Parecer 11/2003. - Instituto politécnico - Conselho científico - Composição - Aplicação da lei no tempo - Retroactividade da lei - Concursos de provas públicas.

1.ª A situação de conflito decorrente de duas leis ou regimes legais sucessivos se atribuírem a disciplina jurídica de situações ocorridas no decurso da vigência da primeira e que persistem à data do início de vigência da segunda resolve-se, na falta de direito transitório que fixe a eficácia temporal da lei nova, pelo recurso aos critérios sobre aplicação da lei no tempo, enunciados no artigo 12.º do Código Civil.

2.ª De acordo com esses critérios, a lei só dispõe para o futuro, não tendo eficácia retroactiva, salvo se o legislador e nos limites consentidos claramente lhe atribuir essa eficácia, presumindo-se então que com ela se pretende abranger exclusivamente os efeitos pendentes de factos passados e os factos e efeitos futuros, sem se estender aos factos e efeitos já passados.

3.ª Tratando-se de relação ou situação jurídica duradoura, derivada de facto passado, aplica-se, salvo certos casos ou circunstâncias, a lei nova, na sua existência futura.

4.ª O disposto no n.º 3 do artigo 8.º da Lei 1/2003, de 6 de Janeiro, restringindo aos mestres, doutores e professores aprovados em concurso de provas públicas a sua integração nos conselhos científicos aplica-se às situações pendentes, constituídas à luz da lei antiga (artigo 35.º da Lei 54/90, de 5 de Setembro).

5.ª O disposto no mesmo número e artigo aplica-se, de imediato, aos mestres e doutores que até à publicação da Lei 1/2003 não compunham os conselhos científicos, passando a integrá-los.

6.ª O conceito de provas públicas, mencionado na disposição legal a que se reportam as precedentes conclusões, deve ser interpretado de modo a considerar as provas públicas previstas no Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho, bem como as provas públicas previstas em outros diplomas legais mas àquele reconduzíveis, que habilitem à atribuição da categoria de professor-adjunto ou de professor-coordenador dos institutos politécnicos.

Sr. Ministro da Ciência e do Ensino Superior:

Excelência:

I - Tendo-se suscitado dúvidas sobre a articulação entre o disposto no Regime Jurídico do Desenvolvimento e da Qualidade do Ensino Superior, aprovado pela Lei 1/2003, de 6 de Janeiro, e a legislação até agora aplicável ao ensino superior público, dignou-se V. Ex.ª suscitar a audição deste Conselho Consultivo, com carácter de urgência (ver nota 1) (ver nota 2), sobre se "o disposto no n.º 3 do artigo 8.º do Regime Jurídico do Desenvolvimento e da Qualidade implica a derrogação ou revogação tácita de toda a legislação em sentido contrário, nomeadamente da Lei 54/90, de 5 de Setembro", e, em especial, sobre se:

"1 - Existindo conflito entre as disposições da Lei 54/90 e da Lei 1/2003, qual o critério a seguir para superar este conflito ou antinomia?

2 - O disposto no artigo 8.º, n.º 3, do Regime Jurídico do Desenvolvimento e da Qualidade aplica-se apenas aos membros que futuramente venham a integrar o conselho científico ou aplica-se igualmente aos que actualmente o integram?

3 - Os actuais docentes do ensino superior politécnico titulares dos graus de mestre e de doutor que não sejam membros dos conselhos científicos em virtude de legislação ou dos estatutos das instituições em vigor devem passar a considerar-se membros desses órgãos?

4 - O conceito de 'provas públicas' utilizado no n.º 3 do artigo 8.º do Regime Jurídico deve ser interpretado de modo a considerar os professores providos ao abrigo de quaisquer provas públicas ou unicamente as provas públicas previstas no Decreto-Lei 185/81?"

Cumpre, pois, emitir parecer com as limitações decorrentes da urgência solicitada.

II - 1 - O sistema do ensino superior conheceu nas últimas décadas mudanças profundas, onde, a par da multiplicação das instituições de ensino superior, universitário ou politécnico, público, particular e cooperativo e concordatário e do grande crescimento da sua população estudantil, pontificam assimetrias, que se traduzem por uma qualidade de ensino muito diversificada (ver nota 3).

Por outro lado, também, a sociedade portuguesa conheceu e atravessa transformações estruturais que conduzem a uma atitude diferente da parte do ensino superior, assente no papel de liderança que as instituições devem desempenhar.

Na ponderação destes parâmetros, foi publicada a Lei 1/2003, de 6 de Janeiro (ver nota 4), que aprova, em seu anexo, o Regime Jurídico do Desenvolvimento e da Qualidade do Ensino Superior e do qual se destacarão os preceitos mais relevantes para a resposta à consulta.

No artigo 1.º enunciam-se as atribuições do Estado, no domínio do ensino superior, ao qual compete garantir, entre outras, a liberdade de criação e de funcionamento de estabelecimentos de ensino [alínea a)], garantir o elevado nível pedagógico, científico e cultural do ensino [alínea d)] e assegurar a participação de professores e estudantes na gestão dos estabelecimentos do ensino superior [alínea f)], reafirmando o artigo 5.º que os estabelecimentos de ensino superior público gozam de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar (n.º 1), tendo cada um deles um estatuto que, no respeito da lei, afirma os seus objectivos pedagógicos e científicos, concretiza a sua autonomia e define a sua estrutura orgânica (n.º 3).

Depois de o artigo 6.º se reportar ao ensino universitário, o artigo 7.º dedica-se ao ensino superior politécnico, nele se estabelecendo que o mesmo é ministrado em estabelecimentos de ensino especializados em áreas científicas específicas, que prosseguem os objectivos fixados na lei e adoptam uma denominação que os caracteriza (n.º 1).

Os institutos politécnicos organizam-se em unidades orgânicas designadas por escolas superiores, ou outra designação apropriada, nos termos dos respectivos estatutos (n.º 3).

Sobre a composição orgânico-científica de que os estabelecimentos de ensino superior devem dispor, preceitua o artigo 8.º, sob a epígrafe "Órgãos científicos":

"1 - Os estabelecimentos de ensino superior dispõem obrigatoriamente de um órgão com competência científica.

2 - Nas universidades, institutos universitários e nas escolas universitárias não integradas o órgão científico é composto exclusivamente por doutores.

3 - Nos estabelecimentos de ensino superior politécnico o órgão científico é composto exclusivamente por mestres, doutores e professores aprovados em concursos de provas públicas.

4 - O órgão científico dos estabelecimentos de ensino é composto por um mínimo de cinco elementos."

É o preceituado no n.º 3 que suscita dificuldades de interpretação e aplicação.

2 - Para enquadrar o problema em apreço, expor-se-á o que, na parte pertinente, dispõem a Lei de Bases do Sistema Educativo - Lei 46/86, de 14 de Outubro (ver nota 5) - e o estatuto e autonomia dos estabelecimentos de ensino superior politécnico, aprovado pela Lei 54/90, de 5 de Setembro (ver nota 6).

2.1 - A Lei 46/86 estabelece o quadro geral do sistema educativo, devendo este entender-se como o conjunto de meios pelo qual se concretiza o direito à educação, que se exprime pela garantia de uma permanente acção formativa orientada para favorecer o desenvolvimento global da personalidade, o progresso social e a democratização da sociedade (artigo 1.º, n.os 1 e 2). O sistema educativo, preceitua o n.º 3 do artigo 1.º, desenvolve-se segundo um conjunto organizado de estruturas e de acções diversificadas, por iniciativa e sob responsabilidade de diferentes instituições e entidades públicas, particulares e cooperativas, acrescentando o n.º 5 que a coordenação da política relativa ao sistema educativo, independentemente das instituições que o compõem, incumbe a um ministério especialmente vocacionado para o efeito segundo o artigo 1.º, relativo ao seu âmbito e definição.

Depois de estabelecer nos artigos 2.º e 3.º os princípios gerais e organizativos do sistema educativo, o artigo 4.º, epigrafado "Organização geral do sistema educativo", enuncia no n.º 1 que "o sistema educativo compreende a educação pré-escolar, a educação escolar e a educação extra-escolar", especificando o n.º 3 seguinte que "a educação escolar compreende os ensinos básico, secundário e superior, integra modalidades especiais e inclui actividades de ocupação de tempos livres".

Ao ensino superior se refere a subsecção III da secção II do capítulo II do diploma, abrangendo os artigos 11.º a 15.º

O artigo 11.º estabelece que o ensino superior compreende os ensinos universitário e politécnico (n.º 1), visando este último proporcionar uma sólida formação cultural e técnica de nível superior, desenvolver a capacidade de inovação e de análise crítica e ministrar conhecimentos científicos de índole teórica e prática e as suas aplicações com vista ao exercício de actividades profissionais.

Consoante o disposto no artigo 14.º, o ensino universitário realiza-se em universidades e escolas universitárias não integradas (n.º 1) e o ensino politécnico em escolas superiores especializadas nos domínios da tecnologia, das artes e da educação, entre outros (n.º 2). O n.º 3 estatui que as universidades podem ser constituídas por escolas, institutos ou faculdades diferenciados e ou por departamentos ou outras unidades, podendo ainda integrar escolas superiores do ensino politécnico, e o n.º 4 que as escolas superiores do ensino politécnico podem ser associadas em unidades mais amplas, com designações várias, segundo critérios de interesse regional e ou de natureza das escolas.

O capítulo IV respeita a recursos humanos, enumerando o artigo 30.º os princípios gerais sobre a formação de educadores, e explicitando o artigo 32.º as qualificações necessárias para professor do ensino superior.

Dispõe este preceito:

"Artigo 32.º

Qualificação para professor do ensino superior

1 - Adquirem qualificação para a docência no ensino superior os habilitados com os graus de doutor ou de mestre, bem como os licenciados que tenham prestado provas de aptidão pedagógica e capacidade científica, podendo ainda exercer a docência outras individualidades reconhecidamente qualificadas.

2 - Podem coadjuvar na docência do ensino superior os indivíduos habilitados com o grau de licenciado ou equivalente."

Estas, as normas pertinentes deste diploma com relevo para a consulta.

2.2 - A Lei 54/90, de 5 de Setembro, regula o estatuto e a autonomia dos estabelecimentos do ensino superior politécnico. Os institutos politécnicos são, de acordo com o artigo 1.º daquele diploma, instituições de ensino superior que integram duas ou mais escolas superiores globalmente orientadas para a prossecução dos objectivos do ensino superior politécnico numa mesma região, as quais são associadas para efeitos de concertação das respectivas políticas educacionais e de optimização de recursos (n.º 1), podendo ainda integrar, além de escolas superiores, outras unidades orgânicas orientadas para a prossecução dos seus objectivos (n.º 2).

Acerca da natureza jurídica, estabelece o n.º 3 que os institutos politécnicos são pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia estatutária, administrativa, financeira e patrimonial, de harmonia com o disposto na presente lei.

Sobre os estatutos dos institutos politécnicos dispõe o artigo 5.º:

"Artigo 5.º

Estatutos

1 - Os institutos politécnicos devem elaborar os seus estatutos, no quadro da presente lei, e submetê-los à homologação do Governo, a fazer por despacho do Ministro da Educação.

