Parecer 66/2005. - Rede Eléctrica Nacional - Regulamento - Despacho normativo - Inconstitucionalidade - Validade - Lei habilitante - Princípio da primariedade da lei - Princípio da preferência da lei - Governo de gestão - Anulabilidade.

1.ª O modelo organizativo do sector da energia eléctrica em Portugal, originariamente instituído pelos Decretos-Leis n.os 182/95 a 188/95, todos de 27 de Julho, assenta na existência de um Sistema Eléctrico Nacional (SEN), que se desdobra no Sistema Eléctrico de Serviço Público (SEP) e no Sistema Eléctrico Independente (SEI).

2.ª Especificamente sobre a recepção e entrega de energia eléctrica proveniente de centros electroprodutores do SEI nas redes do SEP, rege o Decreto-Lei 312/2001, de 10 de Dezembro - diploma que regula o procedimento de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica a promotores privados, nos seus artigos 10.º a 14.º, cabendo a respectiva decisão à Direcção-Geral de Geologia e Energia (DGGE).

3.ª Para a eventualidade de a capacidade de recepção das redes do SEP não ser suficiente para atender a todos os pedidos de recepção, deve a DGGE proceder à selecção desses pedidos para efeitos de atribuição da capacidade disponível, de acordo com os critérios de selecção estabelecidos no artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001.

4.ª O despacho 53-A/XVI/2005, de 9 de Fevereiro, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico do XVI Governo Constitucional - no qual se estabelecem novos critérios de atribuição dos referidos pontos de recepção de energia eléctrica, por se entender que os critérios do artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001 não oferecem "base de selecção bastante" -, reveste natureza regulamentar, na medida em que se mostra possível a sua aplicação a um leque indeterminado de entidades e casos e, apesar de dirigido ao director-geral de Geologia e Energia, tem repercussão externa na posição dos interessados, porquanto é susceptível de condicionar decisivamente qualquer concreto acto de atribuição.

5.ª O princípio da primariedade ou precedência da lei, consagrado no n.º 7 do artigo 112.º da Constituição, estabelece a exigência da habilitação legal dos regulamentos e o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos.

6.ª O princípio da preferência ou preeminência da lei, afirmado no n.º 5 do artigo 112.º da Constituição, não permite que os regulamentos contrariem actos legislativos ou equiparados, proibindo os regulamentos interpretativos, modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis.

7.ª De acordo com o disposto no n.º 5 do artigo 186.º da Constituição, o Governo em funções após a sua demissão fica sujeito a um regime jurídico especial, caracterizado por uma substancial limitação da sua capacidade, resultante da demissão e do consequente défice de legitimação, apenas podendo praticar validamente os actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos - sendo que essa estrita necessidade corresponde a uma urgência concreta e datada, traduzida na premência de praticar um certo acto, cujo adiamento comprometeria gravemente a realização do interesse público.

8.ª O referido despacho 53-A/XVI/2005, de 9 de Fevereiro, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, quer por carência de habilitação legal quer por falta de individualização da lei habilitante, violou o princípio da primariedade ou precedência da lei - o que o fere de inconstitucionalidade.

9.ª Esse mesmo despacho, ao pretender modificar o regime legal de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica, no que toca aos critérios de atribuição, violou o princípio da preferência ou preeminência da lei - sendo, também por essa razão, um regulamento inconstitucional.

10.ª Tal despacho não foi editado no respeito das condições estabelecidas no n.º 5 do artigo 186.º da Constituição, e acima enunciadas, pelo que viola esse preceito - enfermando, igualmente por isso, de inconstitucionalidade.

11.ª O mencionado despacho 53-A/XVI/2005, ao adoptar novos critérios de selecção dos pedidos para atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica em momento posterior ao da apresentação de propostas de interessados, configura uma clara violação dos princípios da igualdade, da transparência e da publicidade, acolhidos no artigo 6.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei 312/2001, aplicável ao respectivo procedimento ex vi do artigo 13.º, n.º 2, do mesmo diploma, pelo que incorre ainda em ilegalidade, por violação de lei.

12.ª O subsequente despacho do director-geral de Geologia e Energia (DGGE), em que este procede à concreta atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica, com base nos critérios extralegais fixados por aquele despacho governamental, enferma igualmente de ilegalidade, por violação de lei - vício que, por si só, é gerador de anulabilidade.

13.ª Esse despacho do DGGE, na medida em que não foi precedido da audiência dos interessados, nos termos do disposto nos artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, sofre ainda de um vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial - o que também gera anulabilidade.

Sr. Ministro da Economia e da Inovação:

Excelência:

I - Dignou-se V. Ex.ª solicitar a este corpo consultivo parecer, com carácter de urgência, sobre a legalidade do procedimento desenvolvido pelo anterior governo - e consubstanciado em actos praticados pelo Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico (SEDE) e pelo director-geral de Geologia e Energia (DGGE) - com vista à atribuição de pontos de recepção à rede de energia eléctrica do Sistema Eléctrico de Serviço Público a promotores privados de centrais a gás natural de ciclo combinado (ver nota 1).

Pretende-se, essencialmente, colher o parecer deste Conselho sobre a validade do despacho 53-A/XVI/2005, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico do XVI Governo Constitucional, de 9 de Fevereiro, que definiu critérios para a atribuição dos referidos pontos de recepção, e do despacho do DGGE que, com base no primeiro, procedeu à concreta atribuição desses pontos de recepção a determinados promotores privados - na medida em que foram assinalados a esses despachos diversos vícios em pareceres jurídicos solicitados pelo actual XVII Governo Constitucional, conforme se dá conta no ofício em que vem solicitada a presente consulta.

Refira-se que com base nesse despacho 53-A/XVI/2005 foi elaborada a informação n.º 52/05, do DGGE, de 10 de Fevereiro, que continha uma proposta de decisão sobre os diversos pedidos pendentes de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica, na qual se identificavam as zonas de rede da recepção, as entidades privadas a contemplar e as potências de energia a atribuir. Colocada essa informação à consideração do SEDE, por despacho do DGGE de 10 de Fevereiro de 2005, aquele lavrou, no rosto da informação, o despacho "Ao DGGE. Visto." de 14 de Fevereiro de 2005. Perante este despacho, veio o DGGE a determinar a atribuição dos pontos de recepção, nos exactos termos definidos na referida proposta (ver nota 2).

Para melhor percepção das questões que se pretende sejam ajuizadas - por terem sido suscitadas nos mencionados pareceres jurídicos -, mostra-se útil conhecer o teor do despacho da entidade consulente que deu origem à presente consulta, que se passa a transcrever nos seus trechos mais relevantes:

"Após tomada de posse como Ministro da Economia e da Inovação do XVII Governo Constitucional, deparei-me com várias decisões tomadas por actos dos membros do anterior governo da área, o que é, por regra, normal na actividade governativa.

Contudo, algumas destas decisões foram tomadas por despachos proferidos já após a demissão do XVI Governo, o que obriga, pela relevância das iniciativas em causa, a uma análise à luz do artigo 186.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Prescreve este preceito constitucional que 'Antes da apreciação do seu programa pela Assembleia da República, ou após a sua demissão, o Governo limitar-se-á à prática dos actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos.'

Neste âmbito, enquadra-se a decisão da Direcção-Geral de Geologia e Energia relativa aos pedidos de atribuição de pontos de recepção à rede de energia eléctrica nas redes do Sistema Eléctrico de Serviço Público (SEP), tomada com base nos critérios fixados por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico do então Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho.

O Decreto-Lei 312/2001, de 10 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, regula o regime aplicável à gestão da capacidade de recepção de energia eléctrica nas redes do SEP, estabelecendo critérios de selecção de pedidos para atribuição da capacidade de recepção de energia eléctrica.

Para o mesmo efeito de atribuição da capacidade de recepção de energia eléctrica, o já citado Secretário de Estado proferiu o despacho, não publicado, n.º 53-A/XVI/2005, de 9 de Fevereiro, criando novos critérios de selecção dos pedidos formulados.

O processo de decisão daqueles pedidos terminou com o despacho de 10 de Fevereiro de 2005 do director-geral de Geologia e Energia, exarado com base nos critérios definidos por S. Ex.ª o Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, às empresas Galp Energia, EDP e ENDESA, para os pontos de recepção em Sines, à EDP e IBERDROLA, para os pontos de recepção na Figueira da Foz, e à Tejo Energia, para pontos de recepção em Abrantes/Pego.

A fim de melhor sustentar qualquer decisão que tenha que ser tomada neste processo, foram obtidos pareceres de administrativistas de renome, os quais concluem, em consonância, haver ilegalidades graves a apontar ao procedimento a que nos reportamos, entre as quais a do despacho do referido Secretário de Estado, à data em funções em Governo demissionário, não poder conter-se nos actos de gestão corrente.

Neste sentido, Rui Chancerelle de Machete sustenta que 'o despacho do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico n.º 53-A/XVI/2005, de 9 de Fevereiro, que se insere no procedimento administrativo concreto de atribuição de pontos de recepção da rede eléctrica, está ferido de diversos vícios de violação de lei que conduzem à sua anulabilidade' e, sobre o aspecto concreto da inconstitucionalidade, afirma o Prof. Doutor Vital Moreira[:] 'Ora, não se vislumbra que necessidade premente ou interesse público inadiável possa justificar a mudança das regras do jogo em vésperas da tomada de posse de um novo Governo. [...] No contexto apontado, afigura-se não se encontrar preenchido o requisito constitucional da estrita necessidade, com a consequente violação do artigo 186.º, n.º 5, da CRP'.

Outras ilegalidades são apontadas: a de fixação de critérios sem habilitação legal e a ausência da publicação, tal como refere o Prof. Doutor Vital Moreira[:] 'Desde logo, por conter normas com eficácia externa, o despacho devia ter sido publicado, em conformidade com o estatuído na alínea h) do n.º 1 do artigo 119.º da CRP; [t]ratando-se de uma intervenção regulamentar com eficácia externa, verifica-se que a mesma não está prevista na lei nem o despacho indica de forma expressa a norma legal habilitante, com a consequente violação do princípio constitucional de precedência da lei.'

É ainda apontado o não cumprimento do princípio da audiência prévia dos interessados, pois, como refere o jurisconsulto Dr. Rui Chancerelle de Machete[,] 'Os actos do director-geral de Geologia e Energia, além de ficarem viciados em consequência da invalidade do despacho do SEDE, estão ainda feridos de vício de forma por falta de audiência dos interessados nos termos do artigo 100.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.'

O mesmo jurisconsulto, nas conclusões do seu parecer, identifica outros vícios: 'O despacho do SEDE sofre ainda de um outro vício grave por numa situação de concorrência [...] escolher novos critérios de selecção já depois de formulados e conhecidos os pedidos de recepção. Infringem-se, assim, os princípios da imparcialidade, da não discriminação, da transparência e da justiça garantidos pelo artigo 266.º, n.º 2, da Constituição, e 5.º e 6.º do Código do Procedimento Administrativo e pelo [artigo] 6.º, n.º 4, da Directiva n.º 2003/54/CE, de 26 de Junho', entre outros, e todos eles graves, indiciando a obrigatoriedade de anulação do procedimento e revogação de tais actos."

E a entidade consulente conclui nestes termos: "Assim, para que fique clarificada esta situação, [...] deve proceder-se à comunicação urgente do presente despacho ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, [...] a fim de se obter parecer, com carácter de urgência, sobre a legalidade do procedimento."

Cumpre, pois, com as condicionantes inerentes à referida urgência, emitir o solicitado parecer.

II - 1 - A problemática suscitada centra-se na averiguação do valor jurídico do despacho 53-A/XVI/2005, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, que surge no contexto da aplicação do Decreto-Lei 312/2001, de 10 de Dezembro (ver nota 3).

Sendo assim, antes de enunciar o teor daquele despacho, impor-se-á conhecer o citado diploma legal e o regime normativo em que o mesmo se insere.

1.1 - O actual quadro legislativo do sector da energia eléctrica remonta a um conjunto de sete diplomas, publicados em 1995 - os Decretos-Leis n.os 182/95 a 188/95, todos de 27 de Julho (ver nota 4) -, que introduziram importantes alterações na actividade de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, inspirados por um objectivo de aprofundamento da liberalização do sector, antecipando assim as orientações traçadas pela Directiva n.º 96/92/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro (ver nota 5), que estabeleceu regras comuns para o mercado interno da electricidade.

Aqueles diplomas instituíram o denominado Sistema Eléctrico Nacional, segundo uma lógica que assentava num modelo organizativo "capaz de garantir a transparência no relacionamento dos diferentes intervenientes no sector" (ver nota 6) e numa "política de abertura e de funcionamento do mercado com base em operadores que circunscreviam a sua actuação a cada um dos sectores de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, inserida na estratégia de desverticalizar o modelo de organização da EDP" (ver nota 7). Essa linha de rumo manteve-se até hoje, no essencial, apenas tendo sido adaptada, em 1997, a uma alteração do processo de reprivatização do grupo EDP (ver nota 8).

A evolução verificada no sector eléctrico significou a passagem de um modelo estatizante e monopolista para um modelo concorrencial e de abertura ao capital privado - sem deixar de constituir um serviço público. Pode afirmar-se, com Rui Machete, que os diplomas supramencionados "vieram introduzir importantes alterações no conceito de serviço público que impõem uma profunda revisão na doutrina clássica portuguesa sobre esta matéria" (ver nota 9). Além disso, deve procurar-se compatibilizar a integração - tradicionalmente sustentada (ver nota 10) - da rede eléctrica nacional no domínio público da circulação com a liberalização do serviço público de electricidade, sendo hoje de admitir que bens afectos ao sector, em atenção aos "vultosos financiamentos que a construção de grandes infra-estruturas de produção, transporte e distribuição de energia exigem", já não possam ser considerados bens do domínio público (ver nota 11).

Este novo enquadramento inscreve-se num movimento mais vasto de que a Directiva n.º 96/92/CE constitui corolário no plano comunitário e que tem como objectivo essencial a criação de um mercado concorrencial da electricidade. Nessa medida, considerou-se que só a criação de um mercado interno do sector eléctrico permitiria "racionalizar a produção, o transporte e a distribuição da electricidade, reforçando simultaneamente a segurança de abastecimento e a competitividade da economia europeia e a protecção do ambiente" (ver nota 12).

O necessário equilíbrio entre a garantia de um serviço público de electricidade e a abertura do sector da electricidade à concorrência coloca hoje, num quadro europeu, novos desafios no plano da regulação do mercado. As economias europeias passaram, em regra, por um longo período de ingerência da autoridade pública no sector eléctrico, assistindo-se actualmente àquilo que Marie-Laure Basilien-Ganche designa de "regresso às primeiras origens", que afirma remontarem ao século XIX, "em que o sector da electricidade era um mercado concorrencial e as empresas eléctricas eram sociedades privadas" (ver nota 13). Trata-se de um processo delicado, que exige uma cuidadosa intervenção reguladora dos Estados, com vista a garantir a segurança do abastecimento, o uso eficiente dos recursos, a protecção ambiental e a tutela dos utentes e, ao mesmo tempo, o funcionamento do mercado e a promoção da concorrência (ver nota 14).

À Directiva n.º 96/92/CE sucedeu entretanto a Directiva n.º 2003/54/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho (ver nota 15), que visa concretizar plenamente o mercado interno no sector da electricidade, aprofundando o percurso já trilhado pela anterior directiva. Em todas essas disposições comunitárias está, pois, presente o propósito de consolidar o modelo concorrencial, sem prejuízo do cumprimento dos requisitos de serviço público (ver nota 16).

1.2 - Entre nós, o modelo organizativo instituído pelo Decreto-Lei 182/95 assenta na existência de um Sistema Eléctrico Nacional, que se desdobra em dois subsistemas, "designados por Sistema Eléctrico de Serviço Público (SEP), cuja organização tem em vista a prestação de um serviço público, e por Sistema Eléctrico Independente (SEI), organizado segundo uma lógica de mercado" (ver nota 17). Como vectores principais do exercício da actividade surgem o "desenvolvimento económico e social", o "bem-estar da população" e a "utilização racional dos recursos naturais, na sua preservação e na manutenção do equilíbrio ecológico" (ver nota 18)(ver nota 19).

De um lado, o SEP compreende a "Rede Nacional de Transporte de Energia Eléctrica (RNT), explorada em regime de concessão de serviço público" (ver nota 20) e o "conjunto de instalações de produção e redes de distribuição, explorado mediante um regime de licença vinculada ao SEP", sendo assim o SEP constituído pelos titulares de licenças vinculadas de produção, pela entidade concessionária da RNT e pelos titulares de licenças vinculadas de distribuição (ver nota 21).

Do outro lado, o SEI compreende, designadamente, o "Sistema Eléctrico não Vinculado (SENV)" (ver nota 22), que integra "os produtores não vinculados", "os distribuidores não vinculados" e "os clientes não vinculados" (ver nota 23). A integração no SENV permite o acesso livre às actividades de produção e distribuição em média tensão (MT), que corresponde a "tensão superior a 1 kV e igual ou inferior a 45 kV", e alta tensão (AT), que equivale a "tensão superior a 45 kV e igual ou inferior a 110 kV", mediante "atribuição de licença para o efeito" (ver nota 24). Em matéria de produção de electricidade, esclarece o artigo 46.º do Decreto-Lei 182/95 que "[o] acesso à actividade de produção não vinculada de energia eléctrica é feito mediante a obtenção, a pedido do interessado, de uma licença de produção não vinculada".

Sobre o exercício da actividade de produção de energia eléctrica rege especificamente o citado Decreto-Lei 183/95.

Nos termos do artigo 2.º do diploma, "[o] exercício da actividade de produção de energia eléctrica fica sujeito à titularidade da respectiva licença, a atribuir, para cada um dos centros electroprodutores". Como se esclarece no preâmbulo, "[n]o caso do SEP, essa licença tem a categoria de licença vinculada, enquanto, no caso do SENV, são atribuídas licenças não vinculadas", sendo que "[a] atribuição de licenças resulta, no caso do SENV, de iniciativa da entidade interessada, através de um processo baseado em critérios de transparência e não discriminação".

Em capítulo epigrafado de "Produção de energia eléctrica no SENV" (capítulo III), estabelecem-se, nos artigos 30.º a 42.º do Decreto-Lei 183/95, regras sobre o procedimento administrativo para atribuição de licença não vinculada (secção I), sobre o conteúdo, duração, transmissão e extinção da licença (secção II) e sobre direitos e deveres do titular da licença não vinculada de produção (secção III).

