Parecer 43/2002. - Concurso público - Aquisição de bens e serviços - Adjudicação - Competências - Autorização de despesas - Princípio da imutabilidade das propostas - Subcritérios.

1.ª Nos termos do artigo 17.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, as despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados podem ser autorizadas sem limite pelos ministros e pelo Primeiro-Ministro.

2.ª Deve considerar-se integrada em programa devidamente aprovado a despesa relativa a concurso público internacional que é uma expressão de programa e projecto inseridos, sucessivamente, no mapa XI anexo à Lei 30-C/2000, de 29 de Dezembro, e no mapa XI anexo à Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro, que aprovaram o Orçamento do Estado para 2001 e 2002, respectivamente.

3.ª O concurso público internacional para adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do sistema nacional de controlo de tráfego marítimo (VTS) no continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio é uma expressão do programa "Melhoramento dos portos secundários (transportes)" e do projecto "Sistemas de informação e comunicações" constantes dos mapas e orçamentos identificados na conclusão anterior, nos quadros relativos ao Ministério do Equipamento Social, e, mais concretamente, ao Instituto Marítimo-Portuário.

4.ª Na estrutura do XIV Governo Constitucional, e por força do artigo 37.º-A do Decreto-Lei 474-A/99, de 8 de Novembro, na redacção do Decreto-Lei 24/2002, de 11 de Fevereiro, as competências legalmente cometidas ao Ministro do Equipamento Social transitaram para o Primeiro-Ministro.

5.ª Tendo o Primeiro-Ministro delegado essas competências no Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, e tendo este, por sua vez, subdelegado no Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária as competências relativas ao Instituto Marítimo-Portuário e, ainda, as competências para, ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99, autorizar despesas com obras e aquisições de bens e serviços relativos à execução de planos ou programas legalmente aprovados, sem limite, fica afastado o tecto máximo de despesa previsto no artigo 28.º, n.º 3, do mesmo diploma legal.

6.ª Não enferma de vício de incompetência, na vertente anteriormente enunciada, o acto de adjudicação de 11 de Março de 2002 proferido pelo Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária no concurso em referência, ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99, e da subdelegação de competência referida na conclusão anterior.

7.ª No citado concurso, a área de cobertura do subsistema costeiro (área VTS do subsistema costeiro) é delimitada pela linha de costa e uma linha definida pelos pontos indicados no parágrafo II, n.º 1, do t. 2, parte 2, do caderno de encargos, e conjuga-se, incindivelmente, nos termos do mesmo parágrafo, com os alvos cuja detecção se pretende assegurar.

8.ª Nos termos conjugados do artigo 15.º, alínea d), do programa de concurso e do referido parágrafo do caderno de encargos, são excluídas as propostas que apresentem um grau de cobertura da área VTS do subsistema costeiro inferior a 90%, e, em qualquer caso, as que não assegurem a probabilidade mínima de 90% de detecção de qualquer dos alvos na área de cobertura.

9.ª De acordo com o princípio da imutabilidade das propostas, nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação (artigo 14.º, n.º 2, do Decreto-Lei 197/99).

10.ª Este princípio não impede que o júri solicite e obtenha dos concorrentes, no estrito respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade, esclarecimentos sobre os aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas (artigo 92.º, n.º 3, do mesmo diploma legal).

11.ª Se a proposta inicial consente o entendimento que o júri lhe deu, mesmo que se tenha socorrido, para esse entendimento, de esclarecimento prestado pelo concorrente, não há violação do princípio da imutabilidade.

12.ª Se o júri valorou a proposta do concorrente independentemente da proposta inicialmente apresentada, só sendo possível essa valoração com base em elementos inovadores apresentados pelo concorrente, ainda que a título de esclarecimento, verifica-se violação do princípio da intangibilidade das propostas.

13.ª No regime do Decreto-Lei 197/99, o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa de concurso e que o faça até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas - artigo 94.º

14.ª A definição desses subcritérios, subfactores, microcritérios ou grelhas deve ser publicitada nas condições e termos previstos nos artigos 94.º, n.º 2, e 99.º, n.º 2, alínea f).

15.ª Constitui criação de microcritérios, no interior dos subcritérios definidos pelo júri no respeito do disposto no artigo 94.º, a elaboração e utilização pelo mesmo júri de uma tabela na qual cada um daqueles subcritérios é desdobrado em múltiplos subitens, a cada um deles se atribuindo uma pontuação e um coeficiente fixo de pontuação, e vindo a pontuação final das propostas a ser fixada em função da pontuação que cada proposta obteve face a essa tabela.

16.ª A elaboração e não publicitação de tal tabela, com desrespeito das condições e termos aludidos nas conclusões 13.ª e 14.ª, viola os princípios da transparência e da publicidade inscritos no artigo 8.º, bem como afronta o disposto no mencionado artigo 94.º

17.ª Ficará inquinada de vício de violação de lei a adjudicação que se fundamente na graduação das propostas que haja sido realizada pelo júri nos termos descritos nas conclusões 15.ª e 16.ª

18.ª Esse vício dará lugar à revogação da adjudicação, verificadas as condições do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo, ou à sua anulação em recurso contencioso, se aí for invocado.

Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas:

Excelência:

I - Por despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária de 9 de Julho de 2001, foi autorizada a abertura do concurso público internacional para adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do sistema nacional de controlo de tráfego marítimo (VTS) no continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio.

No desenvolvimento do procedimento do concurso, aquela mesma entidade governamental proferiu, em 11 de Março de 2002, despacho de adjudicação.

V. Ex.ª dignou-se solicitar a este corpo consultivo a "apreciação do acto de adjudicação proferido pelo então membro do Governo, na perspectiva da aferição de eventuais vícios susceptíveis de afectar a sua validade", vindo, mais tarde, a solicitar urgência (ver nota 1).

Manifestada que foi "a conveniência de uma especificação dos pontos que concretamente gostaria de ver tratados" (ver nota 2), veio V. Ex.ª esclarecer do modo de que mais à frente se dará completa notícia.

Por ora, e para a própria compreensão imediata do objecto do parecer que aquele esclarecimento define, julga-se oportuno começar por oferecer uma sucinta resenha dos passos do concurso em causa.

II - Pela Resolução 38/2001, de 10 de Maio, a Assembleia da República recomendou ao Governo que Portugal tivesse em funcionamento, até 2004, um sistema de controlo de tráfego portuário e costeiro.

Em 20 de Junho de 2001, o Instituto Marítimo-Portuário, que conta entre as suas atribuições a de "conceber planos e projectos de infra-estruturas portuárias, bem como analisar e programar a execução de planos de investimento público e privado nas áreas de interesse portuário" (ver nota 3), submeteu à aprovação do membro do Governo a abertura do concurso referenciado no pedido de consulta (ver nota 4).

Perspectivava-se uma contratação abrangendo simultaneamente a aquisição de bens e serviços e a execução de empreitadas de obras públicas, sendo, por isso, um contrato misto, com um valor estimado de 14 000 000 de contos, dos quais 2 950 000 de contos respeitariam a trabalhos de empreitada (infra-estruturas) e 11 000 000 de contos à aquisição de bens e serviços (equipamentos, engenharia, software e formação) (ver nota 5).

Definia-se que o regime legal aplicável era o previsto no Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, que "estabelece o regime jurídico da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como a contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços", considerando-se, designadamente, que na "realização de despesas e na contratação pública que abranja, simultaneamente, empreitadas de obras públicas, locação, aquisição de bens e ou serviços aplica-se o regime previsto para a componente de maior expressão financeira" (artigo 5.º do diploma) (ver nota 6).

A informação VTS-004 do IMP sustentava estar inscrita dotação no PIDDAC no Programa "Melhoramento dos portos secundários - Transportes", Projecto "Sistemas de informação e comunicações".

Por despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária de 7 de Julho de 2001, aposto naquela informação, foi autorizada a abertura do mencionado concurso.

O anúncio do concurso foi publicado, nos termos legais, no Diário da República, 3.ª série, n.º 175, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, S144-099318, de 28 de Julho de 2001.

O n.º 16, alínea b), do anúncio, refere que "o contrato a celebrar tem como fonte de financiamento o Orçamento Geral do Estado, sendo o encargo respectivo satisfeito por conta da dotação do PIDDAC consignada ao Instituto Marítimo-Portuário".

Conforme o n.º 12, alínea b), do anúncio, as propostas seriam recebidas "até às 17 horas do dia 17 de Outubro de 2001".

Todavia, por despacho do membro do Governo de 25 de Setembro de 2001, tal prazo foi prorrogado "até às 17 horas do dia 19 de Novembro de 2001" (aviso no Diário da República, 3.ª série, n.º 228, de 1 de Outubro de 2001).

Por despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária de 17 de Julho de 2001, foi designado o júri do concurso, nos termos do artigo 91.º do Decreto-Lei 197/99, e foi nele delegada a competência para a realização da audiência prévia, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 108.º do mesmo diploma.

O critério de adjudicação fixado foi, de acordo com o artigo 4.º do programa de concurso, que mais adiante se descreverá na totalidade, o da proposta economicamente mais vantajosa.

Em 17 de Setembro de 2001, conforme a acta 2, o júri deliberou, "por unanimidade, aprovar o sistema de análise e classificação das propostas que fica anexo à presente acta e dela faz parte integrante, em cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 94.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho".

Em 20 de Novembro de 2001, 1.º dia útil imediato ao termo do prazo de entrega das propostas, e conforme o disposto no artigo 98.º, n.º 1, do Decreto-Lei 197/99, e no artigo 12.º do programa de concurso, teve lugar o acto público do concurso.

Apresentaram-se três concorrentes, que ficaram numerados do seguinte modo:

Concorrente n.º 1 - SAINSEL - Systemas Navales, S. A./OGMA - Indústria Aeronáutica de Portugal, S. A./ETERMAR - Empresa de Obras Terrestres e Marítimas, S. A./TEGAEL - Telecomunicações, Gás e Electricidade, S. A., em consórcio;

Concorrente n.º 2 - EID - Empresa de Investigação e Desenvolvimento de Electrónica, S. A./EFACEC - Efacec Engenharia, S. A./Lockeed Martin - Lockeed Martin Overseas Corporation, em consórcio;

Concorrente n.º 3 - EADS - EADS Deutschland, G. m. b. H./Teixeira Duarte - Engenharia e Construções, S. A./SIEMENS, S. A./CASE - Concepção e Arquitectura de Soluções Informáticas Estruturadas, S. A., em consórcio.

O júri deliberou, por unanimidade, admitir as propostas dos três concorrentes que se apresentaram a concurso.

Igualmente, considerou o júri que se encontrava comprovada a capacidade técnica e financeira de todos os concorrentes (acta 8, de 29 de Novembro).

Em reunião de 14 de Fevereiro de 2002 (acta 23), o júri "votou por unanimidade" a pontuação a atribuir aos concorrentes, tendo depois elaborado o relatório a que se refere o artigo 107.º do Decreto-Lei 197/99 (ver nota 7).

As propostas foram graduadas pela seguinte ordem:

1.º Proposta do concorrente n.º 3 (EADS/Teixeira Duarte/SIEMENS/CASE);

2.º Proposta do concorrente n.º 2 (EID/EFACEC/Lockeed Martin);

3.º Proposta do concorrente n.º 1 (SAINSEL/TEGAEL/OGMA/ ETERMAR).

No uso da competência delegada, o júri procedeu à audiência escrita dos concorrentes, na sequência da qual elaborou relatório final, em que manteve a graduação anterior.

O relatório foi, em seguida, aprovado em reunião do conselho de administração do Instituto Marítimo-Portuário, de 6 de Março de 2002, sendo depois submetido à consideração do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, que, no dia 11 imediato, proferiu o despacho de adjudicação inicialmente referenciado, e deste teor:

"Visto. Concordo. Proceda-se à adjudicação nos termos propostos e de acordo com o meu despacho avulso desta data que faz parte integrante deste processo."

Por seu lado, o despacho avulso é do seguinte teor:

"Considerando os termos e os objectivos da Resolução da Assembleia da República n.º 38/2001, de 10 de Maio, aprovada por unanimidade e que recomenda ao Governo que até 2004 Portugal deve ter em funcionamento um sistema de controlo de tráfego portuário e costeiro;

Considerando que autorizei em 9 de Julho de 2001 a abertura de 'concurso público internacional para adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do sistema nacional de controlo de tráfego marítimo (VTS) no continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/ remodelação das infra-estruturas de apoio';

Considerando as conclusões do relatório final elaborado pelo júri do concurso, cujas deliberações foram assumidas por unanimidade dos membros que o integram e que conclui no sentido de que a proposta apresentada pelo consórcio EADS/Teixeira Duarte, S. A./SIEMENS, S. A./ CASE, S. A., é a mais vantajosa;

Considerando a deliberação de aprovação do conselho de administração do IMP exarada sobre a informação n.º 01/DE/2002, de 6 de Março de 2002, e os termos da nota jurídica n.º 3/02 do Gabinete Jurídico do IMP, em que se afirma que 'o processo de contratação cumpriu todas as formalidades legalmente previstas' e que 'é competente para adjudicar, por ser a entidade competente para autorizar a correspondente despesa, S. Ex.ª o Secretário de Estado da Admi nistração Marítima e Portuária', nos termos do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, e da subdelegação de competências do despacho 3530/2002 (2.ª série), sendo, ainda, 'exigida a celebração de contrato escrito';

Assim, considerando o disposto supra e conforme relatório do júri do concurso, determino que:

1 - Se proceda à adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do sistema nacional de controlo de tráfego marítimo (VTS) no continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio ao concorrente n.º 3 - Consórcio EADS/Teixeira Duarte, S. A./SIEMENS, S. A./CASE, S. A.

