Parecer 163/2003. - Comissão de fiscalização - Extinção - Lei medida - Revisor oficial de contas - Mandato - Caducidade - Cessação antecipada - Direito a indemnização - Responsabilidade civil do Estado - Entidades públicas empresariais.

1.ª Na falta de regime jurídico expresso que regule a cessação das funções dos membros das comissões de fiscalização do Teatro Nacional de São Carlos e da Companhia Nacional de Bailado, aplicam-se, subsidiariamente, as normas das sociedades anónimas, por força do estatuído nos conjugados artigos 3.º do Decreto-Lei 245/97, de 18 de Setembro, 3.º do Decreto-Lei 88/98, de 3 de Abril, e 27.º, n.º 1, do Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro.

2.ª Nesse quadro legal, os membros do conselho fiscal ou o fiscal único só podem ser destituídos, pela assembleia geral, com justa causa, nos termos do disposto no artigo 419.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, ao contrário dos administradores, que podem ser destituídos ad nutum.

3.ª A cessação de funções, fora das condições previstas na conclusão anterior, confere o direito a uma indemnização destinada a compensar a perda da expectativa de exercício do mandato até final, que tem como medida o valor correspondente às remunerações vincendas até ao termo do mandato, e deverá ter em conta se tal expectativa foi de alguma forma compensada pela criação de novas relações de conteúdo económico, tudo nos termos das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 419.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, e 987.º, n.º 1, e 1172.º, alínea c), do Código Civil.

4.ª À interrupção do mandato dos membros do órgão de fiscalização, em consequência da extinção ou da transformação da empresa, aplica-se o disposto nas conclusões anteriores, mesmo quando a Administração corporiza esta decisão num acto formalmente legislativo.

5.ª A extinção ope legis das comissões de fiscalização da Companhia Nacional de Bailado e do Teatro Nacional de São Carlos tem como consequência necessária a caducidade do mandato dos membros que integrem tais órgãos e, se ocorrida antes do termo normal do mesmo, constitui facto determinante da atribuição de uma indemnização, nos termos das conclusões 1.ª a 3.ª

6.ª A indemnização eventualmente devida aos membros das comissões de fiscalização pela cessação antecipada das funções, incluindo o revisor oficial de contas, deve ser calculada tendo em consideração os critérios constantes da conclusão 3.ª

Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças:

Excelência:

I

O Gabinete Jurídico e do Contencioso da Secretaria Geral do Ministério das Finanças chamado a pronunciar-se (ver nota 1) sobre os direitos estatutários dos membros das comissões de fiscalização de pessoas colectivas de direito público, em consequência da extinção destas comissões, sugeriu que fosse solicitado parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre as seguintes questões:

"Extinto por força da lei o órgão de fiscalização de uma pessoa colectiva de direito público, cujos membros são nomeados por um determinado período de tempo, é-lhes devida a indemnização quando aquela extinção impossibilita o decurso normal do exercício do mandato até ao termo anteriormente fixado e aquela lei nada estabelece quanto a essa matéria?

Em caso afirmativo, qual o montante indemnizatório que será devido?"

Tendo V. Ex.ª acolhido a sugestão, cumpre emitir parecer.

II

Para melhor compreensão do objecto do parecer importa conhecer o circunstancialismo que lhe deu origem.

O pedido de parecer tem subjacente exposição da autoria de José Joaquim de Jesus Xavier Ferreira, revisor oficial de contas, através da qual requer que lhe seja paga uma indemnização pela perda de honorários, resultante da cessação antecipada de funções como membro das comissões de fiscalização do Teatro Nacional de São Carlos (TNSC) e da Companhia Nacional de Bailado (CNB), pessoas colectivas de direito público que detinham, até à entrada em vigor da Lei 32-B/2002, de 30 de Dezembro, autonomia administrativa e financeira.

De seguida, veio o artigo 60.º do Decreto-Lei 54/2003, de 28 de Março, extinguir o órgão de fiscalização interno, a comissão de fiscalização.

Os membros da comissão de fiscalização eram nomeados por despacho ministerial por um período de três anos.

No caso do requerente, esse período terminaria, segundo informação veiculada por ele (ver nota 2), em relação ao TNSC (ver nota 3), a 9 de Novembro de 2004 e, em relação à CNB, em 2 de Dezembro de 2004.

Uma vez que o mandato não atingiu o termo legal, por força da extinção do órgão de fiscalização, pretende o interessado ser ressarcido do prejuízo que lhe advém da ocorrência desse facto, reclamando o direito ao valor das remunerações que auferiria até ao termo do mesmo, nas datas acima indicadas.

Como o diploma que procedeu à extinção das comissões de fiscalização mencionadas nada adianta sobre pagamentos que devam ser efectuados aos respectivos membros na sequência da sua estatuição, põe-se o problema de saber se existe ou não o direito a que o requerente se arroga.

III

1 - A CNB é, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei 245/97, de 18 de Setembro (ver nota 4), uma pessoa colectiva de direito público, com autonomia administrativa e financeira e património próprio, sujeita à tutela e superintendência do Ministro da Cultura.

Segundo o artigo 3.º, a CNB rege-se pelo disposto no Decreto-Lei 245/97, pelos regulamentos internos e, subsidiariamente, pelo ordenamento jurídico das empresas públicas.

Ainda de acordo com o mesmo diploma, figuram entre os órgãos da CNB a direcção, o director artístico, a comissão de fiscalização e o conselho consultivo (artigo 8.º).

Em relação à comissão de fiscalização, rege o artigo 13.º do Decreto-Lei 245/97, com o seguinte conteúdo:

"1 - A comissão de fiscalização da CNB é composta por um presidente e dois vogais, um deles obrigatoriamente revisor oficial de contas, sendo este nomeado por despacho do Ministro das Finanças e os restantes por despacho do Ministro da Cultura.

2 - As funções dos membros da comissão de fiscalização podem ser exercidas cumulativamente com outras funções, sem prejuízo das disposições legais sobre incompatibilidades, e a sua remuneração é fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Cultura e do membro do Governo responsável pela Administração Pública.

3 - Os membros da comissão de fiscalização têm um mandato de três anos, renovável por iguais períodos de tempo."

De entre as competências da comissão de fiscalização, destacam-se, segundo o artigo 14.º, acompanhar e controlar a gestão financeira da CNB, apreciar e emitir pareceres sobre o orçamento, o relatório e a conta anuais da CNB, fiscalizar a boa execução da contabilidade da CNB e o cumprimento de todas as obrigações aplicáveis em matéria orçamental, contabilística e de tesouraria e informar a direcção de quaisquer anomalias porventura verificadas, elaborar o relatório anual sobre a sua acção de fiscalização e pronunciar-se sobre assuntos da sua competência que lhe sejam submetidos pela direcção.

Quanto ao funcionamento, o n.º 3 do artigo 14.º dispõe que "a comissão de fiscalização reúne ordinariamente de três em três meses e extraordinariamente sempre que for convocada pelo seu presidente, por sua iniciativa ou por solicitação de qualquer dos seus membros ou do director".

Também o TNSC é, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei 88/98 (ver nota 5), de 3 de Abril, configurado pelo legislador como "uma pessoa colectiva de direito público, com autonomia administrativa e financeira, sujeita à superintendência e tutela do Ministro da Cultura".

Segundo o artigo 9.º do mesmo diploma, entre os órgãos do TNSC constam o director, o conselho directivo, a comissão de fiscalização e o conselho consultivo.

Quanto ao regime jurídico, o artigo 3.º dispõe como se segue:

"O TNSC rege-se pelo disposto no presente diploma, pelos seus regulamentos internos, aprovados pelo Ministro da Cultura, e, subsidiariamente, pelo ordenamento jurídico das empresas públicas."

Sobre a composição e competências da comissão de fiscalização, os artigos 14.º e 15.º apresentam conteúdo idêntico aos já mencionados em relação à CNB.

2 - A Lei 32-B/2002, de 30 de Dezembro (ver nota 6), que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2003, veio retirar autonomia financeira quer ao TNSC quer à CNB.

Vejamos de perto o teor dos preceitos pertinentes.

O artigo 3.º da Lei 32-B/2002, sob a epígrafe "Perda de autonomia financeira", veio dispor:

"Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 90.º da Lei 91/2001, de 20 de Agosto, introduzido pelo artigo 2.º da Lei Orgânica 2/2002, de 28 de Agosto, os serviços e fundos autónomos, identificados no quadro anexo à presente lei, passam ao regime de autonomia administrativa a partir de 1 de Janeiro de 2003, mantendo a personalidade jurídica e o património próprio de que eventualmente sejam dotados nos termos das suas leis orgânicas e continuando a reger-se, no âmbito dos contratos de trabalho em que sejam partes, pelo regime que lhes seja aplicável."

Este preceito retirou autonomia financeira a um conjunto de serviços e fundos autónomos, entre os quais se incluía a "Companhia Nacional de Bailado" e o "Teatro Nacional de São Carlos" [ver quadro anexo a que se refere o artigo 3.º (ver nota 7)].

O Orçamento de 2003 foi marcado pela necessidade de consolidação orçamental (ver nota 8) imposta pelo cumprimento das metas do Pacto de Estabilidade e Crescimento acordadas no âmbito da União Europeia.

De entre as medidas estruturais propostas para alcançar o objectivo final de política económica do Governo destacou-se a contenção do défice do sector público administrativo (ver nota 9). A perda de autonomia financeira de muitos organismos e serviços constituiu uma das medidas adoptadas para disciplinar a despesa pública (ver nota 10).

Ao estabelecer as normas de execução do Orçamento do Estado para 2003, o Decreto-Lei 54/2003 (ver nota 11), de 28 de Março, no artigo 60.º, sob a epígrafe "Comissões de fiscalização", veio dizer:

"Sem prejuízo da eventual adequação dos respectivos diplomas orgânicos, são extintas as comissões de fiscalização de todos os organismos que não tenham autonomia financeira, incluindo as daqueles que a tenham perdido, nos termos do artigo 3.º da Lei 32-B/2002, de 30 de Dezembro."