Aí se determina, designadamente, que "[o] procedimento para atribuição de licença não vinculada inicia-se com a apresentação, pela entidade interessada, de um requerimento ao director-geral da Energia" (artigo 30.º, n.º 1) (ver nota 25). Quanto aos critérios para atribuição da licença, dispõe o artigo 32.º nos seguintes termos (ver nota 26):

"Artigo 32.º

Critérios para atribuição da licença

Os critérios para atribuição de licença não vinculada de produção, ou as suas alterações, são publicados mediante aviso do director-geral da Energia e permitem fundamentar a recusa de atribuição da licença, nomeadamente na incompatibilidade do centro electroreprodutor proposto com:

a) A utilização do sítio pretendido, nos termos do artigo anterior (ver nota 27);

b) Os requisitos de natureza ambiental estabelecidos na lei;

c) A política energética nacional." (ver nota 28)

1.3 - Entretanto, a legislação relativa ao sector da energia eléctrica foi sendo integrada, numa perspectiva mais vasta, com a definição de uma política energética nacional.

Primeiro, foi ensaiada a fixação de determinados objectivos em matéria energética, a cumprir através do "Programa E4, Eficiência Energética e Energias Endógenas", aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 154/2001, de 19 de Outubro. Mais tarde, estabeleceram-se mesmo orientações para uma política energética portuguesa, aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 63/2003, de 28 de Abril, a qual se fez assentar nos seguintes "três eixos estratégicos": "assegurar a segurança do abastecimento nacional"; "fomentar o desenvolvimento sustentável"; e "promover a competitividade nacional".

1.4 - É neste estádio da evolução político-legislativa que surge o já referenciado Decreto-Lei 312/2001, que visa estabelecer "as disposições aplicáveis à gestão da capacidade de recepção de energia eléctrica nas redes do Sistema Eléctrico de Serviço Público (SEP), por forma a permitir a recepção e entrega de energia eléctrica proveniente de novos centros electroprodutores do Sistema Eléctrico Independente (SEI)" (artigo 1.º).

No preâmbulo do diploma reconhece-se que os anteriores normativos não têm obviado ao "constrangimento de capacidade das redes do SEP para recepção da energia eléctrica proveniente dos centros electroprodutores do SEI, dificuldade que conduz frequentemente à inviabilização dos projectos apresentados pelos promotores", pelo que o se considerou "necessário consagrar, para se alcançar maior garantia de acesso às redes do SEP dos produtores em regime especial, procedimentos administrativos eficientes que assegurem a igualdade de tratamento, a objectividade e a transparência das decisões".

Neste conspecto, exprime assim o legislador os objectivos do diploma:

"O presente diploma visa, portanto, estabelecer os instrumentos legais e os mecanismos que possibilitem o aproveitamento dos referidos recursos mediante uma gestão racional e transparente da rede pública, proporcionando uma capacidade de recepção que responda adequadamente aos pedidos de entrega da energia eléctrica proveniente dos centros electroprodutores do SEI.

Nestes termos, a gestão da capacidade de recepção das redes do SEP deverá processar-se de acordo com os seguintes mecanismos:

Transparência e equidade na atribuição das capacidades de recepção disponíveis da rede;

Planeamento do reforço das redes pelos operadores do SEP numa perspectiva integradora do desenvolvimento do SEI e consideração do investimento correspondente para efeitos da fixação das tarifas reguladas, ao abrigo do Regulamento Tarifário;

Disponibilização aos promotores de projectos de produção de energia eléctrica de informação actualizada que enquadre as suas opções de investimento."

Alguns conceitos utilizados pelo diploma merecem definição no n.º 2 do artigo 3.º, de que se registam os mais relevantes para a economia do parecer:

Capacidade de recepção - "valor máximo da potência aparente que pode ser recebida em determinado ponto da rede do SEP" [alínea a)];

Capacidade disponível - "valor máximo da potência aparente em determinado ponto da rede do SEP disponível para a recepção de energia de centros electroprodutores" [alínea b)];

Centro electroprodutor - "designação genérica de central hidroeléctrica, central eléctrica que utilize fontes renováveis ou o processo de co-geração, ou central termoeléctrica" [alínea c)];

Entidade promotora - "entidade que se propõe construir e explorar um centro electroprodutor" [alínea f)];

Ligação à rede - "elementos da rede que permitem que um determinado produtor se ligue fisicamente às infra-estruturas de transporte ou distribuição de energia eléctrica do SEP" [alínea j)];

Ponto de recepção - "ponto preexistente na rede do SEP, previsto ou a criar nos planos de investimento da rede à data em que o promotor pretende a ligação, onde se irá efectuar a ligação do centro electroprodutor" [alínea m)];

Produtor - "entidade singular ou colectiva titular de instalações de produção de energia eléctrica no âmbito do SEI" [alínea n)];

Recepção de energia eléctrica - "entrada física de energia eléctrica nas redes do SEP" [alínea o)].

Os n.os 1 e 2 do artigo 6.º exprimem os princípios gerais e específicos a considerar na aplicação do diploma:

"Artigo 6.º

Princípios associados à aplicação do diploma

1 - A aplicação do presente diploma, sob critérios de igualdade de tratamento e de oportunidades, obedece ao cumprimento dos seguintes princípios gerais:

a) Salvaguarda do interesse público atribuído ao SEP e dos padrões de segurança de planeamento e de exploração das redes aprovados;

b) Consideração dos objectivos da política energética nacional, nomeadamente no que respeita à mobilização dos recursos endógenos renováveis e de eficiência energética para produção de energia eléctrica;

c) Racionalidade da gestão das capacidades disponíveis ou a criar;

d) Transparência das decisões, designadamente através de mecanismos de informação e de publicitação.

2 - A aplicação do presente diploma obedece ao cumprimento dos seguintes princípios específicos:

a) Os investimentos nas redes do SEP são efectuados de acordo com o estabelecido nos planos de investimento previstos no artigo 8.º;

b) Os custos de investimentos nas redes suportados pela concessionária da RNT, deduzidos de eventuais comparticipações de fundos públicos, são considerados para efeitos de fixação das tarifas de uso da rede de transporte (URT), ao abrigo do Regulamento Tarifário (RT), previsto no Decreto-Lei 182/95;

c) Os custos de investimento induzidos pelas ligações dos produtores previstos no n.º 1 do artigo 2.º, deduzidos das amortizações e de comparticipações de qualquer natureza, bem como a remuneração daqueles investimentos, devem ser considerados adicionalmente no cálculo das tarifas de uso da rede de distribuição, ao abrigo do RT, previsto no Decreto-Lei 182/95;

d) A gestão da capacidade de recepção, existente ou previsional, de energia eléctrica processa-se de acordo com o estabelecido nos seguintes instrumentos:

i) Plano de expansão do sistema electroprodutor do SEP, nos termos do artigo seguinte;

ii) Planos de investimento nas redes do SEP, nos termos do artigo 8.º;

iii) Caracterização das redes do SEP, nos termos do artigo 9.º;

e) Os valores das capacidades de recepção existente ou previsional devem ser disponibilizados pelos operadores das redes através de documentos de caracterização das suas redes, tornados públicos a todos os interessados, nos termos do artigo 9.º;

f) No caso de o produtor pretender estabelecer a ligação de um centro produtor à rede, em data que antecipe a disponibilidade de uma capacidade do ponto de recepção prevista nos planos de investimentos nas redes do SEP, o produtor comparticipa nos encargos financeiros e outros incorpóreos, resultantes da antecipação do reforço da rede, nos termos dos n.os 7 a 9 do artigo 12.º;

g) No caso de vários produtores se pretenderem ligar ao mesmo ponto de ligação com uma potência total superior à capacidade de recepção disponível, procede-se à atribuição da capacidade nos termos dos critérios de selecção definidos no artigo 13.º

3 - ...

4 - ..."

Especificamente sobre o processo de atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica nas redes do SEP regem, essencialmente, os artigos 10.º a 14.º do Decreto-Lei 312/2001 - que, pelo seu interesse para o enquadramento do objecto do presente parecer, passamos a transcrever:

"Artigo 10.º

Informação prévia para ligação às redes do Sistema Eléctrico de Serviço Público

1 - Para efeitos de ligação às redes do SEP, os promotores dos centros electroprodutores referidos no artigo 4.º, antes da apresentação do pedido para atribuição do ponto de recepção de energia eléctrica, devem, obrigatoriamente, formular junto da DGE pedido de informação prévia sobre a possibilidade de ligação às mesmas.

2 - Os pedidos devem ser apresentados na DGE entre os dias 1 e 15 do 1.º mês de cada quadrimestre.

3 - O pedido deve ser instruído com os elementos sumários caracterizadores do projecto constantes do anexo I do presente diploma, que dele fica a fazer parte integrante.

4 - Do pedido deve constar o ponto da rede e a data a partir da qual o promotor pretende a ligação à rede do SEP. Neste pedido podem constar alternativas à pretensão principal.

5 - A DGE deve prestar aos promotores as informações solicitadas até 40 dias após o termo do período de apresentação dos pedidos referidos no n.º 1.

6 - Para efeitos do disposto no presente artigo, os operadores das redes do SEP devem fornecer à DGE, a solicitação desta, no prazo de 30 dias, toda a informação necessária para fundamentar a resposta aos interessados.

7 - A informação prévia para ligação às redes do SEP deve, designadamente, indicar o local do ponto de recepção, a tensão nominal e o regime de neutro, bem como, se necessário, a data indicativa a partir da qual existe capacidade de recepção de energia eléctrica, além das eventuais alternativas às datas e ao ponto de ligação pretendido, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

8 - Para adequada gestão da capacidade disponível, a informação prévia poderá enunciar, nomeadamente, limitações à entrega de energia, na perspectiva do artigo 15.º, a título previsional, visando habilitar os promotores com o máximo de informação útil ao desenvolvimento do respectivo projecto.

9 - A informação prévia terá em conta os pedidos de atribuição de pontos de ligação cuja avaliação se encontre em curso, nos termos do artigo seguinte, para os quais se considera haver, globalmente, uma reserva provisória de capacidade.

10 - Quando a informação a prestar ao interessado seja no sentido de tornar inviável a formulação do pedido de atribuição do ponto de recepção, por falta de capacidade disponível ou previsional da rede, a informação deve conter os fundamentos e as razões que estão associados a essa indisponibilidade.

11 - Os pedidos não atendidos por falta de capacidade das redes serão tidos em conta, pelos operadores, na concepção dos próximos planos de investimentos das redes do SEP, sem prejuízo da necessária optimização das respectivas capacidades.

12 - A apresentação de pedidos de informação prévia prevista no n.º 2 pode ser suspensa, a título excepcional, por despacho do director-geral da Energia, quando exigido para salvaguarda da boa gestão do processo de avaliação.

Artigo 11.º

Pedido de atribuição do ponto de recepção

1 - Com base na informação prévia obtida nos termos do artigo anterior, os promotores podem solicitar à DGE a atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica nas redes do SEP nas condições seguintes:

a) Prestar caução, junto da DGE, dentro do prazo de 15 dias a contar da data de notificação da informação prévia, nas condições e nos montantes a estabelecer nos termos da regulamentação prevista no artigo 23.º;

b) Formular junto da DGE o pedido de atribuição do ponto de recepção de energia eléctrica no prazo máximo de 70 dias, ou de 12 meses no caso de aproveitamentos hídricos ou de parques eólicos a implantar em zonas ambientalmente sensíveis.

2 - A contagem do prazo referido na alínea b) do número anterior será suspensa, por motivos não imputáveis ao promotor, relativamente à apresentação de título apropriado à reserva do direito do uso da água.

3 - Para efeitos do n.º 1, o promotor deve fazer acompanhar o pedido com todos os elementos necessários, constantes do anexo II do presente diploma, que dele faz parte integrante.

4 - No caso de os pedidos de ponto de recepção abrangerem um conjunto de projectos que o promotor pretenda tratar de forma integrada, deverá o pedido explicitar e fundamentar essa pretensão, podendo a DGE promover, directamente ou através do operador da rede à qual se prevê a ligação, a análise com o promotor da viabilidade dessa pretensão e acordar os respectivos termos de execução.

5 - A DGE, no caso de insuficiência de instrução do pedido ou de dúvidas sobre os elementos que o acompanham, pode solicitar ao promotor informações complementares.

Artigo 12.º

Atribuição do ponto de recepção de energia eléctrica

1 - A DGE tem o prazo de 30 dias contados a partir da data da recepção do pedido para a tomada de decisão sobre a atribuição do ponto de recepção.

2 - A contagem do prazo referido no número anterior suspende-se para a prestação de informações complementares, solicitada pela DGE nos termos previstos no n.º 5 do artigo anterior.

3 - Encontrando-se o pedido devidamente instruído e não havendo fundamentos para o seu indeferimento, a DGE atribui o ponto de recepção de energia eléctrica actualizando, se necessário, a data prevista para a disponibilização de capacidade de ligação no ponto atribuído, de acordo com o horizonte dos planos de investimento a que se refere o artigo 8.º

4 - O pedido pode ser indeferido com base nos seguintes fundamentos:

a) Incompatibilidade do projecto com a política energética nacional;

b) Incompatibilidade com outros projectos de natureza nacional ou municipal, decorrentes de instrumentos de planeamento, a que a lei atribua prevalência;

c) Incumprimento de condições legalmente estabelecidas.

5 - Se a capacidade de recepção das redes do SEP não for suficiente para atender a todos pedidos de recepção, em conformidade com o disposto no artigo 11.º, a DGE procede à selecção desses pedidos para efeitos de atribuição da capacidade disponível, nos termos do artigo seguinte.

6 - Os pedidos que não possam ser considerados por falta de capacidade na data e local pretendidos pelo promotor poderão, mediante prestação de caução, ficar a aguardar reserva da capacidade até à data estabelecida para a execução das obras previstas no plano de investimentos a que se refere o artigo 8.º

7 - A DGE poderá atribuir ainda ponto de recepção mediante acordo entre o interessado e o operador do SEP a que se pretende ligar, para antecipação do reforço da capacidade de recepção das redes do SEP, em relação ao estabelecido no plano de investimento, conforme disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 6.º

8 - No caso de comparticipação nos custos do reforço da rede, referidos no número anterior, a prestação da caução prevista no n.º 6 não é obrigatória.

9 - Na falta do acordo previsto no n.º 7, compete à DGE, a pedido do promotor e ouvida a ERSE, arbitrar os valores da comparticipação.

Artigo 13.º

Critérios de selecção de pedidos para atribuição da capacidade de recepção de energia eléctrica

1 - Sem prejuízo do artigo seguinte, quando a capacidade de recepção existente ou previsional das redes do SEP não for suficiente para atender a todos os pedidos de ligação, a DGE pode proceder à selecção dos pedidos para efeitos de atribuição da capacidade disponível, utilizando os critérios estabelecidos no número seguinte.

2 - A selecção dos pedidos para atribuição das capacidades de recepção das redes do SEP processa-se, tendo em conta os princípios gerais estabelecidos no artigo 6.º, com observância dos seguintes critérios:

a) Os benefícios de natureza ambiental resultantes da produção de electricidade pela utilização de energias limpas;

b) A eficiência energética associada ao processo produtivo das instalações em projectos equiparáveis;

c) Os custos evitados pelo SEP com a construção e a exploração dos centros electroprodutores;

d) A segurança do abastecimento no SEN;

e) Os efeitos induzidos na fiabilidade e na segurança da rede do SEP;

f) A harmonização dos locais de produção dos centros electroprodutores e dos pontos de recepção com os planos de investimento das redes do SEP, aprovados nos termos previstos no presente diploma;

g) O grau de relevância dos efeitos induzidos no desenvolvimento local, designadamente através de aproveitamentos integrados, e o interesse sócio-económico do projecto.

3 - A selecção dos pedidos processa-se tendo em consideração a ponderação conjunta dos critérios estabelecidos no número anterior, os quais, pela hierarquia por que estão apresentados, servirão de desempate em caso de coincidência de datas pretendidas de igualdade na valia global de cada projecto ou de usufruto da ligação à rede.

Artigo 14.º

Atribuição do ponto de recepção de energia eléctrica por concurso

1 - Sem prejuízo dos artigos 11.º, 12.º e 13.º do presente diploma, os pontos de recepção de energia eléctrica podem também ser atribuídos mediante a realização de concurso, nomeadamente nas seguintes situações:

a) Prioridade na concretização de projectos inseridos em programas específicos aprovados pelo Governo no âmbito das opções da política energética nacional, com carácter de orientação para os mercados, designadamente em cumprimento de objectivos estabelecidos pela União Europeia;

b) Optimização da utilização da capacidade de recepção disponível das redes do SEP.

2 - A realização do concurso é determinada por despacho do Ministro da Economia, sob proposta da Direcção-Geral da Energia.

3 - O concurso tem por base um caderno de encargos elaborado pela Direcção-Geral da Energia e aprovado pelo Ministro da Economia.

4 - A realização do concurso e os requisitos a integrar no respectivo caderno de encargos obedecem ao cumprimento dos princípios estabelecidos no artigo 6.º"

Note-se que o transcrito artigo 14.º do Decreto-Lei 312/2001, correspondente à redacção originária do diploma, foi entretanto objecto de alteração, operada pelo Decreto-Lei 33-A/2005, passando a ter a epígrafe "Atribuição de potência através de procedimento concursal" e a conter uma tramitação mais pormenorizada do processo de atribuição por concurso. Porém, não se mostra necessária a transcrição do novo texto, na medida em que a sua entrada em vigor [17 de Fevereiro de 2005 (ver nota 29)] é posterior à data dos actos em causa no presente parecer - pelo que no momento da edição destes os seus autores apenas podiam tomar em consideração a redacção originária do diploma.

1.5 - Olhando às normas reproduzidas do Decreto-Lei 312/2001, diremos, em traços muito gerais, que o processo de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica nas redes do SEP se inicia com um pedido de informação prévia (PIP) sobre a possibilidade de ligação àquelas redes, cabendo à Direcção-Geral de Geologia e Energia (DGGE) dar a devida resposta, que será fundamentada e que pode ser no sentido da viabilidade ou inviabilidade da subsequente formulação do pedido de atribuição do ponto de recepção, em função da capacidade disponível ou previsional das redes (artigo 10.º).

Com base na informação prévia, os promotores podem solicitar à DGGE a atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica nas redes do SEP (artigo 11.º).

À DGGE cabe, então, proferir decisão sobre a atribuição do ponto de recepção, sendo estabelecido um prazo de 30 dias para a tomada de decisão, contados a partir da data da recepção do pedido. A decisão será no sentido de atribuir ou de não atribuir o ponto de recepção de energia eléctrica, estando previstos como fundamentos do indeferimento os seguintes: incompatibilidade do projecto com a política energética nacional; incompatibilidade com outros projectos de natureza nacional ou municipal, decorrentes de instrumentos de planeamento, a que a lei atribua prevalência; e incumprimento de condições legalmente estabelecidas (artigo 12.º).

Se a capacidade de recepção existente ou previsional das redes do SEP não for suficiente para atender a todos os pedidos de ligação em condições de serem admitidos, a DGGE procede à selecção dos pedidos para efeitos de atribuição da capacidade disponível, devendo ter em conta os princípios gerais do artigo 6.º e observando os critérios previstos, que se prendem com: benefícios ambientais, eficiência energética, poupança de custos para o SEP, segurança do abastecimento no SEN, fiabilidade e segurança da rede do SEP, adequação aos planos de investimento das redes do SEP e efeitos no desenvolvimento local. A selecção terá lugar segundo uma ponderação conjunta dos critérios referidos, havendo desempate, sendo necessário, pela hierarquia por que foram apresentados (artigo 13.º).