2 - A importância da adjudicação é feita pelo valor de Euro 94 284 623,41, valor a que acresce o IVA de 17%, perfazendo tudo o montante de Euro 110 313 009,40, a despender nos anos económicos de 2002 a 2006."

A 2 de Abril de 2002 o mesmo membro do Governo proferiu despacho de concordância com a minuta que lhe foi apresentada pelo conselho de administração do IMP e autorizou a celebração do contrato nos termos da mesma.

O consórcio adjudicatário prestou garantia bancária em 11 de Abril de 2002 e aceitou expressamente a minuta do contrato.

Entretanto, os dois outros concorrentes interpuseram diversos meios processuais nos tribunais administrativos, designadamente recursos contenciosos de anulação do acto de adjudicação (ver nota 8).

III - Como se disse, ao inicial pedido genérico de apreciação do acto de adjudicação sucedeu, a convite, uma concretização da matéria que em especial deverá ser tratada.

Vem formulada nestes termos (ver nota 9):

"Em resposta ao fax de 27 de Junho de 2002, nos termos do qual foi solicitada a delimitação dos pontos sobre os quais se afigura controverso o despacho de adjudicação proferido, por forma a especificar concretamente os pontos a analisar, sem prejuízo da análise de outros eventuais vícios que possam ser detectados no decurso da apreciação - designadamente, ao nível da violação de princípios gerais de direito inerentes ao bom exercício da actividade administrativa, da violação do caderno de encargos, do dever de audiência prévia ou do dever da fundamentação dos actos -, suscitam-se, para o requerido fim, as seguintes questões:

I - Incompetência relativa do autor do acto.

Considerando que:

1 - O acto de adjudicação controvertido, da autoria do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária (SEAMP), foi praticado ao abrigo do despacho de subdelegação de competências do Ministro do Ambiente e do Território (despacho 3530/2002, in Diário da República, 2.ª série, de 15 de Fevereiro);

2 - Os poderes de subdelegação do referido Ministro foram praticados ao abrigo da competência delegada pelo Primeiro-Ministro, com base no despacho 3071/2002, in Diário da República, 2.ª série, de 8 de Fevereiro;

3 - Foi neste contexto que o SEAMP, conforme o n.º 5 do despacho 3530/2002, acima referido, recebeu competências para autorizar as seguintes despesas:

'a) Ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 17.º autorizar despesas com empreitadas de obras públicas e aquisições de bens e serviços até ao limite de Euro 3 740 000;

b) Ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º, autorizar despesas com obras e aquisições de bens e serviços relativos à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados, sem limite;

c) Nos termos do artigo 60.º, autorizar despesas com dispensa de realização de concursos e celebração de contrato escrito, até ao limite de Euro 1 870 000.'

4 - No que concerne ao sistema VTS, a coberto desse despacho, o SEAMP autorizou uma despesa de Euro 94 284 623,41.

5 - A nota jurídica n.º 3/02, de 6 de Março, no n.º 3.2, refere que a competência do SEAMP deriva da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho.

6 - O despacho de adjudicação ou qualquer outro documento concursal não refere que a execução da referida despesa autorizada pelo SEAMP tenha cabimento em plano ou programa plurianual legalmente aprovado.

7 - A alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99 refere-se a despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados.

8 - O n.º 16, alínea b), do anúncio de abertura de concurso refere que o investimento está incluído no Programa de Investimento e Despesas de Desenvolvimento da Administração Central (PIDDAC).

9 - A aprovação legal de um plano ou programa que implique despesas em vários anos económicos, como sucede no caso do concurso VTS, só pode ser efectuada através da Lei do Orçamento do Estado (cf. artigo 12.º da Lei 61/91, de 20 de Fevereiro, ainda aplicável ao Orçamento de 2002).

10 - É na Lei do Orçamento do Estado, no mapa XI, referente ao PIDDAC, que tem que estar previsto o plano ou programa plurianual e sua aprovação.

11 - No mapa XI da Lei do Orçamento do Estado para 2002, aprovada pela Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 298, de 27 de Dezembro), consta para o Ministério do Equipamento Social, através do Instituto Marítimo-Portuário, o programa "Melhoramentos dos portos secundários", dividindo-se o mesmo em cinco projectos denominados:

Estudo de Ordenamento e Desenvolvimento Portuário;

Porto da Figueira da Foz;

Porto de Aveiro;

Porto de Viana do Castelo;

Sistemas de Informação e Comunicação.

12 - O Plano Nacional VTS foi aprovado pelo despacho 18 213/2001, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 30 de Agosto de 2001.

13 - O contrato em causa enquadra-se na Lei das Grandes Opções do Plano para 2002, aprovada pela Lei 109-A/2001, de 27 de Dezembro, onde se refere no capítulo referente aos transportes marítimos e portos [pp. 8496 (257 a 259)]: 'A questão da segurança marítima esteve e continua no centro das preocupações. O investimento mais significativo, o VTS - Vessel Traffic Service, está a ser implementado a bom ritmo.

Uma das prioridades que está a ser concretizada é dotar toda a costa portuguesa, continente, Açores e Madeira de um sistema VTS, portuário e costeiro, com a tecnologia mais moderna que se conhece em todo o mundo, para controlo e gestão do tráfego marítimo até 50 milhas da costa. Está em funcionamento o VTS de Leixões, e seguem-se os VTS de Lisboa, Setúbal e Sines. Foi lançado o concurso internacional para os restantes VTS costeiros.

A preocupação do Governo com a questão da segurança marítima teve peso na decisão da candidatura de Portugal a sede da Agência Europeia de Segurança Marítima.

[...]

Para 2002 a aposta vai para a melhoria das condições de segurança e ambientais nos portos secundários - VTS/VTMIS e no desenvolvimento de sistemas de informação e telemática portuária.'

14 - A instalação do sistema VTS é fortemente comparticipada pela União Europeia, em termos financeiros.

15 - O processo de candidatura desse financiamento comunitário está em curso, sendo que será por essa via que a maior parte do financiamento da totalidade do projecto será obtida.

Tendo em conta os pressupostos supramencionados:

a) É correcto concluir-se que a despesa em questão não se encontra incluída no PIDDAC, onde nenhum projecto, ainda que incluído no 'Programa de melhoramentos dos portos secundários', se refere à instalação do sistema VTS?

ou, pelo contrário,

b) Deve concluir-se que o sistema em causa pode inserir-se no projecto 'Sistemas de informação e comunicação', não sendo necessário fazer constar aí o nome do concurso público, bastando mencionar a área temática no âmbito do qual o contrato se insere?

II - Os quadros I, II, III, IV e V (documento n.º 1), vertidos no quadro resumo (documento n.º 2), foram elaborados pelo júri com vista à avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes.

Na impossibilidade de determinar a data em que foi elaborado o documento que se anexa como documento n.º 3 -desconhecido dos concorrentes à data da apresentação das respectivas propostas e não aprovado nas actas do concurso -, configurando o mesmo uma tabela que visava habilitar o júri a graduar e pontuar as propostas em termos de preenchimento dos requisitos constantes do caderno de encargos, a validade do acto de adjudicação do concurso fica inquinada, designadamente por preterição do disposto no n.º 1 do artigo 94.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho?

III - No que respeita aos requisitos referentes à área de cobertura de radar:

1 - Face ao disposto, conjugadamente, na alínea d) do artigo 15.º do programa do concurso, nos parágrafos 1 e 2 do caderno de encargos (in vol. II, pp. 44 a 48), respectivamente, 'Área de cobertura do subsistema costeiro' e 'Tipos de embarcações a detectar pelo subsistema costeiro', o 'Estudo demonstrativo' a que se refere o mencionado parágrafo 2 deve comprovar 95% de cobertura de radares para cada um dos tipos de embarcações, ou seja, alvos de tipo A, B, C e D?

Na sequência da anterior questão pergunta-se ainda:

2 - A declaração de percentagem de cobertura de radar, ínsita no segundo parágrafo do 'Modelo de declaração de cobertura de radar da área VTS', in anexo III do programa do concurso, refere-se aos alvos do tipo A, B, C e D, apenas a algum ou alguns deles, designadamente os alvos de tipo A, constantes dos quadros do parágrafo 2 da pp. 44 e segs., do vol. II do caderno de encargos?

3 - Referindo-se a alínea d) do artigo 15.º do programa de concurso à necessidade de cumprir uma área mínima de 90% de cobertura do subsistema costeiro VTS, que alvos devem ser assegurados nessa cobertura, os alvos de tipo A, B, C e D ou apenas os de tipo A?

4 - Face ao disposto na alínea d) do artigo 15.º do programa do concurso, é válida a atribuição pelo júri de uma valoração de 1 a 20 às propostas dos concorrentes que apresentassem uma área de cobertura de radar inferior a 90%, como decorre do quadro infra?

[...]

IV - A resultar provado que a proposta de um concorrente em matéria de 'requisitos do utilizador', a qual se encontra vertida nos documentos para o efeito previstos no programa do concurso, ficam aquém dos 'requisitos do utilizador' apresentados no caderno de encargos (cap. II do CE), a circunstância desse concorrente, a coberto de outros documentos, vir apresentar um documento que configura uma transcrição integral dos 'requisitos do utilizador', respondendo da seguinte forma ao pedido de esclarecimentos do júri sobre 'qual o âmbito da afirmação e responsabilidade pretendida pela inclusão': 'a parte V (Requisitos do utilizador) inserida no capítulo II (Descrição do sistema) e constante do dossier 1/10 da nossa proposta significa a nossa aceitação sem reservas dos correspondentes requisitos do utilizador devidamente apresentados no caderno de encargos e integralmente cumpridos na nossa proposta', consubstancia uma violação ao princípio da imutabilidade das propostas, na medida em que o júri tenha valorado a proposta do concorrente, independentemente da proposta inicialmente apresentada?"

O presente parecer tem, assim, como objecto o pedido, nos limites da especificação acabada de transcrever.

Proceder-se-á, primeiro, a um enunciado geral, e breve, dos princípios e normas por que se rege a actividade administrativa em sede concursal, e providenciar-se-á, depois, pela obtenção de resposta às questões formuladas.

IV - Nos termos do artigo 266.º da Constituição da República, a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e os órgãos administrativos estão subordinados à Constituição e à lei, devendo actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.

Os princípios dispostos neste preceito aplicam-se, pois, a toda a actividade da Administração e, por isso, também àquela que ela desenvolve em sede de formação dos contratos administrativos.

No que respeita à formação e execução respeitantes à locação e aquisição de bens móveis e de serviços, o Decreto-Lei 197/99 oferece introdutoriamente, nas disposições gerais e comuns, dos artigos 7.º a 15.º, o conteúdo daqueles princípios gerais, bem como de três princípios característicos dos procedimentos contratuais públicos -o princípio da transparência e da publicidade e o princípio da concorrência- e ainda do princípio da responsabilidade.

Passa a ficar plasmado na lei o conjunto de princípios que a doutrina e a jurisprudência vêm sucessivamente afirmando - da legalidade e da prossecução do interesse público, da transparência e da publicidade, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da estabilidade, da responsabilidade (ver nota 10).

Devem realçar-se, para a economia deste parecer, os princípios da transparência e da publicidade, a que se reporta o artigo 8.º, e o da estabilidade, a que se reporta o artigo 14.º

O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a partir da data daquela abertura, e a escolha de propostas deve ser sempre fundamentada (artigo 8.º).

Por outro lado, sempre que há concurso, os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos (artigo 14.º).

O princípio da estabilidade, coligado à inalterabilidade do programa de concurso e cadernos de encargos, reforça a tese de que estes documentos são a denominada "lei" ou "norma do concurso", complementada e condicionada na sua validade em função do disposto na lei.

E compreende-se a exigência de estabilidade, já que a concepção das propostas dos concorrentes é realizada em função daqueles documentos.

De acordo com as definições legais, o programa de concurso "destina-se a definir os termos a que obedece o concurso" (artigo 89.º); por seu turno, o cadernos de encargos, "é o documento que contém, ordenado por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar" (artigo 42.º).

Sintetizou-se, recentemente, neste Conselho:

"O programa do concurso é integrado por um conjunto de normas onde se fixam, de forma imperativa, os termos e as formalidades do procedimento e o seu regime fundamental. Constitui um acto jurídico unilateral da Administração, e as suas normas, embora visem um determinado procedimento relativamente a um concurso concreto, conservam um carácter de generalidade com susceptibilidade de aplicação a todas as situações e relações que se estabeleçam no âmbito do concurso.

