Directiva n.º 5/2000. - Sigilo das telecomunicações. Divulgação de informações. - Por despacho (extracto) de 7 de Agosto de 2000 do conselheiro Procurador-Geral da República e nos termos do artigo 42.º do Estatuto do Ministério Público (Lei 60/98, de 27 de Agosto), determina-se que a doutrina do presente parecer 21/2000, do Conselho Consultivo, seja seguida e sustentada pelo Ministério Público.

Parecer 21/2000, de 16 de Junho de 2000:

Sr. Procurador-Geral da República:

Excelência:

I

1 - A TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, invocando desentendimentos quanto à interpretação a dar às normas legais aplicáveis em matéria de sigilo das telecomunicações, designadamente no tocante a pedidos de informação sobre dados pessoais dos clientes, formulados por magistrados do Ministério Público e dos tribunais cíveis, representou a V. Ex.ª a conveniência de se obter parecer da Procuradoria-Geral da República sobre as questões que se encontram assim formuladas (ver nota 1):

1.ª Será que é legítimo aos operadores de telecomunicações recusar a divulgação de informações confidenciais, abrangidas pelo sigilo das telecomunicações, designadamente facturação detalhada e morada dos clientes, aquando de pedidos efectuados e subscritos pelo Ministério Público e ou polícias, solicitando uma ordem emanada pelo juiz de instrução, quando os mesmos operadores não têm qualquer possibilidade de aquilatar qual o interesse que deve prevalecer por o processo se encontrar em segredo de justiça?

2.ª Têm os operadores de telecomunicações a obrigação de divulgar tais informações quando as mesmas são solicitadas no âmbito de processo cível, embora através de ordem judicial?

3.ª Têm os mesmos operadores obrigação de divulgar informações abrangidas pelo sigilo das telecomunicações, ao Ministério Público, quando invocam o disposto no artigo 60.º da Lei da Droga?

Após a elaboração de uma informação jurídica do Gabinete (ver nota 2), V. Ex.ª, considerando a complexidade e o melindre das questões suscitadas, entendeu submeter o assunto à apreciação deste Conselho Consultivo.

Cumpre, pois, emitir parecer.

II

1 - Tradicionalmente, a propriedade, gestão e exploração das telecomunicações de uso público obedeciam, na generalidade dos países europeus, a um regime de monopólio exercido à escala nacional, seja directamente, pelas autoridades administrativas, seja indirectamente, por meio de empresas públicas ou mediante concessão a sociedades privadas.

Como refere Maria Eduarda Gonçalves (ver nota 3), "foram pressupostos de ordem técnica, económica e política que estiveram na origem do referido estatuto: a dimensão e os custos dos investimentos necessários à construção e a manutenção de infra-estruturas de âmbito nacional, a importância das telecomunicações para o desenvolvimento económico e a segurança dos Estados, a possibilidade de financiar com serviços rentáveis (as telecomunicações, precisamente) serviços não rentáveis (os correios postais), o sigilo das comunicações que, entendia-se, só uma empresa de carácter público estaria em condições de gerir".

No direito interno português, o Decreto-Lei 188/81, de 2 de Julho, que estabelece os princípios gerais das comunicações - e que poderá considerar-se, numa época mais recente, a primeira reforma legislativa relativa aos serviços de comunicações (ver nota 4) -, é ainda tributária desta concepção.

Na respectiva nota preambular, pode ler-se:

"A manutenção da exploração do serviço de comunicações não concorrencial é ditada pelas razões que têm consagrado tal sistema, designadamente o carácter vincadamente público do serviço, a natureza vital que assume e os aspectos de grande melindre que envolve, como a inviolabilidade de sigilo das correspondências que apontam inequivocamente para a gestão directa, em regime exclusivo, pelo Estado e entes públicos menores." (ver nota 5)

2 - O avanço tecnológico, traduzido no aparecimento de novos meios técnicos no domínio das comunicações - abrindo caminho a uma multiplicidade de novos serviços -, aliado à utilização da informática na recolha e tratamento de informação vieram subverter largamente este estado de coisas (ver nota 6).

A interligação das telecomunicações, à informática, tendo facilitado os fluxos transfronteiras de dados e de informação, tornou-se um pólo dominante das trocas internacionais e um elemento chave da economia dos países desenvolvidos, gerando um clima favorável à reafirmação do princípio da economia de mercado e à adopção de políticas de privatização e de desregulamentação (deregulation).

Assistiu-se, assim, a uma redefinição do quadro jurídico-institucional do sector, que proporcionou, por efeito de uma nova dinâmica tecnológica e económica, uma fragmentação do mercado das telecomunicações, com a criação de redes privadas e a diversificação da oferta e procura de serviços.

3 - No campo de acção da União Europeia, o direito comunitário, dentro do objectivo central de instituir um mercado interno em que seja possível assegurar a máxima compatibilidade e interoperabilidade, tem incentivado uma filosofia liberalizadora do sector das telecomunicações, mormente por via de mecanismos de harmonização legislativa dos Estados membros, actuando no sentido da sujeição das empresas públicas às regras gerais da concorrência com a inerente proibição de práticas restritivas e abusos de posição dominante (ver nota 7).

Os princípios comunitários da liberdade de circulação de mercadorias e da liberdade de prestação de serviços, aplicáveis ao sector das telecomunicações, impõem a supressão dos direitos exclusivos que tradicionalmente se encontravam atribuídos aos operadores de telecomunicações. Mas a prestação de serviços de telecomunicações num mercado concorrencial tem uma outra consequência no plano do relacionamento entre os operadores e os utilizadores: estes passam a ser considerados não como utentes ou beneficiários de um serviço público mas como consumidores, no quadro de uma relação intersubjectiva regulada pelo direito privado.

No entanto, como pondera Pedro Gonçalves, a despublicização das relações de prestação "não significa a desregulação ou a indiferença legislativa perante o respectivo conteúdo. Com efeito, a fixação desse conteúdo não foi relegada para o domínio da pura liberdade contratual. Pelo contrário, o legislador fixou regras que disciplinam alguns aspectos essenciais das relações de prestação de serviços de telecomunicações, regras essas que, em geral, visam proteger a parte contratual economicamente mais débil, o utilizador. Pode, por isso, dizer-se que as relações de prestação de serviços de telecomunicações são relações jurídicas tituladas por contratos de direito privado, mas reguladas também por normas de direito público" (ver nota 8).

Neste sentido, os órgãos comunitários têm dedicado particular atenção ao problema da protecção dos dados pessoais e do sigilo das comunicações, daí resultando a imposição de especiais responsabilidades, nesse campo, aos operadores de telecomunicações (ver nota 9).

4 - Na linha das orientações comunitárias, procedeu-se no direito interno português a uma profunda reforma do quadro jurídico-institucional das telecomunicações, que começou por ser corporizada pela Lei 88/89, de 11 de Setembro (Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração das Infra-estruturas e Serviços das Telecomunicações).

Esse diploma atribui ao Estado a responsabilidade de assegurar a existência e a disponibilidade de um serviço público de telecomunicações que cubra as necessidades de comunicação dos cidadãos e das actividades económicas e sociais no conjunto do território nacional e assegure as ligações internacionais (artigo 8.º, n.º 1), o qual pode ser explorado pelo Estado, por pessoa colectiva de direito público ou por pessoa colectiva de direito privado, mediante contrato de concessão (designados por operadores de serviço público - artigo 8.º, n.º 2).

Aí se distingue, por outro lado, entre serviços fundamentais - que integram o serviço público de telecomunicações (ver nota 10) -, serviços de telecomunicações complementares, que podem ser explorados por operadores de serviço público de telecomunicações ou por empresas de telecomunicações complementares devidamente licenciadas (ver nota 11), e serviços de valor acrescentado, cuja prestação poderá ser feita por qualquer pessoa singular ou colectiva que para esse efeito tenha sido autorizada nos termos do respectivo regulamento (artigos 8.º, n.º 3, 10.º e 13.º) (ver nota 12).

Os operadores de serviço público que já se encontravam em funcionamento mantiveram o direito exclusivo de estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas de telecomunicações que integravam a rede pública, bem como de prestação dos serviços fundamentais (artigos 7.º, n.º 2, 8.º, n.os 2 e 3, e 9.º, n.º 3). Por outro lado, a abertura dos serviços complementares ao mercado concorrencial fez-se com a salvaguarda dos direitos adquiridos pelos referidos operadores, que, assim, puderam continuar a prestar os serviços complementares em que vinham operando, desde que iniciassem o respectivo processo de licenciamento (artigo 19.º do Decreto-Lei 346/90, de 3 de Novembro).

Todavia, por efeito da alteração introduzida neste último dispositivo pelo Decreto-Lei 197/91, de 12 de Abril, em ordem a garantir a transparência das regras de concorrência, determinou-se que os operadores de serviços básicos pudessem instituir entidades jurídicas distintas para efeito de explorarem serviços complementares de telecomunicações.

Neste contexto, é que os Correios e Telecomunicações de Portugal (CTT, E. P.) e os Telefones de Lisboa e Porto (TLP, S. A.) promoveram a autonomização empresarial do serviço público móvel que vinham prestando e criaram a firma TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, que, por sua vez, pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 37/91, de 18 de Fevereiro, foi autorizada a abrir um terço do seu capital social à Companhia Portuguesa Rádio Marconi (CPMR).

5 - No quadro jurídico definido pela Lei 88/89, iniciou-se, em 1992, a reorganização das empresas de telecomunicações com a transformação da empresa pública Correios e Telecomunicações de Portugal em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (CTT, S. A.) (ver nota 13) e com a constituição de uma sociedade de gestão de participações sociais que aglutinasse as participações detidas pelo Estado nas três operadoras (CCT, S. A., TLP, S. A., e CPRM, S. A.) (ver nota 14).

O passo seguinte traduziu-se na autonomização das actividades de telecomunicações desenvolvidas no seio dos CTT, S. A., com a criação, através do Decreto-Lei 277/92, de 17 de Dezembro, de uma empresa distinta, a Portugal Telecom, S. A., passando então os CTT, S. A., a dedicar-se, em exclusivo, à prestação do serviço público dos correios (ver nota 15).

Com a autonomização da Telecom, mediante a fusão das empresas do sector cujo capital era totalmente detido pelo Estado (a Telecom Portugal, S. A., os Telefones de Lisboa e Porto - TLP e a Teledifusora de Portugal, S. A. - TDP), visou-se criar condições para a constituição de um operador nacional de telecomunicações "capacitado, em dimensão e estrutura, para a melhoria da qualidade e diversidade dos serviços a prestar aos utentes, acentuando-se a sua competitividade" (ver nota 16).

6 - Por fim, a Lei 91/97, de 1 de Agosto, acompanhando os desenvolvimentos mais recentes de enquadramento do sector das telecomunicações ao nível da União Europeia (ver nota 17), institui a nova Lei de Bases das Telecomunicações - pela qual se revogou a Lei 88/89, de 11 de Setembro -, e que veio consagrar genericamente os princípios da liberdade de estabelecimento das redes públicas de telecomunicações e da prestação dos serviços de telecomunicações (artigos 7.º e 11.º).

Visando a satisfação de necessidades de comunicação da população e das actividades económicas e sociais no território nacional, mantém-se a competência do Estado para assegurar a existência de um serviço universal de telecomunicações - pelo qual é garantido um serviço fixo de telefone que poderá ser explorado pelo Estado, por pessoa colectiva pública ou por pessoa colectiva de direito privado, mediante contrato -, bem como para assegurar o estabelecimento de uma rede básica de telecomunicações, composta pelo sistema fixo de acesso ao assinante, pela rede de transmissão e pelos nós de concentração, comutação ou processamento (artigos 8.º e 12.º).

Mas, através de um sistema gradual e progressivo, é, de outro modo, garantido, em condições de plena liberalização de mercado, o acesso dos agentes económicos à actividade de operador de redes públicas de telecomunicações e de prestador de serviços de telecomunicações de uso público, cujo regime foi posteriormente desenvolvido através do Decreto-Lei 381-A/97, de 30 de Dezembro, e em legislação complementar.

III

1 - É, pois, no âmbito da Lei 91/97 e da subsequente legislação de desenvolvimento que deverá procurar-se, em primeira linha, o quadro jurídico de referência para a resolução das questões que constituem objecto da consulta.

Antes, porém, algumas notas breves sobre os elementos integrantes dos sistemas e redes de telecomunicações, que permitam melhor compreender os diversos planos que neles se conjugam.

Nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei 91/97, entende-se por telecomunicações a transmissão, recepção ou emissão de sinais, representando símbolos, escrita, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fios, por sistemas ópticos, por meios radioeléctricos e por outros sistemas electromagnéticos.

As telecomunicações classificam-se em telecomunicações de uso público (as destinadas ao público em geral) e telecomunicações privativas (as destinadas ao uso próprio ou a um número restrito de utilizadores), sendo que qualquer uma dessas espécies pode ainda subdividir-se em telecomunicações endereçadas ou telecomunicações de difusão e de teledifusão (artigo 2.º, n.os 2 e 3) (ver nota 18).

Por serviços de telecomunicações entende-se a forma e o modo de exploração do encaminhamento e ou distribuição de informação através de redes de telecomunicações.

Esses serviços podem classificar-se, também, em serviços de telecomunicações de uso público e serviços de telecomunicações privativas, envolvendo, em qualquer dos casos, serviços de telecomunicações endereçadas e serviços de telecomunicações de difusão ou teledifusão (artigo 2.º, n.os 4, 5 e 6).

A Lei de Bases das Telecomunicações fornece, também, uma definição de redes de telecomunicações (o conjunto de meios físicos, denominados infra-estruturas, ou electromagnéticos que suportam a transmissão, recepção ou emissão de sinais), as quais se classificam, do mesmo modo, em redes públicas de telecomunicações (as que suportam, no todo ou em parte, serviços de telecomunicações de uso público) e redes privativas de telecomunicações (as que suportam, apenas, serviços privativos de telecomunicações) - artigo 2.º, n.os 7 e 8.

Aos serviços de telecomunicações de uso público reporta-se o capítulo II da Lei 91/97, encontrando-se aí enunciado - como pôde já observar-se - um princípio de liberalização das telecomunicações, a exercer de acordo com a legislação aplicável (artigo 7.º) (ver nota 19).

O artigo 8.º garante a existência e disponibilidade de um serviço universal de telecomunicações que se destine a assegurar que todos os cidadãos possam aceder a um nível básico de serviço de telecomunicações de interesse geral (ver nota 20).

É garantida, da mesma forma, a existência de um plano nacional de numeração que assegure a plena interoperabilidade de redes públicas de telecomunicações e serviços de telecomunicações de uso público (artigo 10.º, n.º 1) (ver nota 21).

O capítulo III refere-se às redes de telecomunicações, cujo estabelecimento, gestão, exploração e utilização obedece igualmente a um critério de livre concorrência (artigo 11.º).

Também neste domínio, o Estado mantém as suas responsabilidades no sentido de garantir a existência e a disponibilidade de uma rede básica de telecomunicações que sirva as necessidades das populações (artigo 12.º, n.º 1).

A rede básica de telecomunicações deve funcionar como uma rede aberta, servindo de suporte à transmissão da generalidade dos serviços, e em que se encontre assegurada a utilização por todos os operadores de telecomunicações em igualdade de condições de concorrência (artigo 12.º, n.º 4).

O direito de uso dos serviços de telecomunicações está regulado no artigo 17.º, num capítulo que integra "disposições comuns" (capítulo V), nele se inserindo um inciso relativo ao sigilo das comunicações a que interessa dar o devido realce.

Dispõe esse normativo:

"Artigo 17.º

Direito de uso dos serviços de telecomunicações

1 - Todos têm o direito de utilizar os serviços de telecomunicações de uso público, mediante o pagamento dos preços e tarifas correspondentes, desde que sejam observadas as disposições legais e regulamentares aplicáveis.

2 - Com os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam, é garantida a inviolabilidade e o sigilo dos serviços de telecomunicações de uso público, nos termos da lei.

3 - A aprovação dos regulamentos de exploração dos serviços de telecomunicações prestados em termos de serviço universal é precedida da audição das organizações representativas dos consumidores, como medida de protecção dos direitos dos utilizadores.

4 - Os consumidores podem controlar a facturação, correspondente à utilização dos serviços de telecomunicações prestados em termos de serviço universal, nos termos a definir nos respectivos regulamentos de exploração."

2 - No desenvolvimento dos princípios de liberalização consagrados na Lei de Bases das Telecomunicações, o regime de acesso à actividade do operador de redes públicas de telecomunicações e de prestação de serviço de telecomunicações de uso público veio a ser regulado no Decreto-Lei 381-A/97, de 30 de Dezembro (ver nota 22).