Em alternativa, a atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica pode efectuar-se mediante a realização de concurso, determinada pelo competente membro do Governo, sob proposta da DGGE, devendo respeitar os princípios estabelecidos no artigo 6.º (artigo 14.º).

2 - Perante este quadro normativo surge, então, o despacho 53-A/XVI/2005, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, de 9 de Fevereiro, que importa conhecer na íntegra:

"Despacho 53-A/XVI/2005. - Considerando o previsível aumento da procura de energia eléctrica nos próximos anos e a necessidade da existência em tempo de uma infra-estrutura de produção de electricidade capaz de satisfazer essa procura, sem colocar em risco o abastecimento aos consumidores;

Considerando que a atribuição de pontos de recepção constitui um instrumento influenciador da evolução do sistema electroprodutor nacional, que deve ser utilizado à luz de um conjunto de princípios fundamentais, como o nível da segurança do abastecimento nacional, o fomento do desenvolvimento sustentável, o movimento de liberalização do mercado da energia, a evolução das tecnologias e o desenvolvimento da rede de transporte energético;

Considerando que a nível da segurança do abastecimento nacional importa efectuar um balanço que tenha em consideração, nomeadamente, a diversificação de fontes e, em consequência, a não dependência acentuada de uma única fonte, e que, simultaneamente, deve ser dada liberdade aos agentes para agirem em regime de mercado e de acordo com a sua livre iniciativa, respeitando sempre as restrições técnicas e a segurança de abastecimento;

Considerando que o desenvolvimento de algumas tecnologias de produção de energia eléctrica poderá contribuir para a rentabilização dos investimentos efectuados, ou a efectuar, em infra-estrutura a nível nacional, nomeadamente no que respeita ao gás, promovendo o seu funcionamento em regime de mercado;

Considerando que foram recebidos na Direcção-Geral de Geologia e Energia (DGGE) pedidos de informação prévia relativos a diversos projectos de centros produtores, do regime ordinário, que foram já informados pela Rede Eléctrica Nacional, S. A. (REN), e comunicados aos interessados;

Considerando que esses pedidos se distribuem por três zonas de rede, cuja potência disponível é, em cada uma delas, inferior ao somatório das potências dos projectos que às mesmas se pretendem ligar;

Considerando que, para essas situações, o artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001, de 10 de Dezembro, estabelece que se procederá à selecção dos pedidos de ponto de recepção segundo critérios que são identificados no n.º 2 do mesmo artigo;

Considerando que todos os projectos apresentam grande similitude, usando o mesmo combustível e a mesma tecnologia - centrais a gás natural de ciclo combinado - e propõem potências unitárias da mesma ordem;

Considerando que, assim, a aplicação dos critérios referidos se encontra manifestamente prejudicada, não se tornando possível distinguir e ordenar os projectos segundo os critérios do mencionado artigo, designadamente a nível ambiental, de eficiência, de segurança e fiabilidade do sistema eléctrico, não sendo também hierarquizáveis em termos de localização ou de impacte sócio-económico;

Considerando que os pedidos de ponto de recepção para centrais de ciclo combinado apresentados à DGGE são também enquadráveis pelo disposto no Decreto-Lei 183/95, de 27 de Julho, em particular no seu artigo 32.º, relativo aos critérios de atribuição de licença não vinculada de produção;

Considerando que, ao abrigo do artigo mencionado no parágrafo precedente, foram estabelecidos critérios para a atribuição, ou respectiva recusa, de licença não vinculada de produção, prevendo, em particular, o caso de concorrência de pedidos para a mesma localização;

Considerando que a atribuição de pontos de recepção para até sete grupos a gás de ciclo combinado em nada prejudica os princípios de política energética supra-enunciados, antes contribui para a sua promoção, na assumpção do reforço previsto de potência de geração a partir de recursos hídricos, e que, aquando de posterior atribuição de pontos de recepção, serão considerados o mesmo tipo de princípios, designadamente a diversificação de fontes e a promoção de tecnologias de geração, para além do gás, designadamente a partir do carvão;

Considerando que o processo de decisão deve recorrer a critérios públicos e transparentes:

Determino o seguinte procedimento à DGGE para a atribuição de ponto de recepção aos pedidos relativos a centrais a gás de ciclo combinado que se encontrem para decisão, a adoptar quando os pedidos reúnam as condições genericamente requeridas e no caso de a capacidade de recepção da rede não comportar o total solicitado, reconhecendo-se não haver base de selecção bastante nos termos do artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001, de 10 de Dezembro:

1 - Os pedidos serão atribuídos sequencialmente, até preenchimento da potência contemplada pela REN na resposta aos pedidos de informação prévia.

2 - Se a potência de recepção disponível não comportar todos os pedidos em análise, será atribuída prioridade considerando:

a) A antiguidade do pedido de ponto de recepção, com apresentação do projecto, uma vez que é a partir desse momento que os promotores efectivamente demonstram compromisso com a sua realização. Alternativamente, caso as respostas da DGGE aos pedidos de informação prévia (PIP) tenham sido enviadas em datas próximas, e por forma que a data dos actos da DGGE não influa no estabelecimento da prioridade, será considerado o período de tempo que medeia entre a data de resposta da DGGE ao PIP e a data de entrada na DGGE do pedido de ponto de recepção;

b) A sua acomodação à política energética nacional, para o que serão tidos em conta os três eixos estratégicos definidos na Resolução do Conselho de Ministros n.º 63/2003, de 28 de Abril: segurança do abastecimento nacional, desenvolvimento sustentável e promoção da competitividade nacional.

3 - Com vista a promover a concorrência, a atribuição de potência não deverá implicar para qualquer grupo económico, na tecnologia de ciclo combinado e tendo em conta as participações em cada centro produtor, um peso de mais de metade da potência atribuída nesta tecnologia a nível nacional, até 30 de Junho de 2005, e a nível ibérico após essa data.

4 - No caso de não serem satisfeitos todos os pedidos, os interessados poderão solicitar à DGGE novas condições de ligação."

Este despacho do SEDE serviu, em seguida, de suporte à elaboração da já referida informação n.º 52/05, do director-geral de Geologia e Energia, de 10 de Fevereiro, em que se procedeu à análise dos processos pendentes para atribuição de pontos de recepção e à apresentação de uma proposta de atribuição definitiva, posteriormente acolhida.

Nessa informação enunciam-se os processos, os pedidos de informação prévia antes apresentados, os candidatos que solicitaram a atribuição de ponto de recepção e as potências pretendidas e procede-se à análise dos pedidos de acordo com os seguintes pontos de vista: "data de entrada do pedido de ponto de recepção", "acomodação à política energética nacional" e "efeitos na concorrência".

Vejamos o seu teor:

"Na sequência do despacho 53-A/XVI/2005, de 9 de Fevereiro, do Sr. SEDE relativamente à atribuição de pontos de recepção para CCGT, procedeu-se à análise dos processos em causa com vista à atribuição de pontos de recepção.

1 - Processos em análise:

Zona de rede 46 - Sines:

Processo 464 - PIP da Galp Power de Maio de 2002 para 430 MVA;

Processo 475 - PIP da Galp Power de Setembro de 2002 para 430 MVA adicionais;

Processo 730 - PIP da Energy Way de Maio de 2004 para 860 MVA;

Processo 733 - PIP da CPPE/ENDESA de Maio de 2004 para 860 MVA;

Processo 1174 - PIP da CPPE/ENDESA de Setembro de 2004 para 860 MVA adicionais;

Zona de rede 26 - Figueira da Foz:

Processo 731 - PIP da IBERDROLA de Maio de 2004 para 914 MVA;

Processo 732 - PIP da CPPE de Maio de 2004 para 860 MVA;

Processo 1173 - PIP da Dawn Energy de Setembro de 2004 para 860 MVA;

Zona de rede 34 - Abrantes - processo 467 - PIP da Tejo Energia de Maio de 2002 para 940 MVA;

Zona de rede 32 - Nisa - processo 734 - PIP da CPPE de Maio de 2004 para 860 MVA.

Os vários processos, à excepção dos n.os 1173 e 1174, obtiveram já resposta ao seu pedido de informação prévia nas datas constantes da tabela anexa.

Até à data do referido despacho todos os requerentes solicitaram já a atribuição de ponto de recepção, excepto no respeitante aos processos n.os 475, 734, 1173 e 1174. Embora as cartas de resposta aos PIP tenham sido enviadas com diferenças temporais, as respectivas solicitações de ponto de recepção ultrapassaram o diferencial de tempo no envio, não tendo impacte na aplicação dos critérios estabelecidos.

2 - Atribuição de potência. - Face à solicitação elevada de pedidos foi solicitada pela DGGE à REN novas condições de ligação para mais grupos nas zonas em causa, desde que não alterassem substancialmente as condições inicialmente apresentadas (designadamente que impliquem a construção de novas linhas).

A REN apresentou condições de ligação para mais um grupo em Sines, condicionado à disponibilidade de interligação com Espanha pelo Algarve, a ocorrer em 2010.

2.1 - Análise da data de entrada do pedido de ponto de recepção. - Os pedidos de pontos de recepção solicitados foram todos acompanhados do respectivo projecto, estando no entanto os processos incompletos nalguns casos. As situações são diversas consoante a zona de rede.

No caso da zona de rede 46 (Sines):

Todos os processos que solicitaram ponto de recepção têm projecto e terreno disponível. O processo 464 não apresentou estudo de impacte ambiental uma vez que aguardava a resposta ao processo 475, onde se integraria, e o processo 733 não entregou estudo de impacte ambiental, tendo no entanto um ano para o realizar;

Segundo a ordem de entrada de pedido de ponto de recepção, deveria ser atribuído ponto de recepção provisório até à entrega de estudo de impacte ambiental para o pedido n.º 464, da Galp Power (430 MVA), e 860 MVA para o pedido n.º 733, da CPPE/Endesa (430 MVA deste pedido ficam condicionados à disponibilidade de interligação pelo Algarve a ocorrer em 2010).

No caso da zona de rede 26 (Figueira da Foz):

Todos os processos que solicitaram ponto de recepção têm projecto. O processo 731, da IBERDROLA, não apresentou ainda comprovativo dos terrenos. O processo 732, da CPPE, não apresentou ainda estudo de impacte ambiental, tendo um ano para o realizar;

Segundo a ordem de entrada de pedido de ponto de recepção deveria ser atribuído ponto de recepção provisório até à entrega de estudo de impacte ambiental ao pedido n.º 732 da CPPE (860 MVA).

No caso da zona de rede 34, uma vez que só existe um pedido, deverá ser atribuído ponto de recepção provisório à Tejo Energia para 940 MVA até à apresentação de comprovativos dos terrenos.

2.2 - Análise de acomodação à política energética nacional. - O Plano de Expansão do Sistema Electroprodutor de 2003 preparado pela REN prevê a entrada de mais um grupo já em 2007 e de cinco grupos nos próximos oito anos. A DGGE considera fundamental a atribuição de pontos de recepção a curto prazo com vista a permitir o investimento em centrais de ciclo combinado. Nota-se, tendo em conta o novo contexto de mercado em que os investimentos são realizados, a possibilidade de alguns dos pedidos não serem concretizados.

Nesse sentido, a atribuição de potência em causa enquadra-se com as necessidades do sistema e segurança.

Em termos do desenvolvimento sustentável e promoção da competitividade nacional, os projectos apresentados apresentam condições idênticas, não sendo possível discriminar entre eles.

2.3 - Análise dos efeitos na concorrência. - Com as atribuições previstas preliminarmente no n.º 2.1, a potência instalada em CCGT, tendo em conta as participações em cada centro produtor, em Portugal após conclusão dos projectos apresentados seria a seguinte:

CPPE - 2956 MVA (TER - 1176 MVA, 40% da TURBOGÁS - 396 MVA, Sines - 430 MVA, Figueira da Foz - 860 MVA, 10% da Tejo Energia - 94 MVA);

International Power - 1017 MW (60% da TURBOGÁS - 594 MVA e 45% da Tejo Energia - 423 MVA);

ENDESA - 759 MVA (Sines - 430 MVA e 35% da Tejo Energia - 329 MVA);

Galp Power - 430 MVA;

EDF - 94 MVA (10% da Tejo Energia).

Neste cenário, a CPPE deteria 56% do total de capacidade instalada de CCGT em Portugal após a atribuição e conclusão dos projectos. Apesar de se considerar que o MIBEL deve ser o mercado de referência, a aplicação do despacho do Sr. SEDE implica a não possibilidade de atribuição dos três grupos à CPPE.

Assim, propõe-se a atribuição à CPPE de um grupo em Sines e um grupo na Figueira da Foz. A potência não atribuída nesta fase à CPPE na Figueira da Foz deverá então ser disponibilizada ao pedido da IBERDROLA. No futuro, com novas condições de ligação e num contexto de MIBEL, a CPPE terá direito ao seguinte grupo na Figueira da Foz.

3 - Atribuição final. - Assim, nos termos desta informação e do despacho do Sr. SEDE cumpre-me informar a atribuição definitiva de potência nesta fase:

Sines:

Galp Power - 430 MVA;

CPPE - 430 MVA;

ENDESA - 430 MVA;

Figueira da Foz:

CPPE - 430 MVA;

IBERDROLA - 457 MVA;

Abrantes - Tejo Energia - 940 MVA.

A DGGE solicitará novas condições de ligação à rede para os pedidos que não foram satisfeitos após um estudo detalhado pela REN do impacte dessas novas condições de ligação na política energética, nomeadamente na diversificação de energias primárias e segurança de abastecimento a submeter pela DGGE à tutela."

Segue-se a esta informação uma tabela anexa, onde se sintetiza esquematicamente a sequência dos diferentes processos, com as datas dos diferentes trâmites. Por aí se pode verificar que os requerimentos dos diferentes interessados para atribuição de pontos de recepção deram entrada nas seguintes datas: 2 de Abril de 2003 (Galp); 9 de Abril de 2003 (Tejo Energia); 29 de Dezembro de 2004 (CPPE e CPPE/ENDESA); 14 de Janeiro de 2005 (Energy Way e IBERDROLA).

Conhecidos, pois, os dados que nos foram facultados sobre o objecto do parecer, cabe empreender de seguida a sua apreciação jurídica.

III - 1 - Comecemos por concentrar a nossa atenção no despacho 53-A/XVI/2005, do SEDE do XVI Governo Constitucional, de 9 de Fevereiro (30).

Esse despacho tem como motivação explícita a seguinte factualidade: apresentação de vários candidatos à atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica nas redes do SEP, excesso dos pedidos face à capacidade de recepção das redes e impossibilidade de selecção das candidaturas segundo os critérios legais estabelecidos no artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001.

Perante este quadro, o referido Secretário de Estado determina à DGGE, nesse despacho, que sejam adoptados novos critérios de atribuição de pontos de recepção, em particular para a hipótese de os pedidos excederem a potência de recepção disponível. Esses critérios extravasam os que resultariam da aplicação do Decreto-Lei 312/2001 e neles avultam, para efeitos de selecção dos candidatos, os seguintes: a) ordem de entrada do pedido; b) adequação à política energética nacional; c) limitação a metade da potência máxima atri buível a qualquer grupo económico concorrente para a tecnologia utilizada (centrais a gás natural de ciclo combinado).

Quanto ao segundo desses critérios, ainda se vislumbra, entre os princípios gerais estabelecidos no artigo 6.º do Decreto-Lei 312/2001, uma referência à "consideração dos objectivos da política energética nacional" [n.º 1, alínea b)]. Já quanto aos outros dois critérios, deles não se encontra eco no elenco enunciado no artigo 13.º do diploma, sendo o primeiro (o da antiguidade do pedido de ponto de recepção) manifestamente aleatório.

Com efeito, a lei estabelece um prazo-regra máximo de 70 dias para a apresentação de pedido de atribuição, a contar da decisão do pedido de informação prévia [artigo 11.º, n.º 1, alínea b)] (ver nota 31), mas este, por sua vez, não está condicionado a qualquer prazo (artigo 10.º, n.º 2). E, além disso, está contemplada, expressamente, a possibilidade de se cumularem vários pedidos de recepção para uma mesma capacidade disponível, impondo a lei uma decisão conjunta e uma selecção com base em determinados critérios, e não uma atribuição sequencial por ordem de chegada.

Note-se ainda que o despacho em apreço visou fornecer critérios para a decisão da competência do DGGE relativamente aos pedidos que se encontravam pendentes à data do despacho - embora sem avançar para a aplicação desses critérios aos pedidos concretos existentes, o que só veio a ocorrer nas subsequentes informação e decisão do DGGE.

Caracterizemos, então, aquele despacho governamental.

2 - Recorde-se que na distinção doutrinária entre regulamento e acto administrativo se sublinha, em regra, o carácter geral e abstracto das disposições regulamentares e o carácter individual e concreto dos actos administrativos. A generalidade traduz-se em não ter destinatários determinados ou determináveis e a abstracção em ser aplicável a um conjunto indeterminado de casos (ver nota 32).

No entanto, existem situações de difícil distinção. Refere Freitas do Amaral que ainda será norma um comando dirigido a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determináveis, desde que se disponha por meio de categorias abstractas, ou um comando dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas que se esgote na aplicação a uma única situação concreta (ver nota 33). Este autor considera que já há norma desde que haja generalidade, não sendo indispensável a vigência sucessiva ou execução permanente de que Marcello Caetano fazia depender a existência de uma norma (ver nota 34).

E há ainda que ponderar a existência de actos que se aplicam, de uma só vez, a um número determinado ou determinável de pessoas, designados de actos gerais, e que devem ser analisados como um feixe de actos administrativos individuais e concretos, e não como comandos normativos (ver nota 35).

O despacho em análise demanda a sua interpretação à luz destes conceitos doutrinários.

Independentemente da sua qualificação como regulamento ou acto administrativo, note-se, desde já, que o despacho 53-A/XVI/2005 não consubstancia um acto final e definitivo do processo de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica - antes surge como um acto intermédio do processo, em que se integram orientações para a decisão final, esta da competência do director-geral de Geologia e Energia, ao abrigo do artigo 12.º, n.º 1, do Decreto-Lei 312/2001.

Ponto é saber se essas orientações se destinavam apenas a decidir os pedidos já entrados até então, esgotando-se numa única aplicação, concretizada pelo subsequente despacho do DGGE - ou se, pelo contrário, essas orientações tinham uma potencialidade de aplicação, não apenas a esses pedidos pendentes, mas a todos os que viessem futuramente a ser apresentados.

Observando a letra do despacho 53-A/XVI/2005, detecta-se alguma ambiguidade.

Por um lado, parece abstrair-se da situação concreta em presença: em alguns dos considerandos do despacho governamental fala-se da necessidade de dar resposta ao "previsível aumento da procura de energia eléctrica nos próximos anos" e de visar a "diversificação de fontes" e o "desenvolvimento de algumas tecnologias". E os critérios fixados na parte decisória do despacho não concretizam aspectos dos pedidos existentes, pelo que se afigura possível a sua sucessiva aplicação a esses pedidos e a pedidos futuros.