Da conjugação do disposto nos dois preceitos temos, para o que interessa ao presente parecer, que o TNSC e a CNB começaram por perder a autonomia financeira e, de seguida, viram extintas as respectivas comissões de fiscalização.

Importa ainda sublinhar que o Decreto-Lei 54/2003 se limitou a operar a extinção das comissões de fiscalização sem nada referir quanto às repercussões dessa extinção sobre o mandato e eventuais direitos dos titulares do órgão de fiscalização em causa.

IV

Assim sendo, propomo-nos averiguar, antes de mais, se existe quadro legal que regule as consequências da cessação do mandato dos titulares dos órgãos de controlo e fiscalização por efeito da respectiva extinção.

1 - Comecemos pela análise dos diplomas orgânicos do TNSC e da CNB, com vista a averiguar o estatuto dos membros das respectivas comissões de fiscalização.

Tendo por referência o diploma que institui a CNB, recorde-se que o artigo 13.º se limita a regular a composição, nomeação e duração do mandato dos membros da comissão de fiscalização.

A comissão era composta por um presidente e dois vogais, sendo um deles obrigatoriamente revisor oficial de contas; o revisor oficial de contas é nomeado por despacho do Ministro das Finanças e os restantes por despacho do Ministro da Cultura; e o mandato é de três anos, renovável por iguais períodos.

As funções de membro da comissão de fiscalização podiam ser exercidas cumulativamente com outras, sem prejuízo das disposições legais sobre incompatibilidades, e a sua remuneração era fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Cultura e do membro do Governo responsável pela Administração Pública.

Vejamos o que se passa quanto ao estatuto dos membros dos restantes órgãos, tomando como exemplo a CNB.

Verifica-se que figuram ainda como órgãos a direcção, o director artístico e o conselho consultivo (cf. artigo 8.º do Decreto-Lei 245/97).

A direcção é composta por um director, que preside, e por um subdirector, nomeados por despacho do Primeiro-Ministro, sob proposta do Ministro da Cultura, para um mandato de três anos.

Em relação ao director e ao subdirector, estabelece-se que são equiparados, apenas para efeitos remuneratórios, respectivamente, a director-geral e a subdirector-geral da Administração Pública (cf. n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei 245/97).

O legislador não optou por aplicar-lhes, por conseguinte, o estatuto do pessoal dirigente, restringindo a equiparação do artigo 9.º, n.º 2, apenas aos efeitos remuneratórios.

Quanto ao regime jurídico do director artístico, rege o artigo 30.º, que remete para o regime do contrato individual de trabalho.

Atenta a especificidade da missão cometida à CNB (artigo 4.º do Decreto-Lei 245/97) (ver nota 12), o regime jurídico do estatuto dos membros dos seus órgãos é deliberadamente diferenciado.

Na ausência de regime jurídico expresso, como acontece na situação dos membros da comissão de fiscalização, teremos de socorrer-nos da aplicação subsidiária do regime jurídico das empresas públicas, em virtude da remissão do artigo 3.º do Decreto-Lei 245/97.

O diploma orgânico do TNSC contém disciplina muito próxima da referenciada, estabelecendo-se igualmente a aplicação subsidiária do regime jurídico das empresas públicas, como ficou dito.

2 - O Decreto-Lei 260/76, de 8 de Abril, estabelecia as bases gerais das empresas públicas.

Segundo o artigo 31.º deste diploma, sob a epígrafe "Estatuto dos gestores", remetia-se para lei especial o estatuto dos órgãos de administração das empresas públicas, sendo que eram órgãos obrigatórios das empresas públicas, no âmbito das bases gerais, "o conselho de gerência e a comissão de fiscalização" (artigo 7.º).

Dando cumprimento ao artigo 31.º do Decreto-Lei 260/76, o estatuto do gestor público passou a constar do Decreto-Lei 831/76, de 25 de Novembro, diploma que veio a ser posteriormente revogado pelo Decreto-Lei 464/82, de 9 de Dezembro.

Na sequência das profundas alterações verificadas na composição e nas regras de funcionamento do sector empresarial do Estado, o legislador sentiu necessidade de proceder à revisão do regime jurídico do sector.

Não cabe na economia do parecer proceder à análise das alterações introduzidas e da razão de ser das mesmas (ver nota 13).

Importa tão-só precisar que as bases gerais do estatuto das empresas do Estado bem como o regime do sector empresarial do Estado passaram a ser regulados pelo Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro (cf. artigo 1.º).

As pessoas colectivas públicas de natureza empresarial a que se referia o Decreto-Lei 260/76, tradicionalmente designadas por empresas públicas, denominam-se agora "entidades públicas empresariais" e regem-se pelas disposições do capítulo III do Decreto-Lei 558/99 (artigos 23.º a 34.º).

O artigo 40.º do Decreto-Lei 558/99 procedeu à revogação do Decreto-Lei 260/76 (n.º 1 do artigo 40.º) e determinou que as remissões constantes de quaisquer diplomas legais ou regulamentares para o regime do Decreto-Lei 260/76 devem entender-se feitas para as disposições do capítulo III, sem prejuízo da aplicação, quando for o caso, das demais disposições nele previstas (n.º 2 do artigo 40.º).

É, pois, no sentido exposto que deve interpretar-se a remissão constante do artigo 3.º do Decreto-Lei 245/97, bem como a do artigo 3.º do Decreto-Lei 88/98.

2.1 - Nesta conformidade, vejamos, então, que normas do Decreto-Lei 558/99 podem contribuir para a resolução do problema posto.

Em relação aos órgãos das entidades públicas empresariais, o artigo 27.º limita-se a estatuir que "[a] administração e a fiscalização das entidades públicas empresariais devem estruturar-se segundo as modalidades e com as designações previstas para as sociedades anónimas".

Por sua vez, no que concerne aos administradores, o artigo 15.º deste diploma refere expressamente que "[o]s administradores designados ou propostos pelo Estado terão estatuto próprio, a definir por legislação especial".

E o artigo 39.º, sob a epígrafe "Estatuto dos gestores públicos", estabelece a manutenção em vigor do estatuto dos gestores públicos, constante do Decreto-Lei 464/82, de 9 de Dezembro, até ser aprovada a legislação prevista no artigo 15.º

Como até ao momento não foi emitida normação neste sentido, o estatuto do gestor público continua, por conseguinte, a reger-se pelo Decreto-Lei 464/82.

2.2 - A figura do gestor público (ver nota 14) foi essencialmente concebida para as empresas públicas, criadas após as nacionalizações de 1975, e obedeceu a um estatuto próprio distinto do estatuto jus-comercialista dos administradores das sociedades anónimas.

Em face do Decreto-Lei 831/76, suscitou-se o problema da natureza do acto constitutivo da relação jurídica que ligava o gestor público à respectiva empresa pública (ver nota 15).

O Decreto-Lei 464/82 veio, através de vários dos seus preceitos, contribuir para clarificar a natureza do acto constitutivo da relação entre o gestor, a respectiva empresa e o Estado.

Além de se afirmar que a sua nomeação compete ao Governo, por despacho conjunto do Primeiro-Ministro, do Ministro das Finanças e do ministro da tutela (artigo 2.º, n.º 2), esclarece-se que a nomeação do gestor público envolve a atribuição de um mandato para o exercício das funções pelo prazo constante dos estatutos da empresa - dispõe o artigo 2.º, n.º 1.

E acrescenta o artigo 3.º:

"1 - A aceitação do mandato conferido resulta da simples tomada de posse pelo gestor das funções para que foi nomeado.

2 - Pode, porém, a aceitação do mandato processar-se através da celebração de um contrato formal de mandato para o exercício das funções de gestão, ou acordo de gestão, a celebrar entre o Estado e o gestor público, sendo o Estado representado, para o efeito, pelo ministro da tutela e pelo Ministro de Estado e das Finanças e do Plano.

3 - Em tudo o que não for ressalvado expressamente no presente diploma aplicam-se, ao regime de mandato, as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato.

4 - A empresa suportará todos os encargos e despesas resultantes do mandato, salvo se regime diverso for estabelecido."

Para o exercício das funções de gestão podiam também ser nomeados, em comissão de serviço, funcionários da própria empresa ou requisitados agentes da Administração Pública e empregados das empresas públicas e privadas - artigos 4.º e 5.º do referido diploma.

O regime e a situação jurídica do gestor público, à luz do novo estatuto, já foram ponderados por este conselho consultivo em anteriores pareceres (ver nota 16).

A qualificação da situação jurídica continua a caracterizar-se pela sua complexidade derivada do facto de o gestor se encontrar numa dupla relação entre o Estado que o nomeia e a empresa onde exerce funções de administração e gestão.

Perspectivando essa situação no que concerne às relações com a empresa onde exercem funções destaca-se, por um lado, o vínculo jurídico derivado do acto unilateral de nomeação através do qual os gestores se assumem como verdadeiros e próprios órgãos da mesma. Os poderes de gestão e representação da empresa e o direito de agirem como seu órgão (de administração) derivam de um acto jurídico unilateral, traduzido no acto de nomeação. Por outro lado, ainda na relação com a empresa, autonomiza-se uma relação de emprego consubstanciada num contrato celebrado entre o gestor e a corporação, "contrato de direito comum, que é fonte da relação do primeiro de agir e da obrigação da segunda de o remunerar" (ver nota 17) (ver nota 18).

Como ficou consignado no parecer 14/93, que vimos seguindo, a relação de prestação de serviços entre o gestor e a empresa não é qualificável como relação de trabalho subordinado porque lhe falta o elemento essencial da subordinação jurídica. Enquanto titulares dos órgãos da empresa onde se inserem, eles próprios contribuem para a formação e expressão da vontade funcional do ente colectivo. Por esta razão, prefere-se falar de uma relação de emprego não subordinado ou prestação de serviço próxima do mandato.