Nos termos do seu artigo 2.º, o exercício de actividades de operador da rede pública e de prestador de serviços de telecomunicações de uso público está sujeito a licença ou a registo, actos esses que são da competência do Instituto das Comunicações de Portugal (ICP) - artigo 3.º

O artigo 5.º remete a aprovação dos respectivos regulamentos de exploração das redes públicas de telecomunicações e dos serviços públicos de telecomunicações para legislação complementar (ver nota 23), enquanto que as disposições subsequentes estipulam regras relativas ao registo e licenciamento.

Para a economia do parecer, interessa sobretudo reter a norma do artigo 27.º, inserta no capítulo IV ("Disposições comuns às entidades registadas e licenciadas"), que, sob a epígrafe "Intercepção legal das comunicações", dispõe:

"Artigo 27.º

Intercepção legal das comunicações

1 - As entidades que estabeleçam e forneçam redes públicas de telecomunicações ou prestem serviços de telecomunicações de uso público estão obrigadas a instalar, a expensas próprias, e a disponibilizar às autoridades legalmente competentes para o efeito, sistemas adequados à intercepção legal das comunicações.

2 - Para efeitos do disposto no número anterior ficam as entidades nele referidas também obrigadas a fornecer os meios de desencriptação ou decifração sempre que ofereçam essas facilidades."

3 - Em execução do disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei 381-A/97, os Decretos-Leis n.os 290-A/99 e 290-B/99, ambos datados de 30 de Julho, vieram aprovar, respectivamente, o Regulamento de Exploração de Redes Públicas de Telecomunicações e o Regulamento de Exploração dos Serviços de Telecomunicações de Uso Público, os quais se encontram publicados em anexo a esses diplomas.

Como se lê no preâmbulo do primeiro daqueles diplomas, "pretende-se com tais regulamentos de exploração fixar um conjunto de normas definidoras de direitos e obrigações a que as referidas entidades (os operadores de redes públicas de telecomunicações e de prestação de serviços de telecomunicações de uso público) se encontrem sujeitas e assegurar a sua difusão junto dos potenciais utilizadores".

Do Regulamento de Exploração de Redes Públicas de Telecomunicações, importa especialmente ter em atenção a norma do artigo 3.º, sobre direitos e obrigações dos operadores, que, na parte que interessa considerar, dispõe:

"Artigo 3.º

Direitos e obrigações dos operadores

1 - Constituem direitos dos operadores de redes públicas de telecomunicações, sem prejuízo de outros que lhe sejam reconhecidos nos termos da lei:

a) ...

b) ...

c) ...

d) ...

2 - Constituem obrigações dos operadores de redes públicas de telecomunicações:

a) ...

b) ...

c) Instalar, a expensas próprias, e disponibilizar às autoridades legalmente competentes sistemas adequados à intercepção legal das comunicações, bem como de fornecer os meios de desencriptação ou decifração sempre que ofereçam essas facilidades;

d) Providenciar no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, a protecção de dados e o sigilo das comunicações suportadas na rede que exploram, ficando isentos de quaisquer responsabilidades por acções ou omissões que não lhe sejam imputáveis;

e) ...

f) ...

g) ...

h) ...

3 - ..."

Também no capítulo III desse Regulamento ("Fornecimento de redes públicas de telecomunicações") - aplicável aos operadores que forneçam capacidade da rede que exploram a terceiros -, a norma do artigo 16.º, que estabelece os requisitos essenciais da oferta de rede, destaca, entre estes, a "necessidade de assegurar a observância de normas relativas à protecção de dados e sigilo das comunicações" [alínea f) do n.º 1].

Disposições similares se contêm no Regulamento de Exploração dos Serviços de Telecomunicações de Uso Público, aprovado pelo Decreto-Lei 290-B/99, de 30 de Julho.

O artigo 4.º, sob a epígrafe "Regras de exploração", estabelece:

"Artigo 4.º

Regras de exploração

1 - No âmbito da exploração dos serviços que prestam podem os prestadores de serviços:

a) ...

b) ...

2 - Na exploração dos serviços devem os prestadores:

a) ...

b) ...

c) ...

d) ...

e) Providenciar, no que for necessário e estiver ao seu alcance, no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, o sigilo das comunicações do serviço prestado, bem como o disposto na legislação de protecção de dados pessoais e da vida privada;

f) ...

g) ...

h) ...

i) ...

3 - ..."

Por seu turno, o artigo 6.º, relativo à "Difusão e utilização dos serviços", estipulando a obrigação, por parte de operador, de prestar serviços de telecomunicações de forma regular e contínua (n.º 1), admite a suspensão ou limitação da oferta dos serviços nos casos especialmente previstos no seu n.º 2 e, designadamente, em virtude da necessidade de assegurar o sigilo das comunicações e garantir a observância das normas relativas à protecção de dados pessoais e da vida privada.

No que concerne à exploração dos serviços fixos, a que especialmente se refere o capítulo III do mesmo Regulamento, o artigo 16.º estipula um conjunto de obrigações específicas, aplicáveis aos prestadores de serviços de transporte de voz em grupos fechados de utilizadores, e entre os quais se destaca a de "manter, por um período mínimo de 90 dias, registos magnéticos da origem e destino das comunicações realizadas no âmbito dos serviços que presta, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável em matéria de protecção de dados pessoais".

4 - Cabe ainda uma referência, naturalmente sucinta, ao Regulamento de Exploração do Serviço Fixo de Telefone (SFT) aprovado pelo Decreto-Lei 474/99, de 8 de Novembro.

O novo regime regulamentar é aplicável aos prestadores de SFT e aos operadores de redes telefónicas fixas, licenciados para o efeito nos termos do Decreto-Lei 381-A/97, bem como aos concessionários de serviço público de telecomunicações.

Entre os requisitos essenciais que os prestadores de SFT são obrigados a satisfazer, incluí-se "a necessidade de assegurar a observância das normas relativas à protecção de dados pessoais e da vida privada" [artigo 11.º, n.º 1, alínea f)].

Mas uma outra disposição merece realce, no que a essa matéria se refere. É a do artigo 6.º, que estatui:

"Artigo 6.º

Sigilo

1 - Os prestadores de SFT são obrigados a tomar as providências necessárias para assegurar o sigilo das comunicações efectuadas através do acesso ao SFT, nos termos da legislação em vigor, não derivando, porém, para os mesmos quaisquer responsabilidades por acções ou omissões que não lhes sejam imputáveis.

2 - Os trabalhadores dos prestadores de SFT ficam obrigados a não revelar o conteúdo das conversações de que acidentalmente venham a ter conhecimento, ou outras informações referentes a utilizadores, no exercício das suas funções."

IV

1 - Perante o conjunto de elementos legislativos já recolhidos, o que poderá afirmar-se, em termos sintéticos, e no que para a inteligência do parecer directamente releva, é o seguinte:

Encontra-se enunciado um princípio geral de inviolabilidade e de sigilo das telecomunicações, sujeito apenas às limitações constantes da lei (artigo 17.º, n.º 2, da Lei 91/97, de 1 de Agosto), e que tem como contraponto, por parte dos fornecedores de rede e prestadores de serviços de telecomunicações, a obrigatoriedade de instalarem e disponibilizarem sistemas adequados de intercepção legal de comunicações (artigo 27.º).

Este quadro genérico de definição legal encontra-se concretizado nos respectivos regulamentos de exploração através da exigência de observância das normas relativas à protecção de dados e sigilo das comunicações, como um requisito essencial da oferta de rede pública e de prestação de serviços de telecomunicações, e, também, como uma obrigação inerente ao próprio funcionamento regular das redes e serviços [artigos 3.º, n.º 2, alínea d), e 16.º, n.º 1, alínea f), do Regulamento de Exploração de Redes; artigos 4.º, n.º 2, alínea e), e 6.º, n.º 2, alínea b), do Regulamento de Exploração de Serviços; artigos 6.º e 11.º, n.º 1, alínea f), do Regulamento de Exploração do SFT].

Do mesmo passo, está igualmente contemplado, para os operadores de rede pública (e não já para os prestadores de serviços de telecomunicações, não obstante a formulação ampla do artigo 27.º da Lei de Bases), a obrigação da instalação de mecanismos técnicos de intercepção legal de chamadas [artigo 3.º, n.º 2, alínea c), do Regulamento de Exploração de Redes].

Cabe referir, em remate, que todas as mencionadas disposições visam garantir a confidencialidade das comunicações, mas fazem-no, também, por remissão para a legislação aplicável à protecção de dados pessoais e da vida privada.

Torna-se, por isso, ainda, necessário evocar, com vista à dilucidação das questões suscitadas na consulta, o regime jurídico decorrente da Lei 69/98, de 28 de Outubro, que, na intenção de transpor a Directiva n.º 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, veio regular o tratamento de dados pessoais e a protecção da privacidade no sector das telecomunicações (ver nota 24).

2 - O objecto e o âmbito da Lei de Protecção de Dados Pessoais no Sector das Telecomunicações estão definidos no artigo 1.º, nos seguintes termos:

"Artigo 1.º

Objecto e âmbito

1 - A presente lei aplica-se ao tratamento de dados pessoais no sector das telecomunicações, especificando e complementando as disposições da Lei da Protecção de Dados Pessoais.

2 - As disposições da presente lei asseguram a protecção dos direitos e interesses legítimos dos assinantes que sejam pessoas colectivas compatíveis com a natureza destas.

3 - As excepções à aplicação da presente lei que se mostrem estritamente necessárias para protecção da segurança do Estado, da defesa, da segurança pública e da prevenção, investigação ou repressão de infracções penais são definidas em legislação especial."

O artigo 3.º enuncia os serviços abrangidos, considerando a lei aplicável, em geral, ao tratamento de dados pessoais em ligação com a oferta de serviços de telecomunicações acessíveis ao público nas redes públicas de telecomunicações, nomeadamente através da Rede Digital com Integração de Serviços (RDIS) e das redes públicas móveis digitais.

No que se refere à disciplina jurídica material do diploma, sobressaem os preceitos dos artigos 5.º, 6.º e 11.º, que a seguir se transcrevem:

"Artigo 5.º

Confidencialidade das comunicações

1 - Os prestadores de serviços e os operadores de rede devem garantir a confidencialidade e o sigilo das comunicações através dos serviços de telecomunicações acessíveis ao público e das redes públicas de telecomunicações.

2 - É proibida a escuta, a colocação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de intercepção ou vigilância de comunicações por terceiros sem o consentimento expresso dos utilizadores, com excepção dos casos especificamente previstos na lei.

3 - O disposto na lei não obsta à gravação de comunicações, no âmbito de práticas comerciais lícitas, para o efeito de prova de uma transacção comercial ou de qualquer outra comunicação de negócios, desde que o titular dos dados tenha sido disso informado e dado o seu consentimento expresso.

Artigo 6.º

Dados de tráfego e de facturação

1 - Os dados de tráfego relativos aos utilizadores e assinantes tratados para estabelecer chamadas e armazenados pelo operador de uma rede pública de telecomunicações acessível ao público devem ser apagados ou tornados anónimos após a conclusão da chamada.

2 - Para finalidade de facturação dos assinantes e dos pagamentos das interligações, podem ser tratados os seguintes dados:

a) Número ou identificação, endereço e tipo de posto de assinante;

b) Número total de unidades a cobrar para o período de contagem, bem como o tipo, hora de início e duração das chamadas efectuadas ou o volume de dados transmitidos;

c) Data da chamada ou serviço e número chamado;

d) Outras informações relativas a pagamentos, tais como pagamentos adiantados, pagamentos a prestações, cortes de ligação e avisos.

3 - O tratamento referido no número anterior apenas é lícito até final do período durante o qual a factura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado.

4 - Para efeitos de comercialização dos seus próprios serviços de telecomunicações, o prestador de um serviço de telecomunicações acessível ao público pode tratar os dados referidos no n.º 2 se o assinante tiver dado o seu consentimento.

5 - O tratamento dos dados referentes ao tráfego e à facturação deve ser limitado ao pessoal dos operadores das redes públicas de telecomunicações ou dos prestadores de serviços de telecomunicações acessíveis ao público encarregados da facturação ou da gestão do tráfego, da informação e assistência a clientes, da detecção de fraudes e da comercialização dos próprios serviços de telecomunicações do prestador e deve ser limitado ao que for estritamente necessário para efeito das referidas actividades.

6 - O disposto nos números anteriores não prejudica o direito de as autoridades competentes serem informadas dos dados relativos à facturação ou ao tráfego nos termos da legislação aplicável, para efeitos da resolução de litígios relativos às interligações ou à facturação.

Artigo 11.º

Lista de assinantes

1 - Os dados pessoais inseridos em listas impressas ou electrónicas de assinantes acessíveis ao público ou que se possam obter através de serviços de informações telefónicas devem limitar-se ao estritamente necessário para identificar um determinado assinante, a menos que este tenha consentido inequivocamente na publicação de dados pessoais suplementares.

2 - O assinante tem o direito de, a seu pedido e gratuitamente:

a) Não figurar em determinada lista, impressa ou electrónica;

b) Opor-se a que os seus dados pessoais sejam utilizados para fins de marketing directo;

c) Solicitar que o seu endereço seja omitido total ou parcialmente;

d) Não constar nenhuma referência reveladora do seu sexo.

3 - Os direitos a que se refere o n.º 2 são conferidos aos assinantes que sejam pessoas singulares ou pessoas colectivas sem fim lucrativo."

Importa referir, por fim, que, conforme o disposto no seu artigo 14.º, em tudo o que não esteja previsto na Lei 69/98, designadamente em matéria de tutela administrativa e jurisdicional, responsabilidade civil e sanções, são subsidiariamente aplicáveis as disposições da Lei de Protecção de Dados (Lei 67/98, de 26 de Outubro) e as normas sancionatórias previstas na legislação sobre telecomunicações.

V

1 - Este Conselho Consultivo teve já a oportunidade de se pronunciar sobre a temática do sigilo das comunicações, pelo menos, em duas diferentes ocasiões (ver nota 25), ainda que no quadro do regime jurídico de telecomunicações imediatamente precedente - Lei 88/89, de 11 de Setembro (denominada Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração de Infra-Estruturas e Serviços de Telecomunicações), e sua legislação complementar.

As considerações então produzidas quanto ao enquadramento jurídico-constitucional do segredo profissional e das suas limitações mantêm hoje plena validade, pelo que poderá retomar-se aqui a sua explanação.

Um outro aspecto convirá, no entanto, esclarecer primeiramente - face aos próprios termos em que se encontram enunciadas as questões que constituem objecto de consulta -, e que foi já analisado no citado parecer 16/94/complementar: trata-se da caracterização dos dados ou elementos envolvidos pelo lado dos utilizadores, nas suas relações com os prestadores de serviços, e relativamente aos quais se torna necessário detectar o nível de relevância ou amplitude da respectiva protecção.

Escreveu-se neste parecer:

"Nos serviços de telecomunicações podem distinguir-se, fundamentalmente, três espécies ou tipologias de dados ou elementos: os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo (ver nota x).

Sendo os vários serviços de telecomunicações utilizados para a transmissão de comunicações verbais ou de outro tipo (mensagens escritas, dados por pacotes), os elementos inerentes à comunicação podem, por outro lado, estruturar-se numa composição sequencial em quatro tempos: a fase prévia à comunicação, o estabelecimento da comunicação, a fase da comunicação propriamente dita e a fase posterior à comunicação.

No primeiro tempo relevam essencialmente os dados de base, enquanto que nos restantes importa essencialmente a consideração dos dados de tráfego e de conteúdo (ver nota x1).

Os dados de base constituem, na perspectiva dos utilizadores, os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respectivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço.

Estes elementos - por exemplo, a identificação do utilizador, a morada, - são fornecidos ao explorador do serviço para efeitos do estabelecimento do acordo (do contrato) de ligação à respectiva rede ou atribuídos por este àquele (o número de acesso); como dados de natureza pessoal que são, o seu titular deve sobre eles ter o direito de reserva, especialmente no que respeita à inscrição de tais elementos nas listas públicas (i. e., nas listas telefónicas públicas ou de outros serviços de telecomunicações complementares). Tal reserva determina que a inscrição desses elementos nas listas públicas deva ter carácter facultativo (ver nota x2).

Esta reserva sobre os números de posto ou de acesso - que deve ser direito dos utilizadores - previne a respectiva difusão pública e a consequente possibilidade de conhecimento público do número de acesso de determinado utilizador, de modo, essencialmente, a evitar, por vontade própria (ver nota x3), algumas situações de intromissão que podem acontecer em casos de assédio comercial: repetições constantes e perturbadoras, marketing telefónico, utilização das listas pelas empresas de publicidade directa e empresas de sondagens (ver nota x4).