Mas, ao mesmo tempo, o despacho tem presente um conjunto determinado de interessados, já então definido, e a impossibilidade de desempate entre esses candidatos - como se evidencia quando, nos considerandos, se afirma que "todos os projectos apresentam grande similitude" ou quando, na parte decisória, se reconhece "não haver base de selecção bastante" e se determina a fixação de critérios para aplicar aos pedidos "que se encontrem para decisão".

Estes últimos trechos do despacho, ainda que impressivos, não se afiguram decisivos para a sua caracterização, se confrontados com outras passagens do texto que sugerem a pretensão de aplicação futura dos critérios estabelecidos.

Assim, no n.º 3 da parte decisória fixa-se um limite à atribuição de potência por grupo económico, na tecnologia de ciclo combinado, cujo âmbito territorial de aplicação se escalona por momentos temporais diversos ("metade da potência atribuída nesta tecnologia a nível nacional, até 30 de Junho de 2005, e a nível ibérico após essa data"), e no n.º 4 admite-se já que, "[n]o caso de não serem satisfeitos todos os pedidos, os interessados poderão solicitar à DGGE novas condições de ligação".

Ou seja, configura-se a aplicação do critério do limite de potência por grupo económico com alcance diverso para pedidos apreciados antes e depois da data referida - o que aponta para a aplicação dos critérios em mais de uma ocasião. E prevê-se a apresentação de novos pedidos, sem especificação da necessidade de ponderação de outros critérios - o que deixa implícita a ocorrência de nova aplicação dos critérios já fixados no despacho.

Embora o despacho governamental tenha sido motivado por uma situação concreta, cuja resolução se pretendeu assegurar, tudo leva a crer que nele se perspectivou a sua virtualidade para resolver situações futuras. Nessa medida, o despacho acaba por revestir uma dimensão de possível aplicação a um leque indeterminado de entidades e casos (ver nota 36) - pelo que propendemos para a atribuição de natureza regulamentar ao despacho 53-A/XVI/2005.

3 - Assente a qualificação do despacho governamental em apreço como regulamento, coloca-se a questão de apurar o seu carácter interno ou externo.

Para Afonso Queiró, os regulamentos externos "analisam-se em preceitos que se dirigem não só ao órgão da Administração que os edita ou faz, ou a outros órgãos da Administração, mas também a terceiras pessoas, a particulares ou administrados, que se encontrem em face dela numa relação geral de poder", enquanto os regulamentos internos "têm uma eficácia jurídica unilateral, uma eficácia que se esgota no âmbito da própria Administração, dirigindo-se exclusivamente para o interior da organização administrativa, sem repercussão directa nas relações entre esta e os particulares" (ver nota 37).

Na definição de Freitas do Amaral, são regulamentos externos os que "produzem efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos de direito diferentes, isto é, em relação a outras pessoas colectivas públicas ou em relação a particulares" e são regulamentos internos aqueles que "produzem os seus efeitos jurídicos unicamente no interior da esfera jurídica da pessoa colectiva pública de que emanam" (ver nota 38).

O relevo prático da distinção traduz-se na concepção tradicional de que os regulamentos internos não são susceptíveis de impugnação contenciosa, que ficaria reservada aos regulamentos com eficácia jurídica externa (ver nota 39).

Porém, essa distinção está actualmente posta em crise. Assim o assinala Vieira de Andrade, referindo-se a um "alargamento da zona considerada externa em face da Administração" ou a um "alargamento do domínio do jurídico" (ver nota 40).

Como adverte Gomes Canotilho (ver nota 41), "considera-se, hoje, prevalecente, a tese da não diferenciação qualitativa entre 'actividade interna' e 'actividade externa' da administração, dado que ambas são juridicamente relevantes". Não se apresentam, pois, como compartimentos estanques.

E se essa projecção externa dos regulamentos internos não é bastante para os submeter a controlo jurisdicional de legalidade, a mesma permite, ao menos, que a eventual ilegalidade de tais regulamentos possa relevar para a determinação de vícios dos actos administrativos que os apliquem.

Neste sentido se pronuncia Vieira de Andrade, sublinhando que os regulamentos internos, "embora não possam ser objecto de recurso contencioso, não deixam de poder relevar aí para a determinação de eventuais vícios dos actos administrativos que os apliquem - se forem ilegais - ou os ignorem - se não for fundamentada a sua desaplicação no caso". E prossegue: "Num caso como noutro, os regulamentos internos têm relevo indirecto na ordem externa, ao denunciarem sintomas de ilegalidade ou de violação do princípio da igualdade de tratamento." (ver nota 42)

Revertendo ao despacho governamental em análise, verifica-se que estamos perante orientações dirigidas pelo autor do despacho a entidade colocada na sua dependência sobre a forma como deve actuar em relação a pedidos concretos de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica. O despacho é dirigido a serviço dependente do Ministério (ver nota 43): os destinatários directos do despacho são a DGGE e o seu director-geral, e não os concretos interessados na pretendida atribuição de pontos de recepção. Tratam-se, afinal, de instruções de serviço, dirigidas por um órgão superior da hierarquia a órgão colocado na sua dependência - e, como instruções de serviço, cabe na categoria dos actos internos.

Segundo Marcello Caetano, se os actos praticados pela Administração "se limitam [...], nos seus efeitos jurídicos, a tornar possível a prática de outro acto ou a conferir algum carácter ou valor novo a um acto existente, haverá actos internos, isto é, actos cujos efeitos se produzem apenas nas relações interorgânicas". E especifica: "É o caso, por exemplo, das ordens hierárquicas; das instruções e despachos interpretativos genéricos; das autorizações dadas por um órgão como condição de exercício da competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva e dos pareceres obrigatórios de um órgão consultivo, sem cuja emissão o órgão activo não pode decidir." (ver nota 44)(ver nota 45)

Para Mário Esteves de Oliveira, são internos "aqueles actos que produzem todos os seus efeitos no seio da instituição administrativa e não se projectam na esfera de outros sujeitos de direito", os quais, porque "não definem situações jurídicas da Administração e de particulares", "não se consideram definitivos para efeitos de recurso contencioso". Assim, são actos internos: as "ordens ou instruções de serviço dirigidas por órgãos superiores da hierarquia aos órgãos (ou aos seus titulares) colocados na sua dependência sobre a forma como devem actuar em casos concretos"; os "actos opinativos, através dos quais a Administração define, a propósito de um caso concreto, qual é a sua interpretação do direito ou dos factos"; os "pareceres dos órgãos consultivos e as informações dos serviços sobre um determinado caso concreto." (ver nota 46)

Também Freitas do Amaral definiu actos internos como "aqueles cujos efeitos jurídicos se produzem no interior da pessoa colectiva cujo órgão os praticou", por contraponto com os actos externos, que serão "aqueles cujos efeitos jurídicos se projectam na esfera jurídica de outros sujeitos de direito diferentes daquele que praticou o acto" (ver nota 47). E deu como exemplos de actos internos: "as ordens que um superior hierárquico dá a um seu subalterno em matéria de serviço; as instruções e despachos interpretativos; as autorizações dadas pelo órgão de uma pessoa colectiva a outro órgão da mesma pessoa colectiva; o acto pelo qual um órgão manda promover a elaboração de um diploma legal, ou de um contrato, ou de um acto, ou de um plano, ou de um programa; o acto pelo qual um órgão colegial mandata o seu presidente para negociar com terceiros a obtenção de certos apoios financeiros; etc.." (ver nota 48)

Ora, atenta a natureza regulamentar das instruções de serviço contidas no despacho em apreço, parece resultar do seu carácter interno a caracterização desse despacho, prima facie, como regulamento interno - o que poderá excluir a sua impugnabilidade directa.

Porém, isto não significa que o despacho em causa não tenha repercussão externa.

Trata-se de um regulamento que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que vem a operar efeitos, através de actos administrativos de aplicação, em situações individuais e concretas exteriores à Administração. Deste ponto de vista, podemos dizer que constitui aquilo que a doutrina designa de regulamento mediatamente operativo (ver nota 49).

Com efeito, esse despacho veio a ter efectiva repercussão na posição dos interessados, porquanto influenciou decisivamente o acto de atribuição dos pontos de recepção de energia eléctrica, a cargo do DGGE (ver nota 50).

Nesta conformidade, e independentemente de qualquer juízo sobre a questão da impugnabilidade do despacho regulamentar em causa, sempre será de concluir no sentido da possibilidade de aferição da ilegalidade do despacho 53-A/XVI/2005, proferido pelo SEDE, a qual relevará para a determinação de vícios do acto administrativo do DGGE que lhe deu aplicação.

4 - Reconhecida a natureza regulamentar do despacho governamental sub judicio, importa averiguar acerca da ocorrência das ilegalidades invocadas na consulta.

Começa-se por assinalar a omissão da publicação desse despacho, enquanto regulamento.

Ao revestir natureza regulamentar, o despacho em apreço apresenta-se materialmente como um despacho normativo (ver nota 51), ainda que formalmente não lhe tivesse sido conferida essa designação.

Neste contexto, tenha-se presente que o actual artigo 119.º, n.º 1, alínea h), da Constituição determina a publicação no jornal oficial dos "decretos regulamentares" e dos "demais decretos e regulamentos do Governo". E de acordo com a lei ordinária que disciplina o conteúdo do jornal oficial, devem ser publicados na "parte B da 1.ª série" "[o]s despachos normativos dos membros do Governo" [artigo 3.º, n.º 3, alínea d), da Lei 74/98, de 11 de Novembro (ver nota 52)].

Ocorrendo a falta dessa publicação, estabelece a Constituição como sanção a ineficácia jurídica (artigo 119.º, n.º 2). Ou seja, essa omissão não determina a invalidade do acto, mas implica a sua inoponibilidade em relação a terceiros (ver nota 53).

Note-se que, in casu, não ocorreu, em concreto, a publicação do despacho 53-A/XVI/2005 no Diário da República.

De todo o modo, tenha-se em consideração que autores como Afonso Queiró (ver nota 54) e Coutinho de Abreu (ver nota 55) têm sustentado que essa exigência de publicação não abrange os regulamentos internos, estando reservada aos regulamentos com eficácia externa - embora Gomes Canotilho e Vital Moreira admitam a sua extensão aos regulamentos internos (ver nota 56).

No entanto, é certo que os legisladores constitucional e ordinário não distinguem, neste ponto, entre regulamentos externos e internos. E, em qualquer caso, a repercussão externa do despacho 53-A/XVI/2005 pareceria impor a sua publicação no Diário da República.

Mas, recorde-se, a falta de tal publicação não afecta a validade do acto, gerando apenas a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade.

Ora, no caso concreto, esse vício é sobrepujado, como veremos, por outros vícios, bem mais graves, que se prefiguram e que atingem o despacho a um nível mais intenso - o da sua própria validade.

5 - Como é sabido, a Administração está subordinada à Constituição e à lei. Este comando encontra-se formulado na nossa Constituição, no n.º 2 do seu artigo 266.º (ver nota 57), que assim consagra, genericamente, o princípio da legalidade. Pode dizer-se, com Freitas do Amaral, que "o conteúdo do princípio da legalidade abrange não apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinação da Administração Pública a todo o bloco legal (Hauriou), a saber: a Constituição; a lei ordinária; o regulamento; os direitos resultantes de contrato administrativo e de direito privado ou de actoa dministrativo constitutivo de direitos e, no lugar adequado que for o seu, os princípios gerais de direito, bem como o direito internacional que vigore na ordem interna" (ver nota 58).

Ou seja, quando se refere a sujeição da Administração à lei tem-se em mente um sentido muito amplo de lei, que corresponde ao referido bloco de legalidade, que inclui a própria Constituição (ver nota 59). Quando haja violação de qualquer das categorias de normas ou actos que integram esse bloco legal, ocorre violação da legalidade e pode falar-se, genericamente, em ilegalidade (ver nota 60).

O princípio da legalidade condiciona, necessariamente, a actividade regulamentar. Como salienta Freitas do Amaral, "[e]nquanto norma secundária que é, o regulamento administrativo encontra, pois, na Constituição e na lei o seu fundamento e parâmetro de validade". O que permite afirmar, mais especificamente, o seguinte: "[...] se o regulamento contrariar uma lei, é ilegal; e se entrar em relação directa com a Constituição, violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecerá de inconstitucionalidade" (ver nota 61).

Em particular, a edição de regulamentos está subordinada a uma dupla exigência em matéria de legalidade: os regulamentos carecem de habilitação legal e existe um dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos. Nestes dois aspectos se desdobra o designado princípio da primariedade ou precedência da lei (ver nota 62).

Este princípio encontra afirmação no artigo 112.º, n.º 7, da Constituição: "Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão."

Daí decorre, como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira, que sejam "ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento" (ver nota 63).

Assim, deve entender-se que os regulamentos a que falte credencial legislativa prévia estão feridos de inconstitucionalidade (e não apenas de ilegalidade). Por sua vez, a omissão nesses regulamentos da menção ao seu fundamento legal implica a "ausência de um elemento formal constitucionalmente necessário, pelo que tais regulamentos padecem de inconstitucionalidade formal", mesmo quando seja possível identificar a lei habilitante (ver nota 64).

No caso do despacho 53-A/XVI/2005, as referências que dele constam a um concreto diploma legal - o Decreto-Lei 312/2001 - não se apresentam sob a forma de invocação de um possível fundamento habilitante. Antes pelo contrário, pretende-se mesmo que as suas disposições se substituam às daquele diploma.

Nessa medida, podemos afirmar que falta efectivamente, nesse despacho, a citação expressa da lei habilitante. Mas mesmo que se pretendesse identificar como tal o Decreto-Lei 312/2001, cumprirá dizer que este diploma não prevê qualquer intervenção decisória ou meramente reguladora do Governo em matéria de processo de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica (ver nota 65) - pelo que sempre faltaria credencial legislativa prévia ao despacho proferido pelo SEDE.

Desta forma, evidencia-se que o despacho 53-A/XVI/2005 violou o princípio da primariedade ou precedência da lei, consagrado no artigo 112.º, n.º 7, da Constituição, quer por carência de habilitação legal quer por falta de individualização da lei habilitante - estando, assim, esse regulamento duplamente ferido de inconstitucionalidade.

6 - Ainda no plano da constitucionalidade ocorre um outro problema.

O princípio da legalidade plasma-se também, ao nível das relações entre as leis e os regulamentos, no denominado princípio da preferência ou preeminência da lei (ver nota 66).

Esse princípio aflora no artigo 112.º, n.º 5, da Constituição: "Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos."

Segundo tal princípio, os regulamentos não podem contrariar actos legislativos ou equiparados, estando proibidos os regulamentos interpretativos, modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis (ver nota 67) - sob pena da inconstitucionalidade desses regulamentos, por vio lação do princípio da preferência ou preeminência da lei, consagrado no artigo 112.º, n.º 5, da Constituição (ver nota 68).

À luz desta asserção, importa então confrontar o despacho 53-A/XVI/2005 com o Decreto-Lei 312/2001, a fim de averiguar da existência de qualquer desconformidade daquele despacho regulamentar com o citado diploma legal.

Como vimos, o Decreto-Lei 312/2001 estabelece uma regulamentação pormenorizada do processo de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica. E, em particular, quanto aos critérios a adoptar com vista à prolação da decisão pela entidade competente, o diploma é inequívoco a impor a aplicação dos princípios gerais previstos no n.º 1 do seu artigo 6.º e os critérios específicos enunciados no n.º 2 do artigo 13.º Estabelece o n.º 3 do artigo 13.º que a selecção dos pedidos assentará numa ponderação conjunta dos critérios do anterior n.º 2 e que, sendo necessário desempate, se atenderá à hierarquia dos referidos critérios.

Não se prevê qualquer intervenção administrativa na definição de critérios - antes esses critérios estão prévia e plenamente contemplados na lei. E, dada a exaustividade da regulamentação legal, não se vislumbra qualquer lacuna no modelo de formação da decisão vertido no Decreto-Lei 312/2001 (ver nota 69) - lacuna essa, aliás, que, a existir, não se vê com que fundamento poderia ser suprida por uma indicação de novos critérios, de iniciativa governamental.

Também não é aqui invocável qualquer aplicação subsidiária ou por analogia do regime do artigo 32.º do Decreto-Lei 183/95, na redacção dada pelo Decreto-Lei 56/97 (ver nota 70), que permite, como vimos, a definição de critérios para atribuição de licenças não vinculadas de produção no SENV mediante aviso do DGGE.

É que esse diploma constitui, no mínimo, desde a edição do Decreto-Lei 312/2001, lei geral relativamente a este último, que contempla um regime especial (ver nota 71), dirigido especificamente à regulação da recepção de energia eléctrica nas redes do SEP proveniente de centros electroprodutores do SEI - não podendo a lei geral aplicar-se em contrariedade à lei especial, na matéria a que esta respeita. Acresce que a permissão de definição de critérios por intervenção administrativa no regime do Decreto-Lei 183/95 funda-se na própria lei e tem a sua justificação na ausência de indicação de critérios específicos nesse mesmo diploma - diferentemente do que sucede no Decreto-Lei 312/2001.

Perante os critérios do Decreto-Lei 312/2001 para atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica, não podiam ser fixados administrativamente critérios alternativos. Essa possibilidade estava vedada mesmo na hipótese teórica de os critérios legais não fornecerem base suficiente para a selecção dos candidatos.

Aliás, causa alguma perplexidade que os critérios legais, pela sua extensão e minúcia, não permitissem um juízo distintivo relativamente aos interessados. E a verdade é que a afirmação da identidade das candidaturas não vem acompanhada, no despacho 53-A/XVI/2005, de qualquer demonstração de terem sido equacionados os diferentes critérios legais - que a subsequente informação n.º 52/05, do DGGE, também não aprecia com profundidade, limitando-se neste ponto à mera afirmação de que "[e]m termos do desenvolvimento sustentável e promoção da competitividade nacional, os projectos apresentados apresentam condições idênticas, não sendo possível discriminar entre eles".

Mas ainda que, porventura, não fosse possível a selecção com recurso aos critérios do artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001, ainda restaria a possibilidade de se adoptar a via concursal, ao abrigo do artigo 14.º - que permitiria uma escolha com base não só nos critérios do artigo 6.º, mas também nos requisitos admitidos pelo n.º 4 do artigo 14.º e que se integrariam no caderno de encargos do concurso, a elaborar pela DGGE e a aprovar pelo ministro da tutela (ver nota 72).

Em síntese, diríamos que se apresenta como contrária ao regime estabelecido no Decreto-Lei 312/2001 a fixação administrativa de critérios para atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica. E, por essa fixação ter assento legal, a alteração de tais critérios legais apenas poderia ter lugar por via legislativa.