O mesmo parecer não tem dúvida em qualificar as relações entre o gestor e o Estado como de mandato, de acordo, aliás, com o consignado nos artigos 2.º, n.º 1, e 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei 464/82.

Ao regime dessas relações serão aplicáveis, como ficou dito, as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato, em tudo o que não for ressalvado no diploma (cf. n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei 464/82).

Quanto ao regime de cessação de funções dos gestores públicos, o artigo 6.º do Decreto-Lei 464/82, de 9 de Dezembro, dispõe:

"1 - O gestor público pode ser livremente exonerado pelas entidades que o nomearam, podendo a exoneração fundar-se em mera conveniência de serviço.

2 - A exoneração dará lugar, sempre que não se fundamente no decurso do prazo, em motivo justificado ou na dissolução do órgão de gestão, a uma indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor.

3 - Considera-se motivo justificado para efeitos do número anterior:

a) A falta de observância da lei ou dos estatutos da empresa;

b) A violação grave dos deveres do gestor público.

4 - O apuramento do motivo justificado para a revogação do mandato pressupõe a prévia audiência do gestor sobre as razões invocadas, mas não implica o estabelecimento ou organização de qualquer processo.

5 - A dissolução do órgão de gestão de uma empresa pública pode ser determinada pelas entidades a quem cabe a nomeação dos gestores nos seguintes casos:

a) Não observância nos orçamentos de exploração e investimentos dos objectivos básicos definidos pela tutela;

b) Desvio substancial entre os orçamentos e a respectiva execução;

c) Deterioração dos resultados de exercício durante o qual o presidente haja exercido funções por período não inferior a nove meses.

No caso de se verificarem os eventos descritos nas alíneas b) e c), a dissolução deve ser decretada, salvo se for considerado pelas entidades acima referidas que o órgão de gestão tomou todas as medidas ao seu alcance para reduzir ou evitar tais eventos.

A dissolução envolve a cessação do mandato de todos os titulares dos órgãos de gestão.

6 - Quando as funções forem prestadas em regime de comissão de serviço ou de requisição, a indemnização eventualmente devida será reduzida ao montante da diferença entre o vencimento como gestor e o vencimento do lugar de origem à data da cessação de funções como gestor.

7 - [...]"

A cessação de funções dos gestores públicos não dá lugar a indemnização ao gestor quando se fundamente no decurso do prazo de mandato, em motivo justificado (falta de observância da lei ou dos estatutos da empresa e violação grave dos deveres de gestor público) ou na dissolução dos órgãos de gestão determinada nos casos previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 5, casos que têm todos pressuposta a existência de responsabilidade por deficiente gestão.

Em todas as restantes situações, que podem fundamentar-se em mera conveniência, o gestor público que veja cessar antecipadamente o mandato tem direito a indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mesmo, mas não superior ao vencimento anual do gestor.

Conhecido em traços gerais, e na perspectiva que mais nos interessa, o estatuto dos órgãos de administração, importa sublinhar que tal estatuto não dá resposta ao problema suscitado no parecer, na medida em que no âmbito do Decreto-Lei 464/82 somente se consideram gestores públicos "os indivíduos nomeados pelo Governo para os órgãos de gestão das empresas públicas ou para os órgãos das empresas em que a lei ou os respectivos estatutos conferirem ao Estado essa faculdade" (artigo 1.º).

O legislador adopta um conceito estrito de gestor público, referindo-se, no n.º 2 do artigo 1.º do diploma (ver nota 19), de forma expressa, que não são considerados gestores públicos os indivíduos designados, ainda que por nomeação do Governo, para o exercício de funções em comissões de fiscalização.

Esta circunstância impõe que se continue a procurar a resposta à questão objecto do parecer ainda no âmbito do regime das empresas públicas.

2.3 - Da análise do Decreto-Lei 558/99, a referência mais explícita que se encontra a este propósito é a do artigo 27.º, n.º 1, que se limita a dizer, recorde-se, que "a fiscalização das entidades públicas empresariais deve estruturar-se segundo as modalidades e com as designações previstas para as sociedades anónimas".

Por sua vez, o n.º 2 do mesmo preceito refere que "os órgãos de administração e fiscalização têm as competências genéricas previstas na lei comercial, sem prejuízo do disposto no presente diploma".

Na falta de normação expressa no Decreto-Lei 558/99 sobre o estatuto dos órgãos de fiscalização, somos naturalmente remetidos para a Lei das Sociedades Anónimas (ver nota 20).

V

Do ponto de vista da sua organização interna, a sociedade anónima caracteriza-se por uma pluralidade de "órgãos sociais", de entre os quais se destaca a assembleia geral por ser o órgão no qual os proprietários da sociedade (os accionistas) exercem as suas prerrogativas.

1 - No que respeita à administração e fiscalização, a lei permite aos accionistas, segundo o artigo 278.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC) (ver nota 21), a opção entre duas estruturas diversas. A primeira compõe-se, de acordo com o modelo tradicional, do conselho de administração e do conselho fiscal. A segunda, inspirada no modelo alemão, assenta na repartição daquelas funções entre três órgãos: direcção, conselho geral e revisor oficial de contas (ver nota 22) (ver nota 23).

Reportando-nos em concreto à fiscalização, temos que compete a um conselho fiscal ou um órgão singular (fiscal único) (ver nota 24), sendo eleitos pela assembleia geral os membros efectivos do conselho fiscal, os suplentes e o fiscal único (artigo 415.º, n.º 1, do CSC), e cuja função principal é a de controlar a actuação dos administradores.

As normas dos artigos 420.º e 421.º do CSC referem-se, respectivamente, às competências e poderes do conselho fiscal.

Em relação à primeira, pode ler-se que compete ao conselho fiscal:

"a) Fiscalizar a administração da sociedade;

b) Vigiar pela observância da lei e do contrato de sociedade;

c) Verificar a regularidade dos livros, registos contabilísticos e documentos que lhe servem de suporte;

d) Verificar, quando o julgue conveniente e pela forma que entenda adequada, a extensão da caixa e as existências de qualquer espécie dos bens ou valores pertencentes à sociedade ou por ela recebidos em garantia, depósito ou outro título;

e) Verificar a exactidão do balanço e da demonstração dos resultados;

f) Verificar se os critérios valorimétricos adoptados pela sociedade conduzem a uma correcta avaliação do património e do resultados (ver nota 25)."

Para o desempenho das suas funções, o artigo 421.º enumera os poderes do fiscal único ou de qualquer membro do conselho fiscal, que podem ir da possibilidade de obter da administração a apresentação, para exame e verificação, dos livros, registos e documentos da sociedade à de verificar as existências de qualquer classe de valores, designadamente dinheiro, títulos e mercadorias, ou de assistir às reuniões da administração.

Quanto à composição, o órgão de fiscalização há-de obrigatoriamente integrar um revisor oficial de contas ou sociedade de revisores oficiais de contas e os seus membros não podem ser accionistas (n.º 2 do artigo 414.º do CSC).

Uma das preocupações que nortearam o legislador foi a de configurar um órgão de fiscalização que pudesse actuar com independência e imparcialidade em face da maioria da assembleia geral (ver nota 26). São manifestações dessa preocupação a imposição da presença nesse órgão de uma entidade independente (ver nota 27), o revisor oficial de contas, e a definição de um conjunto de inelegibilidades (artigo 414.º, n.º 3, do CSC) (ver nota 28).

Por outro lado, as garantias de independência são ainda reforçadas pelo facto de a assembleia geral apenas poder destituir os membros do conselho fiscal (ver nota 29) no caso de ocorrer justa causa (ver nota 30) (artigo 419.º, n.º 2, do CSC) (ver nota 31).

Ao contrário dos administradores, que podem ser destituídos em qualquer momento por deliberação da assembleia geral, desde que se trate de membro do conselho de administração que não tenha sido nomeado pelo Estado ou entidade a ele equiparada, segundo o artigo 403.º do CSC (ver nota 32), os membros do conselho fiscal gozam da garantia da inamovibilidade, apenas podendo ser destituídos desde que exista justa causa (ver nota 33).

Assim sendo, as dúvidas que tradicionalmente se colocaram quanto ao dever de indemnizar os administradores exonerados sem justa causa não parecem aqui subsistir.

Sempre se adiantará, porém, que mesmo em relação aos administradores, não obstante a redacção dada ao artigo 403.º do CSC omitir qualquer referência a um direito de indemnização, constitui hoje entendimento pacífico que a destituição sem justa causa dos administradores de sociedades anónimas faz incorrer a sociedade no dever de indemnizar (ver nota 34).

No âmbito do regime do CSC, o legislador apenas faz referência expressa ao dever de indemnizar em relação à destituição sem justa causa dos directores e gerentes (ver nota 35).

Em relação aos directores, o artigo 430.º, sob a epígrafe "Destituição", depois de afirmar no n.º 1 que "[o] conselho geral pode destituir qualquer director, com fundamento em justa causa", refere, no n.º 3, que "[se] a destituição não se fundar em justa causa, o director tem direito a indemnização pelos danos sofridos, pelo modo estipulado no contrato com ele celebrado ou nos termos gerais de direito, sem que a indemnização possa exceder o montante das remunerações que presumivelmente receberia até ao final do período para que foi eleito".