2 - Dos estatutos devem, obrigatoriamente, constar:

a) A definição dos modelos institucionais de organização, gestão e funcionamento do instituto e das escolas superiores e demais unidades orgânicas que o integram;

b) Os símbolos e outras formas de representação heráldica do instituto e das suas escolas;

c) As regras de funcionamento dos órgãos colegiais do instituto e das escolas superiores, bem como o processo de eleição, demissão ou designação dos seus membros, quando tenha lugar, e a duração dos respectivos mandatos.

3 - Para além dos órgãos previstos na presente lei, os estatutos podem consagrar a constituição de outros órgãos que visem proporcionar uma melhor prossecução dos seus objectivos, atenta a especificidade de cada instituição ou região.

4 - As escolas superiores não integradas em institutos politécnicos têm regime idêntico às demais escolas superiores e devem submeter os seus estatutos à homologação do Governo, nos termos dos números anteriores."

Norma relevante para a apreciação da questão é a do artigo 35.º, que se reporta especificamente ao conselho científico. Mostra-se assim redigido:

"Artigo 35.º

Conselho científico

1 - Integram o conselho científico:

a) O director ou o presidente do conselho directivo da escola;

b) Os professores em serviço na escola.

2 - Sob proposta do director ou do presidente do conselho directivo da escola, aprovada pelo conselho científico, podem ainda ser designados para integrar o conselho, por cooptação:

a) Professores de outros estabelecimentos de ensino superior;

b) Investigadores;

c) Outras individualidades de reconhecida competência em áreas do domínio de actividades da escola.

3 - Podem ser convidados a participar no conselho científico outros docentes cujas funções na escola o justifiquem.

4 - O presidente do conselho científico será eleito de entre os seus membros, nos termos e por período a definir pelo estatuto de cada instituto."

Estabelecendo o contraste entre o regime constante da lei actual mencionada supra (n.º 1) e o que acaba de se transcrever, registam-se diferenças essenciais. Enquanto por esta norma, qualquer professor em serviço na escola integrava o conselho científico, o novo diploma restringe essa participação aos mestres, doutores e professores aprovados em concursos de provas públicas; por outro lado, deixa de aludir-se à possibilidade de cooptação de outros elementos (professores de outros estabelecimentos, investigadores e outras individualidades), bem como à possibilidade de poderem ser convidados a participar outros docentes cujas funções na escola o justifiquem.

3 - Expressamente invocado na consulta é o Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho (ver nota 7).

O artigo 2.º deste diploma estabelece que a carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico compreende as seguintes categorias: assistente, professor-adjunto e professor-coordenador.

Os assistentes são recrutados, mediante concurso documental, de entre habilitados com curso superior adequado, com informação final mínima de Bom, ou com informação inferior desde que disponham de currículo científico, técnico ou profissional relevante, que satisfaçam, em qualquer caso, os demais requisitos constantes do respectivo edital, a publicar no Diário da República (artigo 5.º).

À categoria de professor-adjunto ascendem os assistentes com, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço na categoria, que tenham obtido um diploma de estudos graduados ou estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente e sejam seleccionados em concurso documental (artigo 5.º).

Por sua vez, o acesso à categoria de professor-coordenador prevê-se no artigo 6.º, nestes termos:

"Artigo 6.º

Acesso à categoria de professor-coordenador

Têm acesso à categoria de professor-coordenador os professores-adjuntos com, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço na categoria, que sejam seleccionados em concurso de provas públicas a realizar para o efeito nos termos dos artigos 15.º e seguintes."

O diploma prevê outras formas de recrutamento para as categorias de professor-adjunto e de professor-coordenador, as quais se processarão nos termos do artigo 7.º:

"Artigo 7.º

Outras formas de recrutamento

1 - Poderão ser recrutados mediante concurso documental para a categoria de professor-adjunto os candidatos que, dispondo de currículo científico, técnico ou profissional relevante, estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente ou que tenham obtido um diploma de estudos graduados na área científica em que for aberto o concurso.

2 - Poderão ser recrutados, mediante concurso de provas públicas a realizar nos termos dos artigos 15.º e seguintes, para a categoria de professor-adjunto em área de ensino predominantemente técnica os candidatos habilitados com o curso superior adequado que disponham de currículo técnico ou profissional relevante.

3 - Poderão ser recrutados mediante concurso de provas públicas para a categoria de professor-coordenador os candidatos habilitados com o grau de doutor ou equivalente na área científica em que for aberto o concurso."

No enunciado das normas que poderão relevar para a dilucidação da questão interessa mencionar as relativas ao concurso de provas públicas para professores dos institutos politécnicos, matéria a que se dedicam os artigos 15.º, 25.º, 26.º e 27.º, a seguir reproduzidos:

"Artigo 15.º

Concursos

1 - Os concursos documentais para recrutamento de assistentes e de professores-adjuntos, bem como os concursos de provas públicas para recrutamento de professores-adjuntos e de professores-coordenadores, são abertos para uma disciplina ou área científica de acordo com a estrutura dos cursos professados na escola.

2 - Os concursos são abertos perante os institutos ou perante as escolas, quando não integradas em institutos, pelo prazo de 30 dias, por edital a publicar no Diário da República.

Artigo 25.º

Provas públicas para professor-adjunto

1 - As provas de concurso para professor-adjunto para área de ensino predominantemente técnica compreendem:

a) Discussão de dois temas estritamente relacionados com a área de ensino para que for aberto o concurso, sorteados pelo júri, nos termos dos números seguintes;

b) Discussão de um estudo, proposto pelo candidato, que constitua uma actualização de conhecimentos técnicos ou uma análise crítica original sobre tema compreendido na área de ensino para que for aberto o concurso;

c) Apreciação e discussão do curriculum vitae do candidato.

2 - Até 40 dias antes do início das provas, o júri deverá afixar em locais visíveis da escola a relação dos temas propostos, em número de cinco por cada candidato admitido a concurso.

3 - 30 dias antes do início das provas, o júri sorteará, na presença de todos os candidatos admitidos a concurso, de entre a totalidade dos temas propostos, cinco para cada candidato.

4 - O sorteio dos dois temas a discutir por cada candidato realizar-se-á, na sua presença, quarenta e oito horas antes do início da respectiva discussão.

Artigo 26.º

Provas públicas para professor-coordenador

1 - As provas de concurso para professor-coordenador compreendem:

a) Apresentação de uma lição sobre tema escolhido pelo candidato no âmbito da disciplina ou área científica para que for aberto o concurso;

b) Apresentação e discussão de uma dissertação, de concepção pessoal, sobre um tema da área científica para que for aberto o concurso, reveladora de capacidade para a investigação e que patenteie perspectivas de progresso naquela área;

c) Apreciação e discussão do currículo científico e pedagógico do candidato.

2 - As provas referidas no número anterior deverão revelar capacidade científica, técnica e pedagógica para o desempenho das funções compreendidas na categoria de professor-coordenador.

3 - Os candidatos que se apresentem habilitados com doutoramento na área para que for aberto o concurso e os que tenham sido aprovados em mérito absoluto em anterior concurso para professor-coordenador serão dispensados da prova referida na alínea b) do n.º 1 do presente artigo.

Artigo 27.º

Regime de prestação de provas

1 - As provas públicas referidas nos artigos 25.º e 26.º do presente diploma serão separadas por intervalos mínimos de vinte e quatro horas contados entre os respectivos inícios.

2 - Cada uma das provas terá a duração máxima de duas horas e a sua discussão ficará a cargo de um ou dois membros do júri.

3 - Aos candidatos deverá ser proporcionado o tempo necessário para que possam responder às críticas produzidas.

4 - A lição referida na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior deverá ter a duração de sessenta minutos."

III - 1 - Para a dilucidação da questão importa ainda apreciar os termos em que as normas em apreço se relacionam entre si, o que convoca o tema da sucessão de leis e sua aplicação no tempo, a que a doutrina tem dedicado profusa reflexão.

A modificação do regime jurídico de determinada matéria pode dar origem a um conflito sobre qual a norma aplicável ao facto ou situação concreta que é suposto ambas regularem, seja pela inexistência de disposições transitórias que visem salvaguardar essa dificuldade seja porque nem sempre o recurso ao princípio lex posteriori derrogat legi priori pode bastar para determinar a lei aplicável ao caso particular (ver nota 8).

É que, como afirma Baptista Machado (ver nota 9), a entrada em vigor de uma lei nova ou até de um sistema jurídico inteiramente novo não provoca um corte radical na continuidade da vida social. Há factos e situações que, tendo-se verificado antes da entrada em vigor da lei nova, tendem a continuar no futuro ou a projectar-se nele. Há situações jurídicas no passado que se prolongam no futuro.

A nova lei constitui uma "intromissão" na vida social, marcando o "antes" e o "depois" a partir do qual passa a aplicar-se; não raras vezes a lei nova se depara com situações oriundas do passado, que dele se desprendem projectando-se no futuro.

Para resolver estas situações de transição quanto à lei aplicável e afastar a dúvida sobre se estão sujeitas ao domínio da lei antiga ou se, ao invés, já se encontram sob a autoridade da lei nova, a própria lei pode estabelecer disposições transitórias, de ordem material ou formal (ver nota 10), solucionando as hipóteses que surgem na delimitação de uma e outra lei.

Na falta desse direito transitório, rege o artigo 12.º do Código Civil, que consagra um princípio geral de direito, e que, como princípio geral, vale no direito privado e no direito público (ver nota 11). Aquele preceito legal mostra-se assim redigido:

"Artigo 12.º

Aplicação das leis no tempo. Princípio geral

1 - A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

2 - Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor."

A formulação deste preceito é tributária da teoria do facto passado (ver nota 12), na enunciação difundida por Ennecerus-Nipperdey, por contraponto à teoria dos direitos adquiridos. Pela primeira (ver nota 13), seria retroactiva "toda a lei que se aplicasse a factos passados antes do seu IV [início de vigência]"; para a segunda, seria retroactiva toda a lei que violasse direitos já constituídos (adquiridos); para esta, deveria respeitar os direitos adquiridos, sob pena de retroactividade; para a primeira, "a lei nova não se aplicaria sob pena de retroactividade a factos passados e aos seus efeitos (só se aplicaria a factos futuros)".

Nos termos do n.º 1 daquela norma, consagra-se o princípio geral da não retroactividade da lei, no sentido de que as leis só se aplicam para o futuro (ver nota 14); mesmo que se apliquem para o passado, conferindo-se-lhes eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos jurídicos já produzidos.

Trata-se de uma "retroactividade mitigada, traduzida apenas na sua aplicação aos efeitos pendentes e não aos efeitos extintos ou esgotados na vigência da lei antiga e por maioria de razão, com ressalva dos próprios factos" (ver nota 15).

Com efeito, quanto aos graus de retroactividade, a doutrina distingue em termos fundamentalmente similares, ainda que com recurso a terminologia diversa.