Ou seja, pretendeu-se, com o despacho 53-A/XVI/2005, modificar, por via regulamentar, o regime legal de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica, no que toca aos critérios de atribuição - o que se traduz na violação do princípio da preferência ou preeminência da lei, consagrado no artigo 112.º, n.º 5, da Constituição, sendo aquele regulamento, também por essa razão, inconstitucional.

7 - Mas o despacho governamental em apreço não se limita a modificar o regime estabelecido no Decreto-Lei 312/2001. Nesse despacho faz-se ainda uma concretização desconforme à lei de regras constantes do próprio diploma legal - o que já nos situa no plano da ilegalidade.

Como deixámos assinalado, esse despacho estabeleceu critérios de selecção de candidatos à atribuição de pontos de recepção num momento em que já eram conhecidos os concretos interessados e os projectos de candidatura.

Ou seja, os novos critérios não foram dados a conhecer aos interessados antes da elaboração das suas propostas, que assim não as puderam preparar em função dessas novas regras. Foram, pois, os proponentes surpreendidos pela adopção de critérios não previamente publicitados.

Esta circunstância tem evidente analogia com situações já amplamente tratadas na jurisprudência administrativa, a propósito dos concursos públicos de empreitadas ou de aquisição e fornecimento de bens, nas quais se afere da legalidade da adição de subcritérios ou subfactores para apreciação das propostas com vista à adjudicação - sendo genericamente pacífico o entendimento de que esses novos parâmetros têm de ser comunicados aos concorrentes antes do termo do prazo fixado para a entrega das propostas, sob pena de violação dos princípios da transparência e da publicidade, bem como dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade (ver nota 73). Igualmente este Conselho seguiu orientação semelhante, no parecer 43/2002 (ver nota 74), ao considerar que a criação de microcritérios pelo júri de concurso aberto ao abrigo do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, sem a necessária publicitação nos termos legais, constitui violação dos princípios da transparência e da publicidade, inquinando do vício de violação de lei a respectiva adjudicação.

Estamos aqui a falar de princípios fundamentais da actividade administrativa, que têm assento em diversas leis - lembremos os artigos 3.º a 12.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) (ver nota 75) ou as disposições principiais de diplomas sobre formas específicas de contratação pública, como o Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, que rege sobre o contrato de empreitada de obras públicas, ou o Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, que contém o regime dos contratos de locação e aquisição de bens ou serviços - e que, como tal, constituem precipitação de princípios consagrados no artigo 266.º da Constituição (prossecução do interesse público, respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa fé).

Retenha-se a noção de alguns desses princípios. O princípio da legalidade significa que "os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos". O princípio da igualdade "manda tratar por igual as situações que forem juridicamente idênticas" e "aceita tratamento desigual para as situações que forem diferentes". O princípio da proporcionalidade exprime a ideia de que "as medidas dos poderes públicos não devem exceder o estritamente necessário para a realização do interesse público". O princípio da boa fé impõe à Administração um comportamento ético, o que "determina a tutela das situações de confiança e procura assegurar a conformidade material - e não apenas formal - das condutas aos objectivos do ordenamento jurídico". Estes três últimos princípios constituem, por sua vez, subprincípios do princípio da justiça. E o princípio da imparcialidade determina que "os órgãos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situações que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carácter decisório" (ver nota 76).

Do ponto de vista dos princípios que estarão implicados no caso sub judicio, veja-se ainda, no plano legal, o artigo 8.º do Decreto-Lei 197/99, que acolhe os princípios da transparência e da publicidade, nos seus n.os 1 e 2, lendo-se na primeira disposição que "[o] critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura" e na segunda que "[a]s entidades públicas devem garantir uma adequada publicidade da sua intenção de contratar".

Regressando ao Decreto-Lei 312/2001, vemos que o seu artigo 13.º acolhe, para efeitos de selecção dos pedidos para atribuição de pontos de recepção, os princípios gerais do artigo 6.º, em que afloram os princípios da igualdade (n.º 1, proémio), da transparência e da publicidade [n.º 1, alínea d)].

À luz desses princípios, podemos afirmar que a adopção de novos critérios de selecção dos pedidos para atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica em momento posterior ao da apresentação das propostas dos interessados configura uma clara violação dos princípios da igualdade, da transparência e da publicidade, acolhidos no artigo 6.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei 312/2001, aplicável ao respectivo procedimento ex vi do artigo 13.º, n.º 2, do mesmo diploma.

Com efeito, a definição de critérios de selecção depois de concluídas as candidaturas permitiria favorecer aquelas que fortuitamente tivessem valorizado os aspectos sobrelevados pelos novos critérios - violando o princípio da igualdade - ou mesmo adequar os critérios ao conteúdo das propostas entretanto conhecidas - com o que já se estaria a violar o princípio da imparcialidade. Por outro lado, a não divulgação prévia desses novos critérios, escondendo-os dos candidatos, gera uma situação de opacidade e um efeito de surpresa nos proponentes, que atenta contra as exigências de transparência e publicidade e chega a pôr em dúvida a boa fé da Administração nas relações com os interessados.

Pelo exposto, afigura-se ter o despacho 53-A/XVI/2005 incorrido em violação de lei (ver nota 77) - o que determina a sua ilegalidade.

8 - Retomando o plano da constitucionalidade, há ainda que equacionar a hipótese de o despacho governamental em apreço ter violado o n.º 5 do artigo 186.º da Constituição.

Importa conhecer o referido preceito, integrado no título IV, respeitante ao "Governo":

"Artigo 186.º

Início e cessação de funções

5 - Antes da apreciação do seu programa pela Assembleia da República, ou após a sua demissão, o Governo limitar-se-á à prática dos actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos."

Está em causa o facto de o despacho 53-A/XVI/2005, de 9 de Fevereiro, do SEDE, ter sido editado num momento em que o XVI Governo Constitucional, a que pertencia aquele membro governamental, já se encontrar na situação de governo demitido.

Recorde-se que esse Governo se encontrava na situação de demitido, por força do Decreto do Presidente da República n.º 100-A/2004, de 13 de Dezembro, decorrente do pedido de demissão apresentado pelo Primeiro-Ministro, e que essa situação se manteve até 12 de Março de 2005, data da exoneração do Primeiro-Ministro, operada pelo Decreto do Presidente da República n.º 18/2005, de 12 de Março, e da nomeação e posse do Primeiro-Ministro do XVII Governo Constitucional, aquela efectivada pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2005, de 12 de Março, na sequência das eleições de 20 de Fevereiro de 2005.

Perante estes dados, constata-se que o despacho governamental em apreço foi proferido quando o respectivo governo já se encontrava demitido há quase dois meses e a poucos dias das eleições que determinaram a nomeação de outro governo. Resta apurar da possibilidade de um membro de um governo demitido editar um despacho como o ora em causa, atentos os poderes próprios de um governo nessa situação.

Sobre esta matéria, pronunciou-se recentemente esta instância consultiva, precisamente a propósito de um despacho ministerial prolatado por membros do XVI Governo Constitucional em ocasião posterior à sua demissão (ver nota 78). Pelo seu desenvolvimento e interesse para a questão que agora nos ocupa, justifica-se - pese embora a sua extensão - transcrever o que, a propósito desta temática, foi exposto no parecer 36/2005 (ver nota 79):

"A propósito da delimitação das competências de um governo de gestão, sem base presidencial ou parlamentar de confiança, Jorge Miranda, antes da introdução do n.º 5 na revisão de 1982 ao então artigo 189.º da Constituição (correspondente ao actual artigo 186.º), escrevia que tal Governo 'não pode adoptar directrizes ou providências que correspondam a uma nova definição política do País', sem que, todavia, isso implique confiná-lo à mera função administrativa (ver nota x). E o autor acrescenta que '[a] priori, nada impede, com efeito, que o Governo pratique actos da função política ou da função legislativa (-) e o princípio da continuidade do Estado, designadamente na ordem internacional, poderá mesmo exigi-lo. Não é a natureza jurídica das competências que conta, é o alcance político dos actos em concreto [...] atentas as necessidades do País' (ver nota x1).

No mesmo quadro legislativo, Gomes Canotilho e Vital Moreira (ver nota x2), mais restritivamente, afirmavam sobre esta matéria:

'O governo demitido que se mantém transitoriamente em funções está sujeito a verdadeiros limites jurídicos implícitos quanto à sua competência. Os membros do governo demitido devem limitar-se a despachar os negócios correntes e a praticar actos de administração ordinária.'

Os 'governos demitidos', os 'governos sem programa apreciado' e os 'governos demissionários' constituem para Freitas do Amaral modalidades do designado 'governo de gestão', definido como o 'governo Constitucional sujeito a um regime jurídico especial, e designadamente a uma substancial limitação de competência, em virtude da sua demissão ou da falta de apreciação parlamentar do seu programa' (ver nota x3).

Para o mesmo autor os governos demitidos correspondem aos 'governos que foram objecto de um acto formal de demissão praticado pelo Presidente da República' (ver nota x4).

Face ao disposto no n.º 5 do artigo 186.º da Constituição, acima reproduzido, Freitas do Amaral, tomando por base o critério das funções do Estado, conclui que 'os governos de gestão devem poder praticar todos os actos compreendidos na função administrativa, excepção feita aos chamados actos de alta administração ou de administração extraordinária, que só serão legítimos em caso de urgência' (ver nota x5).

No enquadramento da competência dos governos de gestão, este autor distingue os actos absolutamente proibidos, os actos genericamente permitidos e os actos relativamente proibidos.

Nos actos absolutamente proibidos têm cabimento vários tipos de actos, seja qual for a função do Estado em que se integrem: i) os actos de execução do Programa do Governo; ii) os actos contraditórios com os fundamentos da demissão; iii) os actos que traduzam uma inovação política fundamental ou comportem uma limitação significativa da liberdade de decisão do governo seguinte; iv) os actos de utilização de autorizações legislativas; v) de um modo geral, todos os actos que não possam ser qualificados, em face da Constituição, como 'actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos'.

Nos actos genericamente permitidos incluem-se os actos da função administrativa, com excepção dos actos de alta administração ou de administração extraordinária.

Nos actos relativamente proibidos integram-se os actos em princípio proibidos, mas que, a título excepcional, e em determinadas condições, devem ser considerados permitidos: i) os actos de alta administração, ou de administração extraordinária; ii) os actos políticos e legislativos em geral que não sejam absolutamente proibidos (ver nota x6).

Quanto aos actos relativamente proibidos, Freitas do Amaral considera que a sua prática por um governo de gestão estará legitimada desde que se verifiquem as seguintes condições: i) a necessidade do acto a praticar; ii) a urgência da sua prática; iii) a fundamentação expressa daquela necessidade e desta urgência (ver nota x7).

Como ponderam António Duarte Silva e Miguel Lobo Antunes (ver nota x8) 'a determinação da competência do governo de gestão ficou-se por uma fórmula simultaneamente maleável (pode praticar os actos de todas as funções) e condicionada por um duplo limite (a sua competência está limitada pela estrita necessidade, por um lado, e pela gestão dos negócios públicos, por outro]'.

Por sua vez, Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que o conceito de estrita necessidade 'é suficientemente enfático para exigir uma definição bastante exigente', apontando para esse efeito dois índices: 'a) importância significativa dos interesses em causa, em tais termos que a omissão do acto afectasse de forma relevante a gestão dos negócios públicos; b) inadiabilidade, ou seja, impossibilidade de, sem grave prejuízo, deixar a resolução do assunto para o novo governo [...]' (ver nota x9).

Para Freitas do Amaral, como vimos, 'o conceito da necessidade estrita corresponde à noção de urgência - a qual, no contexto, deve ser definida como a necessidade instante de praticar um certo acto, em termos de o seu adiamento para data ulterior comprometer gravemente a realização do interesse público' (ver nota x10).

Debruçando-se sobre a estrita necessidade do acto a praticar, o Tribunal Constitucional tem feito corresponder tal conceito essencialmente aos de inadiabilidade ou urgência: 'perante certa situação dos negócios públicos, o Governo terá naquela altura de dar um acto de resposta' (ver nota x11).

A doutrina acentua ainda que, para os efeitos do n.º 5 do artigo 186.º da Constituição, não basta a invocação abstracta de uma qualquer urgência teórica, exigindo-se 'uma urgência concreta e datada, isto é, assente na demonstração de que, em função da presumível duração da crise, não é possível, sem prejuízo grave para o interesse público, esperar pela data provável da plena operacionalidade do Governo' (ver nota x12), o que pressupõe a fundamentação expressa da necessidade do acto e da urgência da sua prática (ver nota x13).

Vigora, assim, no ordenamento constitucional português o princípio da limitação da competência do governo demitido.

Isto significa que o governo demitido deve, em regra, abster-se de actuar e só poderá praticar validamente os actos cujo adiamento possa prejudicar gravemente o interesse público.

Temos, desta forma, e em primeiro lugar, que a urgência pressuposta no n.º 5 do artigo 186.º da Constituição é um conceito jurídico, não um conceito empírico: não se trata de aceitar, em termos voluntaristas, que, face ao atraso do País, qualquer acto que implique progresso ou desenvolvimento é um acto urgente; trata-se, sim, de, em termos jurídicos, acorrer a uma necessidade 'instante', ou de reconhecer uma urgência especial, qualificada, que apenas compreende os actos que não podem de todo em todo, sem prejuízo grave para o interesse público, esperar pelo início de funções do novo governo [aqui não são indiferentes tanto o 'horizonte de vida' (ver nota x14) do governo de gestão como a proximidade da entrada em funções do novo governo].

Em segundo lugar, tratando-se de acto integrado num procedimento, a urgência tem de se encontrar objectivamente alicerçada no procedimento ou, pelo menos, no caso de procedimentos do tipo do aqui analisado, no despacho conjunto que procedeu à adjudicação.

Por fim, a urgência há-de aferir-se também tendo em conta o carácter vinculado ou discricionário do acto em causa, pois a existência de vinculações (absolutas ou tendenciais) e a inexistência de escolha descaracterizam ou esbatem a premência da sua prática (ver nota x15)."

E, mais adiante, prossegue o parecer:

"O governo demitido, embora deva continuar a assegurar a gestão dos negócios públicos até à posse de novo governo, 'está em funções com capacidade substancialmente diminuída', isto é, embora deva 'continuar a assegurar a gestão dos negócios públicos até à posse do novo governo, está naturalmente ferido de uma severa capitis deminutio' (ver nota x16).

Como refere Freitas do Amaral (ver nota x17), 'um governo que apresenta a sua demissão é um governo politicamente acabado: é um governo que perdeu por sua própria iniciativa a auctoritas política de que até esse momento dispunha'.

Neste sentido, caracterizando a situação dos governos demitidos, fala-se sugestivamente em capitis deminutio in articulo mortis (ver nota x18).

Temos assim que um governo de gestão, nestas condições, é um governo de tal modo afectado na sua legitimidade que deixa de ter poderes para praticar actos de autoridade típicos de um governo no exercício normal das suas funções. A Constituição fere-o de uma capitis deminutio de tal modo grave que, fora do que seja estritamente necessário para a gestão inadiável dos negócios públicos, se torna impossível imputar-lhe uma vontade susceptível de produzir efeitos jurídicos com força de autoridade.

Afigura-se, pois, que não se trata de mera falta de competência, isto é, de poderes conferidos por lei para praticar determinado acto. O problema está no sujeito mas é mais grave: trata-se de um sujeito diminuído substancialmente na sua capacidade, por falta de autoridade política, de legitimação (ver nota 80)."

De toda esta transcrição colhe-se como seu sentido primordial o de que um governo demitido não deve praticar actos que não possam ser qualificados, em face da Constituição, como "actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos". Entre esses actos proibidos figuram, designadamente, os chamados "actos de alta administração ou de administração extraordinária", que só podem ser praticados quando ocorra necessidade do acto e urgência da sua prática, sendo indispensável a fundamentação expressa da necessidade e da urgência.

Quanto às consequências da prática de um acto fora dessas condições, tenha-se presente que no citado parecer 36/2005 estava em discussão um concreto acto administrativo, o que determinou a afirmação da sua ilegalidade (ver nota 81) e a sustentação da sua consequente nulidade - por se considerar que, nesse caso, ocorre a "falta de um elemento essencial traduzido na carência de auctoritas política decorrente da demissão", o que preencherá a cláusula geral inserta no n.º 1 do artigo 133.º do CPA, ponderando a esse propósito que "só a total improdutividade dos actos em causa garante a protecção adequada do interesse público e os fins visados pela Constituição".

Mas quando o acto que viola o n.º 5 do artigo 186.º da Constituição seja um regulamento - e na medida em que este, enquanto acto normativo, já se encontra sujeito a fiscalização de constitucionalidade -, aí pode mesmo afirmar-se a sua inconstitucionalidade (ver nota 82).

Revertendo ao caso do presente parecer, dir-se-ia que a concreta atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica nas redes públicas a promotores privados se inscreve na tramitação ordinária do procedimento previsto no artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001, pelo que estaríamos perante o normal desenvolvimento da actividade administrativa (administração ordinária).

Porém, se olharmos ao alcance do despacho 53-A/XVI/2005, que visava introduzir critérios próprios no contexto do referido procedimento de atribuição, e se tivermos presente a dimensão dos investimentos a efectuar e dos interesses económicos envolvidos, bem como o impacte duradouro e estratégico no serviço público de energia e na economia nacional decorrente da concreta atribuição a operar, surge-nos como evidente o carácter extraordinário que assume um acto da Administração que vem a ter decisivo reflexo na decisão de atribuição (ver nota 83).

Estaremos, pois, desse ponto de vista, perante um acto de administração extraordinária, que está vedado a um governo demitido, salvo se ocorresse inadiabilidade ou urgência, devidamente fundamentadas.

Ora, no caso sub judicio não se exprime a estrita necessidade da decisão: o despacho governamental em análise não invoca qualquer urgência. E a circunstância de o n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-Lei 312/2001 estabelecer um prazo de 30 dias para a tomada de decisão da DGGE não é suficiente para fundamentar implicitamente a urgência exigida, uma vez que - conforme resulta, como vimos, da tabela anexa à informação n.º 52/05 - a maioria dos pedidos de atribuição pendentes tinham dado entrada há um período de tempo superior àquele prazo, contado até à data do despacho, o que sugere que esse prazo não estaria a ser cumprido e que não lhe era reconhecido carácter peremptório ou preclusivo.

Não se detecta, pois, a necessidade imperiosa de prolação de uma decisão no mencionado procedimento, nem de um despacho determinante dessa decisão, em termos de não se poder aguardar pelo início de funções do novo governo e pela eventual formulação de novas orientações em matéria de política energética.

Neste conspecto, e ainda que fosse admissível a fixação administrativa de critérios determinada pelo despacho 53-A/XVI/2005, sempre este acto regulamentar enfermaria de inconstitucionalidade por violação do n.º 5 do artigo 186.º da Constituição.

9 - Em suma, constatou-se a ocorrência, no despacho 53-A/XVI/2005, de quatro vícios de inconstitucionalidade e ainda de um vício de ilegalidade. Perante a maior gravidade dos primeiros, sobrelevará o desvalor que lhes corresponder (ver nota 84), o que justifica uma averiguação sobre o valor jurídico negativo que afecta o regulamento inconstitucional.