O programa do concurso contém regras de conduta susceptíveis de regular uma pluralidade de hipóteses indeterminadas e indetermináveis no momento em que a Administração o emite, definindo a situação a que se aplica através de características típicas, e que constituem, por isso, verdadeiras normas jurídicas, qualificando o acto como regulamento." (ver nota 11)

Por sua vez, o caderno de encargos, contendo cláusulas "onde se vazam dentro das margens consentidas por normas imperativas de categoria superior, as finalidades e os interesses particulares de cada concurso, tem também a natureza de regulamento" (ver nota 12).

V - Na definição do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, que estabelece o regime das empreitadas de obras públicas, a "adjudicação é a decisão pela qual o dono da obra aceita a proposta do concorrente preferido" (artigo 110.º), e na conceptualização do Decreto-Lei 197/99, a adjudicação "é o acto administrativo pelo qual a entidade competente para autorizar a despesa escolhe uma proposta" (artigo 54.º).

No ordenamento jurídico português não há qualquer confusão entre a adjudicação e a celebração do contrato administrativo: a adjudicação é um acto anterior à celebração do contrato. A adjudicação é um acto administrativo, ou seja, um acto jurídico unilateral, ao passo que o contrato é um acto jurídico bilateral, um acordo de vontades (ver nota 13).

Como acto administrativo, a adjudicação ou é válida porque se encontra em conformidade com a ordem jurídica ou é inválida por a ofender.

Os vícios que a podem afectar são aqueles que podem inquinar o acto administrativo em geral.

Usualmente (ver nota 14), referem-se os cinco seguintes vícios, isto é, as formas específicas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir:

Usurpação de poder;

Desvio de poder;

Vício de forma;

Incompetência;

Violação de lei.

O tipo de questões especialmente colocadas a apreciação convoca-nos, particularmente, a atenção para os problemas de incompetência e de violação de lei.

Deixemos, no entanto, um muito rápido apontamento sobre os demais vícios.

A "usurpação de poder" é o vício que consiste na prática por um órgão da Administração de um acto incluído nas atribuições do poder legislativo ou do poder judicial (ver nota 15).

Parece óbvio que não pode verificar-se na adjudicação. Ela é, por definição, uma decisão que incumbe à Administração. É a decisão administrativa de escolha do contraente com quem a Administração quer celebrar o contrato e, portanto, está claramente excluído das atribuições daqueles poderes realizar tal acto.

O "desvio de poder" é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder.

Sabe-se a dificuldade em geral na demonstração deste vício. E a verdade é que não vem suscitada tal ilegalidade, nem os elementos do procedimento que nos foram apresentados permitem aventar a sua verificação.

A abertura do concurso, o seu lançamento e processamento não conferem dados capazes de permitir suspeitar, e muito menos demonstrar, que qualquer dos actos nele incluídos foi praticado por motivo principalmente determinante que não o da implementação do sistema nacional de controlo de tráfego marítimo, primeiro, e, depois, o da escolha da melhor proposta no quadro estabelecido pelas regras do concurso.

O vício de forma "consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal".

Uma das formalidades essenciais anterior à adjudicação é a audiência dos interessados. Outra formalidade essencial, relativa à prática do acto, é a sua fundamentação.

Assumem estas formalidades destacado relevo em concursos que envolvem múltiplos aspectos de ordem técnica.

Não vindo, no entanto, sugerida, de modo individualizado, a eventualidade de verificação de vício de forma em qualquer das suas hipotéticas manifestações, não se intentará o seu aprofundamento, considerando, nomeadamente, as razões de urgência na análise das matérias que mereceram destaque individualizador.

VI - A primeira questão suscitada tem a ver com o vício de incompetência.

1 - A "incompetência" pode ser definida como o vício que consiste na prática, por um órgão da Administração, de um acto incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão da Administração (ver nota 16). Não se trata, pois, de usurpação de poder, em que há invasão da esfera de outro poder do Estado, mas da invasão da esfera de outra autoridade administrativa - "em qualquer hipótese o poder ilegalmente exercido é um poder da esfera administrativa" (ver nota 17).

Uma divisão principal deste vício é a que distingue a "incompetência absoluta", ou "incompetência por falta de atribuições", da "incompetência relativa", ou "incompetência por falta de competência".

A primeira espécie "é aquela que se verifica quando um órgão da Administração pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence" ou fora das atribuições do ministério respectivo (ver nota 18); a segunda espécie de incompetência é a que se verifica quando um órgão de uma pessoa colectiva pratica um acto que está fora da sua competência, mas que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva.

2 - Na estrutura do XIV Governo Constitucional, o Ministério do Equipamento Social integrava, entre outros organismos e serviços, o Instituto Marítimo-Portuário [artigo 14.º, n.º 3, alínea u), do Decreto-Lei 474-A/99, de 8 de Novembro].

Por sua vez, o respectivo ministro era coadjuvado, entre outros, pelo Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária (artigo 14.º, n.º 2, do mesmo diploma, na redacção originária e na redacção do Decreto-Lei 116/2001, de 17 de Abril).

Posteriormente, as competências legalmente cometidas ao Ministro do Equipamento Social transitaram para o Primeiro-Ministro, ficando na sua dependência os serviços e organismos do Ministério do Equipamento Social.

O Primeiro-Ministro ficou coadjuvado no exercício dessas funções, entre vários, pelo Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária (artigo 1.º do Decreto-Lei 24/2002, de 11 de Fevereiro, que aditou um artigo 37.º-A ao Decreto-Lei 474-A/99, produzindo efeitos o diploma a partir de 23 de Janeiro de 2002 - artigo 2.º).

O departamento governamental responsável pelo sector a que o concurso respeita era, sem dúvida, o Ministério do Equipamento Social, incumbindo, outrossim, ao Instituto Marítimo-Portuário o seu lançamento e posterior celebração do contrato, conforme o artigo 4.º dos seus Estatutos.

Interroga-se, porém, se padece de incompetência a adjudicação em virtude de a despesa que autoriza não ter sido objecto de plano legalmente aprovado.

3 - Vejamos.

Dispõe-se no Decreto-Lei 197/99:

"Artigo 17.º

Competência para autorizar despesas

1 - São competentes para autorizar despesas com locação e aquisição de bens e serviços as seguintes entidades:

a) Até 20 000 contos, os directores-gerais ou equiparados e os órgãos máximos dos serviços com autonomia administrativa;

b) Até 40 000 contos, os órgãos máximos dos organismos dotados de autonomia administrativa e financeira, com ou sem personalidade jurídica;

c) Até 750 000 contos, os ministros;

d) Até 1 500 000 contos, o Primeiro-Ministro;

e) Sem limite, o Conselho de Ministros.

2 - As despesas devidamente discriminadas incluídas em planos de actividade que sejam objecto de aprovação ministerial podem ser autorizadas:

a) Até 30 000 contos, pelos directores-gerais ou equiparados e pelos órgãos máximos dos serviços com autonomia administrativa;

b) Até 60 000 contos, pelos órgãos máximos dos organismos dotados de autonomia administrativa e financeira, com ou sem personalidade jurídica.

3 - As despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados podem ser autorizadas:

a) Até 100 000 contos, pelos directores-gerais ou equiparados e pelos órgãos máximos dos serviços com autonomia administrativa;

b) Até 200 000 contos, pelos órgãos máximos dos organismos dotados de autonomia administrativa e financeira, com ou sem personalidade jurídica;

c) Sem limite, pelos ministros e pelo Primeiro-Ministro.

...

Artigo 27.º

Regra geral

Salvo nos casos em que a delegação ou subdelegação esteja expressamente proibida por lei, a competência para a prática dos actos mencionados no presente diploma pode ser delegada ou subdelegada.

Artigo 28.º

Competências ministeriais

1 - As competências atribuídas ao Conselho de Ministros pelo presente diploma consideram-se delegadas no Primeiro-Ministro, com a faculdade de subdelegação, caso a caso, no Ministro das Finanças.

2 - ...

3 - Entende-se que as delegações e subdelegações de competência efectuadas nos secretários e subsecretários de Estado compreendem a competência para autorizar despesas até 375 000 contos nos casos previstos no n.º 1 do artigo 17.º e até 750 000 nos casos previstos no n.º 3 do mesmo artigo, salvo indicação em contrário da entidade delegante."

De acordo com o artigo 54.º, o poder de adjudicar reside na "entidade competente para autorizar a despesa". Se o autor da adjudicação não for o competente para a autorização da despesa estará o acto viciado por incompetência.

Já se viu que, com efeitos a partir do dia 23 de Janeiro de 2002, transitaram para o Primeiro-Ministro as competências cometidas ao Ministro do Equipamento Social.

Ora, nessa mesma data, proferiu o chefe do Governo o despacho 3071/2002 (ver nota 19), do seguinte teor:

"1 - Nos termos do artigo 3.º, n.º 2, da Lei Orgânica do Governo, aprovada pelo Decreto-Lei 474-A/99, de 8 de Novembro, e dos artigos 27.º e 28.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, delego, com a faculdade de subdelegação, no Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território [...], todas as competências que me são conferidas na referida Lei Orgânica no âmbito do Ministério do Equipamento Social, as relativas ao Gabinete do Ministro e, ainda, as que me são conferidas pelo artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, no âmbito dos organismos e serviços daquele Ministério.

2 - O presente despacho produz efeitos a partir de 23 de Janeiro de 2002, ficando ratificados todos os actos praticados, no âmbito do disposto no número anterior, pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território desde essa data.

3 - ..."

Por sua vez, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território proferiu, em 29 de Janeiro de 2002, e com efeitos a partir de 23 de Janeiro, o despacho 3530/2002 (ver nota 20), do seguinte teor:

"1 - Nos termos conjugados dos artigos 4.º, 5.º, 14.º e 37.º-A da Lei Orgânica do Governo, dos artigos 35.º e 36.º do Código do Procedimento Administrativo e no uso das competências que me foram delegadas através do despacho 3071/2002 (2.ª série), de 23 de Janeiro, subdelego, dentro dos limites legais, no Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, José Adelmo Gouveia Bordalo Junqueiro, as minhas competências relativas aos seguintes serviços e organismos:

...

1.6 - Instituto Marítimo-Portuário;

...

5 - Ao abrigo do artigo 27.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, subdelego as minhas competências para:

a) Ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 17.º, autorizar despesas com empreitadas de obras públicas e aquisição de bens e serviços até ao limite de Euro 3 740 000;

b) Ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º, autorizar despesas com obras e aquisições de bens e serviços relativos à execução de planos ou programas legalmente aprovados, sem limite;

..."

A entidade adjudicante sustentou-se na competência conferida por subdelegação do ministro e reportada à alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99.

Foi, pois, mencionada a subdelegação, conforme exigido nos artigos 38.º e 123.º, n.º 1, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo.

Por seu turno, a subdelegação, expressando não haver limite no montante de despesa autorizado, afastara os limites quantitativos fixados no artigo 28.º, n.º 3, do Decreto-Lei 197/99 (ver nota 21).

O Secretário de Estado adjudicante agiu, assim, nas mesmas condições de competência, quanto ao montante da despesa, em que teria agido o ministro, se tivesse sido ele a praticar o acto.

O problema reside, pois, em saber se a despesa autorizada se integra na previsão do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99, isto é, se trata de despesa para a execução de plano ou programa plurianual legalmente aprovado, já que, nessa circunstância, não há limite no montante da competência do ministro.

4 - De acordo com a lei fundamental, o Orçamento do Estado contém a discriminação das receitas e despesas do Estado, incluindo as dos fundos e serviços autónomos, e o orçamento da segurança social. Além disso, o Orçamento é unitário e especifica as despesas segundo a respectiva classificação orgânica e funcional, de modo a impedir a existência de dotações e fundos secretos, podendo ainda ser estruturado por programas - artigo 105.º, n.os 1 e 3.

Trata-se do Orçamento do Estado em sentido estrito, não se incluindo as Regiões Autónomas e as autarquias locais, que aprovam os seus próprios orçamentos - artigo 227.º, n.º 1, alínea p), e artigo 237.º, n.º 2, respectivamente.

"O Orçamento do Estado é unitário (princípio da unidade orçamental), o que quer dizer que, embora distribuído por duas componentes -orçamento da administração central e orçamento da segurança social, que tem orçamento próprio -, todas as receitas e despesas do Estado devem constar de um único orçamento". Além disso, "deve incluir todas as receitas e despesas do Estado, não podendo haver receitas e despesas fora ou à margem do orçamento (princípio da universalidade)" (ver nota 22).

Dispõe ainda a Constituição que a lei do orçamento é elaborada, organizada, votada e executada, anualmente, de acordo com a respectiva lei de enquadramento, que incluirá o regime atinente à elaboração e execução dos orçamentos dos fundos e serviços autónomos" - artigo 106.º, n.º 1.