Alguns autores, não obstante o silêncio da lei no caso de destituição sem justa causa de administrador, consideram não haver razões para impor solução diversa. Em primeiro lugar, porque a sociedade anónima com direcção e conselho geral não representa um tipo de sociedade distinto da sociedade anónima com conselho de administração e conselho fiscal. Como refere Brito Correia, "trata-se apenas de duas modalidades de estrutura de um único tipo de sociedade (anónima)". Assim sendo, os directores, e o mesmo se diga quanto aos gerentes, não exigem uma especial disciplina, neste aspecto, em relação aos administradores. Em segundo lugar, porque os artigos 430.º, n.º 3, e 257.º, n.º 7, "não são mais do que afloramentos dos princípios gerais expressos nos artigos 987.º, n.º 1, e 1156.º do Código Civil e 245.º do Código Comercial. Ainda porque não pode deixar de se dar garantia mínima adequada aos interesses dos administradores como contrapeso ao direito que assiste à sociedade de os destituir ad nutum" (ver nota 36).

No mesmo sentido, também Brito Correia (ver nota 37), depois de percurso exaustivo em que faz apelo aos elementos de interpretação histórico, sistemático e racional, conclui que "o administrador destituído sem justa causa tem direito a indemnização dos prejuízos sofridos. O disposto no artigo 430.º do CSC para o director deve considerar-se um caso análogo, cuja estatuição é aplicável, mutatis mutandis ao administrador, nomeadamente quanto ao conceito de justa causa e à determinação do montante da indemnização".

As considerações expostas quanto ao direito de indemnização dos administradores destituídos sem justa causa constituem um elemento adjuvante no sentido da justeza do reconhecimento de igual direito no que concerne à destituição sem justa causa dos membros do órgão de fiscalização. Afigura-se, no entanto, difícil chamar à colação, sobretudo no caso de titulares do órgão fiscalizador, a aplicação analógica do artigo 430.º do CSC.

Na falta de regulamentação específica do direito à indemnização em relação aos membros do órgão de fiscalização, esse direito há-de encontrar fundamento na quebra da relação jurídico-contratual que os liga à sociedade.

2 - A doutrina tradicional que fazia dos administradores e fiscalizadores meros mandatários da colectividade dos accionistas (ver nota 38), sujeitos à vontade discricionária da assembleia, encontra-se hoje parcialmente ultrapassada, dado as soluções legais apontarem no sentido inequívoco de tratar-se de verdadeiros titulares de órgãos sociais.

No entanto, a opção legal não eliminou as divergências que continuam a persistir nesta matéria quanto à qualificação do acto constitutivo da relação de titular do órgão e a natureza da relação daí derivada.

Aceite que existe uma relação orgânica e uma relação contratual entre os titulares dos órgãos e a sociedade, "coloca-se o problema de saber qual a natureza do vínculo entre a sociedade e o administrador (ver nota 39), visto este como um indivíduo nomeado para o exercício de um cargo num órgão social" (ver nota 40).

Se muitos autores estão de acordo quanto à existência de um contrato entre o administrador e a sociedade, já não existe consenso quanto à natureza jurídica desse contrato (ver nota 41): para uns estamos perante um contrato de mandato, para outros trata-se antes de um contrato de emprego de direito comum, um contrato de prestação de serviços ou até de um contrato de administração ou um contrato a se stante (ver nota 42).

Actualmente, a resolução do problema não pode perder de vista o conteúdo do artigo 2.º do CSC, segundo o qual "[o]s casos que a presente lei não preveja são regulados segundo norma desta lei aplicável aos casos análogos e, na sua falta, segundo as normas do Código Civil sobre o contrato de sociedade no que não seja contrário nem aos princípios gerais da presente lei nem aos princípios informadores do tipo adoptado".

Tendo presente que o artigo 987.º, n.º 1, do Código Civil (ver nota 43) manda aplicar aos direitos e obrigações dos administradores as normas do mandato, chega-se à aplicação aos administradores das sociedades anónimas das normas do mandato (ver nota 44).

Sublinhe-se, aliás, que afastada a possibilidade de tratar-se de um contrato de trabalho, em virtude de faltar o elemento caracterizador da subordinação jurídica (ver nota 45), o contrato de emprego entre o administrador e a sociedade recairá numa modalidade de contrato de prestação de serviços (ver nota 46) e, também neste caso, "as disposições sobre o mandato são extensíveis, com as necessárias adaptações, às modalidades do contrato de prestação de serviços que a lei não regule especialmente" (ver nota 47), como é o caso.

Tal como vimos acontecer em relação aos administradores, também em termos gerais de direito civil, o mandato oneroso (ver nota 48) encontra-se sujeito ao princípio da livre revogabilidade (ver nota 49), segundo o artigo 1170.º do Código Civil.

Prescreve o mencionado preceito:

"1 - O mandato é livremente revogável por qualquer das partes não obstante convenção em contrário ou renúncia ao direito de revogação.

2 - [...]"

No entanto, a parte que, na sequência do princípio fixado no n.º 1 do artigo 1170.º do Código Civil, revogar o mandato, deve indemnizar a outra pelo prejuízo que esta sofrer: "[s]e a revogação proceder do mandante e versar sobre mandato oneroso, sempre que o mandato tenha sido conferido por certo tempo ou para determinado assunto (ver nota 50), ou que o mandante o revogue sem a antecedência conveniente" [alínea c) do artigo 1172.º do Código Civil].

Como ficou consignado no parecer 33/80, "[a] obrigação de indemnizar que o preceito sanciona não se funda em responsabilidade contratual ou extracontratual. É implicação do princípio da livre revogabilidade do mandato enunciado no artigo 1170.º e decorre, neste caso, de acto lícito. A revogação coloca-se, neste plano, entre os comportamentos lícitos a que a lei atribui a obrigação de indemnizar não pela sua ajuridicidade mas com o fim de restabelecer o equilíbrio patrimonial alterado e salvaguardar o interesse de um dos sujeitos da relação".

Quanto aos membros do órgão de fiscalização, recorde-se que em relação a eles não vale o princípio da livre revogabilidade, apenas podendo ser destituídos mediante a invocação de justa causa.

Podemos dizer que eles beneficiam de expectativa juridicamente tutelada de exercer até ao final do prazo do mandato as respectivas funções. A quebra de tal expectativa, sem que para tanto tenham contribuído, há-de justificar em qualquer situação a atribuição de uma indemnização.

Em suma, o membro do órgão fiscalizador que cumpra os deveres do seu cargo tem uma expectativa legítima e juridicamente tutelada de chegar ao termo do mandato para o qual foi nomeado. Se for antecipadamente afastado das suas funções por causa que lhe não seja imputável, será credor de indemnização, restabelecendo-se o equilíbrio patrimonial e salvaguardando os seus interesses legítimos.

3 - Antes de se dar por concluída esta parte do parecer, importa averiguar se subsiste alguma especificidade pelo facto de um dos vogais ser, por exigência legal, revisor oficial de contas.

O que impõe breve incursão sobre o estatuto privativo dos revisores oficiais de contas.

O mencionado Estatuto consta do Decreto-Lei 487/99, de 16 de Novembro (ver nota 51), que no capítulo III, sob a epígrafe "Âmbito de actuação dos revisores oficiais de contas", faz referência às funções de interesse público dos revisores oficiais de contas.

Segundo o artigo 40.º do diploma, constituem funções de interesse público da competência exclusiva dos revisores oficiais de contas:

a) A revisão legal das contas, a auditoria às contas e os serviços relacionados, de empresas ou de outras entidades;

b) O exercício de quaisquer outras funções que por lei exijam a intervenção própria e autónoma de revisores oficiais de contas sobre determinados actos ou factos patrimoniais de empresas ou de outras entidades (ver nota 52).

Nos termos do artigo 43.º do Decreto-Lei 487/99, nas empresas ou outras entidades onde exista órgão de fiscalização, como acontece no caso em apreço, a revisão legal das contas processa-se mediante a inclusão dos revisores oficiais de contas nesse órgão.

Por sua vez, "[o] exercício de revisão legal das contas implica que os revisores oficiais de contas fiquem sujeitos ao complexo de poderes e deveres atribuídos aos restantes membros do órgão interno de fiscalização das empresas ou de outras entidades ou ao próprio órgão, sem prejuízo do seu estatuto próprio fixado no título II" (cf. n.º 3 do artigo 43.º).

Sobre a forma de exercício de funções rege o artigo 49.º, que dispõe: "o revisor oficial de contas desempenha as funções contempladas neste diploma em regime de completa independência funcional e hierárquica relativamente às empresas ou outras entidades a quem presta serviço".

Quanto ao vínculo contratual, segundo o artigo 53.º do Decreto-Lei 487/99, o revisor oficial de contas exerce as suas funções de revisão/auditoria às contas mediante contrato de prestação de serviços (ver nota 53).

Do estatuto profissional propriamente dito, destaca-se, além dos direitos e deveres específicos, enumerados no artigo 52.º, o facto de gozarem da garantia da inamovibilidade.

Com efeito, o artigo 54.º, que tem como epígrafe "Inamovibilidade", dispõe como se segue:

"Os revisores oficiais de contas designados para o exercício da revisão legal das contas são inamovíveis antes de terminado o mandato ou na falta de indicação deste ou de disposição contratual por períodos de quatro anos, salvo com o seu expresso acordo, manifestado por escrito, ou verificada justa causa arguível nos termos previstos no Código das Sociedades Comerciais e na legislação respectiva para as demais empresas ou outras entidades."

Este preceito constitui garantia da independência orgânica e funcional dos revisores oficiais de contas, não podendo ser destituídos antes do termo do respectivo mandato, salvo por justa causa prevista na lei.

Na ausência de acordo escrito, manifestada pelo próprio, a revogação (ver nota 54) do mandato apenas pode operar nos termos previstos no "Código das Sociedades Comerciais e na legislação respectiva para as demais empresas ou outras entidades" (artigo 54.º, segunda parte, do Decreto-Lei 487/99).

No caso em análise, não estamos perante sociedades anónimas nem qualquer outro tipo de empresa privada, mas sim perante pessoas colectivas de direito público que integram a administração indirecta do Estado.