Baptista Machado manifesta-se nestes termos (ver nota 16): "Podemos distinguir pelo menos três graus de retroactividade. A retroactividade de grau máximo seria aquela em que a LN [lei nova] nem sequer respeitasse as situações definitivamente decididas por sentença transitada em julgado ou por qualquer outro título equivalente (sentença arbitral homologada, transacção, etc.) ou aquelas causas em que o direito de acção havia já caducado (res iudicata, vel transacta, vel praescrita).

Numa palavra, a retroactividade deste tipo não respeitaria sequer as causae finitae ou aquelas que como tais são de considerar.

A esta segue-se aquela retroactividade que, respeitando embora as causae finitae, não se detém sequer perante efeitos jurídicos já produzidos no passado mas que não chegaram a ser objecto de uma decisão judicial nem foram cobertos ou consolidados por um título equivalente. Tal o que sucederia se uma LN viesse reduzir a taxa legal de juro máximo e estabelecesse a sua aplicação retroactiva em termos de obrigar a restituir os próprios juros vencidos sob a LA [lei antiga] (e em face desta perfeitamente legais).

Por fim, podemos referir a retroactividade normal (aquela a que se refere o n.º 1 do artigo 12.º [...], que respeita os efeitos de direito já produzidos pela SJ [situação jurídica] sob a LA. Tal a retroactividade que se verifica se a LN viesse estabelecer um prazo mínimo mais longo para os arrendamentos rurais e mandasse aplicar esse prazo aos contratos em curso no momento do seu IV [início de vigência ou entrada em vigor]; ou se a LN viesse reduzir o máximo da taxa legal de juros e se declarasse aplicável aos juros dos contratos de mútuo em curso no momento do seu IV, relativamente aos juros que se viessem a vencer de futuro."

Decorre da mencionada regra que a lei nova é de aplicação imediata a que lhe anda associado um outro princípio: o da não retroactividade (ver nota 17).

Expressando o princípio da não retroactividade, nos termos da aludida teoria do facto passado, o n.º 2 do artigo 12.º "distingue dois tipos de leis ou de normas: aquelas que dispõem sobre os requisitos de validade (substancial ou formal) de quaisquer factos (1.ª parte) e aquelas que dispõem sobre o conteúdo de certas relações jurídicas e o modelam sem olhar aos factos que a tais situações deram origem (2.ª parte). As primeiras só se aplicam a factos novos, ao passo que as segundas se aplicam a relações jurídicas (melhor: Ss Js [situações jurídicas]) constituídas antes da LN mas subsistentes ou em curso à data do seu IV" (ver nota 18).

Sobre este n.º 2, Galvão Telles refere que nele se "afirma redundantemente o princípio da irretroactividade, que vigora se o legislador não o afastar claramente, não submetendo ao seu império os factos passados nem os respectivos efeitos: o que não é mais do que o afastamento da eficácia retroactiva das leis".

Prossegue este autor (ver nota 19): "Sabemos que a aplicação da lei nova aos efeitos pendentes ou futuros de factos pretéritos, isto é, de factos ocorridos na vigência da lei antiga, nem sempre envolve retroactividade. A questão está em saber que efeitos são esses que, apesar de terem a sua raiz no passado, se devem considerar sujeitos ao domínio da lei nova. O artigo 12.º responde, na 2.ª parte do n.º 2, tratar-se daqueles efeitos (ainda não esgotados ou extintos) que se consubstanciam em relações jurídicas que cumpre olhar em si mesmas, no seu conteúdo, com abstracção dos factos que lhes deram origem.

Mas o critério legal não é concludente. Que relações são estas que devem ser encaradas em si mesmas, desligadas da sua génese.

São as situações jurídicas duradouras, de execução continuada ou periódica 'que se desprendem da sua fonte geradora e se vão sujeitando às mutações legislativas, estando em cada momento sob o império da disciplina legal vigente, sem que haja nisso retroactividade'."

Ainda seguindo Baptista Machado (ver nota 20), poder-se-ia "sintetizar a teoria da aplicação das leis no tempo, distinguindo entre constituição e conteúdo das Ss Js. À constituição das Ss Js (requisitos de validade, substancial e formal, factos constitutivos) aplica-se a lei do momento em que essa constituição se verifica; ao conteúdo das Ss Js que subsistem à data do IV da LN aplica-se imediatamente esta lei, pelo que respeita ao regime futuro deste conteúdo e seus efeitos, com ressalva das situações de origem contratual relativamente às quais poderia haver uma como que 'sobrevigência' da LA".

Oliveira Ascensão (ver nota 21) pronuncia-se em termos que se afiguram impressivos, estabelecendo a seguinte distinção:

"1) A lei pode regular efeitos como expressão duma valoração dos factos que lhes deram origem: nesse caso, aplica-se só aos novos factos. Assim, a lei que delimita a obrigação de indemnizar exprime uma valoração sobre o facto gerador de responsabilidade civil; a lei que estabelece poderes e vinculações dos que casam com menos de 18 anos exprime uma valoração sobre o casamento nessas condições.

2) Pelo contrário, pode a lei atender directamente à situação, seja qual for o facto que a tiver originado. Se a lei estabelece os poderes vinculações do proprietário, pouco lhe interessa que a propriedade tenha sido adquirida por contrato, ocupação ou usucapião: pretende abranger todas as propriedades que subsistam. Aplica-se, então, imediatamente a lei nova."

O Conselho Consultivo tem, sobre esta matéria, seguido doutrina consonante (ver nota 22). Particularmente sobre o n.º 2 do artigo 12.º do Código Civil, tem-se afirmado (ver nota 23):

"Nesse n.º 2 estabelece-se a seguinte disjuntiva: a lei nova ou regula a validade de certos factos ou os seus efeitos (e neste caso só se aplica aos factos novos) ou define o conteúdo, os efeitos de certa relação jurídica independentemente dos factos que a essa relação deram origem (hipótese em que é de aplicação imediata, quer dizer, aplica-se, de futuro, às relações jurídicas constituídas e subsistentes à data da sua entrada em vigor).

Precisamente a ratio legis que está na base desta regra da aplicação imediata é: por um lado, o interesse na adaptação à alteração das condições sociais, tomadas naturalmente em conta pela nova lei, o interesse no ajustamento às novas concepções e valorações da comunidade e do legislador, bem como a existência da unidade do ordenamento jurídico, a qual seria posta em causa e com ela a segurança do comércio jurídico, pela subsistência de um grande número de situações duradouras, ou até de carácter perpétuo, regidas por uma lei há muito ab-rogada; por outro lado, o reduzido ou nulo valor da expectativa dos indivíduos que confiaram, sem bases, na continuidade do regime estabelecido pela lei antiga, uma vez que se trata de um regime puramente legal, e não de um regime posto na dependência da vontade dos mesmos indivíduos." (ver nota x)

Aplicando esses princípios a uma questão concreta então em apreciação, conclui-se no parecer 62/93:

"3.ª As normas da Lei 64/93 que criam ou alargam incompatibilidades são aplicáveis a situações de exercício cumulativo de funções existentes à data da sua entrada em vigor;

4.ª A aplicação das referidas normas, consubstanciando, embora, uma aplicação com efeitos retrospectivos, não afecta de forma inadmissível o princípio da confiança inerente ao conceito de Estado de direito democrático e não infringe o disposto no artigo 18.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa;

[...]"

No mesmo caminho se situa a jurisprudência do Tribunal Constitucional, de que é exemplo o Acórdão 156/95, de 15 de Março (ver nota 24).

Noutro local, o mesmo Tribunal, ponderando especificamente sobre os termos e limites em que a retroactividade violará o princípio da confiança, refere (ver nota 25):

"Nesta matéria, a jurisprudência constante deste Tribunal tem-se pronunciado no sentido de que 'apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos viola o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia do Estado de direito democrático' (cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 11/83, de 12 de Outubro de 1982, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1, pp. 11 e segs.; no mesmo sentido se havia já pronunciado a Comissão Constitucional, no Acórdão 463, de 13 de Janeiro de 1983 [...] e se continuou a pronunciar o Tribunal Constitucional, designadamente nos Acórdãos n.os 17/84 e 86/84 [...]"

IV - 1 - Na recensão dos elementos necessários à resposta não poderemos deixar de pesquisar se os trabalhos preparatórios da Lei 1/2003 nos habilitam com indicações úteis neste domínio (ver nota 26).

Como se deixou referido (supra, n.º III.2) e de acordo com os motivos explanados na respectiva proposta de lei, foi intenção do Governo com a sua aprovação, entre outros objectivos, o reforço da autonomia, alcançável através da consagração do "tratamento idêntico para as instituições universitárias e politécnicas, bem como pelo recurso à aprovação de planos de desenvolvimento das instituições numa perspectiva nacional", reforçar a complementaridade do ensino universitário e politécnico e não a concorrência, à consolidação do ensino de qualidade e à racionalização da rede de estabelecimentos públicos e a melhoria do sistema através de uma avaliação de qualidade.

Na apresentação da proposta de lei, referiu V. Ex.ª (ver nota 27):

"Aprovada a proposta de lei, promoveremos, no mais curto prazo, a sua regulamentação e a consolidação da legislação existente, dando-lhe coerência e prestando especial atenção a áreas tão relevantes como os graus do ensino superior e sua duração, tendo presente o nosso compromisso de construção de um espaço europeu de ensino superior (Declaração de Bolonha); o acesso ao ensino superior; as regras de organização e de funcionamento dos estabelecimentos de ensino superior, universitário e politécnico, público e privado, visando uma maior flexibilização; o financiamento; a avaliação e acompanhamento, e o estatuto dos docentes."

E mais adiante (ver nota 28):

"Em primeiro lugar, devo dizer que tenho perfeita consciência de que esta lei não é tudo, é apenas o começo do edifício do ensino superior, na medida em que, depois desta, outras virão que a completarão, como a lei da autonomia, a lei do estatuto da carreira docente, a lei quadro do financiamento, etc., e, portanto, não podemos, desde já, pronunciar-nos sobre todos os defeitos do ensino superior, uma vez que agora apenas estamos a discutir uma parte desse edifício."

Elucidativa parece ser a seguinte passagem do Deputado Narana Coissoró (ver nota 29), produzida nos seguinte termos: "Já falei acerca dos institutos politécnicos, mas sempre digo que há que rever conceitos, há que definir melhor a coordenação, a complementaridade entre o ensino universitário e o ensino politécnico. Há que preencher algumas lacunas, na medida em que, no que respeita ao corpo docente, apenas se fala em mestres e doutores, esquecendo-se de que há professores concursados, que também têm direitos." (Itálico nosso.)

Inserido nos princípios gerais da proposta de lei, o artigo 8.º, com a epígrafe que viria a transitar para o texto final, apresentava diferença de redacção em relação à redacção que o n.º 3 viria a ter.

Dispunha-se então:

"Artigo 8.º

Órgãos científicos

1 - Os estabelecimentos de ensino superior dispõem obrigatoriamente de um órgão com competência científica.

2 - Nas universidades, institutos universitários e nas escolas universitárias não integradas o órgão científico é composto exclusivamente por doutores.

3 - Nos estabelecimentos de ensino superior politécnico o órgão científico é composto exclusivamente por mestres e doutores.

4 - O órgão científico dos estabelecimentos de ensino é composto por um mínimo de cinco elementos."