As inconstitucionalidades de um regulamento só podem ser declaradas, enquanto tais, pelo Tribunal Constitucional (ver nota 85) - sem prejuízo de qualquer tribunal poder decidir (incidentalmente) da inconstitucionalidade de um regulamento aplicável a determinado caso submetido a julgamento, recusando a sua aplicação (desaplicando-o) no caso concreto (ver nota 86).

Em determinadas condições, é também admitida a impugnação directa de regulamentos nos tribunais administrativos, a fim de ser declarada a sua ilegalidade, que se pode fundar em inconstitucionalidade (ver nota 87). E é comum, no contencioso administrativo, a formulação de pedido de declaração de nulidade ou de anulação de acto administrativo, com fundamento na inconstitucionalidade da norma regulamentar que lhe serviu de base, a qual será apreciada incidentalmente (ver nota 88).

Porém, a circunstância de não nos encontrarmos, neste momento, no contexto de qualquer desses meios de impugnação (ver nota 89), não impede que averiguemos as consequências que resultariam das apuradas inconstitucionalidades do despacho 53-A/XVI/2005 para o acto administrativo praticado pelo DGGE em aplicação desse despacho governamental.

Já vimos como a Constituição e a lei constituem parâmetro de validade dos regulamentos. Por outro lado, é reconhecido na doutrina que "a inconstitucionalidade provoca a invalidade da norma em causa" (ver nota 90). Como assinalam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a imposição de um tal desvalor encontra o seu fundamento no artigo 3.º, n.º 3, da Constituição, quando afirma que "[a] validade das leis [...] depende da sua conformidade com a Constituição".

É certo que - assim o reconhece Jorge Miranda - "a invalidade compagina-se com uma pluralidade de valores jurídicos (negativos) dos actos inconstitucionais" (ver nota 91). Porém, ressalvadas as situações expressamente previstas de inexistência jurídica, irregularidade ou ineficácia (ver nota 92), tem-se entendido que aquela invalidade se aproxima da figura típica da nulidade, porquanto a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc e eficácia repristinatória (ver nota 93). Pode, assim, afirmar-se que a "sanção típica da ordem constitucional portuguesa contra a inconstitucionalidade dos actos normativos é a sanção da nulidade" (ver nota 94).

Deste modo, deve considerar-se que as normas inconstitucionais a que se aplica aquela sanção típica estão feridas de nulidade ab initio, produzindo a eventual declaração de inconstitucionalidade a emitir pelo Tribunal Constitucional efeitos que, em princípio, retroagem à ocorrência da inconstitucionalidade - sem prejuízo de esse Tribunal poder retirar os efeitos ex tunc à declaração ou anular o efeito repristinatório (ver nota 95).

Ora, dessa nulidade da norma inconstitucional derivará necessariamente a invalidade dos actos jurídicos praticados ao seu abrigo - como sucederá, designadamente, com os actos administrativos que apliquem essa norma inconstitucional (ver nota 96).

Ou seja, da nulidade da norma inconstitucional decorrerá, consequencialmente, a ilegalidade e subsequente invalidade dos actos administrativos que apliquem aquela norma. E por se tratar de um acto consequente de um acto nulo, a sanção que lhe deve caber será também a nulidade.

A lei apenas comina expressamente com nulidade os "actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados" [artigo 133.º, n.º 2, alínea i), do CPA]. Consagra-se, assim, o entendimento, que já remonta a Marcello Caetano, de que "a anulação do acto antecedente implica a eliminação dos actos consequentes e dos respectivos efeitos, pois sem ela não ficará completa a reintegração da ordem jurídica violada, não terão sido apagados todos os vestígios da ilegalidade cometida" (ver nota 97). Como diz Freitas do Amaral, "só mediante aquela eliminação [dos actos consequentes] se terão apagado todos os vestígios da ilegalidade cometida e se terá reconstituído a situação que existiria, se o acto antecedente não tivesse sido praticado" (ver nota 98). Trata-se, afinal, de dar aplicação à regra segundo a qual "nenhum direito pode ter nascido de actos que hajam sido anulados" (ver nota 99).

A esta luz, diríamos, pois, que a estatuição legal da nulidade dos actos consequentes de actos anulados constituirá um afloramento de um princípio mais vasto, que aponta para a nulidade de todo o acto consequente de qualquer pronúncia administrativa nula. Ou seja, a doutrina dos actos consequentes não se esgota na relação entre actos anulados e actos consequentes, nem sequer apenas numa relação entre actos administrativos - tendo cabimento mesmo quando o primeiro acto revista natureza normativa (ver nota 100).

Sendo assim, dir-se-ia, em tese, que a inconstitucionalidade do despacho governamental em análise, enquanto regulamento, geraria a sua nulidade e, consequencialmente, a nulidade do despacho do DGGE que teve aquele por fundamento e que concluiu, nessa base, um concreto procedimento de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica nas redes do SEP.

Contudo, devemos ter presente, como vimos, que a inconstitucionalidade de um regulamento só pode ser declarada, enquanto tal, pelo Tribunal Constitucional - donde decorre que a Administração não pode deixar de aplicar normas inconstitucionais enquanto não for declarada essa inconstitucionalidade, salvo se essas normas violarem preceitos constitucionais directamente aplicáveis e vinculativos, como os relativos a direitos, liberdades e garantias, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 18.º da Constituição (ver nota 101).

Em conformidade, constata-se que a necessidade de declaração jurisdicional da inconstitucionalidade do despacho 53-A/XVI/2005 do SEDE e da nulidade consequencial do subsequente despacho do DGGE condiciona, na prática, a aferição do desvalor a atribuir a este último despacho.

Em todo o caso, independentemente de uma eventual declaração judicial de inconstitucionalidade ou ilegalidade do despacho governamental em apreço, enquanto regulamento, sempre assistirá à Administração o poder de o revogar. Com efeito, os regulamentos podem deixar de vigorar por acto voluntário dos poderes públicos que imponha a cessação dos respectivos efeitos (ver nota 102), sendo seguramente a verificação da sua inconstitucionalidade ou ilegalidade fundamento bastante para o exercício desse poder de revogação, sem prejuízo do respectivo condicionalismo legal.

Posto isto, passemos à análise do acto administrativo praticado pelo DGGE em aplicação do despacho 53-A/XVI/2005.

10 - Os actos administrativos que violam o bloco de legalidade ficam afectados de ilegalidade - que se pode apresentar sob a forma de diferentes vícios, referindo-se habitualmente cinco modalidades específicas: usurpação de poder, desvio de poder, vício de forma, incompetência e violação de lei.

A ilegalidade determina, como consequência, a sua invalidade - a qual consiste num valor jurídico negativo que se analisa em diferentes modalidades. Como diz Paulo Otero, "a ordem jurídica cria graus ou níveis diferentes de desvalor jurídico para a violação da legalidade, revelando, deste modo, que nem toda a desconformidade da actuação administrativa face à lei tem o mesmo sancionamento ou a mesma gravidade dentro do contexto do sistema jurídico" (ver nota 103).

Essa invalidade apresenta-se sob três formas, que correspondem a diferentes graus de desvalor do acto administrativo: inexistência, nulidade e anulabilidade.

A inexistência, como sanção mais grave, supõe a falta de "certos elementos estruturais constitutivos que permitam identificar um tipo legal de acto administrativo" (ver nota 104), sendo que o seu regime se aproxima, na prática, do da nulidade (ver nota 105). As principais formas de invalidade são, pois, a nulidade - que contempla casos em que falta um elemento essencial ao acto, mas sem que isso impeça a identificação do tipo legal a que se reconduz (ver nota 106) - e a anulabilidade, esta reservada para ilegalidades menos graves.

No nosso direito administrativo, a nulidade tem carácter excepcional, consistindo a regra na anulabilidade.

Os actos nulos são aqueles "a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade" (artigo 133.º, n.º 1, do CPA) e estão enunciados, exemplificativamente, no n.º 2 do artigo 133.º, constando o seu regime do artigo 134.º O acto administrativo nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos (artigo 134.º, n.º 1), sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 134.º, e não é susceptível de revogação [artigo 139.º, n.º 1, alínea a)], mas pode ser objecto de declaração de nulidade, designadamente por iniciativa de órgão administrativo competente (artigo 134.º, n.º 2).

Os actos anuláveis são os "praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção" (artigo 135.º do CPA), estando o seu regime previsto nos artigos 136.º e 137.º O acto administrativo anulável, embora inválido, produz os seus efeitos como se válido fosse, enquanto não for anulado, podendo ser revogado nos termos estabelecidos no artigo 141.º

Em tese, como vimos, a inconstitucionalidade e consequente nulidade do despacho 53-A/XVI/2005, do SEDE, enquanto regulamento, determinaria a nulidade do despacho do DGGE que lhe deu aplicação.

Como se assinalou, os actos nulos não são revogáveis, mas podem ser objecto de declaração de nulidade, ao abrigo do artigo 134.º, n.º 2, do CPA. Nomeadamente, é admissível que um órgão administrativo declare nulo, com eficácia erga omnes, um acto administrativo anterior.

Naquela hipótese, esse despacho do DGGE, enquanto acto nulo, seria objecto possível de declaração de nulidade por órgão administrativo.

Porém, pelas razões já acima expostas, depende de intervenção jurisdicional a declaração de nulidade consequencial do despacho do DGGE enquanto fundada em antecedente regulamento viciado por inconstitucionalidade.

Em todo o caso, será de reconhecer que a ilegalidade acima detectada no despacho 53-A/XVI/2005 se projecta no despacho do DGGE, o que determina, em segunda linha, a ilegalidade deste, por violação de lei, com os mesmos fundamentos assinalados a propósito do primeiro.

Aliás, aquele despacho do DGGE, na óptica da legalidade, deveria utilizar os critérios legais estabelecidos no Decreto-Lei 312/2001, pelo que a sua decisão fundada nos critérios extralegais fixados pelo despacho 53-A/XVI/2005, do SEDE, sempre incorreria, pelo menos, no vício de violação de lei.

Da mencionada ilegalidade deriva a anulabilidade do acto administrativo em referência, ao abrigo do citado artigo 135.º do CPA, e a sua revogabilidade nos termos legais anteriormente indicados.

11 - Mas vem ainda suscitada uma outra causa de invalidade, que afectaria directamente o despacho do DGGE que determinou a concreta atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica.

Estará em causa uma eventual violação do artigo 100.º do CPA. Sustenta-se que, na medida em que o despacho do DGGE culminou um determinado procedimento administrativo dirigido à mencionada atribuição, deveria ter-se procedido, no termo da instrução, à audiência dos interessados (ver nota 107).

Este tópico convoca a análise da conformação constitucional e legal da regra da audiência dos interessados (ver nota 108).

Refira-se que a matéria da audiência dos interessados, no quadro dos processos administrativos, se encontra vertida nos artigos 100.º a 105.º do CPA.

Desse regime merece destaque a norma segundo a qual "os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta" (artigo 100.º, n.º 1), bem como aquela que, em caso de audiência escrita dos interessados, estabelece que "o órgão instrutor [...] notificará os interessados para, em prazo não inferior a 10 dias, dizerem o que se lhes oferecer" (artigo 101.º, n.º 1).

Saliente-se também o artigo 103.º, que prevê as situações em que não há lugar a audiência dos interessados - urgência da decisão, comprometimento da execução ou da utilidade da decisão e procedimentos de massa (n.º 1) - e em que é possível a dispensa da audiência pelo órgão instrutor - anterior pronúncia dos interessados ou previsão de decisão favorável (n.º 2).

Esta alusão ao regime legal não pode fazer esquecer que a regra da audiência dos interessados encontra o seu fundamento no texto constitucional.

Com efeito, com a criação da actual ordem constitucional veio a ser consagrado no próprio texto da Constituição o princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes disserem respeito [artigo 268.º, n.º 3, da versão originária e artigo 267.º, n.º 5, da actual versão (ver nota 109)].

Sobre a matéria da audiência de interessados já se debruçou, detidamente, em diversas ocasiões, este corpo consultivo (ver nota 110). Retome-se aqui o essencial da exposição acerca da conformação constitucional e legal do referido princípio, recorrendo ao parecer 64/99:

"O instituto do direito de audiência traduz uma manifestação marcada do princípio da participação no procedimento administrativo.

Num Estado de direito democrático, a aquisição ou descoberta procedimental dos interesses relevantes não dispensa a participação dos respectivos portadores.

A participação procedimental constituiu, pois, um imperativo estruturante decorrente da Constituição - artigo 267.º, n.º 5 - e é concretizada, no que respeita à participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes respeitem, nos artigos 100.º e seguintes do CPA (-).

A audiência dos interessados não tem, porém, lugar em todos os procedimentos e, em certas circunstâncias, pode ser dispensada.

Dispõe, a este respeito, o artigo 103.º do CPA, sob a epígrafe 'Inexistência e dispensa de audiência dos interessados'.

Fora dos casos expressos de inexistência, ou dos procedimentos em que - fundamentadamente - seja dispensada, a audiência dos interessados constitui uma formalidade do procedimento que a doutrina e a jurisprudência têm considerado essencial e geradora de vício de forma. A omissão ou a realização defeituosa da audiência dos interessados determinam, em princípio, a anulabilidade de acto conclusivo do procedimento em que tenham ocorrido - artigo 135.º do CPA (-)."

Procurando contextualizar o tratamento dado pelo CPA à matéria da audiência de interessados, afirma-se ainda noutros pontos do mesmo parecer:

"As disposições do CPA aplicam-se a todos os órgãos da Administração Pública que, no desempenho da actividade administrativa de gestão pública, estabeleçam relações com os particulares, bem como aos actos em matéria administrativa praticados pelos órgãos do Estado que, embora não integrados na Administração Pública, desenvolvam funções materialmente administrativas - dispõe o n.º 1 do artigo 2.º do CPA, que regula o campo de aplicação das normas do Código.

A delimitação do âmbito da aplicação das disposições do CPA, assim estabelecida, significa que as normas relativas à organização e actividade administrativa se aplicam em todos os casos em que a actividade de gestão pública da Administração envolva relacionamento com particulares e as normas especificamente procedimentais apenas se aplicam directamente quando não existam procedimentos especiais que estejam previstos para determinadas situações. Existindo procedimentos especiais, as disposições procedimentais do Código apenas se aplicam supletivamente e desde que não diminuam as garantias (outras garantias) dos particulares previstas em cada procedimento especial."

E concretiza mais adiante:

"A audiência dos interessados prevista no artigo 100.º do CPA tem lugar, também, nos procedimentos legalmente formalizados preexistentes - os procedimentos especiais, na terminologia do artigo 2.º, n.º 7, do CPA -, quando, na previsão formalizada mais ou menos detalhada, tal audiência não esteja expressamente prevista.

Assim o impõe a consideração da função essencial da audiência dos interessados, seja por aplicação subsidiária do CPA como poderia resultar de uma leitura mais imediata do artigo 2.º, n.º 7, seja mesmo, como defende Pedro Machete (ver nota x27), directamente como corolário do princípio constitucional da participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes disserem respeito."

Em reforço destas linhas de argumentação, discorre também o parecer 142/2001, nos seguintes termos:

"A audiência dos interessados é, como se assinalou, uma decorrência do princípio da participação, tal como está consagrado no artigo 8.º do CPA, e ademais surge como um concretização da garantia constitucional consignada desde logo no artigo 268.º, n.º 3, da versão originária da Constituição (ver nota x28).

Como sublinham Freitas do Amaral et alii (ver nota x29), 'a participação dos cidadãos no processo de tomada de decisões administrativas apresenta uma função legitimadora, característica de uma Administração Pública democrática, permitindo aos particulares a protecção dos seus direitos e interesses legalmente protegidos em face da Administração e conduzindo a um aumento de eficácia da actividade administrativa'.

Entre outras manifestações, este direito de participação revela-se no direito de audiência prévia dos particulares relativamente à tomada de qualquer decisão administrativa que lhes diga respeito. Por isso se entende que o direito de participação regulado naquele preceito do CPA constitui uma figura genérica, em princípio, tornada extensiva a todos os procedimentos administrativos (ver nota x30).

Por outro lado, importa reter que a audiência dos interessados prevista no artigo 100.º do CPA - a ter lugar depois de concluída a instrução - representa o 'conteúdo legal mínimo do direito de participação', devendo ser levada a efeito, mesmo que o interessado não invoque no decurso do procedimento outras pretensões ou não responda a outras solicitações da entidade instrutora (ver nota x31).

A audiência do interessado mantém, pois, em plenitude, [...] a função garantística que lhe é própria, permitindo aos particulares a protecção dos seus direitos e interesses legítimos em face da Administração, assim contribuindo para a adopção da decisão legal e justa, que, na medida do possível, possa merecer uma maior aceitação pelos destinatários."

Atentas as considerações acabadas de reproduzir e a dignidade constitucional do princípio da participação, é notória a sua importância no quadro da protecção dos particulares face à Administração. O referido princípio, genericamente consagrado na Constituição, envolve um comando dirigido ao legislador ordinário no sentido da sua concretização, o qual se cumpriu através do regime da audiência dos interessados inscrito no CPA. Ou seja, esse regime "representa o cumprimento de uma directiva constitucional" (ver nota 111) e exprime a concepção do legislador ordinário acerca do princípio da participação.

Tendo em conta que o CPA estabelece, por um lado, que "as normas que concretizam preceitos constitucionais (ver nota 112) são aplicáveis a toda e qualquer actuação da Administração Pública" (artigo 2.º, n.º 5) e, por outro, que as suas disposições procedimentais se aplicam supletivamente aos procedimentos especialmente regulados (artigo 2.º, n.º 7), é de admitir, por uma via ou por outra, a aplicação dos artigos 100.º a 105.º do CPA ao procedimento especial contemplado nos artigos 11.º a 13.º do Decreto-Lei 312/2001 - apesar de este não prever expressamente tal trâmite processual.

Nesta conformidade, deveria ter tido lugar, antes da decisão final do processo, a cargo do DGGE, a audiência dos interessados prevista no artigo 100.º do CPA.

Pelos dados apurados (ver nota 113), é lícito deduzir que tal audiência não se produziu, nem há notícia de ter ocorrido a sua dispensa administrativa ao abrigo do artigo 103.º, n.º 2, alínea b), para os casos de anunciada decisão favorável (ver nota 114).

Em consequência, o referenciado despacho do DGGE padece ainda de um vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial - o que determina a anulabilidade do respectivo acto, ao abrigo do já citado artigo 135.º do CPA (ver nota 115), sendo o mesmo revogável dentro do condicionalismo legal.