No entanto, uma vez que no sector público apenas dispõem de disciplina própria o gestor público e o pessoal dirigente (ver nota 55) (ver nota 56), seríamos remetidos também aqui para o regime das sociedades comerciais ou para o próprio estatuto do revisor oficial de contas, sendo que em ambos os casos sempre se chegaria ao mesmo resultado.

Como vimos, os revisores oficiais de contas gozam de um estatuto de direito privado, ainda que sujeito a regime específico, e desenvolvem as suas funções em regime de completa independência funcional e hierárquica relativamente às entidades a quem prestam serviço (artigo 49.º do Decreto-Lei 487/99).

A relação que liga os revisores oficiais de contas à pessoa colectiva pública é definida na lei como de contrato de prestação de serviços, sendo-lhe aplicáveis, como já ficou dito, as regras do mandato.

Por último, vimos que gozam da garantia da inamovibilidade beneficiando de expectativa juridicamente tutelada de exercer até ao final do prazo do mandato as respectivas funções.

Tudo isto para concluir no sentido da maior consistência do direito à indemnização em relação ao membro da comissão de fiscalização que é revisor oficial de contas, segundo as regras do mandato.

No entanto, também o princípio da igualdade imporia que, perante a analogia de efeitos, as consequências sejam semelhantes no plano do ressarcimento dos prejuízos sofridos pela cessação antecipada de funções. Na verdade, também os demais membros das comissões de fiscalização, designados para exercer um mandato com determinada duração antecipadamente fixada, tinham expectativa de cumprir o mandato até ao final do prazo, sendo que em nada contribuíram ou deram causa à extinção do respectivo órgão deliberada pelo Governo.

VI

A indemnização por cessação do mandato, na hipótese do artigo 1172.º do Código Civil, pressupõe que preexista por parte do mandante ou das entidades que procederam à nomeação um acto de vontade no sentido de pôr termo à relação.

Importa agora averiguar se é de aplicar o mesmo regime no caso de cessação antecipada de funções dos respectivos membros, em virtude de extinção ope legis do órgão de fiscalização.

1 - Em anteriores pareceres deste corpo consultivo, a questão tem sido tratada a propósito da cessação do mandato dos gestores públicos, por extinção da empresa, no enquadramento dogmático da caducidade.

A caducidade, no sentido que pode interessar, traduz-se na "cessação de um direito ou duma situação jurídica [...] não retroactivamente, pela verificação dum facto jurídico stricto sensu, ope legis, ope juris, ipso jure, ipso facto" (ver nota 57).

A caducidade consiste, assim, na cessação automática da eficácia do negócio jurídico que assenta na superveniência de um facto jurídico stricto sensu.

A cessação dos efeitos ocorre sem qualquer manifestação de vontade tendente a esse resultado; não é necessário um acto de resolução ou de dissolução.

A caducidade opera a cessação automática das relações jurídicas e não tem, em princípio, outro efeito senão o de extinguir as relações contratuais; no caso, extinção do mandato dos titulares do órgão de fiscalização.

Nos casos de caducidade falta, por conseguinte, um acto de vontade, ou, quando exista, não é dirigido directamente à produção do resultado, pelo que o caso descrito não se enquadra naqueles que constituem, segundo a lei, fonte de obrigação de indemnizar os membros dos órgãos das comissões de fiscalização pela cessação antecipada de funções.

Numa primeira aproximação, a extinção do mandato por caducidade não se enquadraria, por conseguinte, naqueles casos que constituem, segundo a lei, fonte de obrigação de indemnizar os membros do órgão fiscalizador pela cessação antecipada de funções (ver nota 58).

Realce-se, porém, que a doutrina sumariamente exposta vale em geral, como este Conselho Consultivo tem sublinhado, para as situações em que a caducidade se funda numa lei geral e abstracta, merecendo resposta diferente os casos em que a caducidade opera através de diploma a que faltem precisamente as características apontadas.

No parecer 65/89 abordou-se esta problemática a propósito dos direitos dos gestores públicos no caso de transformação de uma empresa pública em sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos, tendo sido retomada no parecer 14/93, que tratou de um caso materialmente semelhante: extinção de uma empresa pública.

Tendo presente que tanto a transformação como a extinção operaram por via de diploma com valor e força de decreto-lei, em ambos os pareceres se firmou doutrina no sentido de tratar-se de diplomas destinados a "administrar" e que, consequentemente, produziriam efeitos jurídicos correspondentes ou semelhantes aos de um acto administrativo.

A possibilidade de a lei conter comandos de carácter concreto e individual é de há muito sublinhada pela doutrina.

Frequentemente as leis não se apresentam como normas gerais e abstractas (ver nota 59), mas sim como "reacções estaduais tendentes a resolver problemas concretos e singulares, situações de necessidade carecidas de remédio urgente, dotadas de executividade imediata e aderentes a um facto determinado" (ver nota 60). Noutros casos, as medidas legislativas possuem conteúdo individual: referem-se a uma pessoa ou grupo determinado de pessoas ou dizem respeito a um facto particular (ver nota 61).

Como este corpo consultivo já teve oportunidade de ponderar, este tipo de leis são denominadas pela doutrina e jurisprudência por leis-medida, distinguindo-se das leis-norma consoante os seus destinatários sejam uma só pessoa ou grupo individualizado de pessoas ou a generalidade dos cidadãos: assiste-lhes uma finalidade concreta, contraposta à abstracção da norma (ver nota 62).

Aplicando a doutrina exposta, concluiu-se, nos mencionados pareceres, que a actividade do governo somente de um ponto de vista formal se poderia considerar legislativa, pois que substancialmente consubstanciava um acto administrativo.

E, em consequência, no parecer 14/93, considerou-se haver "essencial analogia substancial entre os efeitos necessários da lei de extinção da empresa pública quanto à cessação de mandato dos gestores, e uma declaração de vontade das entidades que procederam à nomeação' com o sentido e finalidade de fazer cessar o mandato antes do termo do prazo para o qual foram designados".

Constitui, deste modo, doutrina reiterada deste corpo consultivo, em primeiro lugar, que o gestor público que respeite os deveres do seu cargo tem a expectativa, juridicamente tutelada, de cumprir até ao fim o seu mandato.

Em segundo lugar, tem-se entendido que a interrupção do mandato do gestor público antes do fim do prazo, imposta pela Administração, quando não se verifique nenhuma das hipóteses excludentes enumeradas no n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei 464/82, de 9 de Dezembro, dá origem a indemnização, mesmo quando a Administração corporize a sua decisão num acto formalmente legislativo (ver nota 63).

2 - Transpondo aquela doutrina, e no que aqui releva, afigura-se não haver razão para lhe dar tratamento diferente, como passamos a demonstrar.

Numa primeira aproximação, poder-se-ia dizer que o legislador do Decreto-Lei 54/2003 não visava directamente a extinção do mandato dos membros das comissões de fiscalização da CNB e do TNSC. No entanto, a extinção legalmente determinada importou, como consequência directa e imediata, a impossibilidade superveniente do exercício do mandato dos respectivos membros, ou seja, implicou, no que importa ao caso em apreço, a cessação imediata de funções do vogal revisor oficial de contas.

Posto isto, seria de concluir que a cessação de funções dos respectivos membros antes do termo do mandato não derivava, rigorosamente, de um acto de vontade das entidades que os haviam nomeado, mas antes de facto jurídico superveniente com efeitos ope legis.

Ou seja, o mandato dos membros das comissões de fiscalização em causa ter-se-ia de considerar extinto por caducidade.

Aplicando, porém, os princípios veiculados, nos pareceres atrás mencionados para a extinção do mandato dos gestores públicos, afigura-se que, também neste caso, o artigo 60.º do Decreto-Lei 54/2003, pelo menos no seu último segmento, não visa regular em abstracto determinados factos.

Pelo contrário, a estatuição nele contida destina-se especialmente a certos factos concretos (ver nota 64) [a extinção das comissões de fiscalização das entidades identificadas no quadro anexo ao artigo 3.º da Lei 32-B/2002 (ver nota 65)], assistindo-lhe uma função e finalidade concreta e determinada.

Trata-se, também aqui, de um diploma que, pelo "carácter consuntivo (ver nota 66) do seu cumprimento e pelo seu conteúdo individual e concreto, se destina a 'administrar' e produz portanto efeitos jurídicos correspondentes ou semelhantes aos de um acto administrativo" (ver nota 67).

Em síntese, não oferece dúvida que a norma do artigo 60.º do Decreto-Lei 54/2003, pelo menos no segmento apontado, além de incidir sobre uma situação determinada - extinção das comissões de fiscalização de entidades perfeitamente recortadas -, goza de eficácia executiva imediata, tendo carácter consuntivo.

E nem se argumente que o legislador do Decreto-Lei 54/2002 não visa directamente a revogação do mandato do membro "A" ou "B" das comissões extintas. É que a extinção do órgão comissão de fiscalização não pode deixar de ter como consequência directa e imediata a impossibilidade de os respectivos membros continuarem a exercer as suas funções. Isto é, a extinção da comissão de fiscalização acarreta inexoravelmente a cessação do mandato dos respectivos membros, afectando directamente as suas esferas jurídicas.

Pelas características da norma em análise, o Governo não podia deixar de conhecer a extensão das consequências do seu acto: cessação do mandato dos membros das comissões extintas. Apesar disso, avançou com a medida em causa porque assim o exigiam os interesses em jogo. O Governo terá actuado licitamente, mas a situação em nada difere da exoneração baseada na conveniência de serviço.

Atentas as razões expostas não se vê fundamento para dar tratamento diferente neste caso aos membros das comissões de fiscalização colocados na mesma situação doutrinalmente tratada dos gestores públicos que se vêem impossibilitados de exercer o mandato por extinção ope legis da respectiva empresa. Pelo contrário, a identidade de tratamento será especialmente reclamada por razões de justiça e exigências do princípio da igualdade.

Princípio estruturante do Estado de direito democrático e do sistema constitucional global, o princípio postula, tanto no plano doutrinal como jurisprudencial, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais.

