Parecer 50/2005. - Contrato administrativo de provimento - Agente administrativo - Caducidade - Lista de classificação final Momento da verificação dos requisitos - Aviso de abertura.

1.º Os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se "até ao termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas" (artigo 29.º, n.º 3, do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento.

2.º A cessação de contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo.

Sr. Secretário de Estado da Segurança Social:

Excelência:

1 - Dignou-se V. Ex.ª solicitar a emissão de parecer urgente do Conselho Consultivo sobre a questão de saber "se será legalmente admissível proceder à nomeação dos candidatos classificados no concurso, após estes terem perdido o vínculo de agentes administrativos" (ver nota 1).

Cumpre emitir parecer.

2 - A questão é apresentada com o seguinte "enquadramento factual":

"Para reforço dos meios humanos afectos à implementação do rendimento mínimo garantido (RMG), o Decreto-Lei 27-A/2000, de 3 de Março, veio permitir que os, então, centros regionais de segurança social celebrassem contratos administrativos de provimento, com a duração de um ano, prorrogável até ao limite máximo de cinco anos (artigos 1.º e 2.º). A celebração destes contratos dependia de emissão prévia de despacho conjunto dos titulares das pastas das finanças, da Administração Pública e da tutela, que fixaria a quota anual de contratos a celebrar (artigo 4.º). Quanto ao recrutamento, para além da remissão para o regime normal previsto na lei para este tipo de contrato, foram, desde logo, considerados em condições de celebrar os referidos contratos os trabalhadores em exercício de funções na área do RGM [sic] em 31 de Dezembro de 1999, desde que seleccionados nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, ou seja, os titulares de um contrato de trabalho a termo certo (artigo 3.º). Estes contratos administrativos de provimento produziram os seus efeitos à data da entrada em vigor do diploma - 31 de Dezembro de 1999.

Foram, pois, os contratos administrativos de provimento celebrados nas condições descritas que caducaram em 31 de Dezembro passado, data em que se completou o prazo máximo da sua vigência.

Ora, nos termos do n.º 2 do artigo 14.º do já citado Decreto-Lei 427/89, o contrato administrativo de provimento confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo, sendo que o n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, considera incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento.

Assim, tal como refere o ISS (Instituto da Segurança Social), o pessoal em causa candidatou-se e foi admitido a concursos internos de ingresso que, por razões várias, despiciendas para esta análise, ainda não se encontram concluídos.

Entretanto, para obviar à perda destes trabalhadores que, atingido o prazo máximo de vigência dos respectivos contratos, seriam necessariamente dispensados, obteve o ISS autorização do Ministro das Finanças para celebrar contratos individuais de trabalho com os trabalhadores em causa.

Não obstante esta garantia de continuidade do trabalho e apesar de terem perdido o vínculo como agentes administrativos, os trabalhadores em causa entendem ter o direito à nomeação na sequência do concurso, uma vez que propugnam que a detenção da qualidade de agente à data do termo do prazo fixado para apresentação da candidatura ao concurso os constitui naquele direito (ver nota 2)."

No Instituto da Segurança Social (ISS) (ver nota 3) entende-se - nos termos de informação elaborada no Gabinete de V. Ex.ª (ver nota 4) - que "não é possível efectuar as nomeações porque com a caducidade dos contratos administrativos de provimento, embora ocorrendo na vigência dos concursos e já quase na sua fase final, os candidatos perderam um dos requisitos necessários, não só à admissão a concurso, mas também ao provimento nas vagas postas a concurso e que é a qualidade de agente administrativo".

Registe-se outro dado relevante constante da mesma informação (ver nota 5): o de que as listas de classificação foram "homologadas antes de o vínculo ter terminado", isto é, antes de ter terminado o contrato administrativo de provimento que confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo.

Importa, a este propósito, precisar o seguinte:

Conforme elementos fornecidos (ver nota 6), a consulta tem na origem a realização de concursos internos gerais de ingresso para provimento de lugares na categoria de técnico superior da carreira técnica superior de serviço social (ver nota 7), na categoria de assistente administrativo da carreira administrativa (ver nota 8), e na categoria de motorista da carreira de motorista (ver nota 9).

Estes concursos encontram-se concluídos e os "candidatos nomeados de acordo com as vagas postas a concurso", à excepção dos concursos abertos pelo aviso 7260/2004 (2.ª série) (referência B - Lisboa e Vale do Tejo -, que tem um recurso) e pelo aviso 7261/2004 (2.ª série) (referências A - Norte -, e E - Algarve -, que têm recursos). Estes dois serão, face aos dados de facto facultados, os concursos que ainda não se encontram concluídos.

3 - Também para enquadramento (agora jurídico) da matéria do parecer, convirá dizer o seguinte.

3.1 - A Lei 19-A/96, de 29 de Junho, criou o rendimento mínimo garantido, instituindo uma prestação do regime não contributivo da segurança social e um programa de inserção social.

Nos termos do seu artigo 15.º, a decisão sobre o requerimento para a atribuição da prestação de rendimento mínimo e o respectivo pagamento cabiam ao centro regional de segurança social (CRSS) da área de residência do requerente (n.º 1), competindo a aprovação dos programas de inserção, a organização dos meios a afectar à sua prossecução e o acompanhamento e avaliação da respectiva execução às então criadas comissões locais de acompanhamento (n.º 2).

As comissões locais de acompanhamento têm, em princípio, base municipal, e integram elementos em representação dos organismos públicos responsáveis, na respectiva área territorial, pelos sectores da segurança social, do emprego e formação profissional, da educação e da saúde (artigo 16.º, n.os 1 e 2).

A Lei 19-A/96 foi regulamentada pelo Decreto-Lei 196/97, de 31 de Julho (ver nota 10).

Os recursos humanos imprescindíveis para responder com eficácia às exigências que o rendimento mínimo colocava eram, pois, assegurados pelos CRSS, organismo a que foram sendo facultados meios para acorrer, por exemplo, a necessidades de pessoal.

Num primeiro momento, os CRSS recorreram à celebração de contratos de trabalho a termo certo, tendo o Decreto-Lei 40/98, de 27 de Fevereiro, vindo a dispor que "[o]s contratos de trabalho a termo certo autorizados para a área do rendimento mínimo garantido consideram-se celebrados por um ano, renovável por iguais períodos, até ao limite de três anos" (artigo 2.º).

Mais tarde, em nova etapa no desenvolvimento do RMG, considerou-se oportuno "não apenas o natural alargamento dos meios técnicos e humanos afectos ao RMG" como o "aproveitamento do inestimável capital de experiência acumulado".

É então que o Decreto-Lei 27-A/2000, de 3 de Março (ver nota 11), vem permitir a celebração de contratos administrativos de provimento para o desenvolvimento e elevação dos níveis de eficácia do RMG (ver nota 12).

De acordo com o artigo 1.º do Decreto-Lei 27-A/2000, os CRSS "podem celebrar, para reforço dos meios humanos afectos à implementação do rendimento mínimo garantido (RMG), contratos administrativos de provimento para categorias de ingresso das carreiras de técnico superior de serviço social, técnico superior, assistente administrativo e motorista de ligeiros.

Esses contratos têm a duração de um ano e são tácita e sucessivamente renováveis até um limite máximo de cinco anos, se não forem oportunamente denunciados nos termos da lei geral (artigo 2.º).

O recrutamento de pessoal em regime de contrato administrativo de provimento rege-se pelo disposto no artigo 17.º do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, considerando-se, desde já, em condições de celebrar os respectivos contratos o pessoal em exercício de funções na área do RMG em 31 de Dezembro de 1999, seleccionado nos termos do artigo 19.º do mesmo diploma (artigo 3.º, n.º 1).

O Decreto-Lei 27-A/2000 produz efeitos desde 31 de Dezembro de 1999 (artigo 5.º).

