.

(nota *) "V. designadamente os Acórdãos de 19 de Janeiro de 1994, 12 de Outubro de 1994 e 2 de Outubro de 1996 in, respectivamente, Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.os 389, de Maio de 1994, 398, de Fevereiro de 1995, e 427, de Julho de 1997 [...]"

(nota 7) A Lei 47/86, de 15 de Outubro.

(nota 8) Informação n.º 22 177-A/DGRH, processo 126/97, de 6 de Março de 1998.

(nota **) Junto ao processo pelo interessado.

(nota 9) O diploma foi objecto de diversas alterações sem projecção no normativo que citamos: Decretos-Leis 393/90, de 11 de Dezembro, 420/91, de 29 de Outubro, 137/92, de 16 de Julho, 109/96, de 1 de Agosto, 404-A/98, de 18 de Dezembro, 412-A/89, de 30 de Dezembro e 498/99, de 19 de Novembro.

(nota 10) Do respectivo sumário, in Diário do Governo, 1.ª série, n.º 37, de 23 de Fevereiro de 1944.

(nota 11) De 9 de Julho de 1983, homologado por despacho do Ministro da Justiça de 1 de Agosto do mesmo ano, não publicado.

(nota 12) De 4 de Maio de 1978, não publicado.

(nota 13) Rectificada em 13 de Fevereiro de 1978, no Diário da República, 1.ª série, n.º 36; alterada, sem relevância para o caso ora em análise, pela Lei 28/79, de 5 de Setembro, Decreto-Lei 348/80, de 3 de Setembro, rectificado por declaração inserta no Diário da República, de 27 de Setembro de 1980, Decreto-Lei 264-C/81, de 3 de Setembro, com as rectificações constantes do Diário da República, 1.ª série, n.º 237, de 15 de Outubro, e do Diário da República, 1.ª série, n.º 283, de 10 de Dezembro.

(nota 14) Rectificada, por determinação do Presidente da Assembleia da República, no Diário da República, 1.ª série, n.º 32, de 7 de Fevereiro de 1979; sujeita a múltiplas alterações sem incidência no caso em análise: pelo Decreto-Lei 441/79, de 7 de Novembro, relativamente aos vencimentos; pelo Decreto-Lei 348/80, de 3 de Setembro, com rectificação inserta no Diário da República, 1.ª série, n.º 224, de 27 de Setembro; Decreto-Lei 264-C/81, de 3 de Setembro, rectificado por declarações da Presidência do Conselho de Ministros, no Diário da República, 1.ª série, n.º 237, de 15 de Outubro, e Diário da República, 1.ª série, n.º 283, de 10 de Fevereiro.

A Lei 24/85, de 9 de Agosto, determinou a aplicação aos magistrados do Ministério Público das disposições do Estatuto dos Magistrados Judiciais contido na Lei 21/85, de 30 de Julho, atinentes ao estatuto remuneratório.

(nota 15) O diploma veio a sofrer sucessivas alterações mas sem relevância para o caso, à excepção da sexta alteração, introduzida pela Lei 143/99, de 31 de Agosto, que a seu tempo será tratada no texto.

(nota 16) Sublinhado agora.

(nota 17) Rectificada por declaração da Assembleia da República, in Diário da República, 1.ª série, n.º 263, de 14 de Novembro de 1986, alterada pela Lei 2/90, de 20 de Janeiro, pela Lei 23/92, de 20 de Agosto, e, por último, pela Lei 60/98, de 27 de Agosto, que, entre o mais, alterou a respectiva designação para Estatuto do Ministério Público.

(nota 18) Sublinhado agora.

(nota 19) Redacção dada pela Lei 10/94, de 5 de Maio.

(nota 20) A Lei 143/99, de 31 de Agosto, veio introduzir alterações de pormenor na redacção do preceito, limitadas a uma mera troca na ordenação dos n.os 2 e 3.

(nota 21) A Lei Orgânica do Ministério Público foi objecto de outras alterações mas sem incidência na questão ora tratada.

(nota 22) Publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 330, pp. 37 e segs., como estudo legislativo, e em separata do mesmo.

(nota 23) As mesmas referências e explicação encontram-se no ponto 5 da exposição de motivos do projecto relativo à Lei Orgânica do Ministério Público, publicada no mesmo Boletim referido na nota anterior, p. 111.

(nota 24) Para mais desenvolvimentos, cf. o parecer 27/86, de 30 de Julho de 1986, deste Conselho Consultivo, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 361, p. 182, que seguimos nesta parte.

(nota ***) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15 de Maio de 1996, proferido no recurso n.º 20 320, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 457, pp. 199 e segs.

(nota 25) A Lei 21/85 contempla, nos artigos 22.º e 23.º, por força de alteração que lhes foi introduzida pelo artigo 1.º da Lei 2/90, de 20 de Janeiro, um sistema retributivo em tudo idêntico ao ora referido.

Por sua vez, o artigo 2.º da mesma Lei 2/90 estabeleceu idêntico sistema retributivo para os magistrados do Ministério Público, ao alterar a redacção dos artigos 73.º e 74.º da Lei 47/86.

(nota 26) Cf. nota 11.

(nota 27) Publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 350, Novembro de 1985, pp. 112 e segs., e no Diário da República, 2.ª série, n.º 215, de 18 de Setembro de 1985.

(nota 28) Homologado por despacho da Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento, com a excepção das conclusões 10.ª e 11.ª, de 30 de Novembro de 1993, e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 76, de 31 de Março de 1994.

(nota 29) Recurso n.º 23 208, publicado no apenso ao Diário da República, de 30 de Janeiro de 1998.

(nota 30) No mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Outubro de 1996, recurso n.º 20 902, da 2.ª Secção, Acórdãos Doutrinais, ano XXXVI, n.º 427, de Julho de 1997.

(nota 31) Sobre o conceito e funcionamento da figura de "ficção legal", cf. o parecer deste Conselho n.º 71/92, de 14 de Janeiro de 1993.

(nota 32) O artigo 31.º dispunha: "Os magistrados judiciais e do Ministério Público providos em comissão de serviço consideram-se como exercendo funções equivalentes às que lhes são próprias na actividade judicial, podendo aquela comissão ser exercida sem limitações de tempo."

(nota 33) Cf. nota 29.

(nota 34) Do respectivo sumário.

(nota 35) Rectificado pela declaração 108/95, no Diário da República, 1.ª série-B, de 31 de Julho de 1995.

Este parecer foi votado na sessão do conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República de 20 de Janeiro de 2000.

José Narciso da Cunha Rodrigues - Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida (relatora) - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - Eduardo de Melo Lucas Coelho - António Silva Henriques Gaspar - Luís Novais Lingnau da Silveira - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - António Manuel dos Santos Soares - Nélson Rui Gomes Carmo Rocha.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado da Defesa Nacional de 18 de Março de 2000.)

Está conforme.

Lisboa, 14 de Junho de 2000. - O Secretário, José Luís Lopes da Mota.