Parecer 357/2000. - Estabelecimento de restauração e bebidas - Embarcação - Licenciamento - Competência - Direcção-Geral do Turismo - Câmara municipal.

No domínio de vigência do Decreto-Lei 564/80, de 6 de Dezembro, o licenciamento da actividade de restauração e de bebidas explorada em embarcações atracadas ou fundeadas, sem meios de locomoção, próprios ou selados, na zona ribeirinha do rio Douro competia à DGT, nos termos da alínea c) do artigo 11.º

Sr. Secretário de Estado da Administração Local:

Excelência:

I - Na sequência da sugestão formulada pela Comissão de Coordenação da Região do Norte (CCRN) (ver nota 1), dignou-se V. Ex.ª solicitar a audição deste corpo consultivo (ver nota 2) acerca das divergências que se suscitaram entre a Câmara Municipal do Porto (CMP) e a Direcção-Geral do Turismo (DGT) quanto à questão de saber qual a entidade competente para licenciar estabelecimentos de restauração e bebidas em embarcações atracadas ou fundeadas na zona ribeirinha do rio Douro.

Cumpre, por isso, emitir parecer.

II - 1 - A matéria controvertida equaciona-se nos seguintes termos (ver nota 3):

1.1 - "1 - Na margem ribeirinha do Porto encontram-se atracadas e fundeadas, com autorização da APDL, duas embarcações, sem meios de locomoção próprios, que exercem a actividade de restauração e bebidas.

2 - A Câmara Municipal do Porto (CMP) considera ser a entidade que, de facto, face ao Decreto-Lei 168/97, de 4 de Julho, detém a competência licenciadora, sem prejuízo das competências próprias das autoridades marítimas.

3 - A Direcção-Geral do Turismo (DGT) considera ser ela e não a Câmara Municipal do Porto a entidade licenciadora, face à disciplina do Decreto-Lei 564/80, de 6 de Dezembro.

4 - S. Ex.ª o Secretário de Estado do Turismo (SET), por despacho de 22 de Outubro de 1998, considera que o Decreto-Lei 564/80, mormente o seu artigo 11.º, constitui norma especial e, por isso, prevalece sobre o regime geral que o Decreto-Lei 168/97 constituiria, pelo que qualquer actividade marítimo-turística, nomeadamente a actividade comercial de restauração e bebidas, carece de licenciamento da DGT.

[...]"

Examinada a questão, foram extraídas as seguintes conclusões:

"1 - Por força da definição constante do artigo 1.º, alínea e), do Decreto-Lei 564/80, de 6 de Dezembro, o artigo 11.º, alínea c), deste diploma não se aplica às embarcações que prestam serviços de restauração e bebidas que estejam fundeadas ou atracadas e sem meios de locomoção.

2 - O artigo 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei 168/97, de 4 de Julho, revogou, tacitamente, todas as licenças referentes ao funcionamento de estabelecimentos de restauração e de bebidas, pelo que se aplica a estes estabelecimentos.

3 - No entanto, como, por força do artigo 3.º do Decreto-Lei 168/97, o regime aplicável é o do licenciamento de obras particulares, e este tem como âmbito de aplicação a utilização de edifícios, neles não se incluindo as embarcações, estamos perante uma lacuna legislativa.

4 - Nos termos do artigo 10.º, n.os 1 e 2, do Código Civil, e tendo em conta as conclusões anteriores, o regime aplicável a estas embarcações é, por analogia, o do Decreto-Lei 168/97.

5 - Assim, para além dos licenciamentos específicos que as embarcações têm de possuir, da competência da capitania e da APDL, a única licença de utilização de que carecem é a emitida pela edilidade, nos termos do artigo 26.º do Decreto-Lei 445/91, actualmente prevista nos artigos 62.º e seguintes do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro.

6 - Tendo em conta que S. Ex.ª o Secretário de Estado do Turismo, por despacho de 22 de Outubro de 1998, considerou que essa competência era da DGT e não das câmaras municipais, consideramos que o assunto deve ser remetido ao Conselho Consultivo da PGR.

7 - Independentemente do parecer da entidade referida no número anterior, consideramos que deve ser criada legislação específica que unifique os procedimentos, acautelando os interesses públicos específicos e os particulares envolvidos, de forma mais eficiente e simplificada."

1.2 - Na perspectiva da secretaria de Estado do Turismo, nos termos do despacho do Secretário de Estado exarado em informação de serviço (ver nota 4), cabe à DGT a competência para "licenciar qualquer actividade marítimo-turística" (nomeadamente a actividade dos empreendimentos de restauração e bebidas instalados em embarcações atracadas ou fundeadas, sem meios de locomoção próprios ou selados), face à prevalência do regime consubstanciado no Decreto-Lei 564/80, que se deve entender constituir lei especial em contraposição ao regime geral inscrito no Decreto-Lei 168/97.

No mesmo documento, acrescenta-se, ainda, que as excepções à regra consagrada neste último diploma legal são, "desde logo, o licenciamento dos estabelecimentos de restauração e de bebidas integrados em empreendimentos turísticos" e, no entender dos serviços da DGT, também o licenciamento dos estabelecimentos instalados em embarcações de actividades marítimo-turísticas.