A discrepância radica apenas na composição dos órgãos científicos dos institutos politécnicos, a que se refere o n.º 3, que, nos termos da proposta, seria composto exclusivamente por mestres e doutores.

Este n.º 3 viria a ser objecto de propostas de alteração por parte do PCP e do PS, de sentido e conteúdo de que não há registos, que foram rejeitadas. Pelo contrário, a proposta de alteração apresentada pelo PSD e pelo CDS-PP viria a ser aprovada (ver nota 30) e conduzindo à redacção que a norma hoje ostenta.

Os trabalhos parlamentares não deixam registo de outros contributos.

Do conjunto dos elementos reunidos decorre que a par dos mestres e doutores o órgão científico é também integrado por professores aprovados em concursos de provas públicas.

E só estes, como expressamente denuncia o uso do vocábulo exclusivamente.

2 - Não diz o legislador a que concursos de provas públicas importa atender para considerar verificado o requisito legal de quem a ele foi sujeito: se o Estatuto da Carreira Docente do Ensino Politécnico ou quaisquer concursos de provas públicas previstos na lei.

Por outro lado, embora não existindo um regime regra do que se deva entender por provas públicas, os contributos doutrinários e os diversos diplomas legais que aludem à admissão de docentes para os institutos politécnicos projectam sinais bastantes para caracterizar o conceito, como se mostrará.

O concurso, como uma das formas de recrutamento de pessoal (ver nota 31), e atendendo ao modo de demonstração das aptidões dos candidatos, pode ser, consoante Marcello Caetano (ver nota 32), documental ou por prestação de provas. Se o concurso é de prestação de provas, "os admitidos são sujeitos às provas teóricas e práticas perante um júri que as classifica", sendo depois os candidatos "graduados segundo a classificação obtida e as preferências legais".

Em sentido idêntico se pronuncia João Alfaia (ver nota 33), que expende poderem os concursos ser classificados em função de diversos critérios, entre estes o que atende à natureza e métodos de avaliação. Neste caso, podem ser: "concursos documentais (ou de prestação de prova documental) - quando os candidatos procuram demonstrar o seu mérito através da apresentação de documentos referindo as suas habilitações e currículo ou contendo trabalhos profissionais ou científicos [...]; e de prestação de provas (ou de prestação de provas de exame), quando os candidatos se sujeitam à prestação de exame de provas teóricas ou práticas ou de ambas as coisas".

Nesta modalidade se inserem - acrescenta o mesmo autor - "sobretudo as provas de conhecimentos [alínea a) do n.º 1 do artigo 31.º do Decreto-Lei 44/84 (ver nota *)] e os exames para avaliação do aproveitamento nos cursos de formação (n.º 3 do artigo 30.º do Decreto-Lei 41/84), mas, também, em alguma medida, os exames psicológicos de selecção e as entrevistas (n.º 2 do citado artigo 31.º do Decreto-Lei 44/84)". (Itálicos no original.)

O fundamento do concurso - sobretudo do concurso de provas de exame - como processo de recrutamento, infere-se, sem dificuldade, do seu próprio conceito: através da competição por ele estabelecida entre os candidatos, seleccionar-se-ão os melhores.

3 - No já aludido Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (supra, n.º II.3.) contêm-se regras sobre os termos em que se processa o recrutamento de docentes e o acesso a categorias superiores que se impõe conhecer com mais detalhe.

Os assistentes são recrutados mediante concurso documental, de entre habilitados com curso superior adequado (artigo 4.º), os quais poderão aceder à categoria de professor-adjunto observados os requisitos estabelecidos no artigo 5.º

O ingresso nesta categoria provém de assistentes, mas admite-se que, nos termos do artigo 7.º, possam ser recrutados outros candidatos, para a categoria de professor-adjunto, por concurso documental ou por concurso de provas públicas, prevendo-se as condições em que tal ocorre, respectivamente, nos n.os 1 e 2 daquele artigo.

Quanto à categoria de professor-coordenador podem nela ingressar os professores-adjuntos seleccionados em concurso de provas públicas (artigo 5.º), bem como os candidatos habilitados com o grau de doutor ou equivalente na área científica em que for aberto o concurso (artigo 7.º, n.º 3).

Além disso, podem ser contratados para a prestação de serviço docente nos estabelecimentos de ensino superior politécnico, precedendo convite nesse sentido, individualidades nacionais ou estrangeiras de reconhecida competência científica, técnica, pedagógica ou profissional, cuja colaboração se revista de necessidade e interesse comprovados, as quais serão equiparadas às categorias da carreira docente do ensino superior politécnico (artigo 8.º).

A prestação de provas públicas está prevista nos concursos para acesso à categoria de professor-coordenador em que sejam opositores professores-adjuntos, nos termos do artigo 6.º, e, ainda, no recrutamento para essa categoria dos candidatos habilitados com o grau de doutor ou equivalente na área científica em que for aberto o concurso (artigo 7.º, n.º 3).

Num outro caso se prevê a ocorrência de concurso de provas públicas: para a categoria de professor-adjunto, sendo opositores os candidatos habilitados com o curso superior adequado que disponham de currículo técnico ou profissional relevante (artigo 7.º, n.º 2).

Do exposto, decorre que, salvo para os professores-coordenadores, em que o acesso ou o ingresso nessa categoria é sempre precedido de concurso de provas públicas, o acesso ou ingresso na categoria de professor-adjunto pode ocorrer através de concurso de prestação de provas públicas, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 7.º, ou de concurso documental, de entre assistentes com as qualificações previstas no artigo 5.º (ver nota 34)

O legislador explicita nos artigos 25.º e 26.º no que consistem, respectivamente, as provas públicas para professor-adjunto e para professor-coordenador.

Nas duas situações é comum a apreciação e discussão do curriculum vitae do candidato. Quanto ao mais, no primeiro caso, dispõe o n.º 1 que as provas para professor-adjunto compreendem: discussão de dois temas estritamente relacionados com a área de ensino para que for aberto concurso, sorteados pelo júri; discussão de um estudo, proposto pelo candidato, que constitua uma actualização de conhecimentos ou uma análise crítica original sobre tema compreendido na área de ensino para que foi aberto o concurso, e apreciação e discussão do curriculum vitae do candidato.

Por outro lado, preceitua o artigo 26.º, n.º 1, que as provas para professor-coordenador compreendem a apresentação de uma lição sobre tema escolhido pelo candidato, no âmbito da disciplina ou área científica para que for aberto o concurso, a apresentação e discussão de uma dissertação, de concepção pessoal, sobre um tema da área científica para que for aberto o concurso, reveladora da capacidade para a investigação e que patenteie perspectivas de progresso naquela área.

De forma saliente, o diploma prevê duas formas de concurso, o documental e o de provas públicas, estabelecendo, quanto a este último, um pormenorizado regime de realização.

3.1 - A expressão "provas públicas" foi usada noutras disposições normativas, contemporâneas e posteriores ao diploma legal que vimos considerando, nomeadamente na Lei 19/80, de 16 de Julho, que alterou, por ratificação, o Decreto-Lei 448/79, de 13 de Novembro, que aprovou o Estatuto da Carreira Docente Universitária, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei 265/88, de 28 de Julho, que reestruturou as carreiras técnica superior e técnica, no qual se estabelece que o concurso de provas públicas consiste na apreciação e discussão do currículo profissional do candidato.

O que sobressai destas normas é que as provas deverão assumir a natureza pública, com o alcance de audiência pública.

Sobre o conceito de provas públicas, o Supremo Tribunal Administrativo considerou que "as provas públicas do concurso destinam-se a propiciar ao júri melhores esclarecimentos sobre os pontos curriculares referentes à qualificação profissional" (ver nota 35) e especificamente sobre a última norma referida, "a expressão 'provas públicas' ínsita na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei 265/88, de 28 de Julho, tem o alcance de 'audiência pública' e não a de 'provas de conhecimento' (ver nota 36).

O conceito de provas públicas referido nos antecedentes diplomas legais não se confunde com aquele que se prevê no Estatuto da Carreira Docente do Ensino Politécnico.

4 - Na documentação que acompanhou o pedido de parecer alude-se a diversos diplomas legais, ao abrigo dos quais se procedeu ao recrutamento de docentes dos institutos politécnicos e sua integração nos quadros.

Um breve relance sobre esses diplomas pode ajudar a melhor compreender o conceito de provas públicas.

O Decreto-Lei 513-L1/79, de 27 de Dezembro, que definiu o regime de instalação dos estabelecimentos de ensino superior, estabelecia no artigo 25.º, quer na redacção originária quer na posterior (ver nota 37), que o Ministro da Educação e Ciência poderia, no decurso do período de instalação, nomear como professores das escolas superiores, a título excepcional e sob proposta devidamente fundamentada das comissões instaladoras, individualidades especialmente qualificadas do ponto de vista profissional que se encontrassem habilitadas, pelo menos, com licenciatura ou equivalente.

Em lugar algum se alude a provas públicas, o que se compreende por se tratar de decreto-lei publicado antes da entrada em vigor do Estatuto da Carreira Docente.

De igual modo e pelos mesmos motivos não se encontra alusão a "provas públicas" no Decreto-Lei 327/76, de 6 de Maio, que converteu os institutos comerciais em escolas superiores, passando a designar-se por institutos superiores de contabilidade e administração.

Posteriormente, de acordo com a orgânica destes institutos, estabelecida pelo Decreto-Lei 443/85, de 24 de Outubro (ver nota 38), previa-se, no artigo 15.º, que o pessoal docente dos institutos se regeria pelo disposto no Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho, embora com as especificidades constantes das alíneas a) e b) do seu n.º 2, nos termos das quais, por um lado, poderiam ser admitidos a concurso para professor-adjunto os assistentes habilitados com o diploma de estudos superiores especializados que tivessem tido aprovação num dos cursos de mestrado previstos no artigo 8.º e, por outro, não era aplicável aos docentes dos institutos o preceituado nos n.os 7 e 8 do artigo 11.º

Não obstante aquela disposição genérica a submeter o pessoal docente dos institutos comerciais ao regime do estatuto do pessoal docente dos institutos politécnicos, o mesmo diploma continha disposições transitórias, permitindo aos institutos continuarem a ter quadros transitórios de assistentes e professores auxiliares, conforme o previsto no Decreto-Lei 327/76, de 6 de Maio (artigo 17.º), e se admitia que os, à data, assistentes e professores auxiliares do quadro transitório poderiam, no prazo improrrogável de 90 dias a contar da data da entrada em vigor do diploma, requerer ao Ministério da Educação a apreciação curricular, para efeitos de provimento na categoria de professor-adjunto e professor-coordenador, respectivamente, até ao número de lugares previstos no quadro (n.º 2).

Além disso, os então professores auxiliares do quadro transitório que não viessem a ser abrangidos pelo disposto nos números anteriores considerar-se-iam integrados na alínea e) do artigo 19.º do Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho, para efeitos de admissão a concurso de provas públicas para recrutamento de professores-coordenadores.