A unidade e universalidade orçamental, que por vezes se agrupa como princípio da plenitude orçamental, "têm desde logo um fundamento político manifesto: evitar a existência de massas de receitas e despesas que escapem à autorização política (na fase de previsão), ao controlo político ou administrativo (na fase de execução) e à responsabilização jurisdicional e ou parlamentar (prestação de contas)" (ver nota 23).

Nos termos do artigo 12.º da Lei 6/91, de 20 de Fevereiro, lei de enquadramento orçamental do Estado, ainda aplicável ao Orçamento de 2002 (ver nota 24), a aprovação legal de um plano ou programa que implique a realização de despesas em vários anos económicos só pode ser efectuada através da lei do Orçamento do Estado.

Assim, é na lei do Orçamento do Estado que tem de encontrar-se o plano ou programa plurianual e a respectiva aprovação, a que se reporta a despesa que a adjudicação autoriza. Mais precisamente, ele deve estar inserido no mapa XI, referente ao PIDDAC (Programa de Investimentos e Despesas de Desenvolvimento da Administração Central).

Recordemos, entretanto, por um lado, que a Assembleia da República, pela sua Resolução 38/2001, de 31 de Maio, tinha recomendado ao Governo que:

"1) Até ao final de 2001 Portugal esteja dotado de um sistema de controlo de tráfego marítimo (VTS - Portuário);

2) O Orçamento do Estado para 2002 já contenha uma dotação de meios financeiros para instalar e pôr em funcionamento em todo o território nacional aquele sistema;

3) Até 2004 os sistemas VTS - Costeiro e VTS - Portuário e os sistemas de informação e gestão de tráfego sejam implementados."

Por outro lado, que nas Grandes Opções do Plano para 2002, aprovadas pela Lei 109-A/2001, de 27 de Dezembro, se diz a dado passo, no capítulo referente aos Transportes Marítimos e Portos [p. 8496-(257)]:

"A questão da segurança marítima esteve e continua a estar no centro das preocupações. O investimento mais significativo, o VTS - Vessel Traffic Service -, está a ser implementado a bom ritmo.

Uma das prioridades que está a ser concretizada é dotar toda a costa portuguesa, continente, Açores e Madeira de um sistema VTS, portuário e costeiro, com a tecnologia mais moderna que se conhece em todo o mundo para controlo e gestão de tráfego marítimo até 50 milhas da costa. Está em funcionamento o VTS de Leixões, e seguem-se os VTS de Lisboa, Setúbal e Sines. Foi lançado concurso internacional para os restantes VTS costeiros" (destacámos).

E, expressamente, no mesmo capítulo, rubrica "Principais investimentos em 2002" [p. 8496-(259)]:

"Para 2002 a aposta vai para a melhoria das condições de segurança e ambientais nos portos secundários - VTS/VTMIS e no desenvolvimento de sistemas de informação e telemática portuária."

Ora, no mapa XI integrante do Orçamento do Estado para o ano de 2002, aprovado pela Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro, nos quadros relativos ao Ministério do Equipamento Social e, mais concretamente, ao Instituto Marítimo-Portuário, inscreve-se um programa, designado "Melhoramentos dos portos secundários (transportes)", o qual se encontra dividido em cinco projectos, o último dos quais se designa por "Sistemas de informação e comunicações" [p. 8496-(440)].

Por sua vez, na inicialmente referida informação VTS-004, do IMP, pela qual se submeteu o lançamento do concurso a aprovação superior, sustentava-se que para este fornecimento e montagem estava inscrita dotação no PIDDAC no Programa "Melhoramentos dos portos secundários - transportes", Projecto "Sistemas de informação e comunicações".

E, na verdade, tal programa e projecto constavam da Lei 30-C/2000, de 29 de Dezembro, Orçamento do Estado para 2001, no mapa XI, quadros relativos ao Ministério do Equipamento Social e, mais concretamente, ao Instituto Marítimo-Portuário [p. 7492-(266)].

Ora a designação destes projectos ou programas, dada a sua natureza genérica, é normalmente abrangente, não sendo necessariamente coincidente com a de cada um dos concursos em que eventualmente se traduza (ver nota 25).

Poderia, apesar de tudo, restar alguma perplexidade, no momento do lançamento do concurso, sobre o cumprimento da explicitação da despesa, face ao Orçamento para 2001. Mas, à data da adjudicação, e face aos antecedentes delineados, com intervenção directa da Assembleia da República, afigura-se não oferecer dúvidas de que havia suficiente concretização e conhecimento no plano parlamentar da realidade a que se reportava tal projecto inscrito no Orçamento de 2002, do qual o concurso foi uma expressão concretizadora.

Deste modo, parece poder dizer-se que o plano ou programa plurianual se encontrava devidamente aprovado.

O despacho de adjudicação, ao abrigar-se, nomeadamente, na alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99, assumiu a inscrição da despesa em programa plurianual devidamente aprovado. A menção do programa e projecto e a sua aprovação pela Lei do Orçamento de Estado, nos termos supradescritos, permite afirmar o preenchimento da norma do n.º 3 daquele preceito, não se afigurando existir nenhuma deficiência a apontar ao despacho de adjudicação no plano da competência e na vertente aqui analisada.

VII - Todas as demais questões formuladas se reconduzem à possibilidade de verificação de vício de violação de lei no acto de adjudicação.

A "violação de lei" é o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.

Comporta várias modalidades:

"a) A falta de base legal, isto é, a prática de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prática de um acto desse tipo;

b) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do acto administrativo;

c) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto administrativo;

d) A ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no conteúdo do acto -designadamente, condição, termo ou modo-, se essa ilegalidade for relevante, nos termos da teoria geral dos elementos acessórios;

e) Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptível de ser reconduzida a outro vício. Este último aspecto significa que o vício de violação de lei tem um carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios" (ver nota 26).

Na ordem de exame das interrogações constantes do pedido, deixaremos para o final a questão II, devido ao desenvolvimento que vai exigir.

Debrucemo-nos sobre as restantes.

VIII - 1 - Retenha-se o pedido no n.º III.

"III - No que respeita aos requisitos referentes à área de cobertura de radar:

1 - Face ao disposto, conjugadamente, na alínea d) do artigo 15.º do programa de concurso, nos parágrafos 1 e 2 do caderno de encargos (in vol. II, pp. 44 a 48), respectivamente, "Área de cobertura do subsistema costeiro" e "Tipos de embarcações a detectar pelo subsistema costeiro", o "Estudo demonstrativo" a que se refere o mencionado parágrafo 2 deve comprovar 95% de cobertura de radares para cada um dos tipos de embarcações, ou seja, alvos de tipo A, B, C e D?

Na sequência da anterior questão pergunta-se, ainda:

2 - A declaração de percentagem de cobertura de radar, ínsita no segundo parágrafo do "Modelo de declaração de cobertura de radar da área VTS", in anexo III do programa do concurso, refere-se aos alvos do tipo A, B, C e D, apenas a algum ou alguns deles, designadamente, os alvos de tipo A, constantes dos quadros do parágrafo 2 da pp. 44 e segs., do vol. II do caderno de encargos?

3 - Referindo-se a alínea d) do artigo 15.º do programa de concurso à necessidade de cumprir uma área mínima de 90% de cobertura do subsistema costeiro VTS, que alvos devem ser assegurados nessa cobertura, os alvos de tipo A, B, C e D ou apenas os de tipo A?

4 - Face ao disposto na alínea d) do artigo 15.º do programa do concurso, é válida a atribuição pelo júri de uma valoração de 1 a 20 às propostas dos concorrentes que apresentassem uma área de cobertura de radar inferior a 90%, como decorre do quadro infra?

..."

2 - Impõe-se reproduzir os textos assinalados.

Do programa de concurso:

"Artigo 15.º

Admissão de propostas

São excluídas as propostas que:

...

d) Apresentem um grau de cobertura da área VTS do subsistema costeiro inferior a 90%."

Do caderno de encargos (ver nota 27):

"II - Subsistema costeiro:

1 - Área de cobertura do subsistema costeiro. - A entidade adjudicante pretende que o sistema a instalar tenha uma área de cobertura de, pelo menos, 95% da área delimitada pela linha de costa e uma linha definida pelos seguintes pontos:

Extremo mais a norte das águas portuguesas na foz do rio Minho;

41º 52' N. - 10º 00' W.;

38º 30' N. - 10º 00' W.;

36º 30' N. - 09º 35' W.;

36º 05' N. - 07º 25' W.;

Extremo mais a leste das águas portuguesas na foz do rio Guadiana;

e assegure a detecção de alvos com uma probabilidade mínima de 90% de entre todos os alvos presentes nessa área, segundo as condições adiante mencionadas.

2 - Tipos de embarcações a detectar pelo subsistema costeiro. - Tendo em linha de conta as mais prováveis localizações dos equipamentos de radar ao longo da costa, definem-se a seguir, por zonas e por tipos de navios ou embarcações, as condições em que a cobertura e a probabilidade de detecção de alvos se devem verificar e que cabe aos concorrentes comprovar, em estudo demonstrativo, o seu cumprimento."

Seguem-se cinco quadros, os primeiros quatro por zonas, respectivamente, para a zona 1 -entre o paralelo 41B 52C N. e o paralelo 40B 00C N., para a zona 2 -entre o paralelo 40B 00C N. e o paralelo 38B 00C N., para a zona 3 -na costa ocidental, a sul do paralelo 38B 00C N., e para a zona 4 - na costa sul.

Definem-se neles o tipo de navio ou embarcação: A - navios em aço; B - embarcações em aço ou madeira; C - embarcações de madeira, fibra ou alumínio; D - embarcações tipo das utilizadas em actividades ilícitas (sendo pressupostas de madeira, fibra ou alumínio).

Também se identificam parâmetros respeitantes aos itens "Radar cross section, m2", "Altura do objecto emerso, m", "Velocidade do movimento, nós", "Área de navegação mais provável", "Condições do estado do mar, Beaufor", "Precipitação máxima, mm/hora".

O quinto quadro respeita a "Alvos fixos (objectos em aço) a serem detectados pelo subsistema costeiro em todas as zonas".

Termina este n.º 2:

"O cálculo da cobertura deverá ser efectuado utilizando os elementos acima mencionados e utilizando o programa CARPET da TNO com os parâmetros mencionado no n.º 30 do presente documento."

O n.º 30 trata dos "Requisitos de informação técnica sobre os radares", indicando designadamente valores que deverão ser obrigatoriamente discriminados no "Estudo de propagação e cobertura dos radares propostos para instalação".

Finalmente, o anexo III do programa de concurso é constituído pelo seguinte "Modelo de declaração da cobertura da área VTS:

F ..., titular do bilhete de identidade n.º ..., emitido em ..., pelo Centro de Identificação Civil e Criminal de ..., residente em ..., na qualidade de representante legal de ..., declara que a sua proposta cumpre com a cobertura mínima de 95% exigida e avaliada nos termos dos n.os 1 e 2 da secção II e do n.º 30 da secção IV do t. 2 do caderno de encargos.

Nas referidas condições a percentagem de cobertura calculada é de ...% [...]".

3 - Não é propósito do parecer analisar os elementos técnicos, designadamente os cálculos realizados para determinar os graus de cobertura a que se referem o programa de concurso e o caderno de encargos e a que as propostas pretenderam dar resposta.

E, exactamente, a pergunta formulada não pretende a verificação pelo Conselho do rigor científico dos cálculos efectuados, antes apenas que se elucide, do ponto de vista jurídico, o que era exigido face ao programa de concurso e ao caderno de encargos.

Em primeiro lugar, evidencia-se uma aparente contradição entre os 90%, patamar abaixo do qual as propostas são excluídas, de acordo com o artigo 15.º do programa de concurso, e os 95% como mínimo pretendido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, bem como com os 95% que conforme o anexo III do programa de concurso cada concorrente deve declarar cumprir.

Afigura-se que a dificuldade deve ultrapassar-se com o seguinte entendimento:

A percentagem de cobertura que o sistema de controlo de tráfego marítimo costeiro a instalar deve atingir, em relação à área do subsistema costeiro determinada conforme a delimitação realizada pela linha de costa e pela linha definida pelos pontos indicados no n.º II, n.º 1, do caderno de encargos deve ser de, "pelo menos, 95%".

Mas este "pelo menos", esta enfática locução adverbial, não significa que uma proposta que não atinja essa percentagem de cobertura seja excluída. Na verdade, só são excluídas as propostas que apresentem um grau de cobertura da área VTS, isto é, da área determinada no caderno de encargos, inferior a 90%. A medida da cobertura tem, pois, dois indicadores: um, o que a entidade adjudicante pretende que seja atingido - que, pelo menos, seja assegurada uma cobertura de 95%; outro o de que a entidade adjudicante não considerará proposta que não atinja os 90% de cobertura.

Isto é reafirmado no artigo 18.º do programa de concurso:

"Artigo 18.º

Causas de não adjudicação

1 - Não haverá lugar à adjudicação quando:

...

b) Todas as propostas apresentarem um grau de cobertura da área VTS do subsistema costeiro inferior a 90%.

..."