2 - Delimitados os termos da questão, convoquemos os textos legais que regulam a matéria. Refira-se, liminarmente, que o Decreto-Lei 564/80, de 6 de Dezembro, foi expressamente revogado pelo Decreto-Lei 21/2002, de 31 de Janeiro, o que poderia supor a inutilidade da resposta. Todavia, podendo subsistir alguma situação para que ainda tenha interesse o pedido, ensaiar-se-á a solução da questão no quadro do regime vigente à data da consulta, sem embargo de, a final, se dar conta do actual regime e das alterações que neste domínio foram introduzidas.

Entretanto, alguns diplomas legais que se interligam com o objecto da consulta foram também modificados posteriormente à cessação de vigência daquele diploma. É o caso do Decreto-Lei 167/97, de 4 de Julho, relativo ao regime jurídico da instalação e do funcionamento dos empreendimentos turísticos, e o Decreto-Lei 168/97, da mesma data, sobre a instalação e funcionamento dos estabelecimentos de restauração e bebidas. Na abordagem da questão atender-se-á à redacção em vigor à data da revogação daquele diploma, salvo se as alterações introduzidas tiverem criado um regime jurídico diverso (ver nota 5).

2.1 - O Decreto-Lei 564/80, de 6 de Dezembro, estabelecia normas relativas à exploração de embarcações em actividades marítimo-turísticas, tendo-se proposto rever o regime jurídico constante do Decreto-Lei 79/78, de 6 de Dezembro, relativo a essa matéria, face ao desajustamento de algumas das suas disposições legais relativamente a situações concretas, de modo a - escreve-se no seu sucinto preâmbulo - "adoptá-lo aos diversos condicionalismos inerentes à exploração de embarcações em actividades marítimo-turísticas".

O artigo 1.º preceituava:

"Para efeitos do disposto no presente diploma, consideram-se:

a) Embarcações auxiliares locais ou de porto as que operam dentro dos portos e respectivos rios, rias, lagos, lagoas e esteiros e, em geral, dentro das águas interiores da área de jurisdição da capitania ou delegação marítima em que estão registadas;

[...]

e) Actividades marítimo-turísticas as actividades de aprazimento, desportivas, culturais e de ensino desenvolvidas por meio de embarcações exploradas com fins lucrativos ou de promoção turística;

f) Pessoa toda a pessoa singular ou toda a pessoa colectiva de direito público ou de direito privado."

E o seu artigo 11.º dispunha:

"A exploração de embarcações atracadas ou fundeadas, sem meios de locomoção, próprios ou selados, em actividades marítimo-turísticas está sujeita aos condicionalismos seguintes:

a) Autorização das repartições marítimas com jurisdição na área onde se pretenda exercer a respectiva actividade;

b) Licença da administração portuária, quando a actividade seja desenvolvida em zona sob a jurisdição das autoridades portuárias;

c) Licenciamento da actividade por parte da Direcção-Geral de Turismo;

d) Parecer favorável da Inspecção-Geral de Navios (IGN) no que se refere à segurança da embarcação (ver nota 6);

e) Registo da embarcação na repartição marítima competente, como embarcação auxiliar local ou de porto."

Interessa sublinhar que, relativamente ao precedente diploma, a previsão da alínea e) do artigo 1.º e a norma do artigo 11.º são novas, não tendo paralelo no regime anterior.

O Decreto-Lei 564/80 veio a ser alterado pelo Decreto-Lei 200/88, de 31 de Maio, deste se retendo, na parte que interessa, que, nos termos do seu artigo 4.º, as referências às repartições marítimas constantes daquele diploma legal, entre as quais se incluem as do artigo 11.º, deviam considerar-se feitas às capitanias dos portos.

2.2 - Por seu turno, o Decreto-Lei 168/97, de 4 de Julho (ver nota 7), aprova o regime jurídico da instalação e do funcionamento dos estabelecimentos de restauração e de bebidas, informando-nos o preâmbulo dos propósitos do legislador com tal intervenção legislativa.

Nele se reconhece que "as actividades de restauração e de bebidas tiveram no último decênio uma evolução muito profunda, desenvolvendo actualmente inúmeras formas de prestação de serviços que as separam de forma clara das actividades com carácter turístico", pelo que "optou-se por definir o regime do licenciamento e funcionamento dos respectivos estabelecimentos num diploma autónomo".

Assim, face a este enquadramento, o diploma em apreço "regula essencialmente a instalação e o funcionamento dos estabelecimentos destinados a prestar serviços de restauração e de bebidas".

Em termos procedimentais, o legislador pretendeu "simplificar as relações entre os interessados e as câmaras municipais responsáveis pelo licenciamento dos estabelecimentos" e, por isso, "prevê-se que exista apenas uma licença para a abertura dos mesmos, emitida pela câmara municipal competente, a qual substitui todas as actualmente exigidas" (ver nota 8).