IV - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª O modelo organizativo do sector da energia eléctrica em Portugal, originariamente instituído pelos Decretos-Leis n.os 182/95 a 188/95, todos de 27 de Julho, assenta na existência de um Sistema Eléctrico Nacional (SEN), que se desdobra no SEP e no SEI;

2.ª Especificamente sobre a recepção e entrega de energia eléctrica proveniente de centros electroprodutores do SEI nas redes do SEP, rege o Decreto-Lei 312/2001, de 10 de Dezembro - diploma que regula o procedimento de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica a promotores privados, nos seus artigos 10.º a 14.º, cabendo a respectiva decisão à DGGE;

3.ª Para a eventualidade de a capacidade de recepção das redes do SEP não ser suficiente para atender a todos os pedidos de recepção, deve a DGGE proceder à selecção desses pedidos para efeitos de atribuição da capacidade disponível, de acordo com os critérios de selecção estabelecidos no artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001;

4.ª O despacho 53-A/XVI/2005, de 9 de Fevereiro, do SEDE do XVI Governo Constitucional - no qual se estabelecem novos critérios de atribuição dos referidos pontos de recepção de energia eléctrica, por se entender que os critérios do artigo 13.º do Decreto-Lei 312/2001 não oferecem "base de selecção bastante" - reveste natureza regulamentar, na medida em que se mostra possível a sua aplicação a um leque indeterminado de entidades e casos, e, apesar de dirigido ao DGGE, tem repercussão externa na posição dos interessados, porquanto é susceptível de condicionar decisivamente qualquer concreto acto de atribuição;

5.ª O princípio da primariedade ou precedência da lei, consagrado no n.º 7 do artigo 112.º da Constituição, estabelece a exigência da habilitação legal dos regulamentos e o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos;

6.ª O princípio da preferência ou preeminência da lei, afirmado no n.º 5 do artigo 112.º da Constituição, não permite que os regulamentos contrariem actos legislativos ou equiparados, proibindo os regulamentos interpretativos, modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis;

7.ª De acordo com o disposto no n.º 5 do artigo 186.º da Constituição, o Governo em funções após a sua demissão fica sujeito a um regime jurídico especial, caracterizado por uma substancial limitação da sua capacidade, resultante da demissão e do consequente défice de legitimação, apenas podendo praticar validamente os actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos - sendo que essa estrita necessidade corresponde a uma urgência concreta e datada, traduzida na premência de praticar um certo acto, cujo adiamento comprometeria gravemente a realização do interesse público;

8.ª O referido despacho 53-A/XVI/2005, de 9 de Fevereiro, do SEDE, quer por carência de habilitação legal quer por falta de individualização da lei habilitante, violou o princípio da primariedade ou precedência da lei - o que o fere de inconstitucionalidade;

9.ª Esse mesmo despacho, ao pretender modificar o regime legal de atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica, no que toca aos critérios de atribuição, violou o princípio da preferência ou preeminência da lei - sendo, também por essa razão, um regulamento inconstitucional;

10.ª Tal despacho não foi editado no respeito das condições estabelecidas no n.º 5 do artigo 186.º da Constituição, e acima enunciadas, pelo que viola esse preceito - enfermando, igualmente por isso, de inconstitucionalidade;

11.ª O mencionado despacho 53-A/XVI/2005, ao adoptar novos critérios de selecção dos pedidos para atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica em momento posterior ao da apresentação de propostas de interessados, configura uma clara violação dos princípios da igualdade, da transparência e da publicidade, acolhidos no artigo 6.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei 312/2001, aplicável ao respectivo procedimento ex vi do artigo 13.º, n.º 2, do mesmo diploma - pelo que incorre ainda em ilegalidade, por violação de lei;

12.ª O subsequente despacho do DGGE, em que este procede à concreta atribuição de pontos de recepção de energia eléctrica, com base nos critérios extra-legais fixados por aquele despacho governamental, enferma igualmente de ilegalidade, por violação de lei - vício que, por si só, é gerador de anulabilidade;

13.ª Esse despacho do DGGE, na medida em que não foi precedido da audiência dos interessados, nos termos do disposto nos artigos 100.º e seguintes do CPA, sofre ainda de um vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial - o que também gera anulabilidade.

(nota 1) Através do ofício n.º 3155, de 20 de Maio de 2005, com registo de entrada na Procuradoria-Geral da República datado do dia 23 subsequente. O ofício é feito acompanhar de cópias de parte dos actos em causa e de pareceres (já solicitados pelo actual Governo) de Vital Moreira e de Rui Chancerelle de Machete, bem como de cópias de recursos hierárquicos entretanto interpostos de alguns dos referidos actos.

(nota 2) Dessa decisão do DGGE não figura cópia na documentação enviada, mas dela se dá conta - quanto à autoria e conteúdo - no expediente. Como se informa nos pareceres juntos ao processo, a mesma terá tido lugar em 16 de Fevereiro de 2005.

(nota 3) Alterado pelo Decreto-Lei 33-A/2005, de 16 de Fevereiro (este rectificado pela Declaração de Rectificação 29/2005, de 15 de Abril). Segundo o sumário oficial do diploma, este "define o regime de gestão da capacidade de recepção de energia eléctrica nas redes do SEP proveniente de centros electroprodutores do SEI".

(nota 4) Os Decretos-Leis n.os 182/95, 183/95, 184/95, 185/95 e 186/95 foram entretanto alterados pelo Decreto-Lei 56/97, de 14 de Março, diploma que por sua vez revogou o Decreto-Lei 188/95, enquanto o Decreto-Lei 187/95 foi alterado pelo Decreto-Lei 44/97, de 20 de Fevereiro. Refira-se ainda que o Decreto-Lei 183/95 foi igualmente alterado pelos Decretos-Leis 198/2000, de 24 de Agosto e 153/2004, de 30 de Junho.

(nota 5) Jornal Oficial, n.º L 27, de 30 de Janeiro de 1997.

(nota 6) Da nota preambular do referido Decreto-Lei 182/95.

(nota 7) Da nota preambular do citado Decreto-Lei 56/97, que introduziu alterações a vários desses diplomas.

(nota 8) Adaptação operada pelo Decreto-Lei 56/97.

(nota 9) Em "A evolução do conceito de serviço público e a natureza das relações entre concessionário ou autorizado e o utente", in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Professor João Lumbrales, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp. 1011-1022, em especial p. 1011.

(nota 10) Assim, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, t. II, 10.ª ed. (reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999, p. 911. Cf. artigo 4.º, alínea l), do Decreto-Lei 477/80, de 15 de Outubro (diploma que cria o inventário geral do património do Estado), que menciona, entre os bens que integram o domínio público do Estado, as "redes de distribuição pública de energia eléctrica".

(nota 11) Sobre este ponto, e nesses termos, v. também Rui Machete, "O domínio público e a rede eléctrica nacional", in Estudos de Direito Público, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 207-250, em especial pp. 209 e 239.

(nota 12) Dos considerandos preambulares da referida directiva.

(nota 13) Em "Le service public de l'électricité: Entre ouverture du marché et ouverture du capital", Revue du Droit Public, tome 118, n.º 6 (Novembre-Décembre/2002), pp. 1769-1812, em especial p. 1770.

(nota 14) Referindo estes tópicos, v. Giulio Napolitano, "L'energia elettrica e il gas", in AA. VV. (dir. Sabino Cassese), Trattato di Diritto Amministrativo. Diritto Amministrativo Speciale, tomo secondo, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2000, pp. 1635-1695, em especial pp. 1650-1658. Ainda com interesse, cf. Giacinto della Cananea, "L'organizzazione comune dei regolatori per l'energia e il gás", Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitário, anno XIV, n.º 6/2004, pp. 1385-1393.

(nota 15) Jornal Oficial, n.º L 176, de 15 de Julho de 2003. Essa directiva foi entretanto alterada pela Directiva n.º 2004/85/CE, do Conselho, de 28 de Junho, apenas quanto à aplicação de certas disposições à Estónia (in Jornal Oficial, n.º L 236, de 7 de Julho de 2004).

(nota 16) Cf. considerandos preambulares da citada directiva.

(nota 17) Da nota preambular do Decreto-Lei 182/95. Cf. artigo 3.º do diploma.

(nota 18) Cf. artigo 2.º, n.os 2 e 3, do diploma.

(nota 19) Sobre o SEN já se debruçou este corpo consultivo, mas numa vertente diversa da que agora nos ocupa, no parecer 32/99, de 13 de Julho de 2000 (in Diário da República, 2.ª série, de 9 de Maio de 2002).

(nota 20) E que se considera atribuída à REN - Rede Eléctrica Nacional, S. A., nos termos do artigo 64.º do Decreto-Lei 182/95.

(nota 21) Cf. artigos 8.º e 9.º do diploma.

(nota 22) Cf. artigo 3.º do diploma.

(nota 23) Cf. artigo 45.º do diploma.

(nota 24) Cf. artigos 43.º, n.os 1 e 3, e 4.º, alíneas a) e f), do diploma.

(nota 25) A actual DGGE sucedeu à anterior Direcção-Geral da Energia (DGE), nos termos da respectiva lei orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei 15/2004, de 14 de Janeiro. Segundo o artigo 1.º do diploma, a DGGE "é o serviço do Ministério da Economia dotado de autonomia administrativa, responsável pela concepção, promoção e avaliação das políticas relativas à energia e aos recursos geológicos, numa óptica de desenvolvimento sustentável e de segurança de abastecimento". Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, "[a] DGGE é dirigida por um director-geral, coadjuvado por dois subdirectores-gerais", prevendo o artigo 4.º as concretas competências que estão atribuídas ao director-geral.

(nota 26) A actual redacção do proémio deste preceito foi introduzida pelo Decreto-Lei 56/97, sendo que a redacção originária apenas se referia aos fundamentos da recusa, nada dizendo quanto aos critérios de atribuição da licença.

(nota 27) O artigo 31.º, n.º 3, do Decreto-Lei 183/95 refere-se a situações em que a construção de um centro electroprodutor possa "inibir a construção de um centro electroprodutor do SEP, no mesmo sítio ou na mesma cascata".

(nota 28) Ao abrigo deste preceito foi publicado o aviso 9118-A/2000, de 1 de Junho, do director-geral da Energia (in Diário da República, 2.ª série, de 1 de Junho de 2000), que, para a hipótese de "concorrência de pedidos para a mesma localização", estabelece, como critérios de prioridade, os seguintes: "[a] antiguidade do pedido"; "[a] eficiência energética"; "[a] sua acomodação à política energética nacional"; "[a] garantia de abastecimento no âmbito do SEN".

(nota 29) O Decreto-Lei 33-A/2005 foi publicado em 16 de Fevereiro de 2005 e a sua entrada em vigor teve lugar "no dia seguinte ao da sua publicação" (artigo 10.º).

(nota 30) Refira-se que este despacho foi proferido ao abrigo de delegação de competência determinada pelo Ministro de Estado, das Actividades Económicas e do Trabalho do XVI Governo Constitucional, através do despacho 20 128/2004, de 3 de Setembro (in Diário da República, 2.ª série, de 28 de Setembro de 2004). Nos termos da lei orgânica desse Governo, aprovada pelo Decreto-Lei 215-A/2004, de 3 de Setembro (diploma com posteriores alterações, sem relevo para a economia do presente parecer), "os secretários de Estado não dispõem de competência própria, exercendo, em cada caso, a competência que neles for delegada pelo Primeiro-Ministro ou pelo ministro respectivo, com possibilidade de conferir poderes de subdelegação" (artigo 6.º). Naquele despacho do Ministro de Estado, das Actividades Económicas e do Trabalho contemplam-se delegações de competências nos vários secretários de Estado do Ministério, estabelecendo, designadamente, o seguinte: "Ao abrigo do disposto no artigo 6.º da Lei Orgânica do XVI Governo Constitucional, aprovada pelo Decreto-Lei 215-A/2004, de 3 de Setembro, e no n.º 1 do artigo 35.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei 442/91, de 15 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei 6/96, de 31 de Janeiro: [...] 2 - Delego no Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, Manuel Correa de Barros de Lancastre, a competência para acompanhar, no âmbito do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho, todos os temas relativos aos sectores da energia e do ambiente [...], e, em particular: [...] 2.1 - Despachar os assuntos relativos aos seguintes serviços e organismos integrados no Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho: [...] d) Direcção-Geral de Geologia e Energia". Em seguida, esclarece-se que "[a]s competência delegadas [...] compreendem a prática dos actos regulamentares e administrativos que se mostrem necessários ao seu exercício" (n.º 4) e que "todas as intervenções feitas ou a fazer pelos Secretários de Estado [...] presumem-se feitas no âmbito da delegação de competências ora conferida, sem necessidade de qualquer menção expressa nesse sentido" (n.º 5).

(nota 31) O prazo já será de 12 meses "no caso de aproveitamentos hídricos ou de parques eólicos a implantar em zonas ambientalmente sensíveis" - e, em qualquer caso, sem prejuízo da possibilidade da suspensão desses prazos, nos termos do n.º 2 do artigo 11.º

(nota 32) Cf. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, Coimbra, 2001, p. 171.

(nota 33) Idem, p. 172.

(nota 34) Manual ..., cit., t. I, 10.ª ed. (reimpressão), 1980, p. 436Neste sentido também Afonso Queiró, "Teoria dos regulamentos", in Estudos de Direito Público, vol. II (obra dispersa - t. I), Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp. 213-262 [primeiramente publicado, em duas partes, na Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXVII (1980), n.os 1 a 4, pp. 1-19, e ano XXVIII (1986), n.º 1, pp. 5-32], em especial pp. 214-216.

(nota 35) Cf. Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, pp. 230-232. Sobre este tópico, v. Vieira de Andrade, "O ordenamento jurídico administrativo português", in AA. VV., Contencioso Administrativo, Livraria Cruz, Braga, 1986, p. 59. Também Afonso Queiró se refere aos "actos administrativos gerais", nos seguintes termos: "Enquanto os regulamentos possuem uma 'pretensão imanente de duração' (Forsthoff) e não se consomem na sua primeira aplicação, voltando a aplicar-se de cada vez que a situação abstractamente prevista se verifique, os 'actos administrativos gerais' morrem com uma só aplicação, têm a sua vida confinada a uma só oportunidade." (ob. cit., p. 216).

(nota 36) Apesar de só ser conhecida uma única aplicação, justamente à situação concreta que motivou a emissão desse despacho e que ora nos ocupa - ao que não será alheia a cessação de funções do XVI Governo Constitucional poucos dias depois.

(nota 37) Ob. cit., pp. 218-219.

(nota 38) Curso ..., cit., vol. II, p. 163.

(nota 39) Sobre este ponto, cf. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 61. Também Mário Esteves de Oliveira, que critica a concepção tradicional da irrecorribilidade contenciosa dos regulamentos internos, acaba por aceitar a subsistência de tal solução, mas fá-la acompanhar da defesa de um conceito mais restritivo de regulamentos meramente internos (Direito Administrativo, vol. I, Almedina, Coimbra, 1980, pp. 123-129). Note-se ainda que a proibição de sindicabilidade jurisdicional dos regulamentos internos não abrange os regulamentos tirados no âmbito das denominadas relações especiais de poder (em que há uma ligação especial dos administrados à Administração - funcionários públicos, militares, estudantes de estabelecimentos públicos, presos, utentes de serviços públicos, etc.), que a doutrina equipara a regulamentos com eficácia externa, admitindo a sua impugnação judicial [cf. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª ed. (4.ª reimpressão da edição de 1997), Almedina, Coimbra, 2003, p. 514].

(nota 40) Idem, pp. 60-61.

(nota 41) Em "Anotação" ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Julho de 1989, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, 123.º ano, n.º 3793 (Agosto de 1990), pp. 116-118, em especial p. 117.

(nota 42) Ob. cit., p. 61. Em todo o caso, assinale-se a posição contrária de Jorge Manuel Coutinho de Abreu, que defende a possibilidade de se impugnarem directamente os regulamentos internos com repercussão externa, para tanto apelando a uma interpretação extensivo-teleológica das normas do contencioso administrativo (Sobre os Regulamentos Administrativos e o Princípio da Legalidade, Almedina, Coimbra, 1987, pp. 127-130).

(nota 43) Cf. artigo 1.º do supracitado diploma orgânico da DGGE (Decreto-Lei 15/2004).

(nota 44) Manual ..., cit., t. I, p. 442.

(nota 45) Este Conselho Consultivo já procedeu à análise do conceito em anteriores ocasiões, de que constitui exemplo o parecer 76/2002, de 10 de Julho de 2003 - que passamos a seguir, neste ponto, de muito perto.

(nota 46) Direito Administrativo, vol. I, Almedina, Coimbra, 1980, pp. 413-414.

(nota 47) Direito Administrativo, vol. III, ed. polic., Lisboa, 1989, p. 152

(nota 48) Idem, p. 153.

(nota 49) Os regulamentos são imediata ou directamente operativos quando os seus efeitos se projectam "na esfera jurídica das pessoas abrangidas pela sua previsão sem dependência de actos jurídicos, nomeadamente de actos administrativos de aplicação; basta que uma pessoa preencha em concreto os requisitos definidos abstractamente na norma para que a medida ou estatuição desta se lhe aplique directa e automaticamente", e são mediata ou indirectamente operativos quando "operam os seus efeitos através de actos administrativos de aplicação, a situações individuais e concretas, da disciplina geral e abstracta neles contida: sem isso, a estatuição do regulamento não se incrusta na esfera jurídica dos seus potenciais destinatários" [assim, Mário Esteves de Oliveira, "A impugnação e anulação contenciosa dos regulamentos", Revista de Direito Público, ano I, n.º 2 (Maio 1986), p. 34].

(nota 50) Essa é a posição manifestada por Vital Moreira no parecer junto ao processo, quando afirma o seguinte: "Não obstante o despacho se dirigir à DGGE, a verdade é que a sua eficácia não se esgota no âmbito da própria Administração, visando exclusivamente o interior da organização administrativa (-). Pelo contrário, ao pretender substituir os critérios legalmente estabelecidos por outros, ele tem repercussão directa na esfera jurídica dos particulares interessados na atribuição de ligação à rede eléctrica" (p. 11).

(nota 51) Os despachos normativos são regulamentos administrativos dimanados "de um ministro em nome do seu ministério, e não em nome do Governo" (assim, Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, p. 188).

(nota 52) Alterada pela Lei 2/2005, de 24 de Janeiro.

(nota 53) Sobre este ponto, v. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 551- Entre os muitos pareceres deste órgão consultivo que tratam deste tópico, v., por todos, o mais recente parecer 92/2003, de 4 de Dezembro.

(nota 54) Ob. cit., p. 252.

(nota 55) Ob. cit., pp. 119-120. Neste sentido também Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, p. 195.

(nota 56) Ob. cit., p. 550.

(nota 57) Reza assim o preceito: "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei."

(nota 58) Curso ..., cit., vol. II, p. 50.

(nota 59) Também neste sentido, v. Coutinho de Abreu, ob. cit., pp. 133-134.

(nota 60) Assim, Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, p. 50.

(notaa 61) Curso ..., cit., vol. II, p. 158.

(nota 62) Assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 514.

(nota 63) Ibidem.