No contexto deste diploma, ao mandar-se aplicar ao pessoal docente dos institutos comerciais o regime do Decreto-Lei 185/81 e ao fazer-se, no artigo 18.º, n.º 4, a ligação entre este decreto-lei e as provas públicas a realizar, faz supor que o legislador se reporta às regulamentadas no Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico.

O Decreto-Lei 389/88, de 25 de Outubro (ver nota 39) - que integrou os Institutos Superiores de Engenharia de Coimbra, Lisboa e Porto na rede de estabelecimentos de ensino superior politécnico, e estabeleceu no artigo 8.º, n.º 4, que o pessoal docente dos institutos se regeria pelo disposto no Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho, com excepção dos n.os 7 e 8 do seu artigo 11.º -, alude apenas a concursos curriculares (artigo 14.º, n.os 1 e 2), sem qualquer menção a concurso de provas públicas.

Por último, o Decreto-Lei 166/92, de 5 de Agosto, que define o regime aplicável ao pessoal docente das escolas superiores de enfermagem, quando estabelece, no artigo 8.º, os termos da transição para as categorias da carreira do pessoal docente nele prevista, esclarece que as provas públicas de concurso para professor-coordenador [artigo 5.º, alínea b)] serão realizadas nos termos do referido Estatuto da Carreira do Pessoal Docente.

Desta incursão pelo regime jurídico relativo à aquisição de qualificações para o pessoal docente das diversas escolas do ensino superior politécnico decorre que em mais do que uma escola se previam provas públicas para a obtenção das categorias de professor-adjunto e professor-coordenador, embora reconduzíveis ao regime constante do Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho.

A referência a provas públicas tem sempre uma matriz comum: a que consta do respectivo Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico.

5 - Ainda um último tópico.

O n.º 3 do artigo 1.º da Lei 54/90 menciona que os institutos politécnicos têm "autonomia estatutária", de harmonia com o que nela se preceitua, e o n.º 1 do artigo 5.º comete aos institutos o dever de elaborarem os seus estatutos "no quadro da presente lei", neles devendo obrigatoriamente constar "a definição dos modelos institucionais de organização, gestão e funcionamento do instituto e das escolas superiores e demais unidades orgânicas que o integram" [n.º 2, alínea a)].

A conformidade dos estatutos com a lei no que respeita à composição do conselho científico derivava do próprio diploma que regula o estatuto e autonomia dos estabelecimentos de ensino superior politécnico e também da lei que aprova o Regime Jurídico do Desenvolvimento e da Qualidade do Ensino Superior.

Os institutos politécnicos, assim como as universidades, detêm - afirmou-se no parecer 2/96 - "com base na sua autonomia estatutária, um poder regulamentar próprio de auto-organização. E daí que aqueles estatutos surjam com a natureza de regulamentos autónomos" (ver nota x3).

Sobre estes regulamentos, Marcello Caetano (ver nota 40) afirma que neles "o órgão é competente para disciplinar a actuação administrativa em certo domínio, nele se podendo mover à vontade desde que respeite as limitações constantes das leis formais, sejam elas quais forem, muitas ou poucas. Isso sucede sobretudo nos regulamentos de organização elaborados para desenvolvimento das normas de criação de certos serviços e que, a partir destas, constroem a estrutura desse serviço [...]".

Para Freitas do Amaral (ver nota 41), os regulamentos independentes são a "expressão da autonomia com que a lei quis distinguir certas entidades públicas, confiando na sua capacidade de autodeterminação e no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que têm que lidar".

Por seu turno, Vital Moreira (ver nota 42) refere que os regulamentos autónomos, que serão normalmente regulamentos independentes no sentido constitucional (artigo 112.º, n.º 6), são aqueles "em que a lei se limita a definir a competência subjectiva ou objectiva, sem necessidade de definição do conteúdo dos comandos normativos a emitir pelo regulamento (liberdade de definição do conteúdo normativo)".

Convergem os autores em que jamais um regulamento pode contradizer a lei habilitante, como decorre do n.º 5 do artigo 112.º da Constituição da República (ver nota 43) o que, no caso presente, significa que os regulamentos das diversas escolas não poderão, no que se refere à composição dos conselhos científicos, introduzir-lhes alterações (ver nota 44) (ver nota 45).

V - 1 - Com os instrumentos recenseados, estamos habilitados a responder às perguntas formuladas.

Retenhamos, primeiramente, a situação de facto.

Pelo artigo 35.º da Lei 54/90, todos os professores em serviço nas escolas superiores politécnicas, além de outros elementos que fossem cooptados, integravam o conselho científico.

Posteriormente, a Lei 1/2003 veio reformular a recomposição do órgão, que passou a ser constituído unicamente por mestres, doutores e professores aprovados em concurso de provas públicas.

A redacção do preceito, quer na lei actual quer na lei antiga, induz a que se trata de uma inerência, consubstanciada esta na investidura, por força da lei, de membro do conselho científico em virtude da função de professor (ver nota 46).

O desempenho das funções de membro do conselho científico decorre directamente da lei e pode ser facilmente caracterizado como um poder (ver nota 47) que assistia aos professores e assiste actualmente aos professores aprovados em concurso de provas públicas, mestres e doutores.

2 - Na primeira questão, pretende-se saber qual o critério a seguir para superar um eventual conflito ou antinomia entre as disposições da Lei 54/90 e da Lei 1/2003 e, pela segunda, se o disposto no artigo 8.º, n.º 3, do Regime Jurídico do Desenvolvimento e da Qualidade se aplica apenas aos membros que futuramente venham a integrar o conselho científico ou igualmente aos que actualmente o integram.

Analisar-se-ão as duas em conjunto pela interconexão com que se apresentam.

Na Lei 1/2003, o legislador não incorporou normas que resolvam directamente os conflitos que se suscitem quanto à lei aplicável às situações iniciadas no domínio da lei velha e que se prolongam para o domínio da lei nova, o que leva o intérprete a socorrer-se dos princípios gerais de direito em matéria de sucessão de leis no tempo, habilitantes a dirimir as questões decorrentes da omissão ou insuficiência reguladora da nova lei quanto a elas.

De entre tais princípios releva destacar os que se contêm no artigo 12.º do Código Civil (ver nota 48).

A regra contida neste artigo, aplicável, como se disse, quer ao direito privado quer ao direito público, é a de que as leis valem só para o futuro, ou seja, no dizer de Afonso Queiró, "não têm aplicação nem a factos ou situações nem a efeitos verificados fora desse período [...]" (ver nota 49).

A adopção deste princípio pela generalidade dos sistemas jurídicos tem presente razões de certeza e segurança jurídica, de protecção da confiança e de estabilidade.

O princípio de que a lei só dispõe para o futuro ou da irretroactividade da lei não tem valor absoluto, salvo quanto aos domínios constitucionalmente consagrados (ver nota 50).

Aos valores protegidos pela irretroactividade da lei podem contrapor-se outros igualmente carecidos de protecção no quadro do direito público, designadamente quando importa adequar a lei a novas exigências de interesse colectivo, impedindo a manutenção de situações susceptíveis de pôr em crise a sua imediata satisfação.

E se a satisfação destes interesses deveria em regra subordinar-se àquele valor da irretroactividade, em certos casos entende-se que o princípio seja afastado em seu nome.

Em todo o caso, essa excepção ao princípio da eficácia ex nunc da lei só ao legislador é consentido fazer uso, através de norma em que essa vontade fique claramente consagrada, em obediência ao disposto no n.º 1 do artigo 12.º do Código Civil.

Galvão Telles pronuncia-se abertamente neste sentido quando afirma que a lei só será aplicada retroactivamente "se o legislador manifestar inequivocamente essa sua vontade, afastando a aludida presunção" (ver nota 51), o que considera a existência de norma transitória explícita de onde resulte essa vocação.

A irretroactividade da lei não supõe a inaplicabilidade da lei nova a todos os factos e situações ocorridos antes do seu início de vigência, nem aos efeitos dos factos ou situações que ainda persistam ou já se tenham esgotado.

Em obediência ao disposto na última parte do n.º 2 do artigo 12.º, as situações jurídicas constituídas no passado e que subsistam à data da entrada em vigor da lei nova passam, em regra, a ser disciplinadas por esta, salvo se o legislador não abstrair do facto que lhe deu origem, caso em que a nova lei só se aplicará naquilo que não estiver sob o domínio do facto.

Como vimos, por força do preceituado no artigo 35.º da Lei 54/90 sobre os professores em exercício nas escolas recaía a inerência de membro do conselho científico da escola, com os consequentes poderes e deveres de participar no exercício das competências do órgão.

A integração dos professores no conselho não decorreu de um facto concreto, de uma situação factual, na terminologia de Afonso Queiró, antes se impôs por força da lei, que considerou adequado, no caso em apreço, fixar nesses termos a composição do órgão. Os professores, pelo facto de o serem, compõem o conselho científico, mas o inverso não corresponde à verdade como resultava do disposto no n.º 2 do artigo 35.º

O que neste artigo se consagrava era uma forma de organização e de composição de um órgão que, com a Lei 1/2003, veio a ser reformulado.

Mas dessa reformulação não se afigura que, no passado, tenha ocorrido algum facto que tenha "colado" a qualidade de membro do conselho científico aos professores e que, nessa medida, deva ser ressalvado.

A publicação da lei e a sua consequente entrada em vigor não é só por si e para este efeito um "facto" relevante. Importa que se gere uma "situação factual", ou seja a aplicação da lei a uma situação concreta, para que o "facto" ocorra.

Além disso, note-se que o legislador não reconhece este poder de participação no conselho como um direito dos professores, antes o rejeitou ao afastar a proposta formulada pelo PCP nesse sentido, no âmbito do projecto de lei por ele apresentado.

Em todo o caso, por força da lei, os professores dos institutos politécnicos gozavam ao tempo da publicação da Lei 1/2003 de uma situação jurídica caracterizada por um complexo de poderes e deveres, enquanto membros natos do conselho científico, e como consequência da qualidade de professor da escola.

São situações jurídicas que se prolongam no tempo, às quais se aplica a lei nova, na medida em que, seguindo Afonso Queiró, "as situações de trato sucessivo estão à mercê das leis sucessivas, presumidas mais justas e progressivas [...]; a lei sucessiva tem, neste campo, em princípio, imediata aplicação [...] aplica-se sem se poder falar em retroactividade dos efeitos que são produzidos de acordo com a lei nova ou só podem produzir em termos de todo imprevisíveis, substancialmente diferentes, desfavoráveis ou onerosos" (ver nota 52) (ver nota 53).

Noutro plano, ponderando acerca de situações constituídas e subsistentes à data da entrada em vigor da lei, que, na jurisprudência alemã, se qualifica de retroactividade imprópria ou inautêntica, considerou o Tribunal Constitucional:

"Relevante é, porém, que aquele Tribunal [constitucional alemão] tem entendido que também na chamada 'retroactividade inautêntica' os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, que integram o princípio do Estado de direito, impõem limites que o legislador tem de respeitar, considerando-se ofendida a protecção da confiança, sempre que a lei desvaloriza a posição do indivíduo de modo com que este não deva contar, que não tinha, portanto, que considerar ao dispor da sua vida. Para determinação desses limites constitucionais haveria que ponderar a confiança do indivíduo na manutenção de um certo regime jurídico, por um lado, e a importância do interesse visado pelo legislador para o bem comum, por outro lado (ver nota 54)."