3.2 - O Decreto-Lei 115/98, de 4 de Maio (ver nota 13), criou o Instituto de Solidariedade e Segurança Social, pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, com a natureza de instituto público, que tem como objectivos a gestão dos regimes de segurança social, a garantia do reconhecimento dos direitos e o cumprimento das obrigações decorrentes dos regimes de segurança social e o exercício da acção social, e que poderá ter serviços desconcentrados de base regional, distrital e local, cujas competências e articulação serão definidas nos respectivos estatutos (artigo 23.º).

Os CRSS foram integrados no ISS, vindo a ser extintos pelo artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei 316-A/2000, de 7 de Dezembro, diploma que aprovou os Estatutos do ISS.

3.3 - A Lei 13/2003, de 21 de Maio (ver nota 14), revogou a Lei 19-A/96, de 29 de Junho, e instituiu o rendimento social de reinserção, "que consiste numa prestação incluída no subsistema de solidariedade e num programa de inserção, de modo a conferir às pessoas e aos seus agregados familiares apoios adaptados à sua situação pessoal, que contribuam para a satisfação das suas necessidades essenciais e que favoreçam a progressiva inserção laboral, social e comunitária" (artigo 1.º daquela lei).

A decisão sobre o requerimento para reconhecimento do direito ao rendimento social de inserção e de atribuição da prestação, bem como o respectivo pagamento, incumbe à entidade distrital da segurança social da área de residência do requerente (artigo 32.º).

A aprovação dos programas de inserção, a organização dos meios inerentes à sua prossecução e o acompanhamento e avaliação da respectiva execução competem aos núcleos locais de inserção (artigo 33.º, n.º 1) (ver nota 15).

Os núcleos locais de inserção têm, por regra, base concelhia, e integram representantes dos organismos públicos responsáveis, na respectiva área de actuação, pelos sectores da segurança social, do emprego e formação profissional, da educação, da saúde e das autarquias locais (artigo 33.º, n.os 2 e 3).

4 - "Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso", prescreve o n.º 2 do artigo 47.º da Constituição.

O direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade "consiste principalmente em: (a) não ser proibido de aceder à função pública [...]; (b) poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários; (c) não ser preterido por outrem com condições inferiores; (d) não haver escolha discricionária por parte da administração".

O direito de acesso à função pública "não comporta, portanto, um direito a obter um emprego na função pública (mas parece seguro que uma vez aberto um concurso, a administração fica constituída no dever de nomear quem vier a ganhá-lo ...)".

Apesar de o preceito constitucional apenas explicitar o direito de acesso (jus ad officium), o âmbito normativo-constitucional abrange também o direito de ser mantido nas funções (jus in officio) e o direito às promoções dentro da carreira.

O princípio da igualdade no acesso à função pública tem sentido idêntico ao do princípio geral da igualdade (artigo 13.º), mas aqui a igualdade aparece como elemento constituinte do próprio direito.

A regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública é justamente uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso. A exigência de concurso - seja interno ou externo, de ingresso ou de acesso - testemunha a progressiva vinculação da Administração, com a consequente redução da discricionariedade administrativa nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal.

A regra do concurso "consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento, vinculado aos princípios constitucionais e legais (igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos, liberdade das candidaturas, divulgação atempada dos métodos e provas de selecção, bem como dos respectivos programas e sistemas de classificação, aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação, neutralidade na composição do júri, direito de recurso)" (ver nota 16) (ver nota 17).

O n.º 2 do artigo 47.º - referem outros autores (ver nota 18) - "torna claro que o direito de acesso é uma manifestação do direito de escolha da profissão. Todos os cidadãos gozam desse direito sem quaisquer discriminações de natureza política, nomeadamente de opção partidária (artigo 269.º, n.º 2), e observados os requisitos legais.".

Havendo "diversas funções ou profissões dentro da função pública, a cada uma hão-de corresponder requisitos objectivos adequados, imposto[s] pela natureza das coisas e pela crescente complexidade das tarefas assumidas pelo Estado e pelas demais entidades públicas". E nada parece impedir o legislador de estabelecer regimes diferenciados ou de adoptar, entre esses regimes, o de contrato individual de trabalho com mais ou menos adaptações.

O que terá sempre de ser respeitado é o princípio de igualdade (artigo 13.º), em conexão com os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé que regem a actuação da Administração Pública (artigo 266.º, n.º 2, da Constituição).

O princípio da igualdade postula o concurso como regra (ver nota 19).

5 - A imposição constitucional de que o concurso constitui a modalidade normal de recrutamento e selecção na função pública obtém presentemente expressão legislativa no Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho (ver nota 20) (ver nota 21).

O diploma está dividido em cinco capítulos:

Capítulo I - Objecto, âmbito, princípios e classificações (artigos 1.º a 6.º);

Capítulo II - Condições gerais, júri e métodos de selecção (artigos 7.º a 26.º);

Capítulo III - Procedimento (artigos 27.º a 42.º);

Capítulo IV - Garantias (artigos 43.º a 46.º);

Capítulo V - Disposições finais e transitórias (artigos 47.º a 54.º).

O objecto do parecer dispensa o conhecimento exaustivo do diploma mas reclama a análise de algumas das suas disposições.

O Decreto-Lei 204/98 regula o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer (artigo 1.º).

De acordo com o artigo 2.º, o diploma aplica-se aos serviços e organismos da administração central, aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos (n.º 1) e, com as necessárias adaptações, à administração local e à administração regional, sem prejuízo da competência dos órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas (n.º 2).

O recrutamento consiste no conjunto de operações tendentes à satisfação das necessidades de pessoal dos serviços e organismos da Administração Pública, bem como à satisfação das expectativas profissionais dos seus funcionários e agentes, criando condições para o acesso no próprio serviço ou organismo ou em serviço ou organismo diferente (n.º 1 do artigo 4.º).

A selecção de pessoal consiste no conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante a utilização de métodos e técnicas adequados, permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função (n.º 2 do artigo 4.º).

O concurso obedece aos princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos, para cujo respeito são garantidos a neutralidade da composição do júri, a divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final, a aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação e o direito de recurso (artigo 5.º).

O artigo 6.º dispõe sobre classificações do concurso:

"Artigo 6.º

Classificações

1 - O concurso pode classificar-se, quanto à origem dos candidatos, em concurso externo ou interno, consoante seja aberto a todos os indivíduos ou apenas aberto a funcionários ou agentes que, a qualquer título, exerçam funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano nos serviços e organismos referidos no n.º 1 do artigo 2.º

2 - O concurso pode ainda classificar-se, quanto à natureza das vagas, em concurso de ingresso ou de acesso, consoante vise o preenchimento de lugares das categorias de base ou o preenchimento das categorias intermédias e de topo das respectivas carreiras.

3 - Considera-se incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento.

4 - O concurso interno de acesso pode revestir as seguintes modalidades:

a) Concurso interno de acesso geral - quando aberto a todos os funcionários, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam;

b) Concurso interno de acesso limitado - quando se destine apenas a funcionários pertencentes ao serviço ou quadro único para o qual é aberto o concurso;

c) Concurso interno de acesso misto - quando se prevejam duas quotas destinadas, respectivamente, a funcionários pertencentes ao serviço ou quadro único para o qual o concurso é aberto e a funcionários que a ele não pertençam."

O confronto do n.º 1 com o n.º 3 deste artigo 6.º "permite concluir que o legislador reconheceu existirem outros agentes para além dos contratados em regime de contrato administrativo de provimento. Em conformidade, permite-se a esses agentes concorrerem a concursos internos de ingresso sempre que possuam mais de um ano de exercício de funções próprias e permanentes dos serviços." (ver nota 22).

Sobre o prazo do concurso rege o artigo 10.º:

"Artigo 10.º

Prazo

1 - O prazo de validade do concurso é fixado pela entidade competente para autorizar a sua abertura entre um mínimo de três meses e um máximo de um ano, sem prejuízo do disposto no n.º 4.

2 - Até ao decurso do prazo, os lugares postos a concurso ficam cativos, independentemente da data do respectivo provimento.

3 O prazo de validade é contado da data da publicação da lista de classificação final.

4 - O concurso aberto apenas para preenchimento das vagas existentes caduca com o respectivo preenchimento."