Haverá, portanto, que considerar os 95% do caderno de encargos como o desejado e os 95% do anexo como a interpretação que o concorrente assume face aos cálculos por si realizados.

Pode, todavia, demonstrar-se que, efectivamente, a proposta (ou propostas), não atinge os reclamados 95%. Se se concluir que fica abaixo de 90%, o júri terá de excluir a proposta. Se se situar acima desse patamar mínimo, não a excluirá, mas deverá valorá-la tendo em atenção que fica aquém do desejável.

4 - Definida a área de cobertura não é possível dissociá-la do que se pretende cobrir. Existe uma área de cobertura na perspectiva daquilo que é para ser detectado. Seria desprovido de significado falar de uma área de cobertura de um alvo inexistente. A cobertura afere-se, pois, em relação a alvos determinados numa determinada área. Por isso, desde o mínimo excludente de 90%, passando pelos desejáveis 95%, chegando aos ideais 100% da área determinada, a cobertura afere-se em função da geografia e em função dos alvos fixados. É, precisamente, para a detecção desses alvos que se cria e instala o VTS, o Vessel Traffic System, o sistema de controlo de tráfego marítimo.

O caderno de encargos indica que é necessário assegurar "a detecção de alvos com uma probabilidade mínima de 90% de entre todos os alvos presentes nessa área", bem como esclarece, nos seus diversos quadros, "as condições em que a cobertura e a probabilidade de detecção de alvos se devem verificar", estabelecendo nesses quadros as diferentes condições para cada tipo de embarcação (diferentes condições também ilustradas no quadro inserido no n.º 30 do caderno de encargos).

O caderno de encargos não exclui da exigência de probabilidade mínima de cobertura nenhum dos diversos alvos, nomeadamente nenhum dos diversos tipos de navios ou embarcações.

Esta não exclusão é confirmada no n.º 23.4 quando, sobre os "Requisitos de detecção dos radares", enuncia que os "equipamentos especificados destinam-se a permitir a detecção de uma grande variedade de embarcações e navios", reiterando que os "diversos tipos de navios são os constantes nos quadros incluídos no n.º 2, sobre os "Tipos de embarcações a detectar pelo subsistema costeiro". Aí se esclarece, por exemplo, que o "Subsistema deve ser capaz de em toda a área costeira:

Iniciar manualmente a aquisição e seguimento de qualquer alvo do tipo a);

Iniciar automaticamente o seguimento de qualquer alvo móvel dos tipos a), b) ou c);

Iniciar automaticamente o seguimento de alvos teoricamente estacionários dos tipos b) e c);

Apresentar todos os alvos presentes na área de vigilância e controlo seleccionada;

Seguir até, pelo menos, 200 alvos simultaneamente."

Não se poderá, pois, acreditar que se aceitaria um sistema de controlo que, por hipótese, não fosse capaz de detectar um certo tipo de alvo, almejando compensar essa insuficiência com uma óptima localização de outro ou outros tipos.

Deixando completamente desguarnecida a área de controlo quanto a um certo tipo de embarcações, o mesmo é dizer, para o efeito, não atingindo para determinado tipo de embarcações o limiar de probabilidade de detecção de 90%, a proposta pareceria não atingir o exigido pelo caderno de encargos.

E demais afigura-se que não poderia ser outra coisa, sendo certo que no programa como no caderno de encargos não se descortina que se valorizará de modo diferente a detecção de um tipo de navios ou embarcações face à de outro.

Assim, há que responder que se deve conjugar a área de cobertura com os diversos tipos de alvos.

O estudo exigido aos concorrentes deverá, consequentemente, demonstrar que o sistema proposto cobre 95% - e nunca menos de 90%, na interpretação para que propendemos - da área delimitada no n.º II, n.º 1, da parte 2 do caderno de encargos, como ainda comprovar que nessa área cada um dos alvos indicados nos cinco quadros integrantes do n.º II, n.º 2 da mesma parte, é detectável com a probabilidade mínima referida.

As considerações acabadas de tecer servem para a resposta às três encadeadas questões produzidas no n.º III, n.os 1, 2 e 3 do pedido.

5 - E da mesma maneira elas fornecem suporte à resposta à pergunta no n.º III, n.º 4.

Com efeito, relembre-se que, conforme o artigo 15.º, alínea d), conjugado com o artigo 18.º, n.º 1, alínea b), ambos do programa de concurso, se a área de cobertura do sistema proposto for inferior a 90% da área de cobertura do subsistema costeiro delimitada no n.º II, n.º 1 (área VTS do subsistema costeiro), a proposta é excluída.

Assim, se o júri considerou proposta que não atinge aquele patamar mínimo (o que nem os elementos do processo inicialmente fornecidos nem o quadro referido na pergunta demonstram), atribuindo-lhe pontuação, violou a norma do concurso.

Se esse vício se verificou em relação à proposta do concorrente adjudicatário, ele afecta decisivamente o acto de adjudicação, dando lugar à sua revogação nas condições do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo, ou à sua anulação em recurso contencioso, se tiver sido invocado.

Outra coisa, porém, é o júri ter formulado uma pontuação para uma situação desse tipo, mas que só serve como exercício abstracto, como elemento de categorização. Discutível como forma de elaboração de pontuação abstracta, ele não é inválido por si mesmo.

IX - Debrucemo-nos, agora, sobre a pergunta IV.

1 - O princípio da imutabilidade das propostas é um desdobramento do princípio da estabilidade, nos procedimentos em que não esteja prevista negociação (ver nota 28).

Presentemente expresso no artigo 14.º do Decreto-Lei 197/99, aí se prescreve no n.º 2: "Nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação."

Evidentemente, uma coisa é a imutabilidade ou intangibilidade das propostas, outra coisa são os esclarecimentos sobre as propostas apresentadas, e a tomada em consideração desses esclarecimentos.

De acordo com o artigo 92.º, n.º 3, do mesmo diploma: "No estrito respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade, o júri pode solicitar aos concorrentes, por escrito, esclarecimentos sobre os aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas, devendo fixar prazo para a obtenção, por escrito, da respectiva resposta."

O júri não se coibiu de pedir esclarecimentos aos concorrentes. Por exemplo, conforme a acta 12, "deliberou solicitar esclarecimentos, por escrito, aos três concorrentes acerca dos parâmetros utilizados para a elaboração dos estudos de cobertura radar (Programa Carpet)".

Mas não terão sido tantos os pedidos de esclarecimento quanto o habitual em concursos do género, de tal modo que o concorrente n.º 2, em carta anexa à acta 17, referia:

"Ao longo da experiência acumulada, nesta área, pelos diversos membros do consórcio EID, Lockeed Martin, EFACEC, temo-nos dado conta que, em projectos tão importantes e complexos como o do IMP, é bastante comum, por parte de quem avalia, dirigir e formular questões aos concorrentes, de forma a acautelar a mais completa observância dos requisitos técnicos do concurso.

[...], permitimo-nos, todavia, manifestar a nossa estranheza pelo facto de, até agora, não nos terem sido formuladas questões específicas sobre a nossa proposta, tanto mais que se aproxima o seu termo de validade."

Voltemos ao esclarecimento em causa.

Nos termos da acta 17: "O júri deliberou solicitar ao concorrente n.º 3 esclarecimento acerca do âmbito de afirmação e responsabilidade que o concorrente assume ao incluir o capítulo II, 'Descrição do sistema', parte V, 'Requisitos do utilizador'."

A carta que foi dirigida ao concorrente, anexa à acta 18, reza:

"Havendo dúvidas, por parte da comissão de avaliação do concurso acima referido, relativamente à atenção que deve ser dispensada ao capítulo II, 'Descrição do sistema', parte V, 'Requisitos do utilizador' (Ureq), proposta - dossier 1 de 10, pp. 195 a 283, solicita-se que seja esclarecido qual o âmbito de afirmação e responsabilidade pretendido pela inclusão desta Parte."

Conforme acta 19, na reunião de 5 de Fevereiro de 2002, "o júri tomou conhecimento do esclarecimento prestado pelo concorrente n.º 3".

Dos elementos que nos foram fornecidos não consta tal resposta. Contudo, noticia o pedido de consulta que o concorrente respondeu da seguinte forma: "[...] a parte V ('Requisitos do utilizador') inserida no capítulo II ('Descrição do sistema') e constante do dossier 1/10 da nossa proposta, significa a nossa aceitação sem reservas dos correspondentes requisitos do utilizador devidamente apresentados no caderno de encargos e integralmente cumpridos na nossa proposta."

Trata-se, a nosso ver, de uma resposta que não adita qualquer elemento novo à proposta inicial. Limita-se a enunciar a interpretação do concorrente quanto a essa proposta. Dessa resposta, nesses termos, não resulta, pois, qualquer alteração da proposta inicial.

A propósito, no capítulo VII, "Audiência prévia", do relatório final do júri, pondera-se:

"Relativamente às afirmações do concorrente n.º 2 de que foi aceite pelo júri uma alteração à proposta do concorrente n.º 3, cabe-nos tecer as seguintes considerações:

Havendo, na altura, dúvidas de interpretação quanto a alguns parágrafos do capítulo II, 'Descrição do sistema', parte 5, 'Requisitos de utilizador' (Ureq), da proposta do concorrente n.º 3, o júri, ao abrigo do n.º 3 do artigo 98.º (ver nota 29) do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, solicitou esclarecimentos. A resposta dada pelo concorrente configurou apenas uma confirmação quanto à interpretação dada pelo júri aos referidos parágrafos. Em conformidade, o júri considera que não houve, nem poderia haver, qualquer alteração à proposta do concorrente n.º 3."

Perante estes dados, deverá concluir-se que, se a proposta do concorrente ficava aquém dos requisitos do utilizador, terá continuado a ficar, apesar do esclarecimento, já que não se detecta que neles se tenha produzido "uma alteração (ou um aditamento ou um suprimento) do próprio conteúdo da proposta, da qualidade e da quantidade das prestações" (ver nota 30). Se a proposta já preenchia os requisitos, não poderia deixar de ser considerada.

E este raciocínio vale mesmo que se considere que o esclarecimento e, porventura, o próprio pedido de esclarecimento, ultrapassaram o limite legal. O que haverá, sempre, é que verificar se a proposta inicial cumpria as exigências da norma do concurso. Conforme Margarida Olazabal Cabral: "Concordo com Andrade da Silva, quando afirma que os esclarecimentos que não respeitem os limites impostos por lei, não devem conduzir à exclusão da proposta, devendo antes serem tidos por não escritos." (ver nota 31) Isto é, se a proposta cumpria os requisitos desde o início, não se vê razão para prejudicar o concorrente.

Não se tratará, pois, de descortinar alguma violação do princípio da imutabilidade, mas de averiguar se a proposta inicial consente o entendimento que o júri lhe deu.

Com certeza, repete-se, se houve elementos realmente inovadores que o júri veio a considerar, violou-se o princípio da estabilidade, na vertente da imutabilidade das propostas, o que, tendo-se verificado em relação à adjudicatária, determinará a invalidade do acto de adjudicação.

X - Procedamos, finalmente, à discussão da questão II do pedido.

1 - Relembremo-la:

"II - Os quadros I, II, III, IV e V (documento n.º 1), vertidos no quadro resumo (documento n.º 2), foram elaborados pelo júri com vista à avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes.

Na impossibilidade de determinar a data em que foi elaborado o documento que se anexa como documento n.º 3 - desconhecido dos concorrentes à data da apresentação das respectivas propostas e não aprovado nas actas do concurso -, configurando o mesmo uma tabela que visava habilitar o júri a graduar e pontuar as propostas em termos de preenchimento dos requisitos constantes do caderno de encargos, a validade do acto de adjudicação do concurso fica inquinada, designadamente, por preterição do disposto no n.º 1 do artigo 94.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho."

A apreciação da questão levantada exige a discussão da problemática do critério de adjudicação.

2 - Estipula o artigo 55.º do Decreto-Lei 197/99:

"Artigo 55.º

Critérios

1 - A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:

a) O da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta, entre outros e consoante o contrato em questão, factores como o preço, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e prazos de entrega ou de execução;

b) Unicamente o do mais baixo preço.

2 - O critério de adjudicação escolhido deve ser indicado nos documentos que servem de base ao procedimento, com explicitação, no caso da alínea a) do número anterior, dos factores que nele intervêm, por ordem decrescente de importância.

..."

E preceitua-se no já mencionado artigo 89.º, sobre o programa de concurso:

"O programa destina-se a definir os termos a que obedece o concurso e deve especificar, designadamente:

...

l) Critério de adjudicação, com explicitação, no caso de o mesmo ser o da proposta economicamente mais vantajosa, dos factores que nela intervêm, por ordem decrescente de importância."