Mesmo tratando-se de retroactividade inautêntica ou imprópria, ela ofenderá os princípios da protecção da confiança hipotecado ao conceito de Estado de direito democrático inscrito no artigo 2.º da Constituição da República se e quando, como se referiu, afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas dos cidadãos.

O Tribunal Constitucional considerou que não ocorria essa violação na norma constante do n.º 2 do artigo 3.º da Lei 64/93, de 26 de Agosto, introduzida pelo n.º 4 do artigo 8.º da Lei 39-B/94, de 27 de Dezembro, que alargou o regime de incompatibilidades, nem na norma constante do artigo 1111.º, n.º 1, do Código Civil, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 328/81, de 4 de Dezembro, que restringiu a transmissão do arrendamento por morte do arrendatário ao cônjuge do primitivo arrendatário e aos parentes ou afins deste na linha recta (ver nota 55).

Mas já considerou que violava esse princípio a norma constante do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei 413/78, de 20 de Dezembro, que mandava retrotrair a 30 de Abril de 1976 o inicio da vigência do Decreto 317/76, de 30 de Abril, referente ao cálculo da pensão de aposentação dos ex-funcionários ultramarinos (ver nota 56).

Deste Conselho, o já mencionado parecer 62/93 concluiu que não violavam o princípio da protecção da confiança as normas da Lei 64/93 que criam ou alargam incompatibilidades, aplicáveis a situações de exercício cumulativo de funções existentes à data da sua entrada em vigor, porquanto a aplicação das referidas normas, consubstanciando, embora, uma aplicação com efeitos retrospectivos, não afecta de forma inadmissível o princípio da confiança inerente ao conceito de Estado de direito democrático e não infringe o disposto no artigo 18.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.

Transpondo esta doutrina e jurisprudência para a situação concreta, afigura-se-nos que não ocorre o pressuposto da mencionada violação, posto que as alterações introduzidas na recomposição do órgão não prefiguram uma alteração inopinada ou incomportável.

Não poderá deixar de reafirmar-se, por um lado, que a intervenção legislativa actuou essencialmente sobre a recomposição de um órgão da administração, que só mediatamente vai implicar com eventuais "direitos" dos professores e, por outro lado, essa iniciativa normativa, visando uma melhor prossecução do interesse público, ditado pelos objectivos ínsitos à Lei 1/2003, não se pode caracterizar como inesperada ou estranha a qualquer possibilidade razoável de previsão.

Conclui-se assim que, quanto aos critérios a atender para superar o conflito ou antinomia entre duas normas que se arrogam vocação para regular a mesma matéria, se deverá atender aos princípios exarados no artigo 12.º do Código Civil, na falta de direito transitório que regule a sucessão de leis.

De acordo com esses critérios, a lei só dispõe para o futuro, não tendo eficácia retroactiva, ressalvando os factos e efeitos já produzidos, presumindo-se que com ela se pretende abranger exclusivamente os efeitos pendentes de factos passados e os factos e efeitos futuros, sem se estender aos factos e efeitos já passados.

Estando em causa uma relação ou situação jurídica duradoura, projectada do passado, aplica-se a lei nova, na sua existência futura, salvo se, em resultado dessa aplicação, não se puderem produzir os efeitos ou só se puderem produzir em termos de todo imprevisíveis, substancialmente diferentes, desfavoráveis ou onerosos.

Dizendo de outro modo: a presunção da aplicação da lei nova a situações jurídicas duradouras será de afastar se, no confronto com os interesses que se lhe opõem, estes sejam afectados em termos "substancialmente desfavoráveis ou onerosos" (ver nota 57).

Não se verifica este pressuposto no caso em que o legislador procede à recomposição do conselho científico dos institutos politécnicos, alterações introduzidas com vista à prossecução do interesse público, ditado pela melhoria da qualidade do ensino superior que é suposto alcançar-se, sem que se possa afirmar estarmos perante uma modificação intolerável ou imprevisível, que ofenda de modo extremamente oneroso as esferas jurídicas dos professores do instituto que integrem o respectivo conselho consultivo.

Consequentemente, o disposto no n.º 3 do artigo 8.º da Lei 1/2003, de 6 de Janeiro, aplica-se de imediato à reorganização do órgão (ver nota 58), deixando de o integrar quem não reúne os pressupostos previstos na lei (ver nota 59).

3 - A terceira pergunta apresenta-se de resposta bem mais simples.

Consiste a mesma em saber se os actuais docentes do ensino superior politécnico titulares dos graus de mestre e de doutor que não sejam membros dos conselhos científicos em virtude de legislação ou dos estatutos das instituições em vigor devem passar a considerar-se membros desses órgãos.

Como norma de reorganização, a Lei 1/2003 considerou um novo universo subjectivo para os conselhos científicos, reservando o assento aos mestres e doutores, bem como a professores concursados por provas públicas.

A providência legislativa adoptada teve em vista prosseguir um interesse público no domínio do desenvolvimento e da qualidade do ensino superior.

A sua exequibilidade (ver nota 60) não exige a intermediação de qualquer produção normativa ou regulamentar, sem embargo de os regulamentos das diversas escolas se deverem adequar aos actuais termos da lei.

A nova lei, conferindo aos mestres e doutores o poder de integrarem o conselho científico, com o consequente conteúdo em que o mesmo se materializa, tem vocação para a sua aplicação imediata.

E tal acontece mesmo que os estatutos não prevejam a possibilidade de tais docentes integrarem o conselho científico por, como se viu, aqueles estatutos não poderem, sob pena de ilegalidade, contrariar lei de grau superior ou a lei habilitante em que se fundam.

4 - Por último, pela quarta questão pretende-se saber se o conceito de "provas públicas" utilizado no n.º 3 do artigo 8.º do Regime Jurídico deve ser interpretado de modo a considerar os professores providos ao abrigo de quaisquer provas públicas ou unicamente as provas públicas previstas no Decreto-Lei 185/81.

A fixação do conteúdo e limites da norma em apreço reconduz-nos à interpretação da mesma (ver nota 61).

O laconismo da norma não confere ao intérprete qualquer indicação quanto ao seu sentido e dimensão cognitiva.

O recurso ao elemento histórico diz-nos que a expressão "professores aprovados em concurso de provas públicas" não constava na proposta de lei apresentada pelo Governo à Assembleia da República, tendo sido introduzida no decurso dos trabalhos parlamentares (ver nota 62).

O aditamento da expressão foi certamente induzido pela intervenção do deputado Narana Coissoró (supra, n.º IV) quando aludia à necessidade de preencher algumas lacunas da proposta, designadamente as que derivavam de haver "professores que também têm direitos".

No quadro do ensino superior politécnico os concursos de provas públicas mostram-se especificamente previstos no Estatuto da Carreira Docente do Ensino Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho, e que, nos termos do seu artigo 1.º, regulamenta a situação do pessoal do ensino superior politécnico, contem uma adequada definição do seu regime.

Mesmo naqueles diplomas de escolas superiores que mencionam a realização de concursos de provas públicas, estas mostram-se intimamente ligadas ao que se prevê no Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho.

Note-se que no artigo 15.º deste diploma se prevêem dois tipos de concurso: concurso documental e concurso de provas públicas. O concurso documental não habilita ao recrutamento de professores-adjuntos ou coordenadores. Só o concurso de provas públicas o permite. E este tem uma intensidade e conteúdo perfeitamente determinado no contexto do ensino superior politécnico.

Tendo em vista que para fixar o sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil), propende-se para considerar que a alusão a provas públicas ínsita no n.º 3 do artigo 8.º da Lei 1/2003, de 6 de Janeiro, compreende as provas públicas previstas no Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho, bem como as provas públicas previstas em outros diplomas legais mas àquele reconduzíveis, que habilitem à atribuição da categoria de professor-adjunto ou de professor-coordenador dos institutos politécnicos.

VI - Termos em que se extraem as seguintes conclusões:

1.ª A situação de conflito decorrente de duas leis ou regimes legais sucessivos se atribuírem a disciplina jurídica de situações ocorridas no decurso da vigência da primeira e que persistem à data do início de vigência da segunda resolve-se, na falta de direito transitório que fixe a eficácia temporal da lei nova, pelo recurso aos critérios sobre aplicação da lei no tempo, enunciados no artigo 12.º do Código Civil;

2.ª De acordo com esses critérios, a lei só dispõe para o futuro, não tendo eficácia retroactiva, salvo se o legislador e nos limites consentidos claramente lhe atribuir essa eficácia, presumindo-se então que com ela se pretende abranger exclusivamente os efeitos pendentes de factos passados e os factos e efeitos futuros, sem se estender aos factos e efeitos já passados;

3.ª Tratando-se de relação ou situação jurídica duradoura, derivada de facto passado, aplica-se, salvo certos casos ou circunstâncias, a lei nova, na sua existência futura;

4.ª O disposto no n.º 3 do artigo 8.º da Lei 1/2003, de 6 de Janeiro, restringindo aos mestres, doutores e professores aprovados em concurso de provas públicas a sua integração nos conselhos científicos, aplica-se às situações pendentes, constituídas à luz da lei antiga (artigo 35.º da Lei 54/90, de 5 de Setembro);

5.ª O disposto no mesmo número e artigo aplica-se, de imediato, aos mestres e doutores que até à publicação da Lei 1/2003 não compunham os conselhos científicos, passando a integrá-los;

6.ª O conceito de provas públicas, mencionado na disposição legal a que se reportam as precedentes conclusões, deve ser interpretado de modo a considerar as provas públicas previstas no Decreto-Lei 185/81, de 1 de Julho, bem como as provas públicas previstas em outros diplomas legais mas àquele reconduzíveis, que habilitem à atribuição da categoria de professor-adjunto ou de professor-coordenador dos institutos politécnicos.

(nota 1) Ofício de 29 de Janeiro de 2003, acompanhado de pedidos de esclarecimento apresentados pelo Conselho Coordenador dos Institutos Politécnicos e pelo Sindicato Nacional do Ensino Superior, entrado na Procuradoria-Geral da República no dia imediato.

(nota 2) A solicitação da consulta mostra-se acompanhada de cópias dos pedidos de esclarecimentos endereçados a esse Ministério pelo Sindicato Nacional do Ensino Superior e pelo Conselho Coordenador dos Institutos Superiores Politécnicos, em 7 e 8 de Janeiro de 2003.

(nota 3) Lê-se na exposição de motivos da proposta de lei 12/IX, publicada no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 14, de 20 de Junho de 2002, a p. 398, fonte imediata da Lei 1/2003.

(nota 4) Apesar dos objectivos enunciados, não se afigura que o diploma legal em apreço se conforme como uma lei de bases ou como uma lei quadro, posto que, neste caso, não se apresenta como um instrumento regulador da produção de outras leis, estabelecendo os respectivos parâmetros materiais. Cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 1999, p. 730.

(nota 5) Alterada pela Lei 115/97, de 14 de Outubro, alterações sem interesse para a questão em apreciação.