Vejamos, agora, nos seus traços mais significativos, o procedimento do concurso, regulado no capítulo III.

Do momento de abertura do concurso trata o artigo 27.º:

"Artigo 27.º

Aviso de abertura

1 - O concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos:

a) Requisitos gerais e especiais de admissão ao concurso;

b) ...

c) ...

d) Categoria, carreira, área funcional e serviço para que é aberto o concurso, local de prestação de trabalho, tipo de concurso, número de lugares a preencher e prazo de validade;

e) Composição do júri;

f) Métodos de selecção [...];

g) ...;

h) Entidade a quem apresentar o requerimento, com o respectivo endereço, prazo de entrega, forma de apresentação, documentos a juntar e demais indicações necessárias à formalização da candidatura;

i) Local de afixação da relação de candidatos e lista de classificação final.

2 - ..."

O artigo 29.º enuncia os requisitos de admissão:

"Artigo 29.º

Requisitos de admissão

1 - Só podem ser admitidos a concurso os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher.

2 - São requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas:

a) Ter nacionalidade portuguesa, salvo nos casos exceptuados por lei especial ou convenção internacional;

b) Ter 18 anos completos;

c) Possuir as habilitações literárias ou profissionais legalmente exigidas para o desempenho do cargo;

d) Ter cumprido os deveres militares ou de serviço cívico, quando obrigatório;

e) Não estar inibido do exercício de funções públicas ou interdito para o exercício das funções a que se candidata;

f) Possuir a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função e ter cumprido as leis da vacinação obrigatória.

3 - Os candidatos devem reunir os requisitos referidos nos números anteriores até ao termo do prazo fixado para apresentação de candidaturas."

A apresentação a concurso é efectuada mediante requerimento de admissão, acompanhado dos documentos exigidos no aviso, a entregar até ao termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas, pessoalmente ou pelo correio, com aviso de recepção, atendendo-se, neste último caso, à data do registo (artigo 30.º, n.os 1 e 2).

O artigo 31.º dispõe que os candidatos devem apresentar os documentos comprovativos da titularidade dos requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher (n.º 1); os serviços e organismos públicos deverão emitir a documentação exigível para admissão a concurso dentro do prazo estabelecido para apresentação das candidaturas, desde que requerido com uma antecedência mínima de três dias úteis (n.º 4); a não apresentação dos documentos comprovativos dos requisitos de admissão exigíveis nos termos do presente diploma e constantes do aviso de abertura determina a exclusão do concurso (n.º 7).

O artigo 32.º refere-se à fixação do prazo para apresentação de candidaturas.

O passo seguinte do concurso consiste, uma vez terminado o prazo para apresentação de candidaturas, na verificação dos requisitos de admissão por parte do júri, após o que é afixada no serviço uma relação dos candidatos admitidos (artigo 33.º) (ver nota 23).

De seguida, há lugar à realização dos métodos de selecção ou a provas de conhecimento (artigo 35.º).

A última parte do concurso refere-se à classificação e provimento, matéria versada nos artigos 36.º a 42.º do Decreto-Lei 204/98.

Na classificação final é adoptada a escala de 0 a 20 valores, considerando-se não aprovados os candidatos que, nas fases ou métodos de selecção eliminatórios ou na classificação final, obtenham classificação inferior a 9,5 valores e, bem assim, os que sejam considerados não aptos no exame médico de selecção (n.º 1 do artigo 36.º); a classificação final resulta da média aritmética simples ou ponderada das classificações obtidas em todos os métodos de selecção (n.º 2 do mesmo artigo).

O artigo 37.º estabelece critérios de preferência para os casos de igualdade de classificação.

Os artigos subsequentes dispõem:

"Artigo 38.º

Decisão final e participação dos interessados

1 - Terminada a aplicação dos métodos de selecção, o júri elabora, no prazo máximo de 10 dias úteis, a decisão relativa à classificação final e ordenação dos candidatos e procede à respectiva audição no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados, notificando-os para, no prazo de 10 dias úteis, dizerem, por escrito, o que se lhes oferecer.

2 - ...

3 - ...

4 - ...

5 - ...

6 - ...

7 - Terminado o prazo para o exercício do direito de participação dos interessados, o júri aprecia as alegações oferecidas e procede à classificação final e ordenação dos candidatos.

Artigo 39.º

Homologação

1 - A acta que contém a lista de classificação final, acompanhada das restantes actas, é submetida a homologação do dirigente máximo ou do membro do Governo competente, quando aquele for membro do júri, no prazo de cinco dias úteis.

2 - ...

3 - Homologada a acta a que se refere o n.º 1, a lista ou listas de classificação final são notificadas aos candidatos, nos termos do disposto no artigo seguinte."

A lista de classificação final contém a graduação dos candidatos e, em anotação sucinta, os motivos de não aprovação, se for caso disso, bem como, quando caiba recurso hierárquico, a indicação do prazo de interposição do mesmo e o órgão competente para a sua apreciação (artigo 40.º, n.º 2), devendo ser notificada aos candidatos nos termos dos restantes números deste artigo.

"Artigo 41.º

Provimento

1 - Os candidatos aprovados são nomeados segundo a ordenação das respectivas listas de classificação final.

2 - Não podem ser efectuadas quaisquer nomeações antes de decorrido o prazo de interposição do recurso hierárquico da homologação da lista de classificação final ou, sendo interposto, da sua decisão expressa ou tácita.

3 - Os candidatos são notificados por ofício registado para, no prazo máximo de 10 dias úteis, procederem à entrega dos documentos necessários para o provimento que não tenham sido exigidos na admissão a concurso.

4 - O prazo estabelecido no número anterior pode ser prorrogado até 15 dias úteis, em casos excepcionais, quando a falta de apresentação de documentos dentro do prazo inicial não seja imputável ao interessado.

5 - ...

6 - ...

Artigo 42.º

Redução da lista

São retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que:

a) Recusem ser providos no lugar a que têm direito de acordo com a sua ordenação;

b) Não compareçam para posse ou aceitação no prazo legal, por motivos que lhes sejam imputáveis;

c) Apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento ou não façam a sua apresentação no prazo fixado;

d) Apresentem documento falso."

Do capítulo IV, sobre garantias, interessa conhecer o teor do artigo 43.º:

"Artigo 43.º

Recurso hierárquico

1 - Da exclusão do concurso cabe recurso hierárquico, a interpor no prazo de oito dias úteis para o dirigente máximo ou, se este for membro do júri, para o membro do Governo competente.

2 - Da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo de 10 dias úteis para o membro do Governo competente.

3 - No procedimento de concurso não há lugar a reclamação."

6 - A enunciação dos princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública consta do Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho (ver nota 24).

O regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública constitui objecto do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro (ver nota 25).

A relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação e contrato de pessoal (artigos 5.º do Decreto-Lei 184/89 e 3.º do Decreto-Lei 427/89) (ver nota 26).

A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência, conferindo ao nomeado a qualidade de funcionário (artigos 4.º, n.os 1 e 5, do Decreto-Lei 427/89 e 6.º do Decreto-Lei 184/89).

O contrato de pessoal é um acto bilateral, nos termos do qual se constitui uma relação de trabalho subordinado (artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei 184/89).

O contrato de pessoal pode revestir as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades [artigos 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei 184/89 e 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei 427/89 (ver nota 27)].

O contrato administrativo de provimento é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública (artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei 427/89); confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo (n.º 2 do artigo 14.º do mesmo diploma).

Pelo contrário, o contrato de trabalho não confere a qualidade de funcionário ou agente e rege-se pelo Código do Trabalho, com as especialidades constantes de diploma especial sobre contrato de trabalho na Administração Pública, a já referida Lei 23/2004, de 22 de Junho [n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei 427/89 (ver nota 28)].

Aquilo que, nos termos da lei (cf. artigos 4.º, n.º 1, e 15.º do Decreto-Lei 427/89), diferencia o agente administrativo do funcionário "queda-se no carácter temporário ou permanente do exercício de funções próprias no serviço público, determinando a e determinado pela não integração ou pela integração no quadro respectivamente" (ver nota 29).