A reserva quanto aos elementos de base, pretendendo, essencialmente, prevenir a tranquilidade dos próprios interessados contra intromissões possibilitadas ou potenciadas pela divulgação pública de tais elementos, justificará porventura, também, por outro lado, que não devam poder ser utilizados, salvo autorização expressa, por outrem que não o operador da rede, justificando nomeadamente a existência de limites quanto à cessão com fins comerciais dos elementos das listas telefónicas ou de outros serviços de telecomunicações complementares (ver nota x5).

Diversamente dos elementos de base (elementos necessários ao estabelecimento de uma base para comunicação), que estão aquém, antes, são prévios e instrumentos de qualquer comunicação, os chamados elementos de tráfego (elementos funcionais da comunicação), como os elementos ditos de conteúdo, têm já a ver directamente com a comunicação, quer sobre a respectiva identificabilidade, quer relativamente ao conteúdo propriamente dito da mensagem ou da comunicação.

Os elementos ou dados funcionais (de tráfego), necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, são a direcção, o destino (adressage) e a via, o trajecto (routage).

'L'adressage est le processus grâce auquel un usager appelant indique l'identité de l'usager appelé dans une communication determinée. Il comprend un élément d'adressage du réseau (numerotage) destiné à identifier l'interface entre l'usager appelé et le réseau, il peut ainsi comprendre d'autres informations (sousaddressage) destinées à identifier un terminal donné au delà du réseau public'.

'Le routage comprend la signalisation et la communication des messages véiculés par le réseau.' (ver nota x6).

Estes elementos funcionalmente necessários ao estabelecimento e à direcção da comunicação identificam, ou permitem identificar a comunicação: quando conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre o eminente e o destinatário, a data, o tempo, e a frequência das ligações efectuadas (ver nota x7).

Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento directo entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação, devem participar das garantias a que está submetida a utilização do serviço, especialmente tudo quanto respeite ao sigilo das comunicações.

Finalmente, os elementos de conteúdo - dados relativos ao próprio conteúdo da mensagem, da correspondência enviada através da utilização da rede."

2 - No plano da lei geral, o sigilo das telecomunicações é expressamente garantido, como se salientou, pela Lei de Bases das Telecomunicações (Lei 91/97, de 1 de Agosto - artigo 17.º, n.º 2) - com os desenvolvimentos regulamentares específicos em relação aos diferentes serviços (ver nota 26) -, mas também pela Lei de Protecção de Dados Pessoais no Sector das Telecomunicações (Lei 69/98, de 28 de Outubro - artigo 5.º).

O artigo 17.º, n.º 2, da Lei 91/97, que reproduz a norma de idêntico alcance que constava da anterior Lei de Bases das Telecomunicações (artigo 15.º da Lei 88/89, de 11 de Setembro), estabelece a garantia de inviolabilidade e do sigilo das telecomunicações.

Confrontando o disposto nesse preceito com o que estatuíam os n.os 3, 4 e 5 do artigo 13.º do Decreto-Lei 188/81, de 2 de Julho (diploma que primeiramente estabeleceu os princípios gerais das comunicações e que antecedeu a Lei de Bases instituída pela Lei 88/89), ressalta que nestes se definia um regime tendencialmente completo do sigilo das comunicações (ver nota 27), ao passo que naquela se efectua a mera remissão do regime de inviolabilidade e sigilo dos serviços de telecomunicações para "os termos da lei".

A diversidade de perspectiva legislativa parece resultar do facto de o Código Penal de 1982 e o Código de Processo Penal de 1987, depois também nas revisões de 1995, 1997 e 1998, respectivamente, terem entretanto introduzido novas disposições na matéria em causa, que permitiria dispensar a sua reprodução na Lei de Bases das Telecomunicações (ver nota 28).

Também, o artigo 5.º da Lei de Protecção de Dados Pessoais no Sector das Telecomunicações assegura a confidencialidade e o sigilo das comunicações, no domínio dos serviços de telecomunicações acessíveis ao público e das redes públicas de telecomunicações, admitindo apenas as excepções que se mostrem estritamente necessárias para protecção da segurança do Estado, da defesa, da segurança pública e da prevenção, investigação ou repressão de infracções penais, que se encontrem definidas na legislação especial aplicável (cf. artigo 1.º, n.º 3).

3 - O sigilo das telecomunicações merece, porém, garantias inscritas logo ao nível fundamental da Constituição (ver nota 29).

O seu artigo 34.º, nos n.os 1 e 4, dispõe que "o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis" e que "é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal".

O conteúdo do direito ao sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada abrange não só a correspondência postal como também a que é veiculada por telecomunicações (telefone, telegrama, telefax, etc.) (ver nota 30).

Por outro lado, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, a garantia do sigilo estende-se não só ao conteúdo da correspondência como também àquilo que é designado por tráfego, como será o caso da espécie de comunicação, tempo em que ocorre, duração e intensidade de utilização (ver nota 31).

Por força do estatuído no n.º 4 da referida disposição, o direito ao sigilo das telecomunicações implica a proibição de devassa do seu conteúdo e da sua divulgação por quem a elas tenha acesso, designadamente os empregados dos serviços de telecomunicações para quem decorre o dever de sigilo profissional.

Com a proibição de ingerência têm-se em vista a salvaguarda da liberdade de comunicar e a proibição de nela intervir.

E, correspondentemente, traduzindo o relevo e protecção na conformação de valores fundamentais, o Código Penal incriminou condutas violadoras do direito dos cidadãos à comunicação reservada - ao sigilo das comunicações.

Assim, tanto a intromissão na vida privada mediante acesso às comunicações telefónicas como a violação da correspondência e das telecomunicações constituem infracções tipificadas no Código Penal.

Prevêem a este respeito os artigos 192.º, n.º 1, alínea a), e 194.º - cada um com o respectivo âmbito de protecção definida - a reserva de intimidade da vida privada e, autonomamente, o próprio sigilo da correspondência e das telecomunicações (ver nota 32).

A inviolabilidade da correspondência e de outros meios de comunicação está, por seu turno, relacionada com a reserva de intimidade da vida privada a que se reporta o artigo 26.º da Constituição da República.

O direito à intimidade da vida privada, como garantia de resguardo, de reserva, de protecção, supõe a faculdade de impedir a revelação de factos relativos à vida íntima e familiar, de requerer a cessação de algum eventual abuso e o ressarcimento dos danos derivados da divulgação de um facto respeitante à vida privada (ver nota 33).

Só no domínio do processo penal é que a lei ordinária pode prever restrições à referida garantia.

As necessidades de perseguição penal e de obtenção de provas justificam a compressão do direito individual à comunicação reservada, mas carecem de ser avaliadas pelas autoridades judiciárias em termos de necessidade, adequação e proporcionalidade.

Violado que seja o princípio da menor intervenção possível e da proporcionalidade, há-de a prova assim obtida ser considerada nula (artigos 32.º, n.º 8, da Constituição e 189.º do Código de Processo Penal).

4 - Estreitamente conexo com o direito à intimidade da vida privada está o conceito de segredo.

Escreveu-se a esse propósito no parecer 16/94 (ver nota 34):

"Em geral, diz-se segredo o facto ou a notícia de que se teve conhecimento e que importa ocultar.

O segredo é o informe referente a um acontecimento que não deve, pela sua natureza ou por efeito da vontade do depositante, ser transmitido a outras pessoas (ver nota x) [...]

No conceito genérico de segredo salienta-se, pela sua relevância, o segredo profissional [...]

O segredo profissional pode ser definido, em geral, como a reserva que todo o indivíduo deve guardar dos factos conhecidos no desempenho das suas funções ou como consequência do seu exercício, que lhe incumbe ocultar, seja porque lhe é pedido segredo, seja porque este é inerente à natureza do próprio serviço ou profissão.

No que respeita ao segredo profissional, ponderou já este conselho consultivo que 'o exercício de certas profissões, como o funcionamento de determinados serviços, exige ou pressupõe, pela própria natureza das necessidades que tais profissões ou serviços visam satisfazer, que os indivíduos que a eles tenham de recorrer revelem factos que interessam à esfera íntima da sua personalidade, quer física, quer jurídica.

Quando esses serviços ou profissões são de fundamental importância colectiva, porque virtualmente todos os cidadãos carecem de os utilizar, é intuitivo que a inviolabilidade dos segredos conhecidos através do seu funcionamento ou exercício constitui, como condição indispensável de confiança nessas imprescindíveis actividades, um alto interesse público.

Daí que a violação da obrigação a que ficam adstritos certos agentes profissionais de não revelarem factos confidenciais conhecidos através da sua actividade funcional - obrigação que informa o conceito do segredo profissional - seja punível não só disciplinarmente, mas também criminalmente' (ver nota x1).

Em síntese de definição, poder-se-á dizer que o segredo profissional se consubstancia na proibição de revelar factos ou acontecimentos de que se teve conhecimento ou que forem confiados no exercício ou em razão de uma actividade profissional (ver nota x2).

Os interesses implicados no segredo profissional, se bem que também individualmente radicados, não se contêm valorativamente apenas ao nível dos indivíduos. A natureza do dever de segredo e, consequentemente, a sua natureza jurídica, radica na esfera dos interesses públicos, do interesse social na tutela, logo porque estão em causa, de um lado, direitos fundamentais (e, por isso, no essencial irrenunciáveis) e, de outro, o interesse público de confiança imprescindível ao desempenho de determinadas actividades ou funções essenciais (ver nota x3).

A problemática do dever do segredo não tem, pois, adequada solução dentro dos parâmetros jusprivatísticos.

A natureza dos interesses públicos envolvidos encontra o seu fundamento na referência constitucional: o segredo profissional contém deveres que respeitam a um bem jurídico fundamental do ordenamento jurídico - a intimidade. Por isso, esta referência constituiu um guia interpretativo essencial na consideração e determinação da natureza dos interesses protegidos. A dignidade e a intimidade são irrenunciáveis, como direitos fundamentais e como fundamentos da ordem política ou da convivência social; por isso, o cidadão apenas estará legitimado a dispor e a consentir na revelação de alguns aspectos da sua vida privada, enquanto aspectos parcelares relativamente aos quais a vontade própria será relevante (ver nota x4)."

VI

1 - A protecção dos segredos, aí se incluindo os segredos profissionais e, como uma das suas modalidades, o sigilo das comunicações, encontra-se sujeita a limitações que resultam da prevalência de outros interesses públicos relevantes, como são os interesses prosseguidos no âmbito da investigação de infracções criminais.

É esse o sentido que, em primeira linha, se deverá atribuir à ressalva contida na parte final do n.º 3 do artigo 17.º da Lei de Bases das Telecomunicações, no tocante à garantia, aí enunciada, de sigilo das telecomunicações ("é garantida a inviolabilidade e o sigilo dos serviços de telecomunicações de uso público, nos termos da lei") (ver nota 35).

A remissão para a lei processual penal, para efeito de identificação dos casos excepcionais em que pode ter lugar a quebra de protecção do sigilo das comunicações era também já apontada pela norma constitucional (artigo 34.º, n.º 4).

O Código de Processo Penal, actuando os critérios de proporcionalidade do legislador, criou, pois, disciplina própria para solucionar os termos do conflito entre as necessidades do processo e a protecção dos segredos profissionais (e do sigilo da correspondência e das telecomunicações).

Sobre a escusa de depor em virtude da invocação de segredo profissional, dispõe o artigo 135.º:

"Artigo 135.º

Segredo profissional

1 - Os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados, os médicos, os jornalistas, os membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional podem escusar-se a depor sobre os factos abrangidos por aquele segredo.

2 - Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.

3 - O tribunal imediatamente superior àquele onde o incidente se tiver suscitado ou, no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o plenário das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional, sempre que esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento (ver nota 36).

4 - O disposto no número anterior não se aplica ao segredo religioso.

5 - Nos casos previstos nos n.os 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável."

Prevê-se, no n.º 1, a faculdade de escusa de depor sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional.

E nos termos do n.º 2, se dúvidas fundadas houver sobre a legitimidade da escusa, designadamente por se configurar que se trata de factos não abrangidos pelo segredo profissional, a autoridade judiciária procederá às averiguações necessárias (ver nota 37).

Realizadas que sejam as diligências, se a autoridade judiciária respectiva concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena - no caso do juiz - ou requer que seja ordenado - no caso do Ministério Público - o depoimento.

Face ao disposto no n.º 3, verificando o tribunal a existência de um interesse preponderante que o justifique, pode decidir a prestação do depoimento com quebra de segredo profissional, para cuja decisão é competente o tribunal imediatamente superior àquele em que se suscitou incidente, ou o plenário das secções criminais no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça.

O dever de segredo profissional pode, pois, ser preterido em caso de conflito de interesses, tornando-se a divulgação lícita se o dever de revelação satisfizer um interesse superior ao de não revelação.

O tribunal superior tomará necessariamente em conta na decisão critérios de proporcionalidade face aos interesses de administração da justiça e do segredo profissional em causa (ver nota 38).

Em estreita conexão com o disposto no artigo 135.º, está o regime das apreensões inserto no artigo 182.º do mesmo diploma, que dispõe:

"Artigo 182.º

Segredo profissional e de Estado

1 - As pessoas indicadas nos artigos 135.º e 137.º apresentam à autoridade judiciária, quando esta ordenar, os documentos ou quaisquer objectos que tiverem na sua posse e devam ser apreendidos, salvo se invocarem, por escrito, segredo profissional ou de funcionário ou segredo de Estado.

2 - Se a recusa se fundar em segredo profissional, é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 135.º, n.os 2 e 3, e 136.º, n.º 2.

3 - Se a recusa se fundar em segredo de Estado, é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 137.º, n.º 3." (ver nota 39)

Do disposto no n.º 1 desta disposição resulta que o incidente de recusa de entrega de documentos ou objectos é suscitado perante a autoridade judiciária.

Por outro lado, a recusa de apresentação de documentos ou objectos deve revestir a forma escrita.

Em tudo o mais, aplica-se remissivamente, no que ao segredo profissional se refere, o disposto nas normas dos n.os 2 e 3 do artigo 135.º já antes transcrito.

2 - O sigilo das telecomunicações pode todavia entender-se, não apenas como um segredo profissional - ou seja, como um dever de guardar sigilo que impende sobre aqueles que por motivos funcionais têm acesso ao conteúdo das comunicações privadas e aos dados conexionados com o estabelecimento de uma ligação (empregados telefónicos) -, mas também como uma obrigação, que recai directamente sobre as entidades que operem nas redes públicas de telecomunicações ou que prestem serviços de telecomunicações, de impedir, através da utilização da adequada tecnologia, que os dados atinentes a uma ligação possam tornar-se acessíveis a terceiros.

Por isso que os regulamentos de exploração de redes públicas de telecomunicações e de serviços de telecomunicações, de uso público imponham como obrigação, aos operadores de rede e prestadores de serviços, a adopção de medidas que assegurem a protecção de dados e o sigilo das comunicações suportadas nas redes que explorem ou efectuadas através do serviço que tenha sido prestado (ver nota 40).

Nesta outra dimensão, em que o sigilo das telecomunicações é essencialmente salvaguardado através de organização técnica dos serviços, as limitações que são impostas pelo Código de Processo Penal resultam do disposto nos artigos 187.º e 190.º:

"Artigo 187.º

Admissibilidade

1 - A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto a crimes:

a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;

b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;

c) Relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas;

d) De contrabando; ou

e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através do telefone, se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

2 - A ordem de autorização a que alude o n.º 1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:

a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada;

b) Associações criminosas previstas no artigo 299.º do Código Penal;

c) Contra a paz e a humanidade previstos no título III do livro II do Código Penal;

d) Contra a segurança do Estado previstos no capítulo I do título V do livro II do Código Penal;

e) Produção e tráfico de estupefacientes;

f) Falsificação de moeda ou títulos de crédito prevista nos artigos 262.º, 264.º, na parte que remete para o artigo 262.º, e 267.º, na parte que remete para os artigos 262.º e 264.º, do Código Penal;

g) Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.

3 - É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime.

Artigo 190.º

Extensão

O disposto nos artigos 187.º, 188.º e 189.º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, bem como à intercepção das comunicações entre presentes." (ver nota 41) (ver nota 42)

Como o regime processual claramente pressupõe, a admissibilidade da intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas ou transmitidas por outro meio técnico está conformada pelo princípio da proporcionalidade: não só pela especial gravidade dos casos em que é admitida (os chamados "crimes de catálogo"), mas também pela exigência de um juízo da necessidade e do grande interesse para a descoberta da verdade.

Pelos termos da revelação processual do regime de intromissão nas comunicações e das respectivas garantias de que está rodeado, poder-se-á dizer que o sigilo das comunicações é tendencialmente absoluto (ver nota 43).