Como refere Gomes Canotilho (ver nota 68), o princípio da igualdade não funciona apenas na vertente formal e redutora da igualdade perante a lei; implica, do mesmo passo, a aplicação igual de direito igual.

3 - Resta agora abordar a resposta à segunda questão colocada no que respeita ao montante indemnizatório.

A obrigação de indemnização destina-se a indemnizar o prejuízo causado, que compreende, em princípio, tanto o dano emergente como o lucro cessante (artigo 564.º do Código Civil) (ver nota 69), e é determinada em função dos danos concretamente sofridos (ver nota 70).

A indemnização a pagar, no caso do mandato, deve corresponder ao prejuízo efectivamente sofrido (ver nota 71) (artigo 1172.º do Código Civil), determinado afinal nos termos gerais de direito, isto é, em função do prejuízo que for efectivamente provado, incumbindo o ónus da prova ao mandatário (artigo 342.º do Código Civil).

Todavia, estando em causa a cessação antecipada de funções por extinção antes do prazo de um mandato, o dano atendível na indemnização serão as prestações que o mandatário deixou de receber (ver nota 72), ou seja, a indemnização a pagar há-de limitar-se ao lucro cessante.

Com efeito, segundo a doutrina, quando o mandato é oneroso e tiver sido conferido por certo tempo, como acontece no caso sub judicio, ou para determinado assunto, "o prejuízo da revogação calcular-se-á em função da compensação que o mandato devia proporcionar normalmente ao mandatário", procurando-se desta forma fixar o lucro cessante do mandatário (ver nota 73).

Por outro lado, o dano sofrido pelos membros da comissão de fiscalização pela quebra de expectativa de exercício do mandato até final pressupõe que se possa considerar a existência efectiva da quebra de tal expectativa, considerada no quadro de relações dos sujeitos da obrigação de indemnizar.

Tal significa, em consequência, que, na avaliação do dano ficcionado por quebra de tal expectativa, seja tido em conta se essa expectativa não foi quebrada ou se foi de algum modo compensada pela criação de novas relações com conteúdo económico entre eles e o sujeito passivo da eventual obrigação de indemnização.

Como ficou sublinhado no parecer 14/93, tendo por referência a cessação antecipada do mandato de gestores públicos, "[a]ceitando o gestor a nova situação e a consequente criação de novas relações com conteúdo remuneratório, não se poderá dizer, no rigor das coisas, que a expectativa pela quebra do mandato antes do seu termo assuma relevância como factor determinante da existência da obrigação de indemnizar.

A indemnização, cuja medida está ex ante prevista na lei, destinada a compensar o gestor pela quebra da fonte da sua remuneração pelo exercício do mandato, pressupõe que tal relação não seja ou não possa ser substituída por outra no âmbito da própria empresa. Se for, e na medida em que seja, livremente aceite, substitui-se à fonte da remuneração cuja perda a indemnização se destina, por natureza, a reparar ou compensar".

Decorre da doutrina exposta que as prestações pecuniárias que os membros da comissão de fiscalização deixaram de receber em virtude da extinção antecipada do respectivo mandato serão atendíveis somente como eventuais componentes do prejuízo concretamente sofrido, o qual, na realidade, poderá ser superior nuns casos, inferior noutros, ou porventura, até inexistente (ver nota 74).

Neste aspecto, a situação dos membros das comissões de fiscalização pode revelar-se peculiar na medida em que não lhes é exigida exclusividade.

Em síntese, por aplicação dos princípios mencionados, conclui-se assistir aos membros das comissões de fiscalização do TNSC e da CNB (ver nota 75), que não cumpriram até ao final os seus mandatos, o direito a receber as remunerações vincendas até ao termo dos respectivos mandatos.

No cálculo do montante indemnizatório há-de ser tido em conta se a quebra da expectativa no cumprimento dos mandatos não foi de alguma forma compensada com a criação de novas relações de conteúdo económico.

VII

Termos em que se extraem as seguintes conclusões:

1.ª Na falta de regime jurídico expresso que regule a cessação das funções dos membros das comissões de fiscalização do Teatro Nacional de São Carlos e da Companhia Nacional de Bailado, aplicam-se, subsidiariamente, as normas das sociedades anónimas, por força do estatuído nos conjugados artigos 3.º do Decreto-Lei 245/97, de 18 de Setembro, 3.º do Decreto-Lei 88/98, de 3 de Abril, e 27.º, n.º 1, do Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro;

2.ª Nesse quadro legal, os membros do conselho fiscal ou o fiscal único só podem ser destituídos, pela assembleia geral, com justa causa, nos termos do disposto no artigo 419.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, ao contrário dos administradores que podem ser destituídos ad nutum;

3.ª A cessação de funções, fora das condições previstas na conclusão anterior, confere o direito a uma indemnização destinada a compensar a perda da expectativa de exercício do mandato até final, que tem como medida o valor correspondente às remunerações vincendas até ao termo do mandato, e deverá ter em conta se tal expectativa foi de alguma forma compensada pela criação de novas relações de conteúdo económico, tudo nos termos das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 419.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, e 987.º, n.º 1, e 1172.º, alínea c), do Código Civil;

4.ª À interrupção do mandato dos membros do órgão de fiscalização, em consequência da extinção ou da transformação da empresa, aplica-se o disposto nas conclusões anteriores, mesmo quando a Administração corporiza esta decisão num acto formalmente legislativo;

5.ª A extinção ope legis das comissões de fiscalização da Companhia Nacional de Bailado e do Teatro Nacional de São Carlos tem como consequência necessária a caducidade do mandato dos membros que integrem tais órgãos e, se ocorrida antes do termo normal do mesmo, constitui facto determinante da atribuição de uma indemnização, nos termos das conclusões 1.ª a 3.ª;

6.ª A indemnização eventualmente devida aos membros das comissões de fiscalização pela cessação antecipada das funções, incluindo o revisor oficial de contas, deve ser calculada tendo em consideração os critérios constantes da conclusão 3.ª

(nota 1) Cf. o parecer 119/03, de 17 de Novembro.

(nota 2) Cf. fl. 2 do parecer referido na nota anterior.

(nota 3) Refira-se, no entanto, que o Ministro das Finanças, pelo despacho 6145/2002, de 21 de Fevereiro, renovou "a nomeação do Dr. José Joaquim Xavier Ferreira, revisor oficial de contas, como vogal da comissão de fiscalização do Teatro Nacional de São Carlos", despacho publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 67, de 20 de Março de 2002.

(nota 4) Alterado pelo Decreto-Lei 269/99, de 15 de Julho.

(nota 5) Diploma objecto de rectificação pela Declaração de Rectificação 9-A/98, Diário da República, 1.ª série-A, n.º 100, suplemento, de 30 de Abril de 1998, e sucessivamente alterado pelos Decretos-Leis 354/99, de 3 de Setembro e 104/2001, de 29 de Março.

(nota 6) Objecto da Declaração de Rectificação 2/2003, Diário da República, 1.ª série-A, n.º 63, de 15 de Março de 2003.

(nota 7) O quadro anexo, a que se refere o artigo 3.º, sob a epígrafe "Fundos e serviços que perdem a autonomia financeira em 2003", inclui, entre os serviços do Ministério da Cultura que perdem a autonomia financeira, os seguintes: Orquestra Nacional do Porto, Delegação Regional do Norte, Delegação Regional do Centro, Delegação Regional do Alentejo, Delegação Regional do Algarve, Companhia Nacional de Bailado, Teatro Nacional de São Carlos, Teatro Nacional D. Maria II e Teatro Nacional de São João.

(nota 8) Cf. o debate na Assembleia da República, reunião plenária de 22 de Outubro de 2002, Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 52, de 23 de Outubro, pp. 2116 e segs. Mais adiante pode ler-se que a consolidação orçamental se assume como um imperativo nacional, cf. p. 2144.

(nota 9) Cf. a discussão na generalidade das propostas de lei n.os 27/IX - Grandes Opções do Plano para 2003 e 28/IX - Orçamento do Estado para 2003, Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 53, de 24 de Outubro de 2002, pp. 2161 e segs.

(nota 10) Para a Ministra das Finanças, Dr.ª Manuela Ferreira Leite, a despesa dos serviços e fundos autónomos abrangidos pela perda de autonomia financeira passa a ser controlada de forma mais rigorosa, cf. Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 53, de 24 de Outubro de 2002, p. 2168.

(nota 11) Objecto da Declaração de Rectificação 5-B/2003, Diário da República, 1.ª série-A, n.º 100, 3.º suplemento, de 30 de Abril de 2003.

(nota 12) O artigo 4.º do Decreto-Lei 245/97 tem o seguinte conteúdo:

"A CNB tem como missão assegurar a prestação de um serviço público no domínio da dança, assente num projecto cultural artístico unificado, que se centra na promoção do acesso à fruição e à prática deste domínio da actividade artística por parte dos cidadãos e no reforço dos padrões de qualidade da criação e produção profissionais da dança em Portugal."

(nota 13) Para esse efeito, cf., designadamente, o preâmbulo do diploma e o parecer 121/2001, de 12 de Julho de 2002.

(nota 14) O estatuto do gestor público constava inicialmente do Decreto-Lei 831/76, de 25 de Novembro, no seguimento do disposto no artigo 31.º do Decreto-Lei 260/76.

(nota 15) Para uma análise sucinta das várias teses, cf. Brito Correia, Os Administradores das Sociedades Anónimas, Almedina, Coimbra, 1993, pp. 410-411.