Como se referiu no parecer 28/99 do Conselho Consultivo (ver nota 30), o conceito legal de funcionário incorpora três notas características: a permanência, objectivada na ocupação de um lugar do quadro; a profissionalidade, que envolve uma ideia de continuidade ao serviço e pressupõe a sujeição a certas restrições quanto à acumulação com outros cargos ou empregos públicos ou com actividades privadas; e a subordinação a um regime específico de direito público, revelado por um conjunto de direitos e deveres predefinidos estatutariamente. Todavia - afirmou-se -, "o que verdadeiramente singulariza o fun cionário é a sua titulação num lugar do quadro de um serviço ou organismo, da qual aliás deriva a estabilidade da relação de emprego".

O recrutamento de indivíduos em regime de contrato administrativo de provimento é admitido para situações especiais expressamente definidas na lei (artigos 8.º, n.º 3, do Decreto-Lei 184/89 e 15.º, n.º 2, do Decreto-Lei 427/89).

O contrato administrativo de provimento confere ao nomeado a qualidade de agente administrativo, cuja diferença essencial relativamente à qualidade de funcionário "é o suposto carácter transitório e precário da situação do particular, advindo, essencialmente, da não integração num lugar do quadro" (ver nota 31).

Merece, enfim, menção a Lei 23/2004, de 22 de Junho, que, como já se referiu, define o regime jurídico do contrato de trabalho na Administração Pública.

Podem, nos termos desta lei, celebrar contratos de trabalho o Estado e outras pessoas colectivas públicas (artigo 1.º, n.º 2).

O contrato de trabalho com pessoas colectivas públicas não confere a qualidade de funcionário público ou agente administrativo ainda que estas tenham um quadro de pessoal em regime de direito público (n.º 2 do artigo 2.º) (ver nota 32).

7 - A consulta tem na origem a realização de concursos internos gerais de ingresso para provimento de lugares na categoria de técnico superior da carreira técnica superior de serviço social, na categoria de assistente administrativo, da carreira administrativa, e na categoria de motorista, da carreira de motorista.

Os avisos de abertura dos concursos apresentam uma grande similitude resultante de estruturação e formulação idênticas, sem embargo, naturalmente, das especificidades relacionadas com o objecto do concurso (por exemplo, quanto ao conteúdo funcional, ao local de trabalho, aos métodos de selecção ou à remuneração).

Por isso e por facilidade de exposição, centraremos a análise subsequente num desses avisos - o aviso 9154/2003 (2.ª série) -, assim erigido em paradigma dos restantes.

7.1 - O aviso 9154/2003 (2.ª série) contém os elementos exigidos por lei, cumprindo destacar os que mais directamente se relacionam com o objecto do parecer.

O prazo de validade expira com o preenchimento das vagas publicitadas através do aviso (n.º 2).

Os n.os 9 e 10 estabelecem:

"9 - Requisitos gerais de admissão aos concursos - podem ser admitidos aos concursos os candidatos que reúnam, cumulativamente, até ao fim do prazo para a entrega das candidaturas, os requisitos previstos nas alíneas a), b), c), d), e) e f) do n.º 2 do artigo 29.º do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, bem como o requisito de tempo de serviço estabelecido no artigo 2.º do Decreto-Lei 101/2003, de 23 de Maio.

10 - Requisitos especiais de admissão aos concursos - podem ser admitidos aos concursos os funcionários ou agentes detentores de licenciaturas em Serviço Social ou em Política Social legalmente reconhecidas (ver nota 33)."

A apresentação da candidatura deve ser formalizada mediante requerimento (n.º 14), de que constarão os elementos discriminados no n.º 14.1:

"14.1 - Do requerimento devem constar os seguintes elementos:

a) Identificação completa do requerente [...];

b) Habilitações académicas;

c) Categoria actual, natureza do vínculo e serviço a que pertence;

d) Indicação inequívoca da referência a que se destina a candidatura;

e) Pedido para ser admitido ao concurso, fazendo referência ao presente aviso, bem como ao Diário da República em que for publicado;

f) Declaração, sob compromisso de honra, de que reúne os requisitos de admissão a concurso previstos no artigo 29.º do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, e referidos no n.º 9 do presente aviso;

g) Quaisquer outros elementos que o candidato considere susceptíveis de influir na apreciação do seu mérito ou de constituir motivo de preferência legal, desde que devidamente comprovados, sob pena de não serem levados em consideração por parte do júri."

E o n.º 14.2 acrescenta:

"14.2 - Em anexo aos requerimentos, os candidatos devem apresentar, sob pena de exclusão, os seguintes documentos:

a) Curriculum vitae detalhado, assinado e datado;

b) Fotocópia do bilhete de identidade;

c) Fotocópia do certificado de habilitações literárias;

d) Declaração, emitida pelo serviço ou organismo de origem, donde constem, de forma inequívoca, a natureza do vínculo, a categoria que detém e a antiguidade na categoria, na carreira e na função pública."

7.2 - O concurso para preenchimento de lugares de ingresso (ou de entrada) pode, como vimos, classificar-se, quanto à origem dos candidatos, em concurso externo ou interno (ver nota 34).

O concurso interno de ingresso é aberto apenas a funcionários ou agentes que, a qualquer título, exerçam funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano, designadamente nos serviços e organismos da administração central ou de institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados e fundos públicos (cf. artigos 6.º, n.º 1, e 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei 204/98).

A admissão a concurso interno de ingresso de agentes administrativos filia-se na circunstância de os mesmos exercerem já funções correspondentes a necessidades dos serviços. A continuidade do serviço e o aproveitamento da formação e experiência adquiridas constituem o fundamento material para tal admissão. Noutra perspectiva: o agente administrativo encontra-se já vinculado à Administração por uma relação jurídica de emprego público regulada por um regime específico de direito público, o direito administrativo; neste aspecto, entre a relação anterior e a relação a que se pretende aceder por via do concurso há como que uma grande proximidade e continuidade normativas.

8 - O artigo 29.º, n.º 1, do Decreto-Lei 204/98 faz depender a admissão a concurso de pessoal da satisfação dos requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como dos requisitos especiais exigidos por lei para o provimento dos lugares a preencher.

"Enquanto a posse dos requisitos especiais [diz-se (ver nota 35)] só é exigida para efeitos de acesso a determinadas categorias e carreiras, os requisitos gerais têm de ser satisfeitos nos concursos para ingresso na função pública, nos concursos para ingresso numa outra carreira e nos próprios concursos de acesso."

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei 204/98, os concursos internos de ingresso - como sucede no caso presente - estão abertos a agentes que, a qualquer título, exerçam, há mais de um ano, funções correspondentes a necessidades permanentes da Administração; e o n.º 3 explicita que se considera incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento.

Nos avisos de abertura dos concursos a que se refere a consulta, este requisito é objecto de referência expressa entre os elementos que devem constar do requerimento de formalização da candidatura - menção da categoria actual, natureza do vínculo e serviço a que o candidato pertence (ver nota 36) - e no conjunto dos documentos que os candidatos devem apresentar em anexo àquele requerimento - declaração emitida pelo serviço ou organismo de origem, donde constem, de forma inequívoca, a natureza do vínculo, a categoria que detém e a antiguidade na categoria, na carreira e na função pública (ver nota 37).

Trata-se, como se vê, de um requisito cuja especificidade se traduz na circunstância de se reportar tanto à natureza do vínculo como ao tempo.

Sobre o momento da sua verificação, o n.º 3 do artigo 29.º do Decreto-Lei 204/98 estabelece que os candidatos "devem reunir os requisitos referidos nos números anteriores até ao termo do prazo para apresentação de candidaturas".

Na sua estrita linearidade, resulta desta disposição que a verificação dos requisitos de admissão a concurso não pode ser diferida para momento ulterior ao do termo de apresentação da candidatura. Isto é, os candidatos devem preencher os requisitos no momento do termo do prazo para apresentação de candidatura.