(nota 64) Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 514 e 516. Seguindo esta orientação, que é também do Tribunal Constitucional (v., por todos, os Acórdãos n.os 63/88, de 9 de Março, e 76/88, de 7 de Abril, in Diário da República, 2.ª série, de 10 de Maio de 1988, e 1.ª série, de 21 de Abril de 1988, respectivamente), se tem posicionado amiúde este corpo consultivo [v., por todos, os pareceres n.os 4/96, de 16 de Maio (em Pareceres, vol. V, Procuradoria-Geral da República, Lisboa, 1998, pp. 59 e segs.), e 9/96. Complementar, de 2 de Dezembro de 1998 (in Diário da República, 2.ª série, de 3 de Janeiro de 2000].

(nota 65) Salvo no impulso do procedimento concursal previsto no artigo 14.º do Decreto-Lei 312/2001.

(nota 66) Assim, Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, 2002, p. 831.

(nota 67) Neste sentido, Gomes Canotilho, ibidem. Na mesma perspectiva, v. Freitas do Amaral, ob. cit., p. 180, e Coutinho de Abreu, ob. cit., p. 175. Sobre esta matéria, em termos mais vastos, cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 510-513, e Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. V, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 207-211.

(nota 68) Cf., nesta linha de solução, o parecer 81/2004, de 25 de Novembro (in Diário da República, 2.ª série, de 24 de Fevereiro de 2005) - que, por sua vez, invoca, no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/97, de 19 de Março (in Diário da República, 2.ª série, de 1 de Julho de 1997).

(nota 69) Conforme tem sido afirmado por este Conselho Consultivo em diversas ocasiões, e designadamente no parecer 65/97, de 14 de Maio de 1998 [v. ainda, entre outros, os pareceres n.os 64/94, de 12 de Janeiro de 1995, 40/86, de 9 de Outubro (in Diário da República, 2.ª série, de 4 de Maio de 1987), e 10/91, de 21 de Março (in Diário da República, 2.ª série, de 28 de Julho de 1992)], "uma lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio de um todo, na medida em que representa uma falta ou falha em algo que tende para a completude. Pode, assim, dizer-se, com a doutrina alemã, que uma lacuna é 'uma incompletude contrária a um plano' e, tratando-se de uma 'lacuna jurídica', que ela consiste numa 'imperfeição contrária ao plano do direito vigente, determinada segundo critérios extraídos da ordem jurídica global'". Para uma incursão nessa doutrina alemã, cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1978, pp. 427 e segs., e Karl Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, 5.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1979, pp. 222 e segs.

(nota 70) Como parece sugerir-se nos considerandos do despacho 53-A/XVI/2005.

(nota 71) E, como é sabido, a norma especial prevalece sobre a norma geral (assim Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, p. 170). Segundo Oliveira Ascensão, "uma regra é especial em relação a outra quando, sem contrariar substancialmente o princípio nela contida, a adaptar a circunstâncias particulares" (O Direito - Introdução e Teoria Geral, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1978, p. 207). Sobre o conceito de norma especial, v. o parecer 35/2003, de 15 de Maio, em que se confronta aquele conceito com o de norma excepcional, afirmando - com apelo ao ensinamento de Baptista Machado (ob. cit., p. 94) - que esta pressupõe "um verdadeiro jus singulare, acolhendo um regime oposto ao regime-regra".

(nota 72) Apesar de o artigo 14.º do Decreto-Lei 312/2001, na sua versão originária e vigente à data do despacho 53-A/XVI/2005, mencionar expressamente o "Ministro da Economia" como responsável pela abertura do concurso e pela aprovação do caderno de encargos, não se pode olvidar que àquela data - e no âmbito do XVI Governo Constitucional - a área económica estava sob a alçada do Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho, que sucedera ao anteriormente designado Ministério da Economia (artigo 10.º do Decreto-Lei 215-A/2004, de 3 de Setembro). Na orgânica do actual XVII Governo Constitucional, ao Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho sucede o Ministério da Economia e da Inovação (artigo 17.º do Decreto-Lei 79/2005, de 15 de Abril). Por sua vez, a actual redacção do artigo 14.º do Decreto-Lei 312/2001, conferida pelo Decreto-Lei 33-A/2005, passou a referir-se, em vez de "Ministro da Economia", a "membro do Governo que tutele a Direcção-Geral de Geologia e Energia".

(nota 73) Neste sentido, v., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de Maio de 2001 (in Diário da República, apêndice, de 8 de Agosto de 2003), de 16 de Janeiro de 2002 (in Diário da República, apêndice, de 18 de Novembro de 2003) e de 3 de Abril de 2002 (in Diário da República, apêndice, de 10 de Fevereiro de 2004).

(nota 74) De 14 de Agosto de 2002 (in Diário da República, 2.ª série, de 30 de Outubro de 2002).

(nota 75) Aprovado pelo Decreto-Lei 442/91, de 15 de Novembro, este rectificado pelas Declarações de Rectificação n.os 265/91, de 31 de Dezembro, e 22-A/92, de 29 de Fevereiro, e alterado pelo Decreto-Lei 6/96, de 31 de Janeiro.

(nota 76) Todas as citações extractadas de Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, pp. 31-146.

(nota 77) O vício de violação de lei, na sua aplicação aos actos administrativos, é definido por Freitas do Amaral como o "vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis" (Curso ..., cit., vol. II, pp. 390).

(nota 78) Tratava-se, concretamente, de despacho proferido em 23 de Fevereiro de 2005.

(nota 79) De 28 de Abril de 2005 (in Diário da República, 2.ª série, de 25 de Maio de 2005).

(nota x) Jorge Miranda, "A competência do Governo na Constituição de 1976", Estudos sobre a Constituição, 3.º vol., Livraria Petrony, 1979, pp. 650-651.

(nota x1) Ibidem. V. também o parecer do Conselho Consultivo n.º 213/78, de 13 de Dezembro (Diário da República, 2.ª série, n.º 21, de 25 de Janeiro de 1979), segundo o qual - como diz Jorge Miranda (ibidem, p. 652, n. 41) - "o Governo conserva a sua competência, embora o exercício desta deva ter por base um juízo de legitimidade política relativamente aos actos a praticar". Note-se que também este parecer foi emitido antes da introdução na Constituição (em 1982) do actual n.º 5 do artigo 186.º

(nota x2) Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Lda., 1978, p. 370.

(nota x3) Governos de Gestão, 2.ª ed. revista e actualizada, Principia, Publicações Universitárias e Científicas, 2002, p. 12.

(nota x4) Ob. cit., p. 13.

(nota x5) Governos de Gestão, cit., p. 33.

(nota x6) Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 34-35.

(nota x7) Ob. cit., p. 37.

(nota x8) "Sobre os governos de gestão", em Estudos de Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, 2003, p. 962.

(nota x9) Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra Editora, 1993, p. 743.

(nota x10) Ob. cit., p. 37.

(nota x11) Acórdão 56/84 (Diário da República, 1.ª série, n.º 184, de 9 de Agosto de 1984); v. também o Acórdão 65/2002, de 8 de Fevereiro (Diário da República, 2.ª série, n.º 51, de 1 de Março de 2002).

(nota x12) Freitas do Amaral, ob. cit., p. 37.

(noat x13) Neste sentido, Gomes Canotilho/Vital Moreira, ibidem.

(nota x14) Jorge Miranda, "A competência do Governo na Constituição de 1976", ibidem.

(nota x15) Para a caracterização dos conceitos referidos, v. João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, 6.ª ed., pp. 66-72.

(nota x16) Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição ..., cit., p. 742.

(nota x17) Ob. cit., p. 14.

(nota x18) Leopoldo Elia, citado por Freitas do Amaral, ob. cit., p. 8.

(nota 80) A transcrita fundamentação do parecer 36/2005 sintetizou-se na formulação das suas conclusões 4.ª e 5.ª, do seguinte teor:

"4.ª De acordo com o preceituado no n.º 5 do artigo 186.º da Constituição, o governo em funções após a sua demissão fica sujeito a um regime jurídico especial, caracterizado por uma substancial limitação da sua capacidade, resultante da demissão e do consequente défice de legitimação, apenas podendo praticar validamente os actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos;

5.ª A estrita necessidade a que se refere o n.º 5 do artigo 186.º da Constituição corresponde a uma urgência concreta e datada, traduzida na premência de praticar um certo acto, cujo adiamento comprometeria gravemente a realização do interesse público."

(nota 81) Note-se que a violação directa de uma norma constitucional por um acto administrativo não leva a afirmar uma inconstitucionalidade, o que se explica pelo facto de, no nosso ordenamento, os actos administrativos estarem fora do sistema de fiscalização da constitucionalidade - o que não impede que uma tal violação implique a possibilidade de impugnação contenciosa desse acto administrativo, junto dos tribunais competentes, por ilegalidade (assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 988). Ou seja, mais uma vez se utiliza aqui o conceito de legalidade num sentido muito amplo, que abrange a própria Constituição e que se identifica com a noção já referenciada de bloco de legalidade (neste sentido, Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, pp. 381-382).

(nota 82) Esta posição foi perfilhada pelo Tribunal Constitucional, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de norma violadora do n.º 5 do então artigo 189.º da Constituição (correspondente ao actual artigo 186.º), no Acórdão 56/84, de 12 de Junho (in Diário da República, 1.ª série, de 9 de Agosto de 1984).

(nota 83) Essa mesma perspectiva surge no parecer de Vital Moreira junto ao processo, quando, apesar de admitir que o acto do DGGE seja um "acto genericamente permitido", por se inserir na tramitação normal de um procedimento, sustenta que o "despacho superveniente do referido Secretário de Estado [...] merece um juízo diferente no que respeita ao seu cabimento nos poderes de um 'governo de gestão'". E prossegue: "Como vimos, o mencionado despacho veio 'suprir' os critérios de selecção estabelecidos no Decreto-Lei 312/2001, alegadamente dados como 'prejudicados'. Ora, não se vislumbra que necessidade premente ou interesse público inadiável possa justificar a mudança das regras do jogo em vésperas de tomada de posse de um novo governo. No contexto apontado, afigura-se não se encontrar preenchido o requisito constitucional da estrita necessidade, com a consequente violação do artigo 186.º, n.º 5, da CRP [pp. 22-23)]."

(nota 84) Com idêntico critério, mas para situações de cumulação de vícios de actos administrativos a que correspondem diferentes formas de invalidade, v. Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, pp. 396-397 e 419.

(nota 85) A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de normas regulamentares está reservada ao Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 281.º, n.os 1, alínea a), e 3, da Constituição. E cabe-lhe também a declaração de ilegalidade desse tipo de normas em certas condições [artigo 281.º, n.os 1, alíneas a), b) e c), e 3].

(nota 86) Nos termos dos artigos 204.º e 280.º, n.º 1, alínea a), da Constituição. Essa decisão que recusa a aplicação de um regulamento por inconstitucionalidade é recorrível, em fiscalização concreta, para o Tribunal Constitucional. Sobre esta matéria, cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 982 e segs., Afonso Queiró, ob. cit., pp. 260-262, e Coutinho de Abreu, ob. cit., pp. 120-122.

(nota 87) Nesse caso, dir-se-á que o regulamento é "ilegal por ser inconstitucional" (v., Coutinho de Abreu, ob. cit., p. 126). Cf. artigos 72.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro (rectificada pela Declaração de Rectificação 17/2002, de 6 de Abril, e alterada pela Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro), que revogou a anterior Lei de Processo nos Tribunais Administrativos [artigo 6.º, alínea e), do diploma preambular], e cuja entrada em vigor ocorreu em 1 de Janeiro de 2004, conforme a nova redacção conferida pela citada Lei 4-A/2003 ao artigo 7.º da Lei 15/2002.

(nota 88) Sobre este ponto, cf. Coutinho de Abreu, ob. cit., p. 122-127.

(nota 89) Importa aqui fazer a advertência, ainda que óbvia, de que as apreciações, em matéria de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, feitas por este corpo consultivo não poderão vincular os tribunais.

(nota 90) Assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 996. Também Jorge Miranda afirma que "os actos de direito interno inconstitucionais devem ter-se por inválidos" (Manual ..., cit., t. VI, 2001, p. 84).

(nota 91) Ibidem.

(nota 92) Esta última hipótese é contemplada a propósito, precisamente, da já analisada falta de publicação de actos de conteúdo genérico dos órgãos do poder político, designadamente actos normativos (cf. artigo 119.º, n.º 2, da Constituição).

(nota 93) Assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 996.

(nota 94) Neste sentido, Gomes Canotilho, ob. cit., p. 947. Por sua vez, Jorge Miranda considera igualmente ser a "nulidade - se se quiser uma nulidade sui generis peculiar ao direito constitucional - o valor jurídico dos actos normativos de direito interno inconstitucionais" (Manual ..., cit., t. VI, p. 95).

(nota 95) Nos termos do artigo 282.º, n.º 4, da Constituição. Sobre este ponto, cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 1039-1040.

(nota 96) Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 1039-1040. Ressalvam, no entanto, o regime do artigo 282.º, n.º 3, da Constituição, relativo aos casos julgados.

(nota 97) Manual ..., cit., t. II, p. 1217. Ou dito de outro modo: "a nulidade dos actos consequentes do acto contenciosamente anulado resulta ipso jure da anulação do acto antecedente" (idem, pp. 1329-1330).

(nota 98) A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 1997, p. 84.

(nota 99) A ela se refere Freitas do Amaral, citando Prosper Weil (A Execução ..., cit., p. 86). O autor alude ainda, a esse propósito, a um "princípio da reconstituição da situação actual hipotética" (idem, p. 99). Na jurisprudência é comum a menção à expressão latina quod nullum est nullum producit effectum (cf. José Manuel Santos Botelho, Américo Joaquim Pires Esteves e José Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 708).

(nota 100) Neste sentido se posicionou Vieira de Andrade, em "Nulidade e anulabilidade do acto administrativo", anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Plenário) de 30 de Maio de 2001, processo 22 251, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 43 (Janeiro-Fevereiro de 2004), pp. 46-48. O autor pronuncia-se justamente sobre as consequências de um acto normativo considerado incons titucional e nulo em acto administrativo praticado com base naquele, sustentando que esse acto administrativo deve considerar-se também nulo. Escreve o autor: "A lei refere a nulidade dos actos consequentes apenas a propósito dos actos anulados, mas, num quadro lógico-dedutivo, pode concluir-se, por maioria de razão, que hão-de ser nulos os actos consequentes de actos nulos - até porque estes, ao contrário dos actos posteriormente anulados, nunca produziram quaisquer efeitos." E, mais especificamente sobre o caso tratado no aresto em anotação, conclui: "E nem se diga que não vale a doutrina dos actos consequentes por o primeiro acto ter carácter normativo, pois que não deixa de ser uma pronúncia administrativa [p. 48]."

(nota 101) Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 146 e 924, que também ressalvam "normas constitucionais de direitos fundamentais quando a observância do princípio da legalidade conduzir à prática de um crime", em atenção ao artigo 271.º, n.º 3, da Constituição. Idêntica posição tem assumido este corpo consultivo, como se dá conta em Pareceres, vol. V, Procuradoria-Geral da República, Lisboa, 1998, pp. 587-591 [v., por todos, os pareceres n.os 190/81, de 29 de Outubro de 1984, e 90/83, de 12 de Maio (in Diário da República, 2.ª série, de 11 de Agosto de 1983), ou, entre os mais recentes, o parecer 81/2004, de 25 de Novembro (in Diário da República, 2.ª série, de 24 de Fevereiro de 2005)].

(nota 102) Sobre este ponto, v. Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, pp. 200-202.

(nota 103) Legalidade e Administração Pública - O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003, p. 963.

(nota 104) Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, p. 415.

(nota 105) Cf. Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, p. 416.

(nota 106) Idem, p. 415.

(nota 107) Note-se que esse despacho final, na medida em que se refere a vários interessados, concluindo com a atribuição a alguns deles de determinada capacidade de recepção de energia eléctrica, pode ser analisado como um acto que se desdobra num feixe de actos administrativos individuais e concretos - assim se aproximando daquilo que alguma doutrina designa de "actos plurais" (sobre este conceito, v. Freitas do Amaral, Curso ..., cit., vol. II, pp. 229-230).

(nota 108) Passamos a acompanhar proximamente, neste ponto, o parecer 37/2002, de 23 de Outubro de 2003, que fez uma síntese de anterior doutrina do Conselho sobre o tema.

(nota 109) Reza assim o actual artigo 267.º, n.º 5, da Constituição: "O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito."

(nota 110) Cf. os pareceres n.os 65/97, de 14 de Maio de 1998, 64/99, de 27 de Janeiro de 2000 (in Diário da República, 2.ª série, de 12 de Fevereiro de 2001) e 142/2001, de 14 de Fevereiro de 2002 (in Diário da República, 2.ª série, de 10 de Agosto de 2002).

(nota x27) Cf., idem [A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, 2.ª ed., Universidade Católica, Lisboa, 1996], pp. 316 e segs., designadamente pp. 324-325.

(nota x28) Corresponde-lhe, na redacção actual, o artigo 267.º, n.º 5.

(nota x29) Freitas do Amaral, João Caupers, João Martins Claro, João Raposo, Pedro Siza Vieira e Vasco Pereira da Silva, ob. cit. [Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª ed. (reimpressão), Almedina, Coimbra, 2001], p. 50.

(nota x30) Ibidem.

(nota x31) Idem [Mário Esteves de Oliveira et alii, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª ed. (4.ª reimpressão da edição de 1997), Almedina, Coimbra, 2003], p. 124.

(nota 111) Assim, Freitas do Amaral et alii, ob. cit., p. 189.

(nota 112) Como sucede, manifestamente, em relação à regra da audiência dos interessados (neste sentido, v. Freitas do Amaral et alii, ob. cit., pp. 37-38).

(nota 113) E também pela proximidade das datas do despacho do SEDE e do despacho do DGGE (9 e 16 de Fevereiro de 2005), que não permitiria o decurso do prazo de 10 dias do artigo 101.º, n.º 1, do CPA.

(nota 114) Que, aliás, teria de ser integralmente favorável, para admitir tal dispensa (assim, Mário Esteves de Oliveira et alii, Código ..., cit., p. 466). Note-se que, de entre os três requerimentos de recurso hierárquico de que se dá nota no expediente - concretamente, de Iberdrola Generación, S. A., Unipessoal, Galp Power, SGPS, S. A., e Energy Way - Produção de Energia, Lda. -, dois deles respeitam a entidades que obtiveram satisfação parcial das suas pretensões de atribuição de potência, pelo que a decisão, quanto a elas, foi apenas parcialmente favorável.

(nota 115) Trata-se de posição igualmente assumida no parecer de Rui Machete junto ao processo, em termos próximos dos ora referidos.

Este parecer foi votado em sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 30 de Junho de 2005.

José Adriano Machado Souto de Moura - Mário António Mendes Serrano (relator) - Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Manuel Pereira Augusto de Matos - José António Barreto Nunes - Paulo Armínio de Oliveira e Sá - Alberto Esteves Remédio - João Manuel da Silva Miguel.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Ministro da Economia e da Inovação de 25 de Julho de 2005.)

Está conforme.

Lisboa, 12 de Agosto de 2005. - Pelo Secretário, (Assinatura ilegível.)