(nota 16) No parecer deste Conselho n.º 96/85, de 5 de Dezembro, analisou-se o conceito e o estatuto do gestor público, referindo-se a evolução e o regime legal antecedente, bem como a distinção entre a relação do gestor com a empresa, por um lado, e a relação do gestor com o Estado (ou o sector público), por outro. V. também, entre outros, os pareceres n.os 33/80, de 27 de Março, 42/84, de 25 de Julho, 65/89, de 20 de Dezembro, e 14/93, de 20 de Maio. Na parte relevante, e relacionado com o tema proposto, acompanham-se, de perto, essencialmente os pareceres n.os 65/89 e 14/93.

(nota 17) Cf. o parecer 14/93.

(nota 18) Brito Correia, ob. cit., p. 411, não opera esta distinção. Referindo-se à problemática da natureza da relação jurídica entre o gestor e a empresa, o autor considera que "vários preceitos do Decreto-Lei 464/82 qualificam claramente o acto constitutivo da relação entre o gestor público e a respectiva empresa como mandato".

(nota 19) O preceito tem o seguinte conteúdo: "Não são considerados gestores públicos os indivíduos designados, ainda que por nomeação do Governo, para o exercício de funções em conselhos gerais, comissões de fiscalização ou outros órgãos a que não caibam funções de gestão, e bem assim os que hajam sido designados em representação de interesses diversos dos do próprio Estado." Por sua vez, segundo o n.º 3 do artigo 1.º, também não são gestores públicos os indivíduos designados por eleição para os órgãos de gestão de sociedades de capitais públicos ou participadas.

(nota 20) Recorde-se que a remissão do artigo 3.º dos diplomas orgânicos quer da CNB quer do TNSC refere "ordenamento jurídico das empresas públicas", não se restringindo, por conseguinte, ao regime geral das empresas públicas.

(nota 21) Aprovado pelo Decreto-Lei 262/86, de 2 de Setembro.

(nota 22) Cf. Brito Correia, ob. cit., p. 125, e João Espírito Santo, Sociedades por Quotas e Anónimas, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 398 e segs.

(nota 23) Nogueira Serens fala em estrutura monista (a tradicional) e estrutura dualista (alemã), pensada para a "grande anónima" (cf. Notas sobre a Sociedade Anónima, Stvdia Ivridica, 14, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, pp. 33 segs.).

(nota 24) Nas sociedades de capitais públicos (aquelas em que o Estado ou outras entidades públicas, directa ou indirectamente, são os únicos proprietários da totalidade do respectivo capital social, segundo o artigo 1.º do Decreto-Lei 26-A/96, de 27 de Março), foi adoptado o modelo de fiscal único. Neste sentido, refere o artigo 2.º do mesmo diploma, que "a assembleia geral deve designar um revisor oficial de contas ou uma sociedade de revisores oficiais de contas para proceder ao exame das contas da sociedade". Ainda nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei 26-A/96, o revisor oficial de contas ou a sociedade de revisores oficiais de contas "tem os poderes e deveres atribuídos pelo Código das Sociedades Comerciais ao conselho fiscal e aos seus membros".

(nota 25) Alguns autores falam em fiscalização administrativa e fiscalização contabilística. A primeira traduz-se em acompanhar, vigiar e apreciar a actuação dos administradores; a segunda consiste nos exames frequentes e verificações da escrita da sociedade (cf. Abílio Neto, Código das Sociedades Comerciais, Jurisprudência e Doutrina, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2003, p. 888).

(nota 26) Criticando a solução adoptada pelo Código Comercial de 1888, Pires Cardoso pronuncia-se sobre a necessidade de revestir os agentes fiscalizadores da independência imprescindível para o seu funcionamento eficaz (cf. Pires Cardoso, Fiscalização das Sociedades Anónimas, Edição da Emprêsa Nacional de Publicidade Lisboa, 1943, pp. 250 e segs.).

(nota 27) Entidade independente de modo a poder ser "tida como impermeável aos interesses do 'grupo de controlo'" (cf. Nogueira Serens, ob. cit., p. 91).

(nota 28) Segundo o preceito, não podem ser eleitos ou designados membros do conselho fiscal ou fiscal único: a) os beneficiários de vantagens particulares da própria sociedade; b) os que exerçam funções de administração da própria sociedade ou as exerceram nos últimos três anos; c) os membros dos órgãos de administração e de fiscalização da sociedade que se encontre em relação de domínio ou de grupo com a sociedade fiscalizada; etc.

(nota 29) Segundo o n.º 5 do artigo 413.º do CSC, o fiscal único rege-se pelas disposições legais respeitantes ao revisor oficial de contas e subsidiariamente, na parte aplicável, pelo disposto quanto ao conselho fiscal e aos seus membros.

(nota 30) Tradicionalmente os membros do conselho fiscal podiam ser livremente destituídos por deliberação da assembleia geral, a qualquer momento. Sobre as razões desta mudança, cf. Nogueira Serens, ob. cit., pp. 92 e segs. No direito espanhol, a "sindicatura" é um órgão permanente e indispensável mas "revogável ad nutum", cf. Isaach Halperin/Julio C. Otaeguin, Sociedades Anónimas, 2.ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 621 e segs.

(nota 31) O artigo 419.º, sob a epígrafe "Destituição", reza o seguinte:

"1 - A assembleia geral pode destituir, desde que ocorra justa causa, os membros do conselho fiscal ou o fiscal único que não tenham sido nomeados judicialmente."

(nota 32) Recorde-se que, quanto aos gestores públicos, embora podendo ser livremente exonerados "por mera conveniência de serviço", a exoneração sem motivo justificado dá lugar a uma indemnização calculada nos termos do artigo 6.º, n.º 2, do Decreto-Lei 464/82.

(nota 33) Cf. António Pereira de Almeida, Sociedades Comerciais, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 142-143. No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 1995, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 449 (1995), pp. 351 e segs., e de 10 de Fevereiro de 1998, Colectânea de Jurisprudência, ano IV, t. I, 1998, pp. 61 e segs, e Acórdão da Relação de Coimbra de 12 de Abril de 1994, Colectânea de Jurisprudência, ano XIX, t. II, 1994, pp. 27 e segs.

(nota 34) A questão já se havia colocado antes da entrada em vigor do Código das Sociedades Comerciais perante o silêncio do artigo 172.º do Código Comercial. No entanto, perante o problema, tanto a doutrina como a jurisprudência convergiram no sentido de ser devida ao administrador indemnização em caso de destituição sem justa causa. Neste sentido, cf. Ilídio Duarte Rodrigues, A Administração das Sociedades por Quotas e Anónima, Petrony, Lisboa, 1990, p. 255. No direito francês, a "revogabilidade ad nutum" dos administradores e fiscalizadores das sociedades anónimas é apontada como característica do respectivo estatuto e apenas dá direito a indemnização em caso de "revogação irregular ou abusiva" (cf., para maiores desenvolvimentos, Philippe Reigne, "Révocabilité ad nutum des mandataires sociaux et faute de la société", Revue des Sociétés, 109.º, n.º 3, 1991, pp. 499 e segs.). Sobre o estatuto em geral dos commissaires aux comptes nas sociedades comerciais, cf. SARL Société à responsabilité limitée, DELMAS, Encyclopédie, 23.ª ed., 2002, pp. 199 e segs. No direito italiano, entende-se que o administrador destituído sem justa causa tem direito à indemnização do dano, nos termos do artigo 2383.º do Código Civil, cf. Ilídio Duarte Rodrigues, ob. cit., p. 255, nota 389.

(nota 35) O n.º 6 do artigo 257.º tem o seguinte conteúdo: "Não havendo indemnização contratual estipulada, o gerente destituído sem justa causa tem direito a ser indemnizado dos prejuízos sofridos, entendendo-se, porém, que ele se manteria no cargo ainda por mais de quatro anos ou do tempo que faltar para perfazer o prazo por que fora designado".

(nota 36) Cf. Ilídio Duarte Rodrigues, ob. cit., p. 256.

(nota 37) Cf. ob. cit., p. 716.

(nota 38) Cf. Pires Cardoso, ob. cit., pp. 292 e segs.

(nota 39) A doutrina tem teorizado esta problemática centrando a sua atenção na figura do administrador. Pesem embora as diferenças existentes entre os dois órgãos sociais, a conclusão a que se chegar quanto ao regime jurídico aplicável no caso de revogação do vínculo jurídico que os liga à sociedade há-de valer para as duas situações, salvaguardadas as especificidades já mencionadas do estatuto do órgão fiscalizador, segundo o Código das Sociedades Comerciais.

(nota 40) Cf. Alexandre Soveral Martins, Os Poderes de Representação dos Administradores de Sociedades Anónimas, Stvdia Ivridica, 34, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 55.

(nota 41) Uma visão aprofundada das várias teses pode ver-se em Brito Correia, ob. cit., pp. 375 e segs., e Ilídio Duarte Rodrigues, ob. cit., pp. 273 e segs.

(nota 42) Cf. Alexandre Soveral Martins, ob. cit., p. 57.

(nota 43) É o seguinte o teor deste preceito: "1 - Aos direitos e obrigações dos administradores são aplicáveis as normas do mandato."

(nota 44) Neste sentido, cf. Brito Correia, ob. cit., pp. 807-808.

(nota 45) Isto será assim sobretudo no caso dos órgãos de fiscalização dado o estatuto de independência que lhe é conferido. Veja-se, porém, no sentido da igualdade hierárquica dos órgãos permanentes (administrador e fiscalizador) da empresa anónima, Pires Cardoso, ob. cit., p. 309.

(nota 46) No sentido de a doutrina dominante qualificar o "contrato de administração como contrato de prestação de serviços, contrato de direito comum (isto é, não laboral) repudiando a sua caracterização como contrato de trabalho", cf. Ilídio Duarte Rodrigues, ob. cit., p. 287.

(nota 47) Cf. o artigo 1156.º, que tem o seguinte conteúdo: "As disposições sobre o mandato são extensivas, com as necessárias adaptações, às modalidades do contrato de prestação de serviços que a lei não regule especialmente."