Esta exigência é de fácil apreensão em relação a requisitos como a idade (18 anos completos) ou a titularidade das habilitações exigidas para o desempenho do cargo.

Mas terão os candidatos de preencher (manter) os requisitos, todos os requisitos, até ao momento do provimento, mesmo da aceitação?

9 - Em 1964, o Conselho Consultivo, abordando questão similar, concluiu, face ao direito então vigente, que os requisitos legalmente exigidos para a admissão a um concurso de provimento "devem verificar-se tanto na data do encerramento do concurso como na data do provimento" (ver nota 38).

E também o Supremo Tribunal Administrativo entendeu que a demonstração da posse dos requisitos que o candidato deve satisfazer para a validade do provimento é de exigir no momento em que se vai proceder ao próprio provimento: "nada obsta a que a Administração, no momento do provimento, exija a demonstração daqueles requisitos cuja existência tenha suscitado posteriormente dúvidas, ou que não tenha sido devidamente averiguada quando se decidiu sobre a admissão ao concurso" (ver nota 39).

Esta solução obtinha consagração expressa no artigo 15.º do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino (ver nota 40).

A doutrina distinguia entre condições de admissão a concurso e condições de provimento e afirmava serem "dois, em regra, os momentos em que os serviços respectivos devem proceder à verificação das condições que os candidatos preencham para o desempenho de cargos", o de encerramento do concurso e o do provimento (ver nota 41).

10 - Afigura-se-nos que, no quadro jurídico actual, a solução não será muito diversa.

O concurso de provimento "consubstancia-se numa sucessão concatenada de vários actos materiais e jurídicos - um procedimento - que se inicia com a declaração de abertura e publicação do respectivo aviso e culmina com actos de nomeação dos concorrentes para os lugares a prover, respeitando a ordem constante da lista de classificação" (ver nota 42).

A exigência do concurso revela, como se acentuou (ver nota 43), a progressiva vinculação da Administração e a consequente redução da margem de discricionariedade administrativa em matéria de recrutamento e selecção de pessoal (ver nota 44).

Essa vinculação e a exigência de um "procedimento justo de recrutamento" (ver nota 45) abrangem o respeito pelos princípios constitucionais da liberdade de candidatura e da igualdade de condições e oportunidades, bem como por outros princípios (ver nota 46) ou procedimentos (ver nota 47) concursais de natureza concretizadora.

O concurso é aberto por aviso de abertura, objecto de publicidade adequada, do qual deve constar um conjunto de elementos, designadamente os requisitos (gerais e especiais) de admissão.

O concurso interno de ingresso é aberto a funcionários ou agentes, designadamente ao pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento (artigo 6.º, n.os 1 a 3, do Decreto-Lei 204/98).

Os avisos dos concursos implicados na consulta explicitam o respectivo universo pessoal e exigem que os candidatos indiquem no requerimento de apresentação de candidatura a natureza do vínculo e o serviço a que pertencem e juntem a tal requerimento declaração emitida pelo serviço ou organismo de origem donde constem a natureza do vínculo, a categoria e a antiguidade.

O n.º 1 do artigo 29.º do Decreto-Lei 204/98 dispõe que só podem ser admitidos a concurso "os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher"; o n.º 2 volta a falar em "requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas" (ver nota 48).

A ênfase colocada no "provimento" e a conexão estabelecida entre provimento e requisitos (gerais e especiais) parece incutirem no intérprete a ideia de que os requisitos gerais e especiais têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, "até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso" (n.º 3 ainda do artigo 29.º) mas também no momento (final) do provimento.

O argumento - de natureza literal (ver nota 49) - não é decisivo.

Porém, no mesmo sentido, é possível alinhar outras considerações.

O princípio da estabilidade, corolário dos princípios da igualdade e da concorrência, abrange, por um lado, as regras do concurso, e, neste aspecto, "consiste na proibição de alterar as regras estabelecidas nos documentos do concurso" (ver nota 50); por outro, abrange os concorrentes (estabilidade subjectiva), significando, nesta dimensão, a permanência e manutenção dos concorrentes tal como se apresentaram a concurso (ver nota 51).

Por respeito do princípio da estabilidade, a Administração não pode, por exemplo, alterar os "pressupostos subjectivos das candidaturas" (ver nota 52). Mas, se assim é, o mesmo princípio da estabilidade (subjectiva) apela, nos concursos para recrutamento e selecção de pessoal, à manutenção, por parte dos concorrentes, das condições e requisitos (gerais e especiais) exigidos, tanto no termo do prazo fixado para a apresentação a concurso como no momento do provimento.

Esta solução mostra-se particularmente adequada quanto a requisitos de capacidade para o exercício de funções públicas, como o referido na alínea f) do n.º 2 do artigo 29.º do Decreto-Lei 204/98 (robustez física e perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função).

Mas é igualmente pertinente em relação a um requisito peculiar de vínculo/tempo de serviço exigido ao pessoal admitido por contrato administrativo de provimento.

Na verdade, a inclusão deste pessoal no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso radica no exercício por período de tempo considerado juridicamente relevante de funções correspondentes a necessidades dos serviços. A continuidade do exercício destas funções, com aproveitamento da formação e experiência adquiridas, constitui o fundamento material para a admissão a concurso e para o provimento do lugar.

Esta relação de continuidade entre o contrato administrativo de provimento e o provimento em lugar de quadro está bem patente nas situações-padrão previstas na lei para a celebração daquele tipo de contrato.

Segundo o n.º 2 do artigo 15.º do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, o contrato administrativo de provimento é celebrado nos casos de serviços em regime de instalação, quando se trate de pessoal médico em regime de internato geral ou complementar, docente e de investigação e para a frequência de estágio de ingresso na carreira.

E, nestas situações, a renovação do contrato tem como limite, consoante os casos, o termo do regime de instalação, o regime em vigor sobre a contratação de pessoal médico, docente e de investigação e o termo do período de estágio (n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei 427/89).

Em suma, a perda da qualidade de agente por virtude da cessação do contrato administrativo de provimento (ver nota 53) deslegitima a vantagem competitiva (ver nota 54) que para o pessoal admitido por este tipo de contrato representa a inclusão no âmbito subjectivo do concurso interno de ingresso.

Por outras palavras, a razão de ser, o fundamento material da admissão a concurso interno de ingresso do pessoal ligado à Administração por contrato administrativo de provimento não se compagina com a existência de hiato ou solução de continuidade entre o contrato e o provimento em lugar de quadro.

Poderá, ainda assim, questionar-se se o momento final para a verificação dos requisitos (gerais e especiais) não deverá ser antecipado, por forma a fazê-lo coincidir com o momento da consolidação da lista de classificação final (ver nota 55).

Vejamos.

O provimento é "o acto final do processo de concurso, pelo qual é feita a designação formal dos indivíduos que, recrutados através do procedimento do concurso, deverão ser investidos nos lugares a preencher, e simultaneamente aquele que estabelece a relação jurídica de emprego público reportada ao complexo de direitos e deveres inerentes ao lugar que é provido" (ver nota 56).

Durante muito tempo, no silêncio da lei sobre os efeitos do provimento, discutiu-se se este conferia um direito subjectivo à ocupação do respectivo lugar ou uma mera expectativa jurídica (ver nota 57).

A questão foi resolvida por via legal, pelo n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei 427/89, que prescreve:

"É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso."

Daqui decorre "a obrigação de nomear por parte da Administração" e, para o candidato aprovado no concurso, "o correlativo direito de ser nomeado" para as vagas existentes, que o concurso visava preencher; isto é, "ao candidato assiste um direito subjectivo de nomeação para a vaga que, surgida no período de validade do concurso, corresponda à sua ordem de graduação, e não uma mera expectativa de provimento" (ver nota 58).

"Uma vez consolidada na ordem jurídica a lista de classificação final, os candidatos classificados nos lugares que dão acesso às vagas postas a concurso têm o direito de serem nomeados.