(nota 6) Alterada pelas Leis 20/92, de 14 de Agosto e 71/93, de 26 de Novembro, sem relevo para a consulta.

(nota 7) Foi objecto de alteração pelo Decreto-Lei 69/88, de 3 de Março, sem incidência no objecto do pedido em apreciação.

(nota 8) Com efeito, as questões da revogação da lei e da aplicação da lei no tempo, embora conexas, não se confundem. A inexistência de dúvida sobre a revogação de determinado diploma legal não significa que aquela não se suscite sobre qual a lei, nova ou antiga, que deve regular certas situações jurídicas originadas no passado, que se prolongam no futuro e às quais se questiona qual a lei aplicável. Sobre revogação da lei e aplicação da lei no tempo, v. o parecer 113/88, de 30 de Setembro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 21 de Dezembro de 1988, pp. 11 994 e segs. Especificamente sobre revogação da lei, v. o parecer 62/97, de 26 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 31 de Julho de 1998, pp. 12 073 e segs.

(nota 9) Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador (13.ª reimpressão), Almedina, Coimbra, 2001, pp. 219 e segs. Sobre a aplicação da lei no tempo, é abundante a elaboração doutrinária, ao longo dos anos. António Menezes Cordeiro, "Da aplicação da lei no tempo e das disposições transitórias", in Legislação, Cadernos de Ciência e Legislação, n.º 7 (Abril-Junho de 1993), Instituto Nacional de Administração, pp. 7 e segs.; Pires de Lima e Antunes Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, vol. I, 6.ª ed., reimpressão de 1973, Coimbra, 1973, pp. 199 e segs.; A. Santos Justo, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra Editora, 2001, pp. 363 e segs.; Nuno Sá Gomes, Introdução ao Estudo do Direito, Lex, Lisboa, 2001, pp. 291 e segs.; Pedro Nunes de Carvalho, Introdução ao Estudo do Direito, pp. 51 e segs.; Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 10.ª ed., revista, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 537 e segs.; Sérgio de Abreu Mota, "Da aplicação das leis no tempo", in Revista Jurídica, n.º 21 (Junho de 1997), edição da AAFDL, pp. 175 e segs. Especificamente quanto à aplicação da lei administrativa no tempo, A. Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1976, pp. 516 e segs.; Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, vol. I, Almedina, Coimbra, 1984, pp. 169 e 170. Quanto à solução adoptada no artigo 12.º do Código Civil, v. Manuel A. Domingues de Andrade, "Fontes de direito, vigência, interpretação e aplicação da lei", in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 102 (Janeiro de 1961), pp. 141 e segs., especialmente o ponto 9, p. 152. Henri et León Mazeaud e Jean Mazeaud, Leçons de Droit Civil, t. I, 5.ª ed., por Michel Juglart, 1.º vol., Introduction à l'Étude du Droit, Éditions Montchrestien, Paris, 1972, pp. 172 e segs.; G. Marty e P. Raynaud, Droit Civil, I, Introduction Générale à L'Étude du Droit, 2.ª ed., Sirey, Paris, 1972, pp. 184 e segs.

(nota 10) O direito transitório é material quando corresponda a regras jurídicas especialmente concebidas para reger aquelas situações que tenham sido, em simultâneo, tocadas pela lei nova e pela lei antiga; é formal quando seja um direito de conflitos, quando em vez de regular directamente os casos concretos abrangidos pela lei nova e pela lei antiga, se limite a dispor qual das duas leis é a aplicável ao caso. A opção por um ou por outro pertence ao legislador. Cf. Menezes Cordeiro, ob. cit., na nota anterior, p. 20. No mesmo sentido, Baptista Machado, ob. cit., p. 230, e Nuno Sá Gomes, ob. cit., p. 292.

(nota 11) Assim, os pareceres n.os 68/98, de 13 de Janeiro de 2000, 125/2000, de 15 de Fevereiro de 2001, 331/2000, de 17 de Maio de 2001, 135/2001, de 2 de Maio de 2002, e 38/2002, de 26 de Setembro de 2002, não publicados.

(nota 12) Para uma síntese das diversas teorias que procuram responder aos critérios de aplicação da lei no tempo, v. Nuno Sá Gomes, ob. cit., p. 296.

(nota 13) Segue-se Baptista Machado, ob. cit., p. 232.

(nota 14) Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 1967, anotação ao artigo 12.º, p. 18.

(nota 15) Inocêncio Galvão Teles, ob. cit., p. 292.

(nota 16) Ob. cit., pp. 226 e 227. Cf. Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 566, que fala em retroactividade extrema, quase extrema, agravada e ordinária; Menezes Cordeiro alude a três formas de retroactividade consubstanciadas noutros tantos graus: retroactividade de 3.º grau ou de grau máximo, retroactividade de 2.º grau ou de grau médio e retroactividade de 1.º grau ou grau fraco.

(nota 17) Não significa, no entanto, uma proibição absoluta, pois pode atribuir-se-lhes eficácia retroactiva, com as limitações que decorrem da Constituição e dos princípios jurídicos fundamentais. Cf. artigo 12.º, n.º 1, do Código Civil; v. Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, pp. 523 e segs., e parecer 38/2002.

(nota 18) Baptista Machado, ob. cit., p. 233.

(nota 19) Ob. cit., p. 294.

(nota 20) Ob. cit., pp. 233 e 234.

(nota 21) Ob. cit., p. 489.

(nota 22) V., entre outros, os pareceres n.os 104/87, de 11 de Fevereiro de 1988 (inédito), 61/92, de 29 de Outubro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 224, de 23 de Setembro de 1993, e 62/93, de 14 de Janeiro de 1993 (inédito).

(nota 23) Parecer 239/77, de 21 de Dezembro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 74, de 30 de Março de 1978, e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 280, p. 184, posteriormente retomado no parecer 62/93, inédito, mencionado na nota anterior.

(nota x) V., também, Baptista Machado, pp. 233 e segs. Para maiores desenvolvimentos, cf., do mesmo autor, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, Livraria Almedina, Coimbra, 1968, pp. 95 e segs.

(nota 24) Diário da República, 2.ª série, n.º 141, de 21 de Junho de 1995, pp. 6808 e seguintes, com as seguintes conclusões:

"I - O princípio da não retroactividade da lei encontra-se consagrado na Constituição, de modo expresso, unicamente para a matéria penal, desde que a lei nova se não mostre de conteúdo mais favorável ao arguido (artigo 29.º, n.os 1 e 4), e para as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 3), pelo que, neste ponto, se poderá dizer que no mesmo texto se não consagra como um princípio o da proibição da retroactividade da lei.

[...]

III - O princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição, postula uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas, razão pela qual a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva aqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela Constituição.

IV - Todavia, isso não leva a que seja vedada por tal princípio a estatuição jurídica que tenha implicações quanto ao conteúdo de anteriores relações ou situações criadas pela lei antiga, ou quando tal estatuição venha dispor com um verdadeiro sentido retroactivo. Seguir entendimento contrário representaria, ao fim e ao resto, coarctar a liberdade constitutiva e a auto-revisibilidade do legislador, características que são típicas, ainda que limitadas, da função legislativa.

V - Haverá, assim, que proceder a um justo balanceamento entre a protecção das expectativas dos cidadãos decorrente do princípio do Estado de direito democrático e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador, também ele democraticamente legitimado, legislador ao qual, inequivocamente, há que reconhecer a licitude (senão mesmo o dever) de tentar adequar as soluções jurídicas às realidades existentes, consagrando as mais acertadas e razoáveis, ainda que elas impliquem que sejam "tocadas" relações ou situações que, até então, eram regidas de outra sorte.

VI - Um tal equilíbrio será posto em causa nos casos em que, ocorrendo mudança de regulação pela lei nova, esta vai implicar nas relações e situações jurídicas já antecedentemente constituídas uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente, alteração com a qual os cidadãos e a comunidade não poderiam contar, expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção do ordenamento jurídico que regia a constituição daquelas relações e situações. Nesses casos, impor-se-á que actue o subprincípio da protecção e segurança jurídica que está implicado pelo princípio do Estado de direito democrático, por forma que a nova lei não vá, de forma acentuadamente arbitrária ou intolerável, desrespeitar os mínimos de certeza e segurança que todos têm de respeitar.

VII - Como reverso desta proposição, resulta que, sempre que as expectativas não sejam materialmente fundadas, se mostrem de tal modo enfraquecidas que a sua cedência, quanto a outros valores, não signifique sacrifício incomportável, ou se não perspectivem como consistentes, não se justifica a cabida protecção em nome do primado do Estado de direito democrático."

V., também, os Acórdãos n.os 256/90, de 26 de Julho, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 184, de 10 de Agosto de 1990, e 473/92, de 10 de Dezembro, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 18, de 22 de Janeiro de 1993.

(nota 25) Acórdão 287/90, de 30 de Outubro, in Diário da República, 2.ª série, n.º 42, de 20 de Fevereiro de 1991.

(nota 26) Os trabalhos preparatórios desta lei constam dos seguintes documentos: proposta de lei 12/IX, publicada no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 14, de 20 de Junho de 2002, pp. 398 e segs.; projectos de lei n.os 83/IX (PCP) e 84/IX (BE), publicados no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, de 20 de Junho de 2002. O relatório e parecer da Comissão de Educação, Ciência e Cultura consta do Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 17, de 29 de Junho, pp. 504, 505 e 518; a discussão na generalidade, em conjunto com os projectos de lei, no Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 25, de 28 de Junho de 2002, pp. 972 e seguintes; votação na generalidade (aprovação da proposta de lei e rejeição dos projectos de lei), Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 28, de 5 de Julho de 2002, p. 1129; a redacção final elaborada pela Comissão de Educação, Ciência e Cultura consta do Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 36, de 31 de Outubro de 2002, pp. 1074 e seguintes. E o texto final da Comissão, no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 38, de 5 de Novembro de 2002, pp. 1152 e seguintes; a aprovação do texto final consta do Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 50, de 18 de Outubro de 2002, p. 2045, e o decreto 22/IX, no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 46, de 27 de Novembro de 2002, pp. 1494 e seguintes.

O projecto de lei 83/IX (PCP) aludia no preâmbulo "[A]os docentes e investigadores do ensino superior [a quem] é exigível elevada responsabilidade social e ética nas funções que desempenham, elevado nível de qualificações, competência e dedicação. Em contrapartida, é-lhes reconhecida e protegida a liberdade intelectual, conferidos estatutos de carreira e de remuneração correspondentemente elevados, bem como o direito e o dever de participação ou de representação nos órgãos de governo e de coordenação científica ou pedagógica".

O artigo 11.º formulava assim esse princípio:

"Artigo 11.º

Organização e gestão

1 - No plano interno de cada estabelecimento de ensino, estes obrigam-se à gestão competente e eficaz dos recursos afectados.

2 - A elaboração pelos estabelecimentos de ensino de orçamentos previsionais, bem como dos planos de actividade e correspondentes orçamentos, será suportada nos programas e nas propostas aprovados nos órgãos de governo e de coordenação científica e pedagógica respectivos.

3 - ..."