(nota 48) Mandato é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra (cf. artigo 1157.º do Código Civil). Como referem Pires de Lima/Antunes Varela, "[n]ormalmente os actos praticados pelo mandatário, em consequência do mandato, são negócios jurídicos. Mas podem não o ser; podem ser simples actos jurídicos". Para os mesmos autores, o que caracteriza o mandato é o facto de as utilidades que o acto oferece ao mandante provirem dos efeitos jurídicos do acto, "ao passo que, num contrato de trabalho, de depósito ou de empreitada, é do trabalho ou da obra, ou seja, do resultado material que derivam as utilidades para o outro contraente" (cf. Código Civil Anotado, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1986, pp. 706-07). Segundo o artigo 1155.º do Código Civil, o mandato, o depósito e a empreitada são modalidades do contrato de prestação de serviços.

(nota 49) Para maiores desenvolvimentos, cf. Pires de Lima/Antunes Varela, Código Civil Anotado, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1986, pp. 729 e segs., e Abílio Neto, Código Civil Anotado, 13.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 1053 e segs.

(nota 50) As regras do mandato devem ser transpostas com as necessárias adaptações. No caso em apreço, trata-se de mandato oneroso e celebrado por certo tempo e, assim sendo, o mandatário detém uma forte expectativa na permanência da relação contratual até final. Segundo a doutrina, nesta situação, é de toda "a justiça que o mandante que põe cobro às expectativas da permanência do vínculo indemnize o mandatário pelos prejuízos sofridos" (cf. Manuel Januário da Costa Gomes, Em Tema de Revogação do Mandato Civil, Almedina, Coimbra, 1989, p. 272).

(nota 51) Diploma que aprova o Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, objecto da Declaração de Rectificação 4-A/2000, Diário da República, 1.ª série-A, n.º 25, suplemento, de 31 de Janeiro de 2000.

(nota 52) Ainda segundo o artigo 47.º "são competências específicas dos revisores oficiais de contas inerentes ao exercício da revisão legal das contas, para além de outras que lhe sejam cometidas por lei, a fiscalização da gestão com vista à observância das disposições legais e estatutárias de empresas ou de outras entidades, sem prejuízo da competência atribuída por lei aos seus órgãos e aos membros destes".

(nota 53) "O contrato de prestação de serviços é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição." (Cf. artigo 1154.º do Código Civil.)

(nota 54) Embora o preceito se refira expressamente à "revogação", há-de considerar-se extensível a outras modalidades de cessação do mesmo.

(nota 55) O estatuto do gestor público aplica-se ao sector empresarial do Estado e o do pessoal dirigente ao sector público administrativo.

(nota 56) O estatuto do pessoal dirigente constava, à data dos factos que originaram o parecer, da Lei 49/99, de 22 de Junho. Segundo o artigo 2.º, considerava-se dirigente o pessoal que exercia actividades de direcção, gestão, coordenação e controlo nos serviços ou organismos públicos referidos no artigo anterior. O n.º 2 do artigo 2.º considerava como cargos dirigentes os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparados. Esta enumeração não impedia a criação, nos diplomas orgânicos dos respectivos organismos e serviços, de cargos dirigentes diversos com fundamento na melhor adequação à correspondente solução estrutural ou na especificidade das funções a exercer (cf. n.º 5 do artigo 2.º). O recrutamento para os cargos de director-geral e subdirector-geral era feito por escolha, nos termos do disposto no artigo 3.º da Lei 49/99, enquanto para os cargos de director de serviços e chefe de divisão ou equiparados era feito por concurso público, segundo o regime estabelecido no artigo 4.º do mesmo diploma. O pessoal dirigente era provido em comissão de serviço por um período de três anos, podendo ser renovável por iguais períodos (cf. artigo 18.º da Lei 49/99), exercendo as suas competências na unidade orgânica em que se integra (n.º 6 do artigo 2.º da Lei 49/99). Sobre a cessação da comissão de serviço regia ao artigo 20.º da Lei 49/99, que previa várias hipóteses. De entre os fundamentos da cessação automática da comissão de serviço contava-se a extinção da unidade orgânica, "salvo se por despacho fundamentado do membro do Governo for mantida a comissão de serviço na unidade orgânica que lhe suceda, independentemente da alteração do respectivo nível" [cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º da Lei 49/99]. Nesta situação, de cessação automática da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica, os dirigentes tinham direito a uma indemnização de montante igual à diferença entre a remuneração do cargo dirigente cessante e a remuneração da respectiva categoria calculada em função do tempo que faltasse para o termo da comissão, a qual não podia ultrapassar a diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal, desde que tivesse exercido o respectivo cargo pelo menos durante 12 meses (cf. n.º 10 do artigo 32.º da Lei 49/99). A Lei 49/99 encontra-se expressamente revogada pela Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, que regula em termos muito próximos esta matéria: não apenas se encontra prevista a situação de cessação automática da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica [alínea b) do n.º 1 do artigo 25.º da Lei 2/2004], como se prevê, de igual modo, o direito a uma indemnização (artigo 26.º do mesmo diploma).

(nota 57) Acompanha-se, em alguns pontos, a reelaboração do tema efectuada nos pareceres deste Conselho Consultivo n.os 65/89 e 14/93. Sobre a distinção entre caducidade, resolução, revogação e denúncia, cf. Paulo Alberto Videira Henriques, A Desvinculação Unilateral Ad Nutum nos Contratos Civis de Sociedade e de Mandato, Stvdia Ivridica, 54, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 15 e segs.

(nota 58) No parecer 14/93 concluiu-se pelo direito dos gestores públicos à indemnização na medida em que a extinção da empresa pública em causa que determinou a caducidade operou-se, não através de lei geral e abstracta, mas através de diploma a que faltavam essas características, seguindo-se, nesta parte, a doutrina vazada, entre outros, no parecer 65/89.

(nota 59) No domínio da Constituição da República de 1933, Jorge Miranda já se referia à "existência de decretos-leis que, em vez de assumirem carácter de generalidade, possuem conteúdo individual e concreto; quer dizer de decretos-leis que se projectam imediatamente na esfera jurídica das pessoas e nas situações e relações da vida em que estas intervêm, constituindo-as, modificando-as ou extinguindo-as" (cf. "Decreto", Dicionário Jurídico da Administração Pública, III, p. 411).

(nota 60) Cf. Gomes Canotilho, O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos, Almedina, Coimbra, 1974, pp. 149-150.

(nota 61) No mesmo sentido, cf. o parecer 18/77, de 23 de Fevereiro de 1978.

(nota 62) Cf. o parecer 65/89. Existem várias teses para caracterizar as leis-medida por contraposição às leis-norma. Algumas caracterizam as leis-medida como leis individuais, outras como leis concretas e, outras ainda, como leis transitórias (cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, 1998, pp. 628-629).

(nota 63) Segue-se, por vezes, textualmente, o parecer 65/89.

(nota 64) Cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional ..., cit., p. 629.

(nota 65) No mencionado quadro faz-se referência expressa ao TNSC e à CNB.

(nota 66) Ao distinguir o regulamento administrativo, enquanto norma geral e abstracta, do acto administrativo, individual e concreto, Afonso Queiró aponta precisamente a execução instantânea e consuntiva do acto que o leva a esgotar-se na aplicação concreta, enquanto o regulamento tende a desenvolver-se no tempo (cf. Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, edição policopiada, vol. I, p. 412).

(nota 67) Cf. Afonso Rodrigues Queiró, anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de Maio de 1980, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 114.º, n.º 3684, p. 96.

(nota 68) Cf. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Editora, Coimbra, 1994, p. 381. V. também o recente Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 141/2004, Diário da República, 2.ª série, n.º 91, de 17 de Abril de 2004.

(nota 69) Segundo o artigo 564.º do Código Civil, o dever de indemnizar tanto abrange o prejuízo causado quanto os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. Para Pessoa Jorge, "um dano emergente pode configurar-se como futuro e um lucro cessante deve qualificar-se de dano presente. O lucro cessante pressupõe que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho" (cf. Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 1999, p. 378). Sobre o critério de distinção entre dano emergente e lucro cessante, cf. Manuel Januário da Costa Gomes, ob. cit., p. 272, nota 745.

(nota 70) Cf. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 1997, vol.II., pp. 92 e segs.

(nota 71) Cf. artigos 562.º a 564.º e 798.º do Código Civil.

(nota 72) O artigo 1172.º, alínea c), do Código Civil refere-se ao prejuízo que o mandatário sofra com a revogação, ou seja, o proveito que ele deixou de obter.

(nota 73) Cf. Pires de Lima/Antunes Varela, ob. cit., p. 735. No mesmo sentido, cf. Manuel Januário da Costa Gomes, ob. cit., p. 272, e Paulo Alberto Videira Henriques, ob. cit., p. 132. No direito italiano, constitui igualmente doutrina pacífica em face do artigo 1725.º do Código Civil, cf. Luca Nanni, La revoca del mandato, Cedam, Padova, 1992, pp. 51 e segs.

(nota 74) Como se refere no parecer 42/84, a cessação antecipada do mandato do gestor pode ter aberto a possibilidade para uma situação contratual mais vantajosa.

(nota 75) As conclusões a que se chega no parecer somente podem ser transpostas para comissões de fiscalização de pessoas colectivas que tenham o mesmo regime das analisadas. Por outro lado, pressupõe-se que todos os membros das comissões em causa sejam remunerados.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 20 de Maio de 2004.

José Adriano Machado Souto de Moura - Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Manuel Pereira Augusto de Matos - José António Barreto Nunes - Paulo Armínio de Oliveira e Sá - Alberto Esteves Remédio - João Manuel da Silva Miguel - Mário António Mendes Serrano - Nélson Rui Gores Carmo Rocha.

(Este parecer foi homologado por despacho da Ministra de Estado e das Finanças em 28 de Junho de 2004.)

Lisboa, 8 de Julho de 2004. - O Secretário, Carlos José de Sousa Mendes.