A decisão homologatória constitui para estes concorrentes um acto constitutivo de direitos, pelo que não pode a Administração deixar de proferir despachos de nomeação dos candidatos para os lugares colocados a concurso (ver nota 59)."

Todavia, o direito de nomeação dos candidatos é um "direito variamente condicionado", justamente porque devem permanecer nos candidatos aprovados os vários requisitos de capacidade exigidos para o concurso (ver nota 60).

Isto mesmo resulta, entre nós, da conjugação do disposto nos artigos 41.º, n.º 3, e 42.º do Decreto-Lei 204/98: designadamente, se os candidatos, na sequência de notificação para entrega dos documentos necessários ao provimento, não fazem a sua apresentação ou apresentam documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento, são retirados da lista de classificação final (ver nota 61).

Um desses documentos, nas espécies a que se refere o parecer, é a declaração emitida pelo serviço ou organismo de origem donde conste a natureza do vínculo e o tempo de serviço (ver nota 62).

Não se diga, numa perspectiva estritamente literal, que a expressão "documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento", constante da alínea c) do artigo 42.º, não abrange, de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 41.º, os documentos já exigidos aquando da admissão do concurso. Na verdade, esta última disposição, numa perspectiva material, pressupõe necessariamente que os documentos antes exigidos mantenham a sua aptidão e eficácia probatórias em relação ao requisito a que se reportam; e só neste caso, por razões de economia, se dispensa a prova do que provado está.

Na presente situação quer o documento relativo ao vínculo/tempo de serviço conste já do processo de concurso quer seja apresentado agora, não poderá o mesmo ser considerado adequado, pois, como é do conhecimento dos serviços promotores do concurso, a natureza do vínculo que dele consta - agente administrativo vinculado por contrato administrativo de provimento há mais de um ano "encontra-se, no presente momento, já desactualizada ou inverídica, originando, pois, a sua caracterização como documento inadequado, que obsta ao provimento, devendo tais candidatos ser retirados da lista de classificação final" (ver nota 63), nos termos do disposto na alínea c) do artigo 42.º do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho.

11 - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª Os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se "até ao termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas" (artigo 29.º, n.º 3, do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento;

2.ª A cessação de contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo.

(nota 1) A solicitação consta de fax com data de entrada na Procuradoria-Geral da República em 26 de Abril de 2005.

(nota 2) Citámos informação datada de 21 de Janeiro de 2005, elaborada no âmbito da Secretaria-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança do XVI Governo Constitucional, onde se conclui que "os agentes administrativos que perderam o vínculo, por os respectivos contratos administrativos de provimento terem atingido o seu termo, não podem ingressar na função pública por via do concurso interno geral a que foram admitidos enquanto detentores desse vínculo". Conclui-se no mesmo sentido no parecer 67/2005, de 27 de Janeiro, da Direcção de Serviços Jurídicos do mesmo Ministério.

(nota 3) A designação de Instituto da Segurança Social, I. P., foi introduzida pela alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei 5/2005, de 5 de Janeiro (aprova a orgânica do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança do XVI Governo Constitucional).

(nota 4) Informação n.º 5 /F/2005, de 22 de Abril, subscrita por adjunta do Gabinete.

(nota 5) Cf. o ponto n.º 2.

(nota 6) Faxes de 5 e 9 de Maio de 2005.

(nota 7) A que se referem os seguintes avisos de abertura:

Aviso 9154/2003 (2.ª série) - concursos internos gerais de ingresso para a admissão a estágio com vista ao provimento de lugares vagos na categoria de técnico superior de 2.ª classe de serviço social (Diário da República, 2.ª série, n.º 202, de 2 de Setembro de 2003);

Aviso 7259/2004 (2.ª série) - concurso interno geral de ingresso para provimento de lugares vagos na categoria de técnico superior estagiário da carreira técnica superior (Diário da República, 2.ª série, n.º 159, de 8 de Julho de 2004); e

Aviso 7260/2004 (2.ª série) - concurso interno geral de ingresso para provimento de lugares vagos na categoria de técnico superior estagiário da carreira técnica superior de serviço social (Diário da República, 2.ª série, n.º 159, de 8 de Julho de 2004).

(nota 8) Aviso 7261/2004 (2.ª série) - concurso interno geral de ingresso para provimento de lugares vagos na categoria de assistente administrativo da carreira administrativa (Diário da República, 2.ª série, n.º 159, de 8 de Julho de 2004).

(nota 9) Aviso 7262/2004 (2.ª série) - concurso interno geral de ingresso para o provimento de cinco lugares vagos na categoria de motorista, da carreira de motorista (Diário da República, 2.ª série, n.º 159, de 8 de Julho de 2004).

(nota a10) Alterado pelo Decreto-Lei 84/2000, de 21 de Maio.

(nota 11) A cujo preâmbulo pertencem os excertos acabados de reproduzir.

(nota 12) Cf. o preâmbulo.

(nota 13) Alterado pelo Decreto-Lei 45-A/2000, de 22 de Março (trata-se da Lei Orgânica do Ministério do Trabalho e da Solidariedade).

(nota 14) Objecto da Declaração de Rectificação 7/2003 e de subsequente republicação (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 124, de 29 de Maio de 2003).

(nota 15) "As comissões locais de acompanhamento continuarão a desenvolver a sua actividade na área territorial competente, enquanto não forem implementados os núcleos locais de inserção" - dispõe o artigo 40.º da Lei 13/2003, de 21 de Maio.

(nota 16) Estivemos a acompanhar Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. rev., Coimbra Editora, 1993, p. 265.

(nota 17) Sobre o direito de acesso à função pública, v. os pareceres do Conselho Consultivo n.os 17/99, de 4 de Dezembro de 1997 (Diário da República, 2.ª série, n.º 71, de 25 de Março de 1998), 53/99, de 11 de Novembro de 1999 (inédito), e 23/2003, de 23 de Outubro de 2003 (Diário da República, 2.ª série, n.º 290, de 17 de Dezembro de 2003), bem como o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 53/88, de 8 de Março de 1988 (Diário da República, 1.ª série, n.º 73, de 28 de Março de 1988).

(nota 18) Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. I, Coimbra Editora, 2005, pp. 478 e 479.

(nota 19) Estivemos ainda a seguir Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., p. 478.

(nota 20) Antes, a matéria foi regulada sucessivamente, pelos Decretos-Leis 171/82, de 2 de Maio, 44/88, de 3 de Fevereiro e 498/88, de 20 de Dezembro.

(nota 21) A previsão legal de modos de recrutamento e selecção diferentes do concurso não está em absoluto vedada mas há-de ser materialmente fundada: "A garantia da igualdade e liberdade no acesso à função pública constitui a um tempo um comando ao legislador, o de na instituição dos sistemas de recrutamento e selecção a assegurar (aquela garantia) e justificar em razão e racionalidade o desvio à regra do concurso" (Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, p. 154).

(nota 22) Paulo Veiga e Moura, Função Pública - Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1.º vol., Coimbra Editora, p. 97.

(nota 23) O artigo 34.º regula, em relação ao processo de exclusão de candidatos, o exercício do direito de participação dos interessados.

(nota 24) Alterado pelas Leis 30-C/92, de 28 de Dezembro, 25/98, de 26 de Maio e 23/2004, de 22 de Junho.

(nota 25) Alterado pelo Decreto-Lei 407/91, de 17 de Outubro, pela Lei 19/92, de 13 de Agosto, pelos Decretos-Leis 175/95, de 21 de Julho, 102/96, de 31 de Julho e 218/98, de 17 de Julho, e pela Lei 23/2004, de 22 de Junho.

(nota 26) Sobre a constituição da relação de emprego público, v. Vital Moreira, Direito Administrativo, Guia de Estudo, Ano Lectivo de 1999-2000, pp. 21 e segs.; Paulo Veiga e Moura, ob. cit., pp. 18 e segs.; e Fernanda Maçãs, "A relação jurídica de emprego público: tendências actuais", in Novas Perspectivas de Direito Público, IGAT, Lisboa, 1999, pp. 1 e segs. Sobre o mesmo assunto, v., do Conselho Consultivo, os pareceres n.os 28/99, de 10 de Fevereiro de 1999 (Diário da República, 2.ª série, n.º 28, de 2 de Fevereiro de 2001), 598/2000, de 15 de Julho de 2001 (Diário da República, 2.ª série, n.º 32, de 7 de Fevereiro de 2002), e 97/2002, de 5 de Dezembro de 2002 (Diário da República, 2.ª série, n.º 57, de 8 de Março de 2001).