A operatividade prática do mecanismo processual previsto nos artigos 187.º e 190.º do CPP, ainda que sendo de carácter excepcional, é, por outro lado, assegurada pela imposição que deriva, para as entidades que estabeleçam ou forneçam redes públicas de telecomunicações ou que prestem serviços de telecomunicações de uso público, de instalarem e disponibilizarem às autoridades legalmente competentes, sistemas adequados de intercepção legal de comunicações (artigo 27.º do Decreto-Lei 381-A/97, de 30 de Dezembro).

A instalação de sistemas de intercepção legal de comunicações poderá constituir, aliás, uma das condições de licenciamento do exercício da actividade de operador de rede pública de telecomunicações, conforme dispõe o artigo 11.º, n.º 1, alínea l), do mesmo diploma legal, e, por outro lado, está consignada como uma obrigação dos referidos operadores no respectivo Regulamento de Exploração de Redes Públicas de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto-Lei 290-A/99, de 30 de Julho [artigo 3.º, n.º 2, alínea c)].

VII

1 - Analisado, nos seus mais relevantes aspectos, o princípio da inviolabilidade e do sigilo das telecomunicações - tal como se encontra configurado no artigo 17.º, n.º 2, da Lei de Bases das Telecomunicações -, e conhecidas as suas restrições no plano de direito processual penal, é chegado o momento de abordar a primeira das questões suscitadas na consulta.

Esta - recorde-se - pretende determinar se é lícito aos operadores de telecomunicações recusar a resposta a pedidos de informação relativos a matérias abrangidas pelo sigilo, que tenham sido apresentados pelo Ministério Público ou pelas polícias (sem qualquer prévia autorização de juiz de instrução), quando não lhes seja possível, por o processo estar em segredo de justiça, avaliar qual dos interesses em conflito (o dever de colaboração com a administração da justiça e o dever do sigilo) é, no caso, prevalecente.

A resposta a esta questão relaciona-se com um outro aspecto que carece de ser preliminarmente equacionado e que se prende com a repartição de competência entre as diversas autoridades judiciárias no âmbito da investigação de infracções penais.

Nos termos do artigo 263.º do CPP, a direcção do inquérito (ver nota 44) cabe ao Ministério Público, assistido por órgãos de polícia criminal, que para o efeito são colocados sob a sua directa orientação e dependência funcional (artigos 55.º e 263.º do CPP).

O Ministério Público pratica todos os actos e assegura os meios de prova necessários à realização do inquérito, sem prejuízo da competência do juiz de instrução (artigo 267.º do CPP).

Os actos de inquérito são, em regra, delegáveis nos órgãos de polícia criminal, constando a excepção do n.º 2 do artigo 270.º (ver nota 45).

Segundo a definição constante do artigo 1.º, n.º 1, alínea a), do CPP, são órgãos de polícia criminal todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados pela lei processual penal.

São autoridades judiciárias o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais incluídos na sua esfera de competência [artigo 1.º, n.º 1, alínea b)].

Nos termos do artigo 55.º do referido diploma, compete aos órgãos de polícia criminal coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finalidades do processo e, em especial, mesmo por iniciativa própria, colher notícia dos crimes e impedir quando possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova.

E podem pedir a quaisquer pessoas susceptíveis de fornecer informações úteis, e delas receber informações relativas a um crime e, nomeadamente, à descoberta e à conservação de meios de prova que poderiam perder-se antes da intervenção da autoridade judiciária (artigo 250.º, n.º 8, do CPP) (ver nota 46).

Também a Polícia Judiciária (ver nota 47), que é definida como um órgão de polícia criminal auxiliar de administração de justiça, com competência reservada na investigação de determinados crimes, beneficia de um dever de colaboração, por parte de serviços públicos e de empresas públicas ou privadas, em relação aos pedidos de informação que justificadamente lhes endereçar (ver nota 48).

A regra é, pois, a de que as diligências tendentes à decisão sobre a acusação são realizadas pelo Ministério Público, coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal.

Porém, no inquérito, alguns actos são cometidos em exclusivo à competência do juiz de instrução, ou dependem da sua ordem ou autorização - artigos 268.º e 269.º do Código de Processo Penal.

Estas disposições estatuem:

"Artigo 268.º (ver nota 49)

Actos a praticar pelo juiz de instrução

1 - Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução:

a) Proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido;

b) Proceder à aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial, à execução da prevista no artigo 196.º, a qual pode ser aplicada pelo Ministério Público;

c) Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos dos artigos 177.º, n.º 3, 180.º, n.º 1, e 181.º;

d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do artigo 179.º, n.º 3;

e) Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito, nos termos dos artigos 277.º, 280.º e 282.º;

f) Praticar quaisquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução.

2 - O juiz pratica os actos referidos no número anterior a requerimento do Ministério Público, da autoridade de polícia criminal em caso de urgência ou de perigo na demora, do arguido ou do assistente.

3 - O requerimento, quando proveniente do Ministério Público ou de autoridade de polícia criminal, não está sujeito a quaisquer formalidades.

4 - Nos casos referidos nos números anteriores, o juiz decide, no prazo máximo de vinte e quatro horas, com base na informação que, conjuntamente com o requerimento, lhe for prestada, dispensando a apresentação dos autos sempre que a não considerar imprescindível.

Artigo 269.º (ver nota 50)

Actos a ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução

1 - Durante o inquérito, compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar:

a) Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do artigo 177.º;

b) Apreensões de correspondência, nos termos do artigo 179.º, n.º 1;

c) Intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 190.º;

d) A prática de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução.

2 - É correspondentemente aplicável o disposto nos n.os 2, 3 e 4 do artigo anterior."

Como se vê do contexto verbal deste última disposição, entre os actos que compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar, incluem-se as intercepções, gravações ou registos de conversações ou comunicações telefónicas, desde que se tornem legalmente admissíveis nos termos previstos nos artigos 187.º e 190.º do CPP [artigo 269.º, n.º 1, alínea c)].

2 - Como pôde já observar-se, o sigilo das telecomunicações pode envolver uma dupla acepção de segredo profissional, incidindo sobre os trabalhadores das entidades que explorem redes públicas de telecomunicações ou que prestem serviços de telecomunicações de uso público, e que, no exercício das suas funções, venham a ter conhecimento do conteúdo das conversas ou de outras informações relativas aos utilizadores, e de confidencialidade das comunicações, implicando que uma ligação telefónica não seja objecto de interferência, nem possa tornar-se acessível a terceiros.

No caso em apreço, as informações que vêm sendo requisitadas pelos magistrados do Ministério Público e órgãos de polícia criminal aos operadores de telecomunicações (a facturação detalhada e a morada do utilizador, conforme se indica a título exemplificativo) respeitam a dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base, ou a dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação, designados como dados de tráfego, que o operador dispõe ou detém temporariamente, no âmbito de respectiva relação contratual, com finalidades específicas de facturação dos serviços, de assistência a clientes e de comercialização de produtos (ver nota 51).

Os referidos elementos de informação encontram-se, deste modo, cobertos pelo sigilo profissional, visto que se trata de dados que chegam ao conhecimento dos trabalhadores ou dos responsáveis das entidades que operam nas redes públicas ou prestam serviços de telecomunicações, por efeito do exercício da própria actividade empresarial.

Não se trata, em todo o caso, de prestar um depoimento sobre matéria sigilosa, relativamente ao qual as pessoas envolvidas poderiam invocar um direito de escusa nos termos de incidente regulado no artigo 135.º do CPP, mas de facultar determinados elementos documentais que são gerados pela utilização de uma rede ou de um serviço público de telecomunicações (o número e a morada do utilizador, a frequência, a data, a hora e a duração da comunicação).

Estas informações, encontrando-se abrangidas pelo princípio de confidencialidade das comunicações, apenas poderão ser fornecidas nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção das comunicações, dependendo, como tal, da autorização do juiz de instrução.

Em sentido oposto, pronunciou-se o Acórdão da Relação de Lisboa de 13 de Janeiro de 1999 - mencionado no expediente que originou a consulta -, entendendo-se nesse aresto que, na fase de inquérito, a requisição de factura detalhada de um posto telefónico não constitui acto da exclusiva competência do juiz.

O argumento invocado é apenas o de que a facturação não integra o conceito de telecomunicação definido no artigo 1.º, n.º 2, da Lei 88/89, de 11 de Setembro - entretanto retomado no artigo 2.º, n.º 1, da Lei 91/97, de 1 de Agosto, agora vigente. O certo é que o critério jurisprudencial não tem em devida consideração a dupla vertente em que deve entender-se o sigilo das telecomunicações - a que acima se fez referência - e que se encontra patente em diversos dispositivos legais que regulam a matéria (ver nota 52).

O apontado conceito releva, designadamente, para operar a distinção entre telecomunicações e outras formas de comunicação privada e delimitar o objecto do regime jurídico que lhe é aplicável, tanto no que se refere à instalação e funcionamento de redes e serviços como à protecção de dados pessoais dos utilizadores. Mas não deixa de ser essa a matriz em que se projecta a reserva de intimidade da vida privada que o legislador constitucional quis especialmente garantir (artigo 34.º), e que envolve não só a interdição de ingerência nas telecomunicações (ou a inviolabilidade das telecomunicações), que directamente se reporta à rede fornecida ou a um serviço de telecomunicações, prestado, como também um dever de segredo que incide sobre os elementos documentais produzidos por uma ligação telefónica a que um operador possa ter acesso.

Dito de outro modo, a privacidade da comunicação, como corolário da reserva de intimidade da vida privada, abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, de uma chamada telefónica como também a impossibilidade do ulterior acesso de terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu uma comunicação.

Estes elementos, sendo embora directamente protegidos por um dever de segredo profissional, e não já por um dever jurídico de impedir, ou não facultar, os meios técnicos de intercepção de uma ligação, integram ainda o núcleo da vida privada que é salvaguardado pela confidencialidade da comunicação.

Por isso é que se compreende, para os efeitos do disposto no artigo 269.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, o paralelismo entre as situações de escuta ou intercepção de conversações telefónicas e de divulgação de documentos ou informações, que, sendo inerentes à própria comunicação, permitem identificar ad posteriori os intervenientes numa ligação, bem como o local, a data, a hora e a duração ou o conteúdo da mensagem.

3 - Interessa, no entanto, ainda assim, efectuar uma precisão quanto ao regime processual decorrente dessa disposição.

Ainda que se torne aceitável que os dados de tráfego se encontrem equiparados aos dados de conteúdo, que constituem o núcleo mais fundamental da própria comunicação, para efeito de protecção do sigilo das telecomunicações, não é de todo evidente que o mesmo critério deva ser aplicado aos dados de base.

Os dados de base respeitam à identificação dos emissores ou destinatários das chamadas telefónicas - evidenciando assim a mera conexão a uma rede pública de telecomunicações -, e não são susceptíveis de revelarem ou identificarem uma comunicação.

É possível detectar uma diferença de grau entre a protecção de dados de tráfego (e, por maioria de razão, os dados de conteúdo) e a dos dados de base.

Ao passo que aqueles, sendo gerados por uma ligação telefónica, estão abrangidos pela própria confidencialidade da comunicação (artigo 5.º da Lei 69/98), em relação a estes, o sigilo profissional que recai sobre os trabalhadores e responsáveis das empresas de telecomunicações deriva de um direito (que o utilizador pode ou não exercer) de impedir a divulgação dos respectivos dados de identificação [artigo 11.º, n.º 2, alínea a), da Lei 69/98].

Ainda que se encontrem cobertos por um sistema de confidencialidade, que tenha sido solicitado pelo próprio assinante, os interesses em causa são de natureza privatística ou contratual - o utilizador pode pretender não figurar numa lista de assinantes para se não colocar na contingência de receber de terceiros comunicações que não deseje -, e não assumem a dignidade que lhes permita conferir a protecção constitucional do sigilo das comunicações.

A confidencialidade dos referidos documentos, quando subsistente por efeito da relação contratual entre o operador e o utilizador, deverá por isso ceder perante o dever de colaboração com a administração da justiça, não se encontrando abrangido pelo indicado regime do artigo 269.º do CPP (ver nota 53).

VIII

1 - Chegados a este ponto, cabe ainda avaliar as consequências que, na óptica da consulta, poderão ainda resultar do regime legal de protecção de dados pessoais aplicável ao sector das telecomunicações (Lei 69/98, de 28 de Outubro).

A utilização de novas tecnologias, tendo alargado extraordinariamente as possibilidades de recolha, tratamento e circulação da informação, "debilita a capacidade de domínio das pessoas sobre os dados que lhe dizem respeito" (ver nota 54), originando um potencial risco de violação dos direitos fundamentais.

O tratamento informático de dados pessoais por entidades públicas e privadas que deles necessitam para o desenvolvimento das suas actividades gera a acumulação e interconexão de informações sobre as pessoas, criando as condições para o exercício de formas de controlo directo ou indirecto sobre a vida dos cidadãos (ver nota 55).

Daí que a protecção dos interesses individuais face à informática se encontre frequentemente identificada com a matéria dos direitos, liberdades e garantias e, mais precisamente, com a reserva de intimidade da vida privada, com reflexo na Constituição e nos textos internacionais relativos aos direitos do homem (ver nota 56) (ver nota 57).

A Convenção do Conselho da Europa para a Protecção de Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal (ver nota 58), ao instituir um quadro geral de princípios e regras que deverão nortear a recolha, tratamento e utilização de dados pessoais informatizados, deu um forte impulso no sentido da adopção e harmonização, pelas legislações nacionais, de mecanismos de protecção de direitos individuais, nesse domínio.

Adquirem particular relevo, nesse contexto, as garantias funcionais enunciadas no artigo 7.º da Convenção: o princípio da fidelidade, que implica que os dados sejam obtidos de forma leal e lícita e sejam exactos e actualizados [alíneas a) e d)]; o princípio da transparência e da legitimidade dos fins que presidem ao registo [alínea b)]; o princípio da limitação da recolha, que pressupõe a sua adequação, pertinência e proporcionalidade em relação aos fins a prosseguir [alínea c)]; o princípio da limitação dos fins, traduzido na proibição da utilização de dados para fins diferentes daqueles que justificaram a sua obtenção [alínea b)]; o princípio da limitação no tempo, que impõe que os dados sejam conservados apenas pelo período necessário às finalidades do registo [alínea e)] (ver nota 59).

A estas garantias acresce uma outra - a segurança dos dados -, constante do artigo 7.º da Convenção, que impõe às entidades responsáveis pelos ficheiros a adopção de medidas tendentes a impedir a perda, destruição ou acesso aos dados por terceiros.

A variedade de situações que poderão encontrar-se abrangidas por ficheiros informatizados e, bem assim, a importância relativa dos valores e interesses em confronto, que poderá justificar diferentes critérios de actuação, consoante o tipo de informação e o contexto em que poderá ser utilizado, têm aconselhado a implementação de regimes específicos de protecção de dados pessoais para determinados sectores ou actividades (ver nota 60).

2 - No direito interno português, a protecção de dados pessoais informatizados encontra-se consagrada constitucionalmente nos termos do artigo 35.º da lei fundamental, que dispõe:

"Artigo 35.º

Utilização da informática

1 - Todos os cidadãos têm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificação e actualização, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei.

2 - A lei define o conceito de dados pessoais, bem como as condições aplicáveis ao seu tratamento automatizado, conexão, transmissão e utilização, e garante a sua protecção, designadamente através de entidade administrativa independente.

3 - A informática não pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem étnica, salvo mediante consentimento expresso do titular, autorização prevista por lei com garantias de não discriminação ou para processamento de dados estatísticos não indevidamente identificáveis.

4 - É proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos excepcionais previstos na lei.

5 - É proibida a atribuição de um número nacional único aos cidadãos.

6 - A todos é garantido livre acesso às redes informáticas de uso público, definindo a lei o regime aplicável aos fluxos de dados transfronteiras e as formas adequadas de protecção de dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razões de interesse nacional.

7 - Os dados pessoais constantes de ficheiros manuais gozam de protecção idêntica à prevista nos números anteriores, nos termos da lei."

Como se depreende da inserção sistemática da norma no título respeitante aos direitos, liberdades e garantias, a Constituição da República contempla o direito à protecção de dados pessoais como um direito fundamental.

Em anotação a esse artigo, escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira:

"Reconhecem-se e garantem-se aqui um conjunto de direitos fundamentais em matéria de defesa contra o tratamento informático de dados pessoais. Essa protecção analisa-se fundamentalmente em três direitos: (ver nota a) direito de acesso das pessoas aos registos informáticos para conhecimento dos seus dados pessoais deles constantes (n.º 1), bem como a rectificação e complementação dos mesmos; (ver nota b) direito ao sigilo em relação aos responsáveis de ficheiros automatizados e a terceiros dos dados pessoais informatizados e direito à sua não interconexão (n.º 2); (ver nota c) direito ao não tratamento informático de certos tipos de dados pessoais (n.º 3). A proibição do número nacional único (n.º 5) funciona como garantia daqueles direitos, dificultando o tratamento informático de dados pessoais e a sua interconexão, que seria facilitada como um identificador comum.