E no artigo 15.º:

"Artigo 15.º

Organização e funcionamento

A estruturação interna e o funcionamento dos estabelecimentos de ensino deverão garantir os seguintes princípios, em harmonia com os preceitos que também regem o ensino superior público:

a) Existência de órgãos que assegurem o funcionamento autónomo do estabelecimento de ensino nas suas vertentes científica e pedagógica;

..."

Por sua vez, o artigo 33.º preceituava:

"Artigo 33.º

Princípios

1 - Aos docentes e investigadores do ensino superior são exigidos elevada responsabilidade social e sentido ético nas funções que desempenham, para além de elevados níveis de qualificações, competência e dedicação.

2 - Aos docentes e investigadores é reconhecida e protegida a liberdade intelectual e conferidos estatutos de carreira e de remuneração correspondentes às elevadas qualificações, bem como o direito e o dever de participação ou de representação nos órgãos de governo e de coordenação científica ou pedagógica das respectivas instituições.

...

(nota 27) Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 25, de 28 de Junho de 2002, p. 974.

(nota 28) Idem, p. 975.

(nota 29) Idem, p. 989.

(nota 30) Por maioria, com os votos contra do PS, do PCP e do BE. Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 41, p. 1276.

(nota 31) Outras formas são a livre escolha, a escolha condicionada, a preparação escolar e a observação em estágio.

(nota 32) Ob. cit., p. 663.

(nota 33) Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. I, Almedina, Coimbra, 1985, p. 341, e Dicionário Jurídico da Administração Pública, entrada "Concurso", vol. II, p. 542.

(nota *) De 3 de Fevereiro - definiu os princípios gerais enformadores do recrutamento e selecção de pessoal e do processo de concurso na função pública. Foi revogado expressamente pelo Decreto-Lei 498/88, de 30 de Dezembro, por sua vez também revogado pelo artigo 52.º do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, actualmente em vigor.

(nota 34) Não se considera o pessoal contratado, a que alude o artigo 8.º, que não integra tais categorias, sendo-lhe apenas equiparado.

(nota 35) Acórdão de 28 de Abril de 1994, processo 29 505, consultado na base de dados do ITIJ.

(nota 36) Acórdão de 12 de Abril de 2002, processo 27 874, consultado na base de dados do ITIJ.

(nota 37) Do Decreto-Lei 131/80, de 17 de Maio.

(nota 38) O Decreto-Lei 513-T/79, de 26 de Dezembro, veio definir a rede de estabelecimentos do ensino superior politécnico, que anteriormente se designava "ensino superior de curta duração". Posteriormente, o Decreto-Lei 70/88, de 3 de Março, veio integrar os Institutos Superiores de Contabilidade e Administração de Aveiro, de Coimbra, de Lisboa e do Porto na rede de estabelecimentos do ensino superior politécnico.

(nota 39) Rectificado por declaração de rectificação de 31 de Dezembro de 1988.

(nota x3) Sobre a autonomia universitária e poderes de tutela do Governo se debruçou o parecer deste corpo consultivo n.º 71/90, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 395, pp. 62 e seguintes.

Pode ver-se também, com interesse, a entrada "Institutos públicos", de Paulo Otero, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. V, Lisboa, 1993, p. 267, e, quanto à caracterização jurídica actual das universidades, sua história, e elementos de direito comparado, A Natureza Jurídica da Universidade no Direito Português, de Marcelo Rebelo de Sousa, Publicações Europa-América, 1992.

(nota 40) Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1996, pp. 82 e segs.

(nota 41) Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de Lino Torgal, vol. II, Lisboa, 2001, p. 161. Note-se que o autor associa os regulamentos independentes aos autónomos. A Constituição da República consagra esta matéria nos n.os 7 e 8 do artigo 112.º, onde expressamente menciona os regulamentos independentes.

(nota 42) Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra Editora, 1997, p. 186. Este autor distingue entre regulamentos autónomos, que têm a ver com a autonomia regulamentar (e que se opõem aos regulamentos estaduais), e os regulamentos independentes, que têm a ver com a liberdade em relação à lei (e que se opõem aos regulamentos executivos ou complementares).

(nota 43) Assim formulado:

"5 - Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos."

(nota 44) O que sobressai de um "princípio de congelamento de grau hierárquico", explicado por Gomes Canotilho (Direito Constitucional, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 1999, pp. 780 e 781) nos seguintes termos: "[...] sempre que uma matéria tenha sido regulada por acto legislativo, o grau hierárquico desta regulamentação fica congelado, e só um outro acto legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e da preeminência da lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico [a negrito no original]: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir."

(nota 45) Os estatutos dos institutos politécnicos e das respectivas unidades orgânicas evidenciam a reprodução, salvo acertos formais, da norma constante do artigo 35.º da Lei 54/90, quanto à composição do conselho científico. Cf., entre outros, os artigos 31.º, n.º 1, alínea b), e 43.º dos Estatutos do Instituto Politécnico do Porto, homologados pelo Despacho Normativo 76/95, publicado no Diário da República, 1.ª série-B, de 29 de Novembro de 1995; artigos 24.º, n.º 1, alínea c), e 30.º do Despacho Normativo 85/95, de 28 de Dezembro, que aprovou os Estatutos do Instituto Politécnico de Coimbra, e os despachos relativos a unidades orgânicas, respectivamente o despacho 17 396/98, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 29 de Abril de 1997, que homologou os Estatutos do Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Coimbra [artigos 4.º, n.º 1, alínea c), e 13.º], e o despacho publicado no Diário da República, 2.ª série, de 29 de Abril de 1997, a p. 5068, que homologou os Estatutos do Instituto Superior de Engenharia de Coimbra [artigos 11.º, n.º 1, alínea c), e 24.º]. A mesma identidade se surpreende nas escolas superiores não integradas, a que se reportam o Despacho Normativo 18/99, de 10 de Abril, que aprova os Estatutos da Escola Superior de Enfermagem de Francisco Gentil [artigos 10.º, alínea c), e 20.º] e o Despacho Normativo 1/2000, de 5 de Janeiro, que homologou os Estatutos da Escola Superior de Enfermagem da Cidade do Porto [artigos 11.º, alínea c), e 28.º]. No ensino superior universitário, os estatutos das unidades orgânicas da Universidade Técnica de Lisboa demonstram entre si uma forte identidade substancial quanto à composição dos respectivos conselhos científicos. V. Diário da República, 2.ª série, de 31 de Março de 1990, onde se incluem os Estatutos da Faculdade de Medicina Veterinária [artigos 20.º, n.º 1, alínea c), e 40.º]; Diário da República, 2.ª série, de 13 de Março de 1997, pp. 3099 e seguintes, onde se incluem os Estatutos do Instituto Superior de Economia e Gestão [artigos 5.º, n.º 1, alínea c), e 14.º].

Em todos estes instrumentos se surpreende, como se deixou dito, uma forte identidade, consubstanciada na reprodução nos estatutos das respectivas normas legais relativas à composição do conselho científico.

(nota 46) Sobre a noção de inerência, v. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., 5.ª reimpressão, t. II, Livraria Almedina, 1994, p. 654. Em sentido idêntico, v. Jorge Miranda, "Inerência", in Enciclopédia Verbo, t. X, p. 1370, e Manual de Direito Constitucional, t. V, Coimbra Editora, 1997, p. 61.

(nota 47) No projecto de lei 83/IX consagrava-se mesmo como direitos e deveres o complexo desses poderes e obrigações. V. artigo 33.º do projecto transcrito supra, nota 26. O texto final da lei não acolheu essa solução.

(nota 48) Não se pondera a previsão do n.º 3 do artigo 18.º da Constituição da República, que veda a atribuição de efeito retroactivo às leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, por não se ver aplicável ao caso.

(nota 49) Lições de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1976, p. 519.

(nota 50) Assim acontece quanto às leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 3), às leis criminais mais desfavoráveis ao arguido (artigo 29.º) e ainda, de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, a qualquer outra lei quando deva entender-se que a sua retroactividade envolve concretamente violação de alguma norma ou princípio constitucional - cf. Galvão Telles, ob. cit., p. 295.

(nota 51) Ob. cit., p. 292.

(nota 52) Idem, p. 522.

(nota 53) Na terminologia do autor, situações de trato sucessivo reconduzem-se a situações duradouras.

(nota 54) Acórdão 287/90, citado supra, nota 22.

(nota 55) Acórdão 101/92, de 17 de Março, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 189 (suplemento), de 18 de Agosto de 1992, p. 7686-(42).

(nota 56) Acórdão 34/84, de 4 de Abril, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 125, de 30 de Maio de 1984, a p. 4818.

(nota 57) V. Manuel de Andrade, ob. cit., p. 152.

(nota 58) A norma, tal como se mostra formulada, apresenta-se com características de exequibilidade imediata, sem necessidade de intermediação regulamentar. Mesmo que a lei careça noutros aspectos de regulamentação, como os trabalhos preparatórios referem, essa necessidade não a torna globalmente inexequível. Pelo contrário, na situação em apreço, a lei tem "um grau de desenvolvimento normativo suficiente para permitir a sua aplicação prática". Cf., sobre vigência e exequibilidade da lei, o parecer 36/89, de 12 de Outubro, deste corpo consultivo, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 25 de Maio de 1990, que seguiu de perto a doutrina de Antunes Varela/José Gabriel Queiró constante do parecer de 8 de Junho de 1989, que se encontrava junto àquele e que, posteriormente, foi retomado noutros pareceres, designadamente no n.º 135/2001, de 2 de Maio de 2002, inédito.

(nota 59) Sem que daí decorra a cessação automática do funcionamento do órgão com a anterior composição. Para aqueles casos em que não seja possível constituir o conselho científico por inexistência do número mínimo exigido pela lei (n.º 4 do artigo 8.º da Lei 1/2003, de 6 de Janeiro), o Conselho manter-se-ia em funções, com inclusão dos membros que reuniam os requisitos exigidos pela lei nova, em apelo ao princípio da continuidade do órgão, que se acha consagrado, em termos inonimados, no Código do Procedimento Administrativo. Cf. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e João Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Coimbra, Almedina, 1997, p. 156.

Questão que se pode suscitar respeita ao impacte da nova lei nos titulares do órgão que tenham sido eleitos para seu presidente e que, de acordo com a nova lei, não reúnam os requisitos exigidos para o desempenho do cargo. Trata-se, porém, de matéria que o Conselho não se sente vinculado a analisar, por exorbitar da consulta.

(nota 60) V. supra, nota 58.

(nota 61) Sobre interpretação da lei, é abundante o labor deste Conselho Consultivo. V., entre outros, o parecer 357/2000, de 16 de Maio de 2002, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 244, de 22 de Outubro de 2002, p. 17 585.

(nota 62) Com os votos contra da oposição.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 27 de Fevereiro de 2003.

José Adriano Machado Souto de Moura - João Manuel da Silva Miguel (relator) - Mário António Mendes Serrano - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Eduardo de Melo Lucas Coelho - António Silva Henriques Gaspar - Alberto Esteves Remédio.

(Este parecer foi homologado por despacho do Ministro da Ciência e do Ensino Superior de 17 de Abril de 2003.)

Está conforme.

Lisboa, 13 de Maio de 2003. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.