(nota 27) Redacção, em ambos os casos, da Lei 23/2004, de 22 de Junho, que aprova o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública.

(nota 28) Justamente na redacção da Lei 23/2004.

(nota 29) Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, pp. 209 e 210; cf. também José Ribeiro e Soledade Ribeiro, A Relação Jurídica de Emprego na Administração Pública, Coimbra, Almedina, 1994, p. 31.

(nota 30) Votado na sessão de 10 de Fevereiro de 2000 (inédito).

(nota 31) Ana Neves, ob. cit., p. 104, nota 331.

(nota 32) Maria do Rosário Palma Ramalho e Pedro Madeira de Brito, Contrato de Trabalho na Administração Pública, Almedina, pp. 14 e 15.

(nota 33) O Decreto-Lei 101/2003, de 23 de Maio, "[f]ixa ao pessoal admitido em lugares de quadros de serviços e organismos da administração pública central, através de recrutamento externo, um período mínimo de exercício de funções nos serviços e organismos para onde foi recrutado" (do sumário oficial). É o seguinte o teor do seu artigo 2.º:

"Artigo 2.º

Requisitos e formalidades a observar na utilização de instrumentos de mobilidade

1 - Os funcionários admitidos nos serviços e organismos da administração pública central através de recrutamento externo, designadamente ao abrigo de quotas de descongelamento fixadas nos termos dos artigos 12.º e 13.º do Decreto-Lei 41/84, de 3 de Fevereiro, só poderão ser opositores a concursos para lugares dos quadros de pessoal do mesmo ou de outros serviços e organismos da administração central ou para lugares de quadros da administração local e regional autónoma após um período mínimo de três anos de provimento em lugar do quadro de pessoal do serviço ou organismo para onde foram recrutados.

2 - O disposto no número anterior é igualmente aplicável aos funcionários que, tendo sido admitidos na função pública por contrato administrativo de provimento, sejam providos em lugar de quadro de pessoal na sequência de concurso interno.

3 - O requisito de tempo de serviço estabelecido no n.º 1 é também condição prévia para a utilização dos instrumentos de mobilidade consignados nos artigos 22.º, 25.º e 27.º do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, pelo pessoal referido no artigo 1.º do presente diploma.

4 - Cumpre aos júris dos concursos e aos serviços e organismos a quem compete autorizar aqueles instrumentos de mobilidade a verificação do requisito de tempo de serviço estabelecido nos números anteriores.

5 - ..."

(nota 34) Para outras modalidades dos concursos, v. João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. I, Coimbra, Livraria Almedina, 1985, pp. 341-345.

(nota 35) Paulo Veiga e Moura, Função Pública..., cit., p. 127.

(nota 36) Cf. n.º 14.1, alínea c), do aviso 9154/2003 (2.ª série).

(nota 37) Cf. n.º 14.2, alínea d), do mesmo aviso.

(nota 38) Parecer 53/64, de 17 de Dezembro de 1964, com o seguinte quadro conclusivo:

"1.º Os requisitos legalmente exigidos para a admissão a um concurso de provimento devem verificar-se tanto na data do encerramento desse concurso, como na data do provimento.

2.º Além dos requisitos exigidos pelo Estatuto do Ensino Liceal para provimento em lugares dos quadros do pessoal de secretaria e pessoal menor dos liceus, o artigo 6.º do Decreto-Lei 41 280, de 20 de Setembro de 1957, veio estabelecer um novo requisito que consiste em o funcionário ter permanecido pelo menos um ano no lugar que ocupa no respectivo liceu.

3.º Passaram a ocupar novos lugares os funcionários do Liceu Rainha D. Leonor que, ao abrigo do artigo 7.º do Decreto-Lei 45 636, de 31 de Março de 1964, optaram por lugares dos quadros do novo Liceu Rainha D. Amélia criado por aquele diploma.

4.º Assim, os funcionários [...] não podem ser providos nos lugares a que concorreram."

(nota 39) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17 de Abril de 1959 (Colecção de Acórdãos, vol. XXV (1959), Lisboa, Imprensa Nacional, 1962, p. 193). Do mesmo Tribunal, para uma situação em que estava em causa o requisto da idade, v., mais recentemente, o Acórdão de 22 de Abril de 1997 (apêndice ao Diário da República de 23 de Março de 2001, pp. 2926 e segs.).

(nota 40) Aprovado pelo Decreto 46 982, de 27 de Abril de 1966. O artigo 15.º dispunha:

"Artigo 15.º

Verificação das condições legais de provimento

As condições, quer gerais quer especiais, indicadas na lei para o provimento em cargos civis devem verificar-se tanto na data do encerramento do concurso, se houver lugar a ele, mesmo que se trate de concurso de habilitação, como na data do despacho ou diploma de provimento.

§ 1.º Não obstará, contudo, ao provimento a idade superior em dois anos, no máximo, à permitida por lei se à data do encerramento do concurso o concorrente se encontrava nas condições legais.

§ 2.º ... "

(nota 41) João Ferreira Semedo, Estatuto do Funcionalismo Ultramarino Comentado e Anotado, 3.ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1973, pp. 36 e 37.

(nota 42) Parecer do Conselho Consultivo n.º 38/2002, de 26 de Setembro de 2002 (Diário da República, 2.ª série, n.º 156, de 9 de Julho de 2003).

(nota 43) Supra, n.º 4.

(nota 44) Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição..., cit., p. 265.

(nota 45) Cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 157/92, de 23 de Abril de 1992 (Diário da República, 2.ª série, de 2 de Setembro de 1992).

(nota 46) Por exemplo, os princípios da publicidade, da imparcialidade e da estabilidade.

(nota 47) Cf. o n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 204/98 e Cláudia Viana, "O regime de concursos de pessoal na função pública", in Scientia Ivridica, t. L, n.º 290 (Maio-Agosto de 2001), pp. 102-111.

(nota 48) Itálicos acrescentados.

(nota 49) No domínio da interpretação da lei, o elemento gramatical é constituído pelo texto ou letra da lei; o elemento histórico abrange todos os materiais relacionados com a história do preceito ou diploma; o elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da lei (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma; e o elemento sistemático "compreende a consideração das outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o "lugar sistemático" que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico" (J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1990, pp. 181-185). Sobre a matéria, cf. também José de Oliveira Ascensão, O Direito - Introdução e Teoria Geral, 10.ª ed., Coimbra, Almedina, 1997, pp. 400-409. Do Conselho Consultivo, v., sobre interpretação da lei, por exemplo, os pareceres n.os 10/91, de 21 de Março de 1991 (Diário da República, 2.ª série, n.º 172, de 28 de Julho de 1992), 61/91, de 14 de Maio de 1992 (Diário da República, 2.ª série, n.º 274, de 26 de Novembro de 1992), 50/96, de 16 de Dezembro de 1997 (Diário da República, 2.ª série, n.º 166, de 21 de Julho de 1998), 26/98, de 24 de Setembro de 1998 (Diário da República, 2.ª série, n.º 279, de 3 de Dezembro de 1998), 357/2000, de 17 de Janeiro de 2002 (Diário da República, 2.ª série, n.º 244, de 22 de Outubro de 2002), e 1/2003, de 13 de Fevereiro de 2003 (Diário da República, 2.ª série, n.º 132, de 7 de Junho de 2003).

(nota 50) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa - Das Fontes às Garantias, Coimbra, Almedina, 1998, p. 108.

(nota 51) Sobre o princípio da estabilidade, v. o parecer do Conselho Consultivo n.º 19/2002, de 17 de Abril de 2002.

(nota 52) Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, Lisboa, Lex, 1994, p. 69.