No seu conjunto, todo este feixe de direitos tende a densificar o moderno direito à autodeterminação informacional, impedindo-se que o homem se transforme em 'simples objecto de informações'." (ver nota 61).

Os imperativos constitucionais contidos no artigo 35.º encontraram expressão na Lei 10/91, de 29 de Abril (Lei de Protecção de Dados Pessoais face à Informática) (ver nota 62) (ver nota 63), entretanto revogada e substituída pela Lei 67/98, de 26 de Outubro (Lei de Protecção dos Dados Pessoais), que efectuou a transposição para o direito interno português da Directiva n.º 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995 (ver nota 64).

Os princípios a que se subordina o processamento dos dados pessoais são os da transparência e da conformação com os direitos e liberdades individuais, tal como se encontram enunciados no artigo 2.º da Lei 67/98: "O tratamento de dados pessoais deve processar-se de forma transparente e no estrito respeito de reserva de vida privada e familiar e pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais."

As disposições da lei tornam-se aplicáveis tanto a entidades públicas como a entidades do sector privado (com excepção de quaisquer operações efectuadas por pessoas singulares no exercício de actividades exclusivamente pessoais ou domésticas), estabelecendo-se a sujeição do tratamento de dados a autorização ou registo do órgão de fiscalização (Comissão Nacional de Protecção de Dados) - artigos 4.º e 13.º, n.º 1, alínea b) (ver nota 65).

A lei proíbe o tratamento de dados sensíveis, assim sendo considerados os referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem racial ou étnica, bem como o tratamento de dados relativos à saúde ou à vida sexual, admitindo apenas as excepções mencionadas nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 7.º

O enunciado dos direitos individuais (artigos 10.º a 13.º) e das garantias funcionais (artigos 5.º, 14.º e 17.º) corresponde, no essencial, ao estabelecido na Convenção do Conselho da Europa sobre Protecção de Dados Pessoais.

Um desses princípios respeita ao sigilo profissional, que se encontra expresso no artigo 17.º da Lei 67/98, nos seguintes termos:

"Artigo 17.º

Sigilo profissional

1 - Os responsáveis do tratamento de dados pessoais, bem como as pessoas que, no exercício das suas funções, tenham conhecimento dos dados pessoais tratados, ficam obrigados a sigilo profissional, mesmo após o termo das suas funções.

2 - Igual obrigação recai sobre os membros da CNPD, mesmo após o termo do mandato.

3 - O disposto nos números anteriores não exclui o dever do fornecimento das informações obrigatórias, nos termos legais, excepto quando constem de ficheiros organizados para fins estatísticos.

5 - Os funcionários, agentes ou técnicos que exerçam funções de assessoria à CNPD ou aos seus vogais estão sujeitos à mesma obrigação de sigilo profissional."

2 - A Lei 69/98, de 28 de Outubro, em execução da Directiva n.º 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, veio regular o tratamento de dados pessoais no sector das telecomunicações, especificando e complementando, nessa área, as disposições da Lei 67/98, de 26 de Outubro.

Como se refere na exposição de motivos da directiva comunitária cuja transposição se pretendeu efectuar, a implementação de um regime específico de protecção de dados pessoais aplicável às telecomunicações radica na necessidade de responder ao desenvolvimento da sociedade da informação (caracterizada por uma constante evolução dos serviços de telecomunicações oferecidos), que, por um lado, depende da confiança dos utilizadores na garantia da sua privacidade, e, por outro, acarreta riscos acrescidos que se encontram associados ao armazenamento e tratamento de dados relativos aos assinantes e utilizadores (considerandos 3.º e 7.º).

Os traços essenciais do regime definido na Lei 69/98, no que à óptica da consulta interessa, foram já considerados através do extracto das suas mais relevantes disposições, a que havemos agora de nos reportar (ver nota 66).

Importa neste momento sublinhar a reafirmação que nesse diploma é feita ao princípio da confidencialidade das comunicações (artigo 5.º, n.º 1), que abrange a proibição de escuta e de colocação de dispositivos de escuta, armazenamento e de outros meios de intercepção ou vigilância de comunicações, sem consentimento dos utilizadores, e fora dos casos especialmente previstos na lei (artigo 5.º, n.º 2).

A norma do n.º 2 do artigo 5.º da Lei 69/98, ao consentir restrições na aplicação do princípio da inviolabilidade e do sigilo das comunicações, deve interpretar-se em conjugação com o n.º 3 do artigo 1.º da mesma lei, que, justamente, enuncia o núcleo de interesses de ordem pública que, no estritamente necessário, poderão prevalecer sobre os princípios e regras aplicáveis à protecção de dados pessoais.

A formulação do n.º 3 do artigo 1.º da Lei 69/98, ao estabelecer o elenco dos motivos que podem justificar a ingerência da autoridade pública nas comunicações privadas - reproduzindo praticamente a homóloga disposição da Directiva n.º 96/66/CE -, colhe inspiração na norma do artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que, por sua vez, foi retomada no artigo 9.º da Convenção do Conselho da Europa sobre a Protecção de Dados Pessoais (ver nota 67).

Por seu turno, a legislação especial para que remete o aludido artigo 1.º, n.º 3, da Lei 69/98 (ver nota 68), na ausência de um diploma sistematizador, deve entender-se como sendo aquela que, dentro dos complexos legislativos atinentes às actividades e interesses em causa, densifica os termos e o modo como poderá ser admitida, por ordem de uma autoridade pública, a intercepção e vigilância de comunicações.

No que concerne à investigação de infracções penais, essas disposições são as que constam dos artigos 187.º, 190.º e 269.º do Código de Processo Penal, a que anteriormente se fez referência, aplicáveis segundo os critérios interpretativos que se deixaram já, também, explanados (ver nota 69).

Como se impõe concluir, no plano das restrições ao direito de sigilo e do modo procedimental de ingerência, a Lei de Protecção de Dados Pessoais no Sector das Telecomunicações não se afasta do regime geral decorrente da Lei de Bases das Telecomunicações e da sua legislação complementar, pelo que não contém especificidades que possam sugerir uma diferente perspectiva de resolução da questão suscitada na consulta.

3 - Importa, em todo o caso, fazer uma chamada de atenção para o regime que decorre do artigo 6.º, n.º 1, da Lei 69/98, ao determinar que os fornecedores de rede e os prestadores de serviços de telecomunicações apaguem ou tornem anónimos, após a conclusão da chamada, os dados de tráfego relativos aos utilizadores e assinantes, que tenham sido tratados para efeito do estabelecimento de uma ligação.

Essa obrigação apenas é excepcionada, nos termos dos n.os 2, 3 e 4 do mesmo artigo, em relação a determinados elementos, aí identificados, que se tornem necessários para o processamento de facturação e do pagamento das interligações, e apenas por certo período de tempo, ou, quando ocorra o consentimento do interessado, para efeitos de comercialização dos próprios serviços de telecomunicações (ver nota 70).

Essa circunstância - justificada pela necessidade de evitar os riscos que, para garantia da privacidade dos utilizadores, resultem do armazenamento prolongado de dados de tráfego (ver nota 71) - reduz o volume de informação disponível que possa ser objecto de requisição por parte das autoridades competentes.

Representando - esse sim - um reforço de garantia de privacidade dos utilizadores dos serviços de telecomunicações, o apontado regime do artigo 6.º da Lei 69/98 não interfere directamente na resolução de questão jurídica que vem invocada, mas limita - a nível de resultados - o alcance das diligências instrutórias, que, de acordo com a forma processual própria - e que foi indicada - a autoridade judiciária pretenda encetar.

IX

1 - A segunda questão suscitada na consulta respeita ainda à problemática da divulgação de informações confidenciais relativas aos utilizadores dos serviços de telecomunicações, que se encontrem na posse dos fornecedores de rede e dos prestadores de serviços de telecomunicações acessíveis ao público, quando tais elementos sejam requisitados pelo juiz do processo para efeito de instrução no âmbito de acções cíveis.

Encontra-se formulada nos seguintes termos: "Têm os operadores de telecomunicações a obrigação de divulgar tais informações quando as mesmas são solicitadas no âmbito de processo cível, embora através de ordem judicial?"

A questão releva no âmbito do chamado princípio da cooperação intersubjectiva enunciado no artigo 266.º do Código de Processo Civil (CPC), e que tem como uma das suas principais manifestações o dever geral de cooperação para a descoberta da verdade, incidente sobre quaisquer pessoas, sejam ou não partes na causa, que surge consignado no artigo 519.º e também no subsequente artigo 519.º-A do mesmo Código.

O artigo 266.º do CPC, na redacção resultante da reforma de 1995-1996 (ver nota 72), dispõe:

"Artigo 266.º

Princípio da cooperação

1 - Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.

2 - O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência.

3 - As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 519.º

4 - Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de faculdade ou o cumprimento de ónus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo."

A instituição de um princípio de cooperação como um princípio de processo civil não é, em si mesma, uma absoluta novidade (ver nota 73), mas os termos em que se encontra reformulada e as consequências que daí se projectam em diversos preceitos do novo Código evidenciam um redimensionamento da função de direcção do juiz - que se pretende mais interveniente e activo - e do papel dos diferentes operadores judiciários - mais dinamicamente comparticipado -, num concurso que se destina a alcançar "de uma feição expedita e eficaz, a justiça do caso concreto" (ver nota 74) (ver nota 75).

Como escreve J. Pereira da Silva, "trata-se, assim, do estabelecimento de um princípio com uma estrutura claramente multilateral, em que, afinal, sucessiva ou simultaneamente, se entrecruzam diversos deveres concretos de cooperação" (ver nota 76).

O princípio da cooperação encerra essencialmente dois elementos: a cooperação do tribunal com as partes (ver nota 77) e a cooperação das partes com o tribunal.

É esta segunda vertente, pela sua correlação com o regime mais amplo de colaboração processual instrutória decorrente do artigo 519.º do CPC - como se depreende da remissão efectuada pelo n.º 3 do artigo 266.º -, o qual envolve não apenas as partes mas também terceiros, que interessa sobretudo considerar.

A cooperação das partes com o tribunal assenta no dever da litigância de boa fé (que surge ampliado - artigos 266.º-A e 456.º, n.os 2 e 3); no dever de comparência e prestação de quaisquer esclarecimentos que o juiz considere pertinentes e necessários, incidindo sobre a matéria de facto alegada e sobre os próprios fundamentos do direito de acção ou de defesa; do dever de comparência pessoal em audiência de residentes fora da área de comarca, em vista a incrementar os princípios da oralidade e da imediação (artigos 556.º e 623.º); o dever de colaboração com o tribunal no âmbito da produção da prova, mesmo quando possa implicar a quebra de certos deveres de sigilo ou confidencialidade (artigo 519.º, n.º 1) (ver nota 78).

2 - Quanto a este último ponto, no plano da concretização do princípio da cooperação, é importante trazer à colação o preceituado nos referidos artigos 519.º e 519.º-A.

Dispõem:

"Artigo 519.º

Dever de cooperação para a descoberta da verdade

1 - Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.

2 - Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil.

3 - A recusa é, porém, legítima se a obediência importar:

a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;

b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;

c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º 4.

4 - Deduzida escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.

Artigo 519.º-A

Dispensa de confidencialidade pelo juiz da causa

1 - A simples confidencialidade de dados que se encontrem na disponibilidade de serviços administrativos, em suporte manual ou informático, e que se refiram à identificação, à residência, à profissão e entidade empregadora ou que permitam o apuramento da situação patrimonial de alguma das partes em causa pendente não obsta a que o juiz da causa, oficiosamente ou a requerimento de alguma das partes, possa, em despacho fundamentado, determinar a prestação de informações ao tribunal, quando as considere essenciais ao regular andamento do processo ou à justa composição de litígio.

2 - As informações obtidas nos termos do número anterior serão estritamente utilizadas na medida indispensável à realização dos fins que determinaram a sua requisição, não podendo ser injustificadamente divulgadas nem constituir objecto de ficheiro de informações nominativas."

O n.º 1 do artigo 519.º define o âmbito de aplicação do princípio da cooperação no que diz respeito à fase de instrução, e no concernente às relações das partes e de terceiros com o tribunal (ver nota 79).

Esse preceito impõe a todas as pessoas, mesmo que não sejam partes na causa, o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às necessárias inspecções, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.

O n.º 2 regula os efeitos ou sanções decorrentes da recusa da colaboração devida, prevendo sucessivamente a condenação em multa (ver nota 80), a realização por via coactiva da diligência (ver nota 81), a inversão do ónus probatório (ver nota 82) e a livre apreciação da recusa em termos de prova (ver nota 83), sendo evidente que estes dois últimos efeitos pressupõem necessariamente que o recusante seja parte (ver nota 84).

Em todo o caso - como determina o n.º 3 do artigo 519.º -, a recusa de colaboração é legítima se esta implicar a violação da integridade física ou moral das pessoas, a intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, ou a violação do sigilo profissional, ou de funcionário público, ou do segredo de Estado.

Neste último caso (sigilo profissional, de funcionário ou segredo de Estado), sendo deduzida escusa, é correspondentemente aplicável o preceituado no Código de Processo Penal, remissão que pretende reportar-se ao incidente previsto no artigo 135.º (ou no artigo 137.º, n.º 2) já anteriormente analisado.

3 - Uma das dificuldades que a interpretação da norma do artigo 519.º, n.º 3, alínea c), do CPC suscita é a da sua compatibilização com a Constituição. Desde logo porque, nos termos do artigo 34.º, n.º 4, da lei fundamental, as excepções ao princípio da não ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações apenas podem situar-se em matéria de processo penal.

Aparentemente, o sigilo profissional, a que se refere a alínea c) do n.º 3 do artigo 519.º, abrange o sigilo das telecomunicações, entendido como um dever de segredo, que recai sobre os trabalhadores e responsáveis dos operadores de telecomunicações, quanto a elementos de informação referentes aos utilizadores, que derivem de uma ligação telefónica suportada por uma rede ou efectuada através de um serviço de telecomunicações.

O sigilo das telecomunicações seria, assim, equiparável aos restantes sigilos profissionais a que se refere o artigo 135.º do Código de Processo Penal - ministros de religião ou confissão religiosa, advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito -, assim se compreendendo que lhes fosse aplicável, por efeito da remissão constante do n.º 4 do citado artigo 519.º, o incidente de escusa que também está regulado naquele dispositivo.

Uma interpretação extensiva da alínea c) do n.º 3 do artigo 519.º colidiria, porém, com a aludida norma do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, no ponto em que tornaria possível que informações que se encontram cobertas pelo sigilo profissional, mas cuja divulgação poderia implicar uma ingerência nas telecomunicações - como é o caso dos dados de tráfego e de conteúdo -, fossem obtidas no próprio domínio do processo civil.

Por outro lado, há que reconhecer que entre a excepção constante da alínea b) - "intromissão [...] na correspondência e nas telecomunicações" e a da alínea c) - "violação do sigilo profissional [...]" -, existe uma relação de especialidade, que pode justificar que, dentro dos limites de confluência, uma hipótese legal afaste a outra.

Quer isto dizer que o sigilo profissional, aplicável às telecomunicações, poderá encontrar-se, ele próprio, abrangido - ao menos em certos casos (ver nota 85) - na proibição de ingerência de telecomunicações, a que se refere a alínea b) do n.º 3 do artigo 519.º

É certo que o artigo 34.º da Constituição da República distingue entre "sigilo da correspondência e outros meios de comunicação" (n.º 1) e "proibição de ingerência na correspondência e nas telecomunicações" (n.º 4). A proibição de ingerência tem um âmbito mais vasto que o sigilo das telecomunicações, envolvendo nomeadamente qualquer limitação ao envio ou recepção de correspondência, a proibição de retenção ou apreensão, bem como a interferência telefónica (ver nota 86).

No entanto, a ressalva contida no n.º 4 desse artigo, admitindo restrições ao princípio da proibição de ingerência, deve entender-se como abrangendo não apenas a escuta, intercepção ou vigilância de chamadas, mas os elementos de informação que com ela se encontrem conexionados e que ficam a coberto da confidencialidade da comunicação (ver nota 87).

E, nestes termos, segundo uma interpretação conforme à Constituição, no caso de requisição de tais elementos de informação pelo juiz, no âmbito do processo civil, será lícita a recusa de colaboração por parte dos operadores de telecomunicações, atento o disposto na referida alínea b) do n.º 3 do artigo 519.º do Código de Processo Civil (ver nota 88).