Ora, estabelece o programa do concurso:

"Artigo 4.º

Critério de adjudicação

A adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores e respectivos índices de ponderação:

a) Valia técnica da proposta - 55%, atendendo a:

Adequação técnica e funcional à utilização prevista, grau de satisfação dos requisitos estabelecidos no caderno de encargos, nomeadamente no que respeita ao grau de cobertura da área VTS do subsistema costeiro;

Metodologia e programa de desenvolvimento dos trabalhos a realizar;

b) Condições mais vantajosas de preço, avaliadas pelo valor global da proposta - 20%;

c) Prazo de garantia e métodos adoptados para garantia da qualidade, fiabilidade, apoios logístico e técnico oferecidos - 12%;

d) Meios técnicos e humanos que o concorrente se propõe afectar aos trabalhos objecto do contrato - 8%;

e) Prazos total e parciais para a conclusão dos trabalhos - 5%.

Cada um dos factores será classificado autonomamente segundo uma escala de valores inteiros, variando de 1 a 100, afectado pelo respectivo índice de ponderação, sendo seleccionado o concorrente classificado em primeiro lugar no cômputo global."

Este critério constou do anúncio do concurso (ponto14).

A adjudicação obedece, portanto, ao critério previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do Decreto-Lei 197/99, e o programa de concurso respeitou a directiva de explicitação dos factores que nele intervêm por ordem decrescente de importância.

3 - Tem sido entendimento renovado que o júri (ou as comissões de análise das propostas) pode fixar subcritérios, subfactores e grelhas de pontuação numérica, mas desde que o momento dessa fixação e sua comunicação aos concorrentes seja anterior ao da abertura das propostas (ver nota 32).

Porém, no que respeita ao concurso de empreitadas de obras públicas a situação já não é presentemente tão indiscutível.

Ao contrário, tem vindo a ser decidido que, face ao novo regime de empreitadas de obras públicas, os subcritérios devem obrigatoriamente constar do programa do concurso, não sendo, por isso, legal a sua formulação pelo júri do concurso (ver nota 33).

Fundamenta-se este novo alinhamento nas disposições dos artigos 66.º e 100.º do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março.

No artigo 66.º, a alínea e) do n.º 1 impõe que o programa do concurso especifique "o critério de adjudicação, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação".

No artigo 100.º determina-se:

"Artigo 100.º

Relatório

1 - As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido.

2 - A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso."

Salientou-se no Acórdão do STA de 15 de Janeiro de 2002, recurso n.º 48 343, que a lei teve o cuidado "de repetir que na eventualidade de existirem subfactores da apreciação das propostas eles devem constar do programa do concurso" (ver nota 34).

Perguntar-se-á, naturalmente, se a mesma doutrina deve ser aplicada ao regime do concurso em causa.

Deve observar-se que se verifica, com nitidez, neste particular domínio, mas também noutros (ver nota 35), uma diversa expressão legal no diploma dedicado às empreitadas de obras públicas face àquele regulador da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços, o que, não deixando de parecer estranho, tão próxima que é a publicação dos dois diplomas, bem como o objecto de que se ocupam, foi intenção calculada do legislador (ver nota 36).

Com efeito, viu-se, o artigo 89.º, alínea l), do Decreto-Lei 197/99 não manda que o programa de concurso especifique os eventuais subfactores; impõe, unicamente, a explicitação dos factores que intervêm no critério de adjudicação; por seu turno, o artigo 106.º, n.º 2, não procede a uma remissão exclusiva para os factores do programa do concurso, diversamente da expressa remissão do artigo 100.º do Decreto-Lei 59/99.

Com maior relevo, tenha-se em atenção o artigo 94.º, que não tem correspondência no regime das empreitadas (neste prevê-se, no artigo 81.º, a prestação de esclarecimentos, tal como no artigo 93.º do Decreto-Lei 197/99, mas não aparece preceito similar ao do artigo 94.º).

Dispõe-se:

"Artigo 94.º

Definição de critérios

1 - Até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso.

2 - Sem prejuízo do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 99.º, a cópia da acta relativa à definição dos critérios a que se refere o número anterior deve ser entregue, no prazo de dois dias, aos interessados que a solicitem."

Que foi de caso pensado que a lei optou por diferente regulação resulta, inequivocamente, da proclamação realizada no preâmbulo:

"7 - Sem prejuízo do respeito pelas directivas comunitárias, simplifica-se o concurso público do seguinte modo:

a) Institui-se a existência de uma única comissão, à qual se dá a designação de júri, com a vantagem de haver apenas um único órgão instrutor responsável por todo o procedimento (ver nota 37);

b) Torna-se claro que os diversos elementos que interferem nos critérios de adjudicação (os usualmente chamados 'subcritérios') e a sua ponderação têm de ser fixados pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, devendo ser dados a conhecer aos interessados que o solicitem no prazo de dois dias ou no decurso do acto público. Garante-se, assim, a imparcialidade do júri na fixação desses subcritérios e permite-se que os concorrentes deles possam tomar conhecimento antes de elaborarem as suas propostas."

Será lógico concluir-se, assim, que a restrição afirmada para o regime das empreitadas de obras públicas não é transponível para o regime do Decreto-Lei 197/99.

Condição de legalidade da formulação de subfactores ou subcritérios pelo júri, quanto ao tempo, é, agora, o respeito do prazo determinado no respectivo artigo 94.º, n.º 1.

4 - Evidentemente, a legalidade da definição de subcritérios pelo júri não radica, somente, no respeito das condições temporais, mas supõe, igualmente, que se tenha contido nos limites intrínsecos objectivos do critério base.

Discorreu-se neste Conselho, à luz do Decreto-Lei 55/95, de 29 de Março:

"O que é vedado à comissão de análise das propostas é considerar, no juízo de apreciação que deve formular, critérios genéricos que extravasem do âmbito dos que no anúncio ou no programa do concurso foram publicitados.

A imposição legal de inclusão da fórmula de avaliação das propostas no anúncio e ou no programa do concurso implicaria que os factores envolventes constituíssem uma 'chapa' uniforme de aplicação mecânica, à margem da necessária adaptação às especificidades dos diferentes conteúdos funcionais, em prejuízo da defesa do interesse público que a Administração deve prosseguir.

A comissão de análise das propostas é, pois, livre de estabelecer a fórmula de avaliação que melhor se adapte ao objecto mediato do contrato celebrado no quadro da discricionariedade técnica, à luz dos princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade, só lhe estando vedada a descaracterização dos critérios genéricos publicitados no programa do concurso ou no anúncio.

O princípio da transparência é respeitado pela mera indicação, pela Administração, dos critérios genéricos de avaliação adoptados segundo a ordem decrescente da sua relevância legalmente prevista.

Cabe à comissão de análise, no quadro da margem de autodeterminação que a lei lhe confere, isto é, no plano da discricionariedade concernente, estabelecer os seus próprios critérios valorativos em termos numéricos ou percentuais." (ver nota 38)

Por outras palavras, a "introdução pelos júris dos concursos de subcritérios deve obedecer a limites intrínsecos e temporais. Os primeiros proíbem a adopção de subcritérios que não resultem da necessidade de densificar os critérios base, que pela sua novidade se substituam a estes ou subvertam a respectiva aplicação, ou que conduzam a maior subjectividade ou margem de livre apreciação do que a que resultaria da aplicação simples dos critérios standard" (ver nota 39).

Ainda, em diferente teor linguístico:

"Mesmo reconhecendo que se trata de matéria onde é larga a margem de discricionariedade (técnica) de que goza a Administração, é sempre de admitir a arguição de invalidade quando se verifique a existência de erro objectivo ou manifesto na adequação funcional dos microcritérios que se escolheram aos respectivos critérios do programa.

Para tanto, o que há a fazer é verificar se são compagináveis os micro com os macrocritérios, ou seja, verificar se os microcritérios que efectivamente se utilizaram são, ou não, vectores idóneos ou adequados da valorização dos critérios abstractamente definidos no programa do concurso." (ver nota 40)

5 - Encetemos a aproximação ao caso sob análise.

Em 17 de Setembro de 2001, o júri deliberou, "por unanimidade, aprovar o sistema de análise e classificação das propostas que fica anexo à presente acta e dela faz parte integrante, em cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 94.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho" (acta 2).

Os quadros referidos na pergunta como documento n.º 1 e documento n.º 2 são a cópia do sistema anexo constante da acta 2.

Trata-se de uma grelha, denominada "Grelha de análise e classificação das propostas", composta por um quadro resumo e por cinco quadros parcelares, correspondendo cada um destes a cada um dos factores do critério de adjudicação previsto no artigo 4.º do programa de concurso.

Assim:

Quadro I - valia técnica da proposta;

Quadro II - condições mais vantajosas de preço, avaliadas pelo valor global da proposta;

Quadro III - prazo de garantia e métodos adoptados para garantia da qualidade, fiabilidade, apoios logístico e técnico oferecidos;

Quadro IV - meios técnicos e humanos que o concorrente se propõe afectar aos trabalhos objecto do contrato;

Quadro V - prazos total e parciais para a conclusão dos trabalhos.

Nestes quadros, cada um dos factores do critério de adjudicação constantes do programa de concurso é desdobrado em subfactores, cada um com uma pontuação própria.

Por exemplo, no quadro I, o factor "Valia técnica da proposta" é desdobrado em 26 subfactores, cada um com a sua pontuação, por sua vez integrantes de subconjuntos ou partes, eles também com o seu coeficiente específico de ponderação.

Estabelecida a conexão dos itens ou dos subfactores em questão com as exigências que as propostas devem satisfazer, conforme o definido no caderno de encargos, afigura-se que aquela grelha se contém nos limites objectivos ou intrínsecos do critério base, se bem que não deixe de impressionar que ao que respeita ao primeiro travessão da alínea a) do artigo 4.º do programa do concurso esteja atribuído o coeficiente 98% e ao segundo travessão apenas 2%.

Mas parece que respeita o critério base, não se substitui a este e delimita com maior rigor, circunscrevendo-a, a margem de livre apreciação na decisão.

Por sua vez, os limites temporais para a criação de tal grelha foram respeitados, pois, no cumprimento do disposto no artigo 94.º do Decreto-Lei 197/99 foi definida antes do fim do segundo terço do prazo para apresentação das propostas.

6 - No ponto I, n.º 2, do relatório final lê-se:

"O júri procedeu à análise das propostas, com ampla discussão dos principais capítulos, tendo definido e adoptado uma matriz de apuramento dos pontos fortes e fracos de cada proposta, durante as sessões que tiveram lugar nos dias 7, 13 e 20 de Dezembro de 2001, a que correspondem respectivamente as actas n.º 9, 10 e 11 [...]"

No ponto I, n.º 3, do mesmo relatório escreve-se:

"O júri apreciou as propostas dos concorrentes, tendo presente:

O critério de adjudicação (artigo 4.º do programa de concurso) - a adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa [...]

A grelha de análise e de classificação das propostas, em tempo enviada a todos os concorrentes (nos termos do estipulado no n.º 1 do artigo 94.º do Decreto-Lei 197/99), faz parte do anexo II deste relatório.

O júri definiu de forma consensual a abordagem a adoptar para análise e apreciação das propostas, tendo aprovado para apreciação da valia técnica das mesmas uma matriz de apuramento dos pontos fortes e pontos fracos da cada proposta, por subfactor e respectivos itens, seguindo a grelha de análise que atende ao critério de adjudicação estabelecido no artigo n.º 4 do programa de concurso."

Por sua vez, no ponto VI, "Análise das propostas", do mesmo relatório, lê-se na introdução:

"Na análise técnica das propostas o júri do concurso, como anteriormente ficou dito, considerou o critério de adjudicação do programa do concurso, tendo elaborado uma grelha de análise e classificação das propostas, na qual se explicitam os factores e subfactores a considerar na apreciação e respectivas ponderações.

Cada um dos factores e subfactores foi classificado autonomamente, segundo uma escala de valores inteiros, de 1 a 100, afectado pelo respectivo índice de ponderação.

Os subfactores e respectivos itens de apreciação em que se decompõem seguem os requisitos do caderno de encargos do concurso."

Dos passos transcritos salienta-se a referência ao critério de adjudicação do programa de concurso e à já identificada grelha de análise, e a dois elementos surgidos já depois da abertura das propostas, a "matriz dos pontos fortes e fracos de cada proposta" e os "itens de apreciação em que se decompõem" os subfactores.

A "matriz" e estes "itens de apreciação" podem suscitar dúvidas de legalidade, designadamente pelo tempo da sua criação.

Em rigor, não se chega a saber se matriz e itens de apreciação são a mesma coisa.

Na realidade, pelos elementos que nos foram fornecidos, aparece anexa à acta 10 um documento que se limita a titular "pontos fortes/pontos fracos", para as propostas de cada concorrente, mas sem qualquer outra subdivisão.

Por outro lado, os "itens de apreciação" foram sendo sucessivamente indicados nas actas que apreciaram as propostas, face aos factores e subfactores da grelha.

Dêmos um exemplo.

Na grelha de análise e classificação das propostas o quadro I, "Valia técnica da proposta", encontra-se dividido em "adequação técnica e funcional" e "metodologia e programa"; a "adequação técnica e funcional" subdivide-se em cinco partes - de parte 2 a parte 6.

Por sua vez a "parte 2, 'Descrição geral e esp. téc. subsistema costeiro', com coeficiente de 69%, pontuação máxima 69" subdivide-se em:

"II - Subsistema costeiro - pontuação máxima - 21,0.