(nota 53) Seja por virtude da caducidade do contrato administrativo de provimento seja por alguma das causas previstas no artigo 30.º, n.º 1, do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro (mútuo acordo, denúncia de qualquer das partes ou rescisão pelo contratado).

(nota 54) É verdade que o recrutamento de pessoal em regime de contrato administrativo de provimento deve "respeitar o princípio constitucional do direito de acesso à função pública e o consequente direito a um procedimento justo de recrutamento, bem como os princípios gerais que enquadram e conformam a actuação dos órgãos administrativos" (Cláudia Viana, loc. cit., p. 114). Trata-se, todavia, de um "processo de selecção sumário" (artigo 17.º, n.º 1, do Decreto-Lei 427/89), menos formalizado que o regulado no Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, que, na sua regulamentação anterior a 1989, suscitou dúvidas de constitucionalidade "em face do princípio da igualdade de acesso de todos os cidadãos (e não apenas dos já vinculados às pessoas colectivas de direito público por relações jurídicas de emprego público) à ocupação de lugares públicos constante dos artigos 47.º, n.º 2 e n.º 1 do 50.º da Constituição" (João Alfaia, Conceitos..., cit., vol. I, p. 344). No caso presente, pode lembrar-se que não houve sequer lugar ao processo de selecção sumário previsto no artigo 17.º do Decreto-Lei 427/89, uma vez que o artigo 3.º do Decreto-Lei 27-A/2000, de 3 de Março, considerou em condições de celebrar os contratos administrativos de provimento nele previstos "o pessoal em exercício de funções na área do RMG em 31 de Dezembro de 1999, seleccionado nos termos do artigo 19.º" do Decreto-Lei 427/89, isto é, o pessoal que exercia funções em regime de contrato de trabalho a termo certo.

(nota 55) "Da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo máximo de 10 dias úteis para o membro do Governo competente" (artigo 43.º, n.º 2, do Decreto-Lei 204/98). Assim, "a força de caso resolvido da lista pode resultar da não interposição de qualquer recurso contra o acto de homologação ou da não concessão de provimento ao recurso interposto" (Paulo Veiga e Moura, Função Pública ...., cit., p. 183).

(nota 56) Parecer do Conselho Consultivo n.º 38/2002.

(nota 57) Para uma síntese das posições defendidas, v. o referido Parecer 38/2002.

(nota 58) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de Fevereiro de 1999 (recurso n.º 36 770) [Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ano XXXVIII, n.os 452 e 453 (Agosto-Setembro de 1999), pp. 1016 e segs.]; v., do mesmo Tribunal, o Acórdão de 19 de Outubro de 1995 (recurso n.º 30?560) [Acórdãos Doutrinais..., cit., ano XXXV, n.º 412 (Abril de 1996), p. 408 e segs.].

(nota 59) Paulo Veiga e Moura, Função Pública..., cit., p. 183.

(nota a60) Cf. Guido Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. 3, 6 ed., Milano, Dott. A. Giuffrè-Editore, 1958, p. 290.

(nota 61) Cf. também Paulo Veiga e Moura, Função Pública..., cit., pp. 183 e 184.

(nota 62) Cf. n.os 14.1 e 14.2, alínea d), do aviso 9154 (2.ª série).

(nota 63) Cf. o parecer 67/2005, de 27 de Janeiro de 2005, da Direcção de Serviços Jurídicos do Ministério, referido na nota 2.

Este parecer foi votado em sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 19 de Maio de 2005.

José Adriano Machado Souto de Moura - Alberto Esteves Remédio (relator) - João Manuel da Silva Miguel - Mário António Mendes Serrano - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Maria de Fátima da Graça Carvalho (com voto de vencida em anexo) - Manuel Pereira Augusto de Matos - José António Barreto Nunes - Paulo Armínio de Oliveira e Sá - José César Pinto Cardoso de Oliveira.

Declaração de voto. - Votei vencida, por considerar que assume particular relevo na resposta à questão colocada o disposto no artigo 29.º, n.º 3, do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, que fixa no momento correspondente ao termo do prazo para apresentação das candidaturas a verificação dos requisitos exigidos, designadamente, no caso em análise, a vinculação do candidato por contrato administrativo de provimento perdurando o respectivo exercício de funções há, pelo menos, um ano.

A admissão a concurso e a posterior selecção e inclusão na lista final de classificação conferem ao concorrente o direito a ser nomeado nos lugares postos a concurso, tal como estabelece o artigo 4.º do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro.

Razões fundamentais de segurança e certeza e até, decorrentes de um princípio de confiança, postulam que assim seja.

Ao abranger no campo de aplicação subjectiva do concurso de ingresso os agentes administrativos nas referidas condições, o legislador atribuiu relevo à vinculação e ao tempo de serviço existentes à data da abertura do concurso, aceitando que os mesmos reuniam já as condições para poderem vir a ingressar, se seleccionados e graduados de acordo com os critérios do concurso, nos quadros da Administração. O direito por essa forma atribuído a esses agentes não deverá ficar condicionado a vicissitudes ou contingências decorrentes da maior ou menor morosidade ou dilação dos trâmites concursais, sob pena de se criar uma margem de certeza e até de arbitrariedade susceptíveis de criar situações de manifesta desigualdade e de injustiça para os concorrentes.

Por outro lado, não se me afigura que resulte da conjugação do disposto nos artigos 41.º, n.º 3, e 42.º, alínea c), do Decreto-Lei 204/98, a conclusão de que os concorrentes tenham de fazer prova de que à data do provimento os contratos se mantêm em vigor. Aquela primeira disposição apenas exige a entrega de documentos "que não tenham sido exigidos para a admissão ao concurso"; ainda que se entenda que estão em causa documentos referentes à manutenção dos requisitos de admissão (o que em termos substanciais se pode aceitar relativamente a requisitos intrinsecamente permanentes, como serão os que se encontram elencados no n.º 2 do artigo 6.º do mesmo diploma legal), já nada permite concluir que se trate também da comprovação de que aquele contrato se mantém. Não se trataria então de comprovar um requisito exigido para o concurso, mas sim de um outro requisito cuja exigência não foi expressa pelo legislador, nem pela Administração, no aviso de abertura do concurso.

Também a expressão utilizada "requisitos de admissão e provimento" não permite, em meu entender, e sem que exista uma norma que expressamente exija outros requisitos de provimento, a ilação de que se trata de provar a manutenção do contrato em data diferente daquela que foi indicada no artigo 29.º, n.º 3, do Decreto-Lei 204/98.

Por fim, cabe referir que, para além do anterior parecer deste Conselho, citado (n.º 53/64), em um outro e também antigo parecer (n.º 20/51) se concluiu em sentido que se mostra mais consentâneo com a posição que aqui expresso: "Os requisitos ou condições legais exigidos na lei devem verificar-se até ao termo do prazo de encerramento do respectivo concurso se outra coisa não estiver expressamente estabelecida." E, na fundamentação, refere-se que esse é "o momento que oferece quer à Administração quer aos candidatos melhores garantias de estabilidade e de certeza" e que "é o único (momento) que não sujeita a admissão ou a exclusão dos candidatos a quaisquer flutuações".

Do mesmo modo concluo que, na falta de norma expressa que determine de forma diversa, o requisito de vinculação por contrato administrativo de provimento se deve ter por verificado no momento que foi fixado pelo artigo 29.º, n.º 3, do Decreto-Lei 204/98, ou seja, no termo do prazo para apresentação das candidaturas, adquirindo desde logo os candidatos que o preencham o direito a serem nomeados, caso sejam seleccionados e graduados nos termos estabelecidos, independentemente da continuidade do contrato (sujeito a limite temporal) na data do provimento. - Maria de Fátima da Graça Carvalho.

(Este parecer foi homologado por despachos de SS. Exmas. o Secretário de Estado da Segurança Social de 31 de Maio de 2005 e o Ministro de Estado e das Finanças de 25 de Julho de 2005.)

Está conforme.

Lisboa, 12 de Agosto de 2005. - O Secretário, Carlos José de Sousa Mendes.