Conheçamos os preceitos que mais directamente interessam à resolução da consulta:

"Artigo 1.º

Estabelecimentos de restauração e de bebidas

1 - São estabelecimentos de restauração, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a proporcionar, mediante remuneração, refeições e bebidas para serem consumidas no próprio estabelecimento ou fora dele.

2 - São estabelecimentos de bebidas, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a proporcionar, mediante remuneração, bebidas e serviço de cafetaria para consumo no próprio estabelecimento ou fora dele.

3 - Os estabelecimentos referidos nos números anteriores podem dispor de salas ou espaços destinados a dança.

4 - [...] (ver nota 9)

5 - Os requisitos das instalações, classificação e funcionamento de cada um dos tipos de estabelecimentos referidos nos números anteriores são definidos em regulamento próprio.

6 - Para efeitos do disposto no presente diploma, não se consideram estabelecimentos de restauração e de bebidas as cantinas, os refeitórios e os bares de entidades públicas, de empresas e de estabelecimentos de ensino, destinados a fornecer refeições ou bebidas exclusivamente ao respectivo pessoal e alunos, devendo este condicionamento ser devidamente publicitado.

Artigo 10.º

Licença de utilização

1 - O funcionamento dos estabelecimentos de restauração e de bebidas depende apenas de licença de utilização para serviços de restauração ou de bebidas, a emitir nos termos do disposto nos artigos seguintes, a qual constitui, relativamente a estes estabelecimentos, a licença prevista no artigo 26.º do Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro.(ver nota 10)

2 - A licença de utilização para serviços de restauração ou de bebidas destina-se a comprovar, para além da conformidade da obra concluída com o projecto aprovado, a adequação do estabelecimento ao uso previsto, bem como a observância das normas estabelecidas no regulamento a que se refere o n.º 4 do artigo 1.º, e ainda as relativas às condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio.

Artigo 11.º

Emissão da licença

1 - Concluída a obra e equipado o estabelecimento em condições de iniciar o seu funcionamento, o interessado requer ao presidente da câmara municipal a emissão da licença de utilização referida no n.º 1 do artigo anterior relativa aos edifícios novos, reconstruídos, reparados, ampliados ou alterados ou das suas fracções autónomas cujas obras tenham sido licenciadas nos termos do presente diploma.

2 - A emissão da licença de utilização referida no n.º 1 do artigo anterior é sempre precedida da vistoria a que se refere o artigo seguinte."

Ainda com interesse para a matéria, retenha-se o que dispõem os artigos 2.º e 3.º:

"Artigo 2.º

Instalação

Para efeitos do presente diploma, considera-se instalação de estabelecimentos de restauração e de bebidas o licenciamento da construção e ou da utilização de edifícios destinados ao funcionamento daqueles estabelecimentos.

Artigo 3.º

Regime aplicável

1 - Os processos respeitantes à instalação de estabelecimentos de restauração e de bebidas são organizados pelas câmaras municipais e regulam-se pelo regime jurídico de licenciamento municipal de obras particulares, com as especificidades estabelecidas nos artigos seguintes.

2 - [...]"

Este diploma legal viria a ser alterado pelos Decretos-Leis 139/99, de 24 de Abril, 222/2000, de 9 de Setembro e 57/2002, de 11 de Março, antes aludidos (ver nota 11), tendo o primeiro em vista responder à "necessidade de introduzir a figura dos estabelecimentos de restauração e de bebidas declarados de interesse para o turismo (ver nota 12) e dos qualificados como típicos pela DGT, que passam a ser da competência daquele organismo, por forma a sujeitá-los à sua esfera de actuação, em particular no que respeita à fiscalização e sanção dos mesmos" (ver nota 13), alterações que não se repercutem no objecto da consulta. O segundo diploma não releva para a consulta e, quanto ao último, considerar-se-ão com mais desenvolvimento as suas alterações.

2.3 - O legislador enuncia expressamente no preâmbulo do Decreto-Lei 57/2002 a sua intenção quanto às projectadas alterações: "compatibilizá-lo com o novo regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro", ditadas pela circunstância de este diploma legal ter revogado o Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, relativo ao regime jurídico do licenciamento municipal de obras particulares, e pela incidência deste regime no processo de instalação de estabelecimentos de restauração e bebidas.

Com efeito - acrescenta-se no mesmo local -, "o artigo 3.º do Decreto-Lei 168/97, de 4 de Julho, estabelece que os processos respeitantes à instalação de estabelecimentos de restauração e bebidas são organizados pelas câmaras municipais e regulam-se pelo regime jurídico do licenciamento municipal de obras particulares, com as especificidades estabelecidas naquele diploma [Decreto-Lei 168/97], a revogação daquele [deste] regime e a sua alteração implica, necessariamente, que o regime jurídico da instalação e do funcionamento dos estabelecimentos de restauração ou bebidas se adapte ao novo regime jurídico da urbanização e da edificação".

Nesta dimensão se situam as alterações introduzidas e que sinteticamente se enunciam.

O artigo 1.º vê a epígrafe corrigida para "Estabelecimentos