III - Centros de coordenação e controlo - pontuação máxima - 4,0.

IV - Meios de detecção por radar - pontuação máxima - 12,0.

V - Sistema de identificação automática (AIS) - pontuação máxima - 7,0.

[...]

XII - Meios de formação e treino on-the-job - pontuação máxima - 0,5%."

Ora, o júri esclarece que no subfactor II, "Subsistema costeiro" "apreciou as propostas de acordo com os itens abaixo discriminados, tendo deliberado e fundamentado a sua pontuação, devidamente lavrada em acta, como segue:

1-2 - Área de cobertura do subsistema costeiro.

3-4-5 - Centros de controlo do subsistema costeiro.

7-8-9 - Ligações funcionais.

11 - Formação de pessoal de operação.

12 - Documentação.

13 - Condições ambientais.

14 - Alimentação eléctrica.

15-16 - Sobressalentes e ferramentas especiais.

17 - Recepção do sistema".

Estes itens haviam sido, efectivamente, aprovados em reunião de 5 de Fevereiro de 2002, de acordo com a acta 19.

E a pergunta que se colocaria era a de saber se na formulação daqueles itens, como de todos os outros que foi criando para operacionalizar a sua apreciação, o júri não esteve, afinal, a criar subfactores, microcritérios, caso em que teria de ter obedecido, nomeadamente, às condições e termos do artigo 94.º Decreto-Lei 197/99.

Tender-se-ia a responder negativamente, e a propugnar que aqueles itens não seriam, senão, uma forma de mais objectivamente e com maior precisão o júri se movimentar na apreciação das propostas, permitindo-lhe exteriorizar o itinerário cognoscitivo que o levava a pontuar as diversas propostas, ou seja, permitindo-lhe proceder a uma adequada fundamentação das suas decisões.

Neste contexto, o que se perguntaria, melhor, era se com aqueles itens e na apreciação feita o júri havia contemplado todas as matérias sobre as quais deveria incidir a sua ponderação e, inversamente, se ponderara matérias exteriores ao critério de adjudicação definido. Estaríamos, portanto, ainda, em sede de fundamentação.

7 - Acontece que o documento n.º 3, cuja elaboração vem questionada, não é nenhum dos documentos indicados até ao momento.

Intitulado "Tabela de valoração dos passos das propostas", é composto por vários quadros, em cada um dos quais os subfactores constantes da grelha de análise são desdobrados, com atribuição de pontuação e de coeficientes específicos.

Como já se viu, e conforme publicitado pelo júri, nas actas das suas reuniões e no relatório final, o júri fundamentou a classificação que atribuiu às propostas, para cada factor e subfactor, considerando os itens que elencou. Mas nunca indicou o júri que tivesse fixado para esses itens ponderações, classificações autónomas. Tudo levava a crer que seriam unicamente elementos conducentes a uma apreciação global de cada subfactor, de acordo com a grelha previamente estabelecida.

O documento agora junto pela entidade consulente, a corresponder a documento efectivamente criado e utilizado pelo júri para a pontuação e graduação das propostas, alterará por completo a situação.

É que, afinal, para além de ter-se socorrido de instrumentos que não publicitou, terá criado, na realidade, subcritérios dentro dos subcritérios da grelha.

Observe-se, a mero título exemplificativo, os seguintes dois quadros, o primeiro da grelha de classificação junta ao relatório final e o segundo da "Tabela de valoração dos passos das propostas":

QUADRO I

Valia técnica da proposta

(ver documento original)

QUADRO N.º 1

Tabela de valoração dos passos das propostas

(ver documento original)

Como se vê, na grelha de classificação, quadro I, "Valia técnica da proposta", "Adequação técnica e funcional", "Parte 2 - Descrição geral e esp. téc. subsistema costeiro", "II - Subsistema costeiro", a classificação final atribuída foi a seguinte:

Concorrente n.º 1 - 3,987;

Concorrente n.º 2 - 14,735;

Concorrente n.º 3 - 16,146.

Agora, analise-se a "Tabela de valoração dos passos das propostas".

O subfactor subsistema costeiro está dividido nos itens que foram referenciados pelo júri no seu relatório final e de que já demos conta.

Mas a estes itens foi atribuído um coeficiente fixo de pontuação.

Mais que isso, cada um deste itens foi desdobrado em subitens, eles também com coeficientes fixos de pontuação.

Se se comparar, agora, o resultado das pontuações atribuídas nessa tabela, de forma estanque para cada um desses subitens, verificar-se-á que a soma final veio a dar exactamente para cada concorrente a pontuação que lhe foi atribuída na grelha final de classificação.

Quer dizer, parece, em primeiro lugar, que os elementos de apreciação a que o júri fez referência não funcionaram como meros elementos de ajuda à avaliação e comparação das propostas, mas funcionaram, sim, como elementos individualizados e autónomos entre si. Em segundo lugar, esses mesmos elementos, e sem que o júri tivesse fornecido qualquer informação a esse respeito, foram desdobrados em múltiplos outros, eles também a pontuar de maneira isolada.

Por isso, a ser verdade que o documento trazido ao conhecimento foi criado e utilizado pelo júri, haverá que concluir-se que ele produziu, em dois sucessivos graus, subcritérios dentro dos subfactores que atempadamente elaborara com a grelha de classificação.

Adequar-se-ão, ao caso, nessa medida, as seguintes considerações de recente acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (ver nota 41):

"Portanto, os factores e subfactores estarão presentes sempre que existe enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas, os quais hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma) dos demais factores ou subfactores. Por outras palavras, são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo fixando-se uma certa percentagem para o subconjunto de um factor. Para os efeitos da regulamentação constante do Decreto-Lei 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor. Os elementos das propostas que a comissão considerou deixaram de ser simples elementos de apreciação quando esta estabeleceu também um determinado peso relativo, no caso 25%, transformando-os em subconjuntos autónomos.

Porém, uma vez que não tinha sido prevista e publicitada oportunamente a avaliação das propostas pela consideração destes subconjuntos autónomos, a comissão estava vinculada a considerar todos os sinais ou elementos das propostas conjuntamente, e embora os pudesse distinguir para efeitos metodológicos, apenas podia valorá-los num juízo de conjunto, estando-lhe vedado outro procedimento.

[...] é diferente a valoração conjunta de elementos de apreciação ou a sua organização por séries ou subconjuntos com valorações específicas ainda que posteriormente integradas numa ponderação mais alargada, designadamente com pesos predeterminados de cada factor.

E bem se compreende que assim é, porque quando se trabalha no método de avaliação conjunta de vários elementos um ou dois podem ser determinantes e pode variar o peso por certa associação ou diminuir por outra e quando os elementos de apreciação são espartilhados por subcritérios nenhum deles pode ter maior peso do que o que lhe é predefinido."

Ou seja, não tendo publicitado a tabela com os novos subcritérios que criou, desconhecendo-se mesmo as condições em que a tabela em questão foi elaborada, e a demonstrar-se que o júri a utilizou para a efectiva pontuação das propostas, terão sido violados os princípios da transparência e da publicidade inscritos no artigo 8.º, como também o dispositivo do artigo 94.º, que estabelece os limites de tempo e modo que permite ao júri a fixação de subcritérios.

Trata-se de vício que inquinará decisivamente o acto de adjudicação, abrindo lugar à sua revogação nas condições do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo, ou à sua anulação em recurso contencioso, se aí for invocado.

XI - Termos em que se conclui:

1.ª Nos termos do artigo 17.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, as despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados podem ser autorizadas sem limite pelos ministros e pelo Primeiro-Ministro;

2.ª Deve considerar-se integrada em programa devidamente aprovado a despesa relativa a concurso público internacional que é uma expressão de programa e projecto inseridos, sucessivamente, no mapa XI anexo à Lei 30-C/2000, de 29 de Dezembro, e no mapa XI anexo à Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro, que aprovaram o Orçamento do Estado para 2001 e 2002, respectivamente;

3.ª O concurso público internacional para adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do sistema nacional de controlo de tráfego marítimo (VTS) no continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio, é uma expressão do programa "Melhoramento dos portos secundários (transportes)" e do projecto "Sistemas de informação e comunicações" constantes dos mapas e orçamentos identificados na conclusão anterior, nos quadros relativos ao Ministério do Equipamento Social e, mais concretamente, ao Instituto Marítimo-Portuário;

4.ª Na estrutura do XIV Governo Constitucional, e por força do artigo 37.º-A do Decreto-Lei 474-A/99, de 8 de Novembro, na redacção do Decreto-Lei 24/2002, de 11 de Fevereiro, as competências legalmente cometidas ao Ministro do Equipamento Social transitaram para o Primeiro-Ministro;

5.ª Tendo o Primeiro-Ministro delegado essas competências no Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, e tendo este, por sua vez, subdelegado no Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária as competências relativas ao Instituto Marítimo-Portuário e, ainda, as competências para, ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99, autorizar despesas com obras e aquisições de bens e serviços relativos à execução de planos ou programas legalmente aprovados, sem limite, fica afastado o tecto máximo de despesa previsto no artigo 28.º, n.º 3, do mesmo diploma legal;

6.ª Não enferma de vício de incompetência, na vertente anteriormente enunciada, o acto de adjudicação de 11 de Março de 2002 proferido pelo Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária no concurso em referência, ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei 197/99, e da subdelegação de competência referida na conclusão anterior;

7.ª No citado concurso, a área de cobertura do subsistema costeiro (área VTS do subsistema costeiro) é delimitada pela linha de costa e uma linha definida pelos pontos indicados no parágrafo II, n.º 1, do t. 2, parte 2, do caderno de encargos, e conjuga-se, incindivelmente, nos termos do mesmo parágrafo, com os alvos cuja detecção se pretende assegurar;

8.ª Nos termos conjugados do artigo 15.º, alínea d), do programa de concurso e do referido parágrafo do caderno de encargos, são excluídas as propostas que apresentem um grau de cobertura da área VTS do subsistema costeiro inferior a 90%, e, em qualquer caso, as que não assegurem a probabilidade mínima de 90% de detecção de qualquer dos alvos na área de cobertura;

9.ª De acordo com o princípio da imutabilidade das propostas, nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação (artigo 14.º, n.º 2, do Decreto-Lei 197/99);

10.ª Este princípio não impede que o júri solicite e obtenha dos concorrentes, no estrito respeito pelos princípios da igualdade, de imparcialidade e da estabilidade, esclarecimentos sobre os aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas (artigo 92.º, n.º 3, do mesmo diploma legal);

11.ª Se a proposta inicial consente o entendimento que o júri lhe deu, mesmo que se tenha socorrido, para esse entendimento, de esclarecimento prestado pelo concorrente, não há violação do princípio da imutabilidade;

12.ª Se o júri valorou a proposta do concorrente independentemente da proposta inicialmente apresentada, só sendo possível essa valoração com base em elementos inovadores apresentados pelo concorrente, ainda que a título de esclarecimento, verifica-se violação do princípio da intangibilidade das propostas;

13.ª No regime do Decreto-Lei 197/99, o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa de concurso e que o faça até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas - artigo 94.º;

14.ª A definição desses subcritérios, subfactores, microcritérios ou grelhas deve ser publicitada nas condições e termos previstos nos artigos 94.º, n.º 2, e 99.º, n.º 2, alínea f);

15.ª Constitui criação de microcritérios, no interior dos subcritérios definidos pelo júri no respeito do disposto no artigo 94.º, a elaboração e utilização pelo mesmo júri de uma tabela na qual cada um daqueles subcritérios é desdobrado em múltiplos subitens, a cada um deles se atribuindo uma pontuação e um coeficiente fixo de pontuação, e vindo a pontuação final das propostas a ser fixada em função da pontuação que cada proposta obteve face a essa tabela;

16.ª A elaboração e não publicitação de tal tabela, com desrespeito das condições e termos aludidos nas conclusões 13.ª e 14.ª, viola os princípios da transparência e da publicidade inscritos no artigo 8.º, bem como afronta o disposto no mencionado artigo 94.º;

17.ª Ficará inquinada de vício de violação de lei a adjudicação que se fundamente na graduação das propostas que haja sido realizada pelo júri nos termos descritos nas conclusões 15.ª e 16.ª;

18.ª Esse vício dará lugar à revogação da adjudicação, verificadas as condições do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo, ou à sua anulação em recurso contencioso, se aí for invocado.

(nota 1) Ofício n.º 2529, de 24 de Junho de 2002.

(nota 2) Exposição do relator a S. Ex.ª o Procurador-Geral da República e transmitida por fax de 27 de Junho de 2002.

(nota 3) Artigo 4.º, alínea c), dos Estatutos do IMP, aprovados pelo Decreto-Lei 331/98, de 3 de Novembro. Com o Decreto-Lei 47/2002, de 2 de Março, passou a ficar expressa, na alínea m) do mesmo artigo 4.º, a atribuição de "assegurar e garantir o controlo e eficiência do tráfego marítimo através de sistemas adequados baseados em terra, sem prejuízo da direcção das administrações portuárias sobre os respectivos sistemas".