Não assim em relação aos dados de base que os respectivos titulares pretendam manter em regime de confidencialidade. Estes constituem objecto de um típico sigilo profissional e encontram-se abrangidos pela previsão da alínea c) daquele n.º 3, pelo que, se tiver sido deduzida escusa, por efeito da remissão constante do n.º 4, opera o mecanismo processual do artigo 135.º do Código de Processo Penal para que o juiz da causa possa determinar a prestação das informações.

4 - Resta uma referência à conexa disposição do artigo 519.º-A, que estabelece um regime procedimental simplificado para efeito de o tribunal, por sua iniciativa ou a requerimento das partes, obter informações que se encontrem na posse de serviços administrativos e respeitem unicamente à identificação, residência, profissão e entidade empregadora ou que permitam o apuramento da situação patrimonial de alguma das partes.

Neste caso, é ao juiz da causa (e não ao do tribunal superior, como se prevê no correlativo incidente de escusa aplicável ao sigilo profissional) que compete realizar a ponderação dos interesses subjacentes ao conflito entre a confidencialidade dos dados e a boa administração da justiça.

Comentando o regime decorrente do artigo 519.º, n.º 3, em paralelo com o da dispensa de confidencialidade a que se reporta o subsequente artigo 519.º-A, escreve Lopes do Rego:

"A alteração mais relevante introduzida no âmbito do dever de cooperação para a descoberta da verdade consistiu em quebrar a automática e irrestrita oponibilidade em processo civil de todos os deveres de sigilo profissional - muito ampliados com o estabelecimento de crescentes 'confidencialidades' dos dados pessoais mais variados, abrangendo cada vez mais aspectos atinentes à chamada 'esfera pessoal simples' - de modo a permitir ao juiz a realização de um concreto juízo de ponderação entre o valor e os interesses tutelados por tais 'sigilos' e a necessidade - e o interesse público fundamental - numa substancialmente correcta administração da justiça.

Da comparação entre o regime estatuído neste artigo 519.º, n.os 3, alínea c), e 4, e no artigo 519.º-A resulta uma fundamental distinção entre os deveres de sigilo propriamente dito e a simples confidencialidade de certos dados, ligados exclusivamente à 'esfera pessoal simples dos cidadãos' (identificação, residência, profissão, entidade empregadora, situação patrimonial) e de que sejam detentores serviços administrativos.

Assim e sendo certo que a quebra de qualquer dever de sigilo ou confidencialidade depende sempre de uma apreciação jurisdicional - razões de praticabilidade e de celeridade conduziram a atribuir ao próprio juiz da causa a possibilidade de determinar a prestação de informações essenciais à correcta administração da justiça com preterição da 'simples confidencialidade'.

Pelo contrário, e quanto à possível quebra dos deveres de sigilo propriamente dito, a lei de processo remete inteiramente para o estatuído no CPP sobre tal tema - por se entender que não seria viável estabelecer no âmbito das acções cíveis um sistema mais facilitado ou menos solene de apreciação das escusas apresentadas."

5 - Delineado, nos seus traços essenciais, o regime jurídico aplicável, é o momento de nos aproximarmos da situação concreta que justificou a dúvida interpretativa.

Os dados relativos aos utilizadores de serviços de telecomunicações de uso público, que se encontram na disponibilidade dos fornecedores de rede ou prestadores de serviços, estão abrangidos pelo sigilo profissional por efeito das referenciadas disposições dos artigos 17.º, n.º 3, da Lei de Bases de Telecomunicações (Lei 91/97, de 1 de Agosto) e 5.º da Lei de Protecção de Dados Pessoais no Sector das Telecomunicações (Lei 69/98, de 28 de Outubro).

Aí se incluindo os elementos de informação gerados por uma ligação telefónica, como são os designados "dados de tráfego" e "dados de conteúdo".

A obtenção desse tipo de informação por parte dos tribunais, no âmbito de processos de natureza civil para efeitos instrutórios ou para assegurar o bom andamento dos processos, depara com a legitimidade de recusa por parte dos operadores de telecomunicações, em conformidade com o disposto no artigo 519.º, n.º 3, alínea b), do CPC, encontrando-se, por isso, claramente excepcionada do dever de cooperação.

Não tem aqui qualquer aplicação o regime de dispensa de confidencialidade a que se refere o artigo 519.º-A do CPC. A previsão desse preceito abarca certas categorias de informação que se encontrem na posse de serviços administrativos - entendendo-se como tais as unidades orgânicas ou funcionais que integram as pessoas colectivas públicas -, não abrangendo a recolha e o tratamento de dados pessoais que tenha sido efectuado por entidades que, como a TMN e os restantes operadores de telecomunicações, pertencem ao sector privado (ver nota 89).

Em relação, no entanto, aos dados de conexão à rede, chamados dados de base (número de acesso, identidade e morada do utilizador), valem mutatis mutandis todas as considerações já anteriormente expendidas quanto ao índice ou grau de confidencialidade que está aí em causa.

O carácter sigiloso dos dados deriva, nessa hipótese, da circunstância de o interessado ter manifestado a oposição à sua publicitação (que poderia ocorrer, designadamente por via da inclusão em listagens de assinantes), relevando, por conseguinte, no plano dos simples interesses pessoais que não contendem com a esfera privada íntima.

A divulgação dessas informações, dentro dos limites consentidos pelos fins da actividade instrutória no âmbito do processo civil, não afecta a confiança do público nos serviços de telecomunicações, nem a reserva de intimidade da vida privada.

Nesse caso, deve prevalecer o interesse público fundamental subjacente ao dever de cooperação com a administração da justiça.

E se as entidades requisitadas, na ponderação dos valores em presença, vierem a invocar escusa, com base no disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 519.º, funciona então o mecanismo previsto no artigo 135.º do Código de Processo Penal, por força da remissão operada pelo n.º 4 daquele artigo.

X

1 - Um outro aspecto que interessa, por fim, considerar refere-se à divulgação de informações que se encontrem abrangidas pelo sigilo das telecomunicações, quando sejam solicitadas por magistrados do Ministério Público com invocação do disposto no artigo 60.º da Lei da Droga (Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro) (ver nota 90).

A questão foi já debatida no parecer do Conselho Consultivo n.º 16/94, de 7 de Julho de 1994, e não há agora razão para alterar o entendimento que então se firmou.

A referida disposição (ver nota 91), sob a epígrafe "Prestação de informações e apresentação de documentos", estatui:

"1 - Podem ser pedidas informações e solicitada a apresentação de documentos respeitantes a bens, depósitos ou quaisquer outros valores pertencentes a indivíduos suspeitos ou arguidos da prática de crimes previstos nos artigos 21.º a 23.º, 25.º e 29.º, com vista à sua apreensão e perda para o Estado.

2 - A prestação de tais informações ou a apresentação dos documentos, quer se encontrem em suporte manual ou informático, não podem ser recusadas por quaisquer entidades, públicas ou privadas, nomeadamente pelas instituições bancárias, financeiras ou equiparadas, por sociedades civis ou comerciais, bem como por quaisquer repartições de registo ou fiscais, desde que o pedido se mostre individualizado e suficientemente concretizado.

3 - O pedido a que se referem os números anteriores é formulado pela autoridade judiciária competente, devendo, se respeitar a instituições bancárias, financeiras ou equiparadas, ser formulado através do Banco de Portugal.

4 - A individualização e a concretização a que alude o n.º 2 pode bastar-se com a identificação do suspeito ou do arguido."

Reflectindo acerca do sentido e alcance desta norma, o citado parecer discorre:

"Conforme resulta do n.º 2 desta disposição, é proibida a recusa por entidades públicas ou privadas, incluindo sociedades civis ou comerciais, de informações pedidas pelas autoridades judiciárias competentes.

Mas tais informações reportam-se a bens, depósitos ou quaisquer outros valores pertencentes a indivíduos suspeitos da prática de crimes de tráfico e outras actividades ilícitas, de precursores, conversão, transferência ou dissimulação de bens ou produtos, tráfico de menor gravidade e associações criminais.

Daí que a disposição em apreço não comporte o pedido das informações que são objecto do parecer."

E, com efeito, o aludido preceito tem como fonte, com ligeiros aperfeiçoamentos de actualização, o artigo 50.º do Decreto-Lei 430/83, de 13 de Dezembro - que instituiu o precedente regime jurídico da droga -, e que se encontrava subordinado à sugestiva epígrafe "Informação sobre fortunas de suspeitos ou arguidos de tráfico".

Sempre se entendeu, dentro desse quadro jurídico, que o pedido de informação, que pode agora ser formulado, tanto pelo juiz, como pelo juiz de instrução, como pelo Ministério Público, conforme a área da respectiva competência processual [artigo 1.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal] (ver nota 92), tem uma mera função instrumental em relação à perda a favor do Estado dos bens ou valores em causa.

Há uma significativa diferença entre esse e o regime de apreensão em estabelecimento bancário a que se refere o artigo 181.º do Código de Processo Penal (ver nota 93), pelo qual a autoridade judiciária procede à apreensão de títulos, valores, garantias e outros objectos depositados em bancos ou outra instituição de crédito ou ao exame de correspondência ou qualquer documentação bancária.

Neste caso, as diligências - que são da competência exclusiva do juiz de instrução, nos termos do artigo 268.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal - têm uma clara finalidade de investigação criminal, desinteressando-se, em primeira linha, do presumível destino que venha a ser dado aos objectos ou valores eventualmente apreendidos (ver nota 94).

Cabe observar, em todo o caso, que os pedidos de informação cobertos pelo sigilo das telecomunicações, para efeitos de investigação de crimes relacionados com o tráfico de estupefacientes, podem ser satisfeitos segundo o regime processual que se deixou anteriormente delineado, nos precisos termos dos artigos 187.º, 190.º e 269.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, visto que se trata de tipo legal relativamente ao qual é admissível a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações telefónicas (ver nota 95).

XI

Nestes termos, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª Os elementos de informação respeitantes aos utilizadores de serviços de telecomunicações, geralmente designados como dados de tráfego e dados de conteúdo, e, bem assim, os dados de base relativamente aos quais os utilizadores tenham requerido um regime de confidencialidade, que, em qualquer dos casos, se encontrem na disponibilidade dos fornecedores de rede pública e dos prestadores de serviços de telecomunicações de uso público, estão sujeitos ao sigilo das telecomunicações, nos termos dos artigos 17.º, n.º 2, da Lei 91/97, de 1 de Agosto, e 5.º da Lei 69/98, de 28 de Outubro;

2.ª Na fase de inquérito, tais elementos de informação, quando atinentes a dados de tráfego ou a dados de conteúdo, apenas poderão ser fornecidos às autoridades judiciárias, pelos operadores de telecomunicações, nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção das comunicações, dependendo de ordem ou autorização do juiz de instrução [artigos 187.º, 190.º e 269.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal];

3.ª Em relação aos dados de base, ainda que cobertos pelo sistema de confidencialidade a solicitação do assinante, tendo em consideração que o sigilo profissional em causa releva de um simples interesse pessoal do utilizador que não contende com a respectiva esfera privada íntima, os correspondentes elementos de informação poderão ser comunicados, a pedido de qualquer autoridade judiciária, para fins de investigação criminal, em ordem ao prevalecente dever da colaboração com a administração da justiça;

4.ª No âmbito de processos de natureza cível, sendo solicitadas, por parte do juiz da causa, para efeitos de instrução, informações referentes a dados de tráfego e dados de conteúdo, é legitima a recusa, por parte dos operadores de telecomunicações [artigo 519.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Civil];

5.ª Tratando-se de dados de base abrangidos pelo sigilo profissional, funcionando o critério já enunciado na conclusão 3.ª, cabe, em regra, às entidades requisitadas fornecer as informações solicitadas, por apelo ao preponderante interesse de cooperação com a administração de justiça, aplicando-se correspondentemente, quando tenha sido deduzida escusa, o regime processual do incidente previsto no artigo 135.º do Código de Processo Penal (artigo 519.º, n.º 4, do Código de Processo Civil);

6.ª As informações relativas a utilizadores de telecomunicações susceptíveis de serem requisitadas pelas autoridades judiciárias ao abrigo do artigo 60.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, são as que respeitem a bens, depósitos ou quaisquer valores pertencentes a indivíduos suspeitos de prática de crimes relativos ao tráfico de estupefacientes, para efeito de se determinar, quanto a tais bens ou valores, a sua apreensão ou perda a favor do Estado.

(nota 1) Ofício PCE/074/98, de 4 de Maio. Ao mesmo assunto se referem os ofícios n.os 165/99, de 4 de Janeiro, 203/99, de 8 de Abril, e 225/99, de 1 de Junho.

(nota 2) Informação n.º 38/99, de 25 de Fevereiro de 2000.

(nota 3) Direito da Informação, Coimbra, 1994, p. 129, que, por momentos, se seguirá de perto.

(nota 4) Entendidos estes como "os serviços por meio dos quais se efectua o transporte ou a transmissão de mensagens ou informações através de meios técnicos adequados" (artigo 1.º, n.º 1).

(nota 5) É nesta linha de entendimento que surge no articulado uma disposição relativa ao "sigilo das correspondências" (artigo 13.º), que poderá ter interesse desde já conhecer:

"1 - É mantido o regime jurídico vigente em matéria de sigilo das correspondências, que se sintetiza nos números seguintes.

2 - Relativamente às comunicações postais, tal sigilo consiste na proibição de leitura de quaisquer correspondências, mesmo que não encerradas em invólucro fechado e, bem assim, na mera abertura de correspondência fechada.

3 - Quanto às telecomunicações, o sigilo consiste na proibição de tomar conhecimento de qualquer mensagem ou informação, a não ser na medida em que a execução do serviço o exija.

4 - No respeitante a todas as comunicações, o sigilo das correspondências abrange também a proibição de revelação a terceiros:

a) Do conteúdo de qualquer mensagem ou informação de que se tomou conhecimento, devida ou indevidamente;

b) Das relações entre remetentes e destinatários;

c) Das direcções de uns e outros.

5 - O sigilo da correspondência cessa apenas nos termos da lei penal."

(nota 6) Retoma-se aqui, em traços muito gerais, a explanação de Maria Eduarda Gonçalves, na obra antes citada. Sobre a temática, pode consultar-se, todavia, um estudo mais recente de Garcia Marques, que se centra na evolução do Direito da Informática, e, muito particularmente, na matéria da protecção de dados pessoais: "Telecomunicações e protecção de dados (do número nacional único aos novos atentados à vida privada)", in As Telecomunicações e o Direito da Informação, Coimbra, 1999, pp. 81 e segs.

(nota 7) Assim, a Directiva da Comissão de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência no mercado de terminais de telecomunicações, a Directiva n.º 90/387/CEE, da Comissão, de 28 de Junho de 1988, relativa à oferta de uma rede aberta de comunicações, a Directiva n.º 90/388/CEE, da mesma data, da Comissão, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, e a Directiva n.º 92/44/CEE, do Conselho, de 5 de Junho de 1992, relativa ao regime de oferta, pelos operadores de serviço público, de uma rede aberta aos utilizadores, no domínio dos circuitos alugados.

(nota 8) Direito das Telecomunicações, Almedina, p. 188. Aspectos relacionados com a noção de consumidor dos serviços de telecomunicações e a sua protecção jurídica, são também analisados por Pinto Monteiro em "A protecção do consumidor de serviços de telecomunicações", in As Telecomunicações e o Direito na Sociedade da Informação, Coimbra, 1999, pp. 139 e segs.

(nota 9) Assim, a Directiva n.º 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção de dados pessoais e à livre circulação desses dados, e a Directiva n.º 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações.

(nota 10) Compreendem os serviços fixos de telefone e telex, bem como um serviço comutado de transmissão de dados (artigo 8.º, n.º 3, da Lei 88/89).

(nota 11) O respectivo regime de estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas e da prestação de serviços foi definido no Decreto-Lei 346/90, de 3 de Novembro, consignando-se em norma transitória (artigo 19.º) a manutenção da concessão dos serviços complementares aos Correios e Telecomunicações de Portugal, S. A. (CTT), Telefones de Lisboa e Porto (TLP) e Companhia Portuguesa Rádio Marconi (CPRM), até ao respectivo licenciamento.

(nota 12) Entendem-se por serviços de valor acrescentado os que, tendo como único suporte os serviços fundamentais ou complementares, não exigem infra-estruturas de telecomunicações próprias e são diferenciáveis em relação aos próprios serviços que lhes servem de suporte (artigo 13.º, n.º 1).

(nota 13) Cf. Decreto-Lei 87/92, de 14 de Maio.

(nota 14) Cf. Decreto-Lei 88/92, de 14 de Maio.

(nota 15) O serviço público de telecomunicações tinha assentado até então num sistema tripartido: os Correios e Telecomunicações de Portugal (CTT) dispunham de direitos exclusivos para todo o território português e para as comunicações com a Europa; a empresa dos Telefones de Lisboa e Porto (TLP) detinha direitos exclusivos para as áreas de Lisboa e Porto; a Companhia Portuguesa Rádio Marconi (CPRM) mantinha direitos exclusivos para as comunicações extra-europeias, incluindo a exploração de comunicações via satélite.

(nota 16) Do preâmbulo do Decreto-Lei 122/94, de 14 de Maio.

(nota 17) No desenvolvimento da Lei de Bases das Telecomunicações, o Decreto-Lei 381-A/97, de 30 de Dezembro, pretende efectuar a transposição da Directiva n.º 96/2/CE, da Comissão, que altera a Directiva n.º 90/388/CE, no que respeita às comunicações móveis e pessoais, da Directiva n.º 96/19/CE, da Comissão, que altera a Directiva n.º 90/388/CE, no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações, e da Directiva n.º 97/13/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações.

(nota 18) São as seguintes as definições constantes do citado n.º 3 do artigo 2.º:

Telecomunicações endereçadas: aquelas em que a informação é apenas enviada a um ou mais destinatários predeterminados, através de endereçamento, podendo ou não haver bidireccionalidade;

Telecomunicações de difusão ou teledifusão: as que se realizam num só sentido, simultaneamente para vários pontos de recepção e sem prévio endereçamento.

(nota 19) Essa legislação é constituída pelo Decreto-Lei 381-A/97, de 30 de Dezembro, e diplomas complementares, a que adiante se fará pormenorizada referência.

(nota 20) O âmbito do serviço universal de telecomunicações ficou definido no Decreto-Lei 458/99, de 5 de Novembro, aí se estabelecendo que o membro do Governo da tutela designará a entidade ou entidades responsáveis pela prestação do serviço universal de telecomunicações, na sequência de concurso (artigo 9.º).

Entretanto, até ao termo do prazo de vigência do actual contrato de concessão, a prestação do serviço universal de telecomunicações foi atribuída à Portugal Telecom, S. A. (artigo 23.º, n.º 1).

(nota 21) O regime de interligação entre as redes públicas de telecomunicações bem como os princípios gerais do Plano Nacional de Numeração vieram a ser estabelecidos no Decreto-Lei 415/98, de 31 de Dezembro.

(nota 22) Rectificado pela Declaração de Rectificação 1-B/98, de 31 de Janeiro, e pela Declaração de Rectificação 7-D/98, de 31 de Março, e entretanto alterado pelo Decreto-Lei 92/99, de 23 de Março, que revogou o seu artigo 37.º

(nota 23) Trata-se dos Decretos-Leis n.os 290-A/99 e 290-B/99, ambos de 30 de Julho.

(nota 24) Esta lei teve ainda em vista especificar e complementar disposições da Lei de Protecção de Dados Pessoais, entretanto publicada (Lei 67/98, de 26 de Outubro), que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995.

(nota 25) Cf. pareceres n.os 16/94, de 7 de Julho de 1994, e 16/94/complementar, de 2 de Maio de 1996, este publicado em Pareceres, vol. VI, p. 535. Aquele primeiro parecer originou a circular n.º 13/94, de 21 de Julho de 1994, da Procuradoria-Geral da República. O parecer 16/94/complementar operou, no entanto, uma evolução significativa no que concerne à competência para a requisição de informações relativas a dados pessoais cobertos pelo sigilo das comunicações, segundo um desenvolvimento que adiante haverá ocasião de retomar.

(nota x) Cf. Yves Poullet e Françoise Warrant, "Noveaux complements au service teléphonique et protection des donnés: à la recherche d'un cadre conceptuel", in Droit de l'Informatique et des Télécoms, 7777 année 1990-1991, 1, pp. 19 e segs., que se seguiu de perto.

(nota x1) Cf., idem, p. 21.

(nota x2) Cf. idem, p. 22.

(nota x3) Os utilizadores podem, em muitas circunstâncias, ter interesse manifesto na divulgação pública dos referidos elementos; por vezes até com destaque nas próprias listas ou anúncios dos próprios serviços.

(nota x4) Cf. loc. cit. nota (-), fls. 23-24.

(nota x5) Cf. idem, p. 23.

(nota x6) Cf. idem, p. 24, de que se transcreveu a parte assinalada.

(nota x7) Para o operador do sistema tais elementos e a sua retenção e conservação funcionais devem ser claramente finalísticos: qualidade e boa utilização; necessidade de facturação; estatísticas de tráfego; determinação de erros de trajecto. Cf. loc. cit.

(nota 26) Ver supra IV, 1.

(nota 27) Ver a antecedente nota 5.

(nota 28) Cf. Rodrigo Santiago, Do Crime de Violação do Segredo Profissional no Código Penal de 1982, Coimbra, 1992, pp. 196 e 197, e parecer do Conselho Consultivo n.º 16/94, já citado.

(nota 29) Neste plano doutrinário acompanha-se o método expositivo do já citado parecer 16/94/complementar.

(nota 30) Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra, p. 213.

(nota 31) Ibidem.

(nota 32) Estes artigos, na redacção resultante da revisão operada pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, dispõem:

"Artigo 192.º

1 - Quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual:

a) Interceptar, gravar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar conversa ou comunicação telefónica:

...

é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.

Artigo 194.º

1 - Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatário, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.

2 - Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento.

3 - Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias."

(nota 33) Cf. parecer do Conselho Consultivo n.º 211/80, de 23 de Julho de 1981, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 309, pp. 121 e segs. Sobre o âmbito de protecção constitucional da reserva de intimidade da vida privada, ver, ainda, o citado estudo de Garcia Marques (pp. 90-96).

(nota 34) Na mesma linha, o parecer 16/94/complementar, de 2 de Maio de 1996, já citado, e, mais recentemente, o parecer 51/99, de 5 de Maio de 2000.

(nota x) Basileu Garcia, "Violação do segredo", Revista Forense, ano X-LVII, fascículo 565, p. 348.

(nota x1) Parecer 110/56, de 14 de Março de 1957, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 67, p. 294, no qual se concluiu que um pedido de informação formulado pela Comissão da Assistência Judiciária aos CTT sobre as quantias despendidas por determinado assinante de telefone em taxas de conservação não envolvia segredo profissional em sentido próprio, mas que era da competência do Ministro das Comunicações a apreciação em concreto da sua natureza confidencial ou não e para o deferir ou indeferir.

(nota x2) Cf. parecer 49/91, cit.

(nota x3) Cf. Fermin Morales Prats, La Tutela Penal de la Intimidad Privada e Informática, Editiones Destino, pp. 209 e segs., que traça também uma perspectiva histórica dos segredos profissionais.

(nota x4) Acompanhou-se idem, pp. 210-211.

(nota 35) Esta ressalva era estipulada em termos mais precisos no n.º 5 do artigo 13.º do Decreto-Lei 188/81, de 2 de Julho (diploma entretanto revogado pela Lei 88/89, de 11 de Setembro), ao referir-se que "o sigilo de correspondência [abrangendo o sigilo das telecomunicações) cessa apenas nos termos da lei penal"].

(nota 36) Redacção do Decreto-Lei 317/95, de 28 de Novembro.

(nota 37) A lei apenas prevê que o incidente de escusa de depor seja suscitado perante a autoridade judiciária - o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, no âmbito dos actos processuais da competência de cada um [artigo 1.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal].

(nota 38) Cf., ainda neste ponto, o citado parecer 16/94/complementar.

(nota 39) Redacção da Lei 59/98, de 25 de Agosto. As alterações introduzidas por este diploma tiveram apenas em vista tornarem extensivo o regime jurídico constante na redacção originária do artigo 187.º ao segredo de funcionário, a que se reportava o artigo 136.º do mesmo diploma.

(nota 40) Ver supra III, n.º 2, e IV, n.º 1.

(nota 41) Redacção da Lei 59/98, de 25 de Agosto. A alteração teve em vista a indicação exemplificativa - que consta da parte final do preceito - dos meios técnicos diferenciados a que é aplicada a remissão.

(nota 42) Quanto ao sentido desta norma de extensão, que se reporta a um regime de escutas telefónicas que é, em si mesmo, excepcional, v. Faria Costa, "As telecomunicações e a privacidade: o olhar (in)discreto de um penalista", in Direito Penal da Comunicação (Alguns Escritos) Coimbra, 1998, pp. 174-175.

(nota 43) Neste sentido, ainda, o parecer 16/94/complementar, já citado. A intromissão não proibida no conteúdo da comunicação, por referência ao ordenamento penal, é também analisada no citado estudo de Faria Costa (pp. 172-174).

(nota 44) O inquérito compreende as diligências tendentes à investigação da existência de crimes, determinação dos seus agentes e respectiva responsabilidade e descoberta e recolha das provas com vista à decisão sobre a acusação (artigo 262.º, n.º 1, do CPP).

(nota 45) É o seguinte o teor do referido artigo 270.º do CPP, na parte que interessa considerar:

"Artigo 270.º

Actos que podem ser delegados pelo Ministério Público nos órgãos de polícia criminal

1 - O Ministério Público pode conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito.

2 - Exceptuam-se do disposto no número anterior, além dos actos que são da competência exclusiva do juiz de instrução, nos termos dos artigos 268.º e 269.º, os actos seguintes:

a) Receber depoimentos ajuramentados, nos termos do artigo 138.º, n.º 3, segunda parte;

b) Ordenar a efectivação de perícia, nos termos do artigo 154.º;

c) Assistir a exame susceptível de ofender o pudor da pessoa, nos termos do artigo 172.º, n.º 2, segunda parte;

d) Ordenar ou autorizar revistas e buscas, nos termos e limites do artigo 174.º, n.os 3 e 4;

e) Quaisquer outros actos que a lei expressamente determinar que sejam presididos ou praticados pelo Ministério Público.

3 - ...

4 - ..."

(nota 46) Redacção da Lei 59/98, de 25 de Agosto.

(nota 47) A Polícia Judiciária é, nos termos da respectiva Lei Orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei 295-A/90, de 21 de Setembro, um órgão de polícia criminal auxiliar da administração da justiça, organizado hierarquicamente na dependência do Ministro da Justiça e fiscalizado pelo Ministério Público.

Actua, no processo, sob a direcção e na dependência funcional da autoridade judiciária competente.

À competência da Polícia Judiciária em matéria de prevenção criminal e de investigação criminal reportam-se os artigos 2.º e 4.º, respectivamente.

Nos termos do n.º 1 do artigo 4.º, presume-se deferida à Polícia Judiciária em todo o território a competência exclusiva para a investigação de variados crimes, entre os quais o tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas e as infracções económico-financeiras cometidas de forma organizada com recurso à tecnologia informática - alíneas a) e f), na redacção da Lei 36/94, de 29 de Setembro.

(nota 48) O dever de cooperação e colaboração mútua está consignado no artigo 7.º da Lei Orgânica da Polícia Judiciária nos seguintes termos:

"1 - Todas as entidades com funções de prevenção e investigação criminal devem-se mútua cooperação no exercício das respectivas atribuições.

2 - Os serviços públicos e as empresas públicas ou privadas deverão prestar à Polícia Judiciária a colaboração que justificadamente lhes for solicitada.

3 - ...

4 - ...

5 - ..."

Deverá assim entender-se que o dever de colaboração previsto no n.º 2 se refere a matérias da respectiva área de competência investigatória e relativamente às quais não se verifique, por força de outras disposições, reserva ou impedimento no acesso à informação.

(nota 49) Redacção da Lei 59/98, de 25 de Agosto.

(nota 50) Redacção da Lei 59/98, de 25 de Agosto. A alteração incide sobre a alínea c) do n.º 1, que passou a incluir, entre os actos a ordenar ou a autorizar pelo juiz de instrução, além da intercepção e gravação, o registo de conversações ou comunicações, o que parece ter tido apenas o sentido de adaptar o conteúdo do preceito à nova redacção do artigo 190.º, que tornou extensivo o regime de escutas telefónicas, designadamente, ao correio electrónico e às comunicações entre presentes (cf. Código de Processo Penal. Processo Legislativo, vol. II, t. II, edição da Assembleia da República, 1999, p. 155).

(nota 51) Em princípio, os pedidos de informação não abrangem os dados relativos ao próprio conteúdo da mensagem ou comunicação, que não estarão geralmente disponíveis nos operadores de telecomunicações, visto que só poderão ser obtidos através da colocação de dispositivos de escuta ou meios técnicos de intercepção de chamadas, que, fora o caso de consentimento expresso do utilizador, carece de autorização judicial. A obtenção desses elementos pelo operador, fora do quadro legal, constituindo devassa da vida privada, pode, aliás, integrar infracção criminal [artigos 192.º, n.º 1, alínea a), e 194.º do Código Penal].

(nota 52) V. a título exemplificativo, os artigos 17.º, n.º 2, da Lei 91/97, de 1 de Agosto, 3.º, n.º 2, alíneas c) e d), do Regulamento de Exploração de Redes de Telecomunicações, 6.º do Regulamento de Exploração do Serviço Fixo de Telefone, e 5.º, n.º 1, da Lei 68/98, de 28 de Outubro, já antes transcritos.

(nota 53) Em sentido contrário, porém, o citado parecer 16/94/complementar, que considera os elementos de base ainda instrumentais da comunicação e, por isso, submetidos às mesmas garantias dos elementos da comunicação propriamente dita.

(nota 54) Cf., Carlos M. Correia, citado por Agostinho Eiras, Segredo de Justiça e Controlo de Dados Pessoais Informatizados, Coimbra Editora, 1992, p. 66.

(nota 55) Cf. Maria Eduarda Gonçalves, ob.cit., p. 84.

(nota 56) Ibidem, p. 85.

(nota 57) Não obstante a proximidade entre os dois problemas, têm-se também entendido que o fundamento básico da protecção dos indivíduos face à informática poderá ser, não tanto a salvaguarda da esfera da intimidade privada, mas o da defesa dos interesses individuais relativamente aos riscos da interconexão informacional (v., neste sentido, Maria Eduarda Gonçalves, "A protecção de dados pessoais em direito internacional e em direito interno", Revista do Ministério Público, ano 10.º, n.º 40, pp. 14 a 17).

O tratamento informatizado pode abranger aspectos que se encontram sob reserva da vida privada, mas também outros que respeitam à vida exterior das pessoas (actividade partidária ou sindical), que, apesar disso, ficam também sujeitos ao regime de protecção de dados pessoais (cf. o artigo 7.º, n.º 1, da Lei 67/98, de 26 de Outubro).

A protecção de dados pessoais representa, por conseguinte, um plus relativamente à própria confidencialidade das comunicações, e assim se compreende que surja, por vezes, associada a esta no tratamento legislativo.

(nota 58) Ratificada pelo Decreto do Presidente da República, n.º 21/93, de 9 de Julho, (publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 195, de 20 de Agosto de 1993), e aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 23/93, de 9 de Julho, (Rectificação 10/93, publicada no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 195, de 20 de Agosto de 1993).

(nota 59) A enumeração destes princípios pode ver-se em Maria Eduarda Gonçalves, Direito da Informação, cit., p. 92. Gomes Canotilho e Vital Moreira apontam alguns outros princípios aplicáveis que poderão encontrar-se correlacionados: o princípio da publicidade (conhecimento de criação e manutenção dos registos informáticos); o princípio da justificação social (usos específicos socialmente aceites); princípio da responsabilidade (imposição de especiais deveres legais e deontológicos aos responsáveis pelos ficheiros); princípio da abertura (os ficheiros devem garantir a transparência da acção administrativa (ob. cit., p. 216).

(nota 60) Assim, além de diversas recomendações do Comité de Ministros dos Estados membros, no âmbito do Conselho da Europa, a Directiva n.º 96/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março de 1996, relativa à protecção jurídica das bases de dados, e a Directiva n.º 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais no sector das telecomunicações.

(nota 61) Ob. cit., p. 215. Os autores referem-se ao texto resultante da revisão constitucional de 1989, que foi entretanto alterado pela Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, conservando, todavia, os aspectos essenciais do regime jurídico.

(nota 62) Alterado pela Lei 28/94, de 29 de Agosto.

(nota 63) Uma desenvolvida referência ao regime jurídico da Lei 10/91, de 29 de Abril, e ao seu enquadramento constitucional, pode ver-se no parecer do Conselho Consultivo n.º 23/95, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 22 de Fevereiro de 1996.

(nota 64) A directiva comunitária teve essencialmente em vista promover a harmonização das legislações dos Estados membros, de modo a assegurar a circulação transfronteiras de dados pessoais.

(nota 65) Segundo as definições constantes do artigo 3.º da Lei 67/98, entende-se por:

Dados pessoais: qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável (titular dos dados); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social;

Tratamento de dados pessoais ("tratamento"): qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais, efectuadas com ou sem meios automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a comunicação por transmissão, por difusão ou por qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou destruição;

Ficheiro de dados pessoais ("ficheiro"): qualquer conjunto estruturado de dados pessoais, acessível segundo critérios determinados, quer seja centralizado, descentralizado ou repartido de modo funcional ou geográfico.

(nota 66) V. supra IV, n.º 2.

(nota 67) A referida norma da Convenção Europeia dos Direitos do Homem dispõe:

"1 - Toda a pessoa tem o direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pela sua correspondência.

2 - Não pode haver ingerência de uma autoridade pública no exercício desse direito, salvo se a sua ingerência se encontrar prevista na lei e constituir uma providência necessária, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a segurança pública, o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde e da moral ou a protecção dos direitos e das liberdades dos outros."

(nota 68) Recorde-se o teor dessa disposição:

"Artigo 1.º

Objecto e âmbito

1 - ...

2 - ...

3 - As excepções à aplicação da presente lei que se mostrem estritamente necessárias para protecção da segurança do Estado, da defesa, da segurança pública e da prevenção, investigação ou repressão de infracções penais são definidas em legislação especial."

(nota 69) V. supra VI e VII, n.º 1.

(nota 70) Estes elementos incluem dados de tráfego, implicando já de si uma ingerência na privacidade das comunicações, que é particularmente intensa quando o assinante pretende obter facturação detalhada, nos termos do artigo 7.º da Lei 69/98, de 28 de Outubro. Pinto Monteiro fala a este propósito de uma colisão de direitos: de um lado, o tratamento de dados de tráfego viola o segredo da comunicação, mas, de outro, releva o direito de acesso do utilizador aos dados pessoais e a necessidade da sua protecção jurídica, pelo que o critério de solução é contemplar algumas regras restritivas da facturação, como a prevista no n.º 2 do citado artigo 7.º, que permite ao assinante exigir do operador a supressão dos quatro últimos algarismos do telefone chamado (ob. cit., pp. 152 e 153).

(nota 71) Neste sentido, o considerando 17.º da Directiva n.º 97/66/CE.

(nota 72) Introduzida pelo Decreto-Lei 180/96, de 25 de Setembro.

(nota 73) A norma correspondente da anterior versão do CPC limitava-se a instituir um dever de colaboração das partes que assumia o seguinte conteúdo: "As partes e os seus representantes são obrigados a comparecer sempre que para isso forem notificados e a prestar os esclarecimentos que, nos termos da lei, lhes forem pedidos."

(nota 74) Do preâmbulo do Decreto-Lei 329-A/95, de 12 de Setembro.

(nota 75) Cf., neste sentido, J. Pereira da Silva, Reforma do Processo Civil. Princípios Fundamentais, Lisboa, 1997, pp. 71 e 72.

(nota 76) Ibidem, p. 71.

(nota 77) Este dever de cooperação do tribunal com as partes - que, na óptica da consulta, não tem particular relevo considerar - desdobra-se em dois deveres essenciais: o dever de o tribunal esclarecer junto das partes eventuais dúvidas que tenha sobre as suas alegações ou posições em juízo, de molde a evitar que a sua decisão tenha por base a falta de esclarecimento de uma situação e não a verdade sobre ela apurada; o outro é o dever de prevenção ou de informação, ou seja, o dever de o tribunal prevenir as partes sobre eventuais deficiências ou insuficiências das suas alegações ou pedidos e de as informar sobre aspectos de direito ou de facto que por elas não foram considerados (porque, por exemplo, o tribunal enquadra juridicamente a situação de forma diferente daquela que é a perspectiva das partes ou porque o tribunal pretende conhecer oficiosamente certo facto relevante para a decisão da sua causa), (M. Teixeira de Sousa, "Apreciação de alguns aspectos da revisão do processo civil", in Revista da Ordem dos Advogados, ano 55, n.º 2, 1995, p. 362).

Para maiores desenvolvimentos, v. M. Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2.ª ed., Lisboa, 1997, pp. 65 e segs., e Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Coimbra, 1999, pp. 215 e 216.

(nota 78) Cf. Lopes do Rego, ob. cit., pp. 213 e 214, e M. Teixeira de Sousa, ob. cit, pp. 63-65.

(nota 79) No que se refere ao dever de cooperação do tribunal com as partes, o regime directamente aplicável é o do artigo 266.º, n.º 4, do CPC.

(nota 80) A multa é a prevista no artigo 102.º, alínea b), do Código das Custas Judiciais, mas se a recusa de colaboração resultar de má fé processual, no caso de o recusante ser parte, poderá implicar a condenação a que se refere o artigo 456.º do Código de Processo Civil.

(nota 81) Esta poderá consistir na apreensão do documento (artigos 532.º e 533.º) e no comparecimento de testemunhas sob custódia (artigo 629.º, n.º 3).

(nota 82) Cf. artigo 357.º, n.º 2, do Código Civil.

(nota 83) Cf. artigo 344.º, n.º 2, do Código Civil.

(nota 84) Assim se exprime Lopes do Rego, ob. cit., p. 360.

(nota 85) Justamente o sigilo profissional referente a dados de tráfego e dados de conteúdo.

(nota 86) Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 214.

(nota 87) É este mesmo entendimento que conduz a considerar - como antecedentemente se explanou - que a prestação de informações relativas a dados de tráfego e dados de conteúdo, no domínio do processo penal, se encontre submetida ao regime processual do artigo 269.º do Código de Processo Penal, aplicável à intercepção, gravação e registo de conversações ou comunicações telefónicas.

(nota 88) Situação inteiramente diversa é a contemplada no artigo 5.º, n.º 3, da Lei 69/98, de 28 de Outubro, em que a gravação de uma comunicação é efectuada com consentimento expresso do interessado, no âmbito das práticas comerciais lícitas. Neste caso, os elementos não estão cobertos pela confidencialidade, pelo que não há obstáculo à sua junção ao processo judicial para efeitos instrutórios.

(nota 89) É também por referência ao artigo 519.º, n.º 1, alínea c), que terá de interpretar-se o preceituado no n.º 6 do artigo 6.º da Lei 69/98, de 28 de Outubro (cf. supra IV, n.º 2), que se entende especialmente aplicável aos litígios respeitantes às interligações ou à facturação. Se o operador de telecomunicações for terceiro relativamente à causa, pode haver lugar à recusa de prestação de informações ou de apresentação de documentos, nos precisos termos daquele artigo 519.º, sendo esse, aliás, o regime que decorre, quanto à prova documental, da remissão constante do artigo 533.º do Código de Processo Civil. Se for sujeito processual, a prestação de informações ou a junção de documentos, para prova dos factos alegados na petição ou na contestação, é efectuada no interesse do demandante ou da contraparte, e, por isso, com o consentimento expresso ou presumido do titular dos dados. E, designadamente, há lugar à notificação a que se refere o artigo 528.º do mesmo Código, para efeito da entrega de documentos em poder da parte contrária, uma das situações a que poderá reportar-se o aludido dispositivo da Lei 69/98.

(nota 90) Rectificado por declaração publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 43, de 20 de Fevereiro de 1993.

(nota 91) Alterada pela Lei 43/96, de 3 de Setembro, no que se refere aos n.os 3 e 4.

(nota 92) Neste sentido, Lourenço Martins, Droga e Direito. Legislação, Jurisprudência, Direito Comparado, Comentários, Aequitas, 1994, p. 283.

(nota 93) É a seguinte a redacção do referido preceito com as alterações já resultantes da Lei 59/98, de 25 de Agosto:

"Artigo 181.º

Apreensão em estabelecimento bancário

1 - O juiz procede à apreensão em bancos ou outras instituições de crédito de documentos, títulos, valores, quantias e quaisquer outros objectos, mesmo que em cofres individuais, quando tiver fundadas razões para crer que eles estão relacionados com um crime e se revelarão de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, mesmo que não pertençam ao arguido ou não estejam depositados em seu nome.

2 - O juiz pode examinar a correspondência e qualquer documentação bancária para descoberta dos objectos a apreender nos termos do número anterior. O exame é feito pessoalmente pelo juiz, coadjuvado, quando necessário, por órgãos de polícia criminal e por técnicos qualificados, ficando ligados por dever de segredo relativamente a tudo aquilo de que tiverem tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova."

(nota 94) Cf., Lourenço Martins, ob. cit., p. 286.

(nota 95) Salvaguardando-se, neste ponto, o regime de dispensa de confidencialidade relativamente a dados de base que anteriormente também se referiu.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 16 de Junho de 2000.

José Narciso da Cunha Rodrigues - Carlos Alberto Fernandes Cadilha (relator) - Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida (com voto em anexo) - Isabel Celeste Alves Pais Martins (com voto em anexo) - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - Eduardo de Melo Lucas Coelho (com voto de vencido em anexo) - António Silva Henriques Gaspar - Luís Novais Lingnau da Silveira (com declaração em anexo) - Alberto Esteves Remédio.

Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida vencida relativamente à conclusão 2.ª, fundamental e sinteticamente, pelas seguintes razões:

A questão que nos é colocada pela TMN é exactamente a mesma a que o parecer 16/94 deste corpo consultivo deu resposta, tirando então conclusão diversa. Ali se concluiu, designadamente, que se inscrevia na competência das autoridades judiciárias e dos órgãos de polícia criminal, no quadro do exercício das respectivas funções, conforme os casos, a requisição da identificação dos interlocutores da comunicação, designadamente através de listagens de facturação.

Não ocorreram, entretanto, quaisquer alterações legislativas, doutrinais ou jurisprudenciais que imponham solução diferente da então alcançada, nem os argumentos agora expendidos abalam minimamente a profícua fundamentação ali desenvolvida.

Pelo contrário, a única decisão judicial de que se tem conhecimento - Acórdão da Relação de Lisboa, de 13 de Janeiro de 1999 -, citado no texto do parecer, conclui que, na fase do inquérito, a requisição da facturação detalhada de um posto telefónico não constitui acto da exclusiva competência do juiz.

Por outro lado, a inviolabilidade das comunicações é garantida, pela Constituição da República, no artigo 34.º, n.º 4, mas apenas em termos tendencialmente absolutos:

"4 - É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo penal." (Sublinhado meu.)

O Código de Processo Penal, interpretando e dando forma a esta excepção, veio regulamentar em termos rigorosos, quer os casos excepcionais de admissibilidade de violação das telecomunicações, quer a entidade que os pode determinar.

No que ora nos interessa, dispõem os artigos 187.º a 190.º

Estabelece o artigo 187.º, n.º 1, que a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas por despacho do juiz quanto a crimes que especificadamente elenca. O artigo 188.º trata das formalidades das operações. O artigo 189.º determina a nulidade da prova obtida sem o cumprimento dos requisitos e condições dos artigos supra referidos e o artigo 190.º torna extensível o disposto nos artigos 187.º a 189.º às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone.

Resulta da análise destes normativos que o legislador ordinário, em cumprimento estrito do comando constitucional plasmado no já citado artigo 34.º, n.º 4, estruturou os citados preceitos no sentido de atribuir exclusivamente ao juiz a competência de autorizar ou determinar a obtenção dos chamados dados de conteúdo, mas neles não incluiu nem quis incluir, quer os dados de base, quer os dados de tráfego. Nomeadamente, o n.º 1 do artigo 188.º prescreve que da intercepção e gravação [...] é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz.

O Ministério Público é a autoridade judiciária a quem compete, nos termos da lei constitucional e ordinária, exercer a acção penal e dirigir o inquérito, assistido por órgãos de polícia criminal, colocados sob a sua directa orientação e dependência funcional - artigo 219.º da CRP e 55.º e 263.º do CPP -, cabendo ao juiz de instrução uma intervenção exclusivamente direccionada para a defesa dos direitos fundamentais do cidadão, e, por isso, a sua competência é, no âmbito do inquérito, cabal e rigorosamente regulamentada.

Constituindo o processo penal direito constitucional aplicado, não me parece lícito ao intérprete ensaiar interpretações extensivas ou restritivas das normas processuais penais que não tenham um expressivo apoio na letra da lei, ou que resulte indubitavelmente do espírito do legislador.

Não podemos esquecer que, como se disse no parecer 16/94, já citado, "as necessidades de perseguição penal, de obtenção de provas, de que depende a administração da justiça penal, assaz essencial ao desenvolvimento tanto quanto possível harmónico da sociedade politicamente organizada, justificam, porém, a compressão do direito individual à comunicação reservada, naturalmente em razão da natureza axiológica deste último direito e necessariamente em termos de proporcionalidade".

Há que ter presente, por isso, a necessidade de articulação dos direitos individuais dos cidadãos com o interesse público na investigação dos crimes e na descoberta dos criminosos como instrumento necessário à consolidação da paz pública e ao aprofundamento de um Estado de direito democrático - artigo 2.º da CRP -, direitos afinal também eles consagrados constitucionalmente e garantia de direitos fundamentais da colectividade.

Note-se, aliás, que se o legislador pretendesse colocar no mesmo plano de protecção os dados de conteúdo e os de tráfego das comunicações, tê-lo-ia expressamente vertido na lei, se não antes, pelo menos aquando da recente revisão do CPP, ocorrido em 1998, pela Lei 59/98, de 25 de Agosto. Mas não.

Nem se lhe refere a exposição de motivos da proposta de lei 157/VII (ver nota 1), nem a lei o contempla.

Assim sendo, como parece ter de ser, por força do que dispõem os citados artigos do CPP, os elementos de informação relativos aos dados de tráfego poderão ser solicitados pelo Ministério Público e órgãos de polícia criminal e a estas entidades fornecidos pelos respectivos operadores de telecomunicação. Deduzida a escusa, deverá proceder-se conforme dispõe o artigo 135.º do CPP.

Isabel Celeste Alves Pais Martins vencida parcialmente quanto às conclusões 2.ª e 4.ª, pelos fundamentos que sucintamente se expõem.

Partindo da distinção, feita no parecer, entre dados de conteúdo, dados de tráfego e dados de base, entendo que o conteúdo da proibição de ingerência nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal (artigo 34.º, n.º 4, da CRP), abrange apenas os dados de conteúdo. Por isso, só em relação a estes, tem fundamento a conclusão 2.ª, devendo, também a nível do processo civil, extrair-se as necessárias consequências, que não se mostram devidamente reflectidas na conclusão 4.ª

Neste entendimento, os elementos de informação atinentes a dados de tráfego poderão ser fornecidos às autoridades judiciárias pelos operadores de telecomunicação. Deduzida escusa, por se tratar de elementos sujeitos ao sigilo das telecomunicações, deverá seguir-se, quer na fase de inquérito, quer no âmbito do processo civil, o disposto no artigo 135.º do CPP.

Eduardo de Melo Lucas Coelho - vencido quanto à conclusão 3.ª, mantendo o voto que emiti no parecer 16/94/complementar - cuja doutrina o presente parecer contraria no aspecto em causa - e aderindo, inclusivamente, às declarações nesse parecer emitidas por Garcia Marques e Cabral Barreto, com as adaptações impostas pela mutação legislativa entretanto verificada.

Luís Novais Lingnau da Silveira - votei o parecer, com a declaração, relativa à conclusão 3.ª, de que a entendo no sentido de que, nos termos do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, o juiz não pode, em matéria cível, solicitar aos operadores de telecomunicações informações sobre dados de tráfego e de conteúdo.

Na verdade, a referida norma constitucional é expressa em determinar que "é proibida toda a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações", ressalvando apenas "os casos previstos na lei em matéria de processo criminal".

Considero, assim, que não pode ser interpretado literalmente o artigo 519.º, n.º 3, alínea b) do Código de Processo Civil, quando dispõe que "a recusa (da colaboração com o tribunal) é, porém, legítima se a obediência importar" intromissão "nas telecomunicações".

Na verdade, a pura literalidade deste preceito implicaria a possibilidade de o operador de telecomunicações não recusar a prestação das aludidas informações.

A prestação ou não dessas informações dependeria, assim, em última instância, da decisão do operador de telecomunicações - o que se afigura inadmissível, tratando-se de matéria tão estreitamente relacionada com a intimidade dos particulares.

Não me pareceria sequer pensável, a este propósito, admitir a eventualidade da prestação de informações do tipo em questão a respeito, por exemplo, duma acção de divórcio ou de despejo.

A mencionada norma do Código Civil tem, pois, de interpretar-se conformemente à Constituição (artigo 34.º, n.º 4), em termos de se concluir estar vedada desde logo a faculdade de o tribunal, em matéria cível, solicitar as informações em causa aos operadores de telecomunicações.

(nota 1) Em Código de Processo Penal Anotado, de Maia Gonçalves, 1999, 11.ª ed., revista e actualizada.

8 de Agosto de 2000. - O Secretário, José Luís Lopes da Mota.