(nota 4) Informação VTS-004 do IMP, de 15 de Junho de 2001, acompanhada da nota jurídica n.º 5/01, do mesmo IMP, de 18 de Junho de 2001.

(nota 5) Nota jurídica n.º 5/01.

(nota 6) Esta mesma regra de regência pelo regime previsto para a componente de maior expressão financeira, em casos de contratos mistos, vem prevista no artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, que aprovou o regime do contrato administrativo de empreitadas de obras públicas.

(nota 7) A acta 23 não faz qualquer menção à elaboração de relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, todavia ele é pressuposto na acta seguinte.

(nota 8) Segundo a informação n.º 109/GJ, de 21 de Maio de 2002, do IMP, há conhecimento da pendência no Supremo Tribunal Administrativo de cinco processos contenciosos sobre o acto em causa, dois dos quais recursos contenciosos de anulação interpostos pelos concorrentes preteridos - recurso contencioso de anulação n.º 555/02-11P e recurso contencioso de anulação n.º 556/02.

(nota 9) Ofício n.º 2715-SEOP/XV, sem data, registado nesta PGR em 11 de Julho de 2002.

(nota 10) Deste Conselho, e exemplificativamente, cf. o ponto V do parecer 8/96, de 20 de Março (Diário da República, 2.ª série, n.º 224, de 26 de Setembro de 1996), com as referências nele contidas.

(nota 11) Parecer 19/2002, de 17 de Abril, inédito; cf., igualmente, o parecer 8/96 (supra) e o parecer 40/87, de 9 de Junho (Diário da República, 2.ª série, n.º 219, de 23 de Setembro de 1987); na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), exemplificativamente, o Acórdão de 5 de Fevereiro de 2002, recurso n.º 48 198 - "Os programas dos concursos respeitantes a adjudicação de empreitadas [...] constituindo verdadeiros regulamentos administrativos, neles se inscrevendo obrigatoriamente os critérios e factores de apreciação das propostas para adjudicação da empreitada, autovinculando-se a Administração ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância" em Acórdãos Doutrinais, n.º 486, p. 773, o Acórdão de 11 de Fevereiro de 1999, recurso n.º 44 508, em apêndice de 12 de Julho de 2002, p. 958, "verdadeiros regulamentos", e o Acórdão de 4 de Fevereiro de 1998, recurso n.º 40 972, em apêndice de 17 de Dezembro de 2001, p. 680 - "os programas dos concursos públicos são verdadeiros regulamentos administrativos, minuciosamente faseados e disciplinadores da sua tramitação, por modo a que essas diversas fases se desenvolvam com a máxima clareza, isenção e transparência e sejam respeitados em pé de igualdade, os direitos dos concorrentes".

(nota 12) Parecer 80 189, de 15 de Fevereiro de 1990 (Diário da República, n.º 158, de 11 de Julho de 1990), retomado no parecer 19/2002 (supra). Todavia, se, por exemplo, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 1998, e Margarida Olazabal Cabral, O Concurso Público nos Contratos Administrativos, Almedina, 1997, convergem no sentido da classificação do programa de concurso como regulamento, divergem, e com expressa menção das posições do Conselho, no que respeita ao cadernos de encargos - sustentam-na aqueles (p. 140), nega-a esta autora (p. 245).

(nota 13) Cf. Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, pp. 588-589, de Diogo Freitas do Amaral, com a colaboração de Lino Torgal.

(nota 14) Seguiremos de perto Diogo Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 382-396.

(nota 15) Diogo Freitas do Amaral acrescenta a prática de acto incluído nas atribuições do poder moderador.

(nota 16) Diogo Freitas do Amaral, ob. cit., p. 387.

(nota 17) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10.ª ed., p. 501.

(nota 18) Cf. Diogo Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 298 e 387, e Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª ed., Almedina, p. 607; também, por exemplo, Acórdão do pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA de 3 de Outubro de 1996, processo 24 079, apêndice, de 30 de Outubro de 1998, p. 634.

(nota 19) Diário da República, 2.ª série, de 8 de Fevereiro de 2002.

(nota 20) Diário da República, 2.ª série, de 15 de Fevereiro de 2002.

(nota 21) A conjugação dos n.os 2 e 3 do artigo 28.º afasta o hipotético entendimento de que a ressalva final deste último número permitiria diminuir o tecto da despesa mas não aumentá-lo.

(nota 22) J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra Editora, 1993, anotações V e VI ao então artigo 108.º

(nota 23) António L. de Sousa Franco, Finanças Públicas e Direito Financeiro, vol. I, 4.ª ed., Almedina, 1999, p. 352.

(nota 24) Conforme o artigo 82.º da nova lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei 91/2001, de 20 de Agosto.

(nota 25) Sobre um caso semelhante, v. Acórdão do STA (pleno) de 20 de Novembro de 2001, recurso n.º 46 234, em Acórdãos Doutrinais, n.º 484, p. 529.

(nota 26) Diogo Freitas do Amaral, ob. cit., II vol., pp. 390-394.

(nota 27) Não existe coincidência entre as páginas referenciadas no pedido e aquelas que constam dos elementos que nos foram fornecidos. Nos elementos que nos foram fornecidos a mesma matéria consta do "tomo 2 - Especificações técnicas", "parte 2 - Descrição geral e especificações técnicas dos sistemas e equipamentos do subsistema costeiro", "II - Subsistema Costeiro", 1 e 2, pp. 6 a 10.

(nota 28) Sobre a exigência de imutabilidade, como refracção dos princípios da concorrência e igualdade, por exemplo, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 104, e o parecer deste Conselho n.º 88/98, de 17 de Dezembro, inédito.

(nota 29) (Sic), mas claro lapso material, querendo dizer-se, artigo 92.º, n.º 3.

(nota 30) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 426.

(nota 31) Ob. cit., nota 294, p. 162.

(nota 32) Por exemplo, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., pp. 499 e 544-6, os pareceres deste Conselho n.º 1/94 (complementar), de 24 de Junho (Diário da República, 2.ª série, n.º 213, de 14 de Setembro de 1994), e n.º 8/96 (supra), e os acórdãos do STA de 24 de Maio de 2001, recurso n.º 47 565, de 16 de Janeiro de 2002, recurso n.º 48 358, e de 3 de Abril de 2002, recurso n.º 48 441 (em subsecção e recolhidos pela Internet).

(nota 33) Por exemplo, os Acórdãos do STA, em subsecção, de 2 de Agosto de 2000, recurso n.º 46 110 (na Internet), e de 15 de Janeiro de 2002, recurso n.º 48 343, em Acórdãos Doutrinais, n.º 486, p. 761.

(nota 34) No mesmo sentido, Jorge Andrade e Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 7.ª ed., Almedina, 2001, consoante nota 4 ao artigo 66.º e nota 5 ao artigo 100. Nesta, diz: "Finalmente, salienta-se que, nos termos do n.º 2 deste preceito, a valoração e ordenação das propostas devem ser feitas de acordo com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso. Não restam pois dúvidas que aquelas valoração e ordenação não podem ser determinadas por factores, subfactores e respectiva ponderação que não constem do programa de concurso. Tudo na defesa da transparência desta fase do procedimento adjudicatório."

(nota 35) Basta pensar na não previsão das duas comissões de acompanhamento do concurso, que vêm previstas no regime das empreitadas (v. g., artigo 60.º), preferindo-se, decididamente [cf. preâmbulo, alínea a) do ponto 7], uma única comissão, à qual se dá a designação de júri.

(nota 36) Já foi comentado que a opção pela publicação dos dois diplomas, quase em simultâneo, fez perder "a oportunidade de, uma vez por todas, se proceder à codificação do regime jurídico das despesas públicas, empreitadas e contratação pública, como meio de dotar o ordenamento jurídico português de um instrumento definido, integrado e estável" António Cordeiro da Cunha, Regime Jurídico da Realização de Despesas Públicas e da Contratação Pública, 2.ª ed., Centro de Estudos e Formação Autárquica, Coimbra, 2000, p. 21.

(nota 37) Diversamente das duas comissões de acompanhamento do concurso do regime das empreitadas.

(nota 38) Parecer 8/96 (supra).

(nota 39) Do supramencionado Acórdão do STA, em subsecção, de 2 de Agosto de 2000, recurso n.º 46 110; também, por exemplo, o Acórdão de 11 de Fevereiro de 1999, recurso n.º 44 508, em apêndice de 12 de Julho de 2002, p. 958.

(nota 40) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 546.

(nota 41) De 15 de Janeiro de 2002, recurso n.º 48 343 (supra, nota 33).

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 14 de Agosto de 2002.

José Adriano Machado Souto de Moura - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) - João Manuel da Silva Miguel - Ernesto António da Silva Maciel (voto em conformidade com o meu Exmo. Colega Dr. Henriques Gaspar) Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs (voto em conformidade com o meu Exmo. Colega Dr. Henriques Gaspar) - Eduardo de Melo Lucas Coelho - António Silva Henriques Gaspar (com voto de vencido em anexo) - Alberto Esteves Remédio (voto em conformidade com o meu Exmo. Colega Dr. Henriques Gaspar) - Nelson Rui Gomes Carmo Rocha - António Silva Henriques Gaspar [votei vencido quanto às conclusões 15.ª a 18.ª, pelos fundamentos que, em síntese, enuncio:

1 - Nos termos do artigo 94.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, o júri de um concurso deve comunicar aos concorrentes os critérios ou subcritérios de avaliação das propostas, que tenha formulado na mediação, concretização e desenvolvimento dos parâmetros da avaliação fixados no programa de concurso.

Porém, a mediação e desenvolvimento dos critérios de avaliação das propostas em subcritérios ou, como por vezes se refere, "microcritérios", constitui ainda uma função de definição e referência paramétrica, ex ante, destinada a facultar aos concorrentes uma melhor indicação para adequação das propostas aos critérios valorativos que serão objecto de ponderação, e que se destinam a balizar, nos termos mais decompostos mas ainda objectivamente integráveis na norma técnica, a função de apreciação e avaliação de júri.

É neste sentido que interpreto a jurisprudência citada do STA, bem como as anteriores posições deste Conselho (v. g., de passagem, no parecer 1/94, de 24 de Março).

Porém, realidade juridicamente diversa, tem de ser considerada a actividade do júri que, movendo-se ainda nos parâmetros que fixou ex ante, concretiza e integra em sucessivas aproximações técnicas e procedimentos, segundo modelos de análise ou "grelhas de leitura" que decidiu estabelecer perante uma primeira leitura das propostas, isto é, os elementos de trabalho interno em que se apoia e em que concretiza a sua discricionariedade técnica. Estes elementos, que se podem traduzir em uma "grelha de leitura" das propostas, com as consequentes razões de ponderação, constituem elementos fundamentais de intervenção de um júri criterioso no sentido de realizar, tanto quanto possível, uma apreciação valorativa homogénea na pluralidade da sua constituição plurindividual, com reflexos na equidade interna e com projecção na objectividade e igualdade da apreciação técnica.

2 - Foi, parece-me, o que precisamente ocorreu no caso a que se refere a consulta.

Os critérios e subcritérios (foram fixados 26 subfactores de ponderação) constituíram os elementos paramétricos - e foram fixados ex ante, na reunião de 17 de Setembro e comunicados aos interessados no prazo determinado da lei.

Os elementos de ponderação - sem os quais nenhum júri pode trabalhar na apreciação das propostas que apresentem elevada complexidade técnica - foram estabelecidos nas reuniões de 7, 13 e 20 de Dezembro, já após o conhecimento das propostas, como necessariamente teria de ser em uma perspectiva lógica, racional e própria do senso comum das coisas.

Tais elementos não podem ser interpretados senão como resultado e pressuposto necessário dos trabalhos internos do júri na ponderação, apreciação e valoração técnica das propostas, e no desenvolvimento e concretização da sua discricionariedade técnica. Sem elementos de trabalho com reflexo na prossecução da equidade interna, a tarefa de júri, além de mais complexa, não permitiria mediar em adequado resultado comum a racionalidade individual de cada membro.

Por isso, não acompanho o parecer na qualificação dos elementos de trabalho (referências, ou "grelha de leitura" dos pontos fortes e fracos de cada proposta) como microcritérios, que teriam (e não foram, nem possivelmente poderiam ter sido) de ser formulados, ex ante e comunicados aos concorrentes.

A interpretação que fez vencimento conduz à exasperação dos modelos de referência no limite das fronteiras ad absurdum, transformando em microcritérios ex ante todo e qualquer elemento, por mais específico e descomposto, que o júri decida utilizar na avaliação. Ou seja, no fundo, a negar a própria discricionariedade técnica, sem a qual não se poderá sequer conceber qualquer intervenção do júri.

Acresce que, se os elementos se poderiam interpretar assim como o próprio parecer reconhece - não é a circunstância de existir um suporte físico dos elementos de trabalho do júri que altera a natureza das coisas e a respectiva qualificação.]

(Este parecer foi homologado por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 20 de Setembro de 2002.)

Está conforme.

14 de Outubro de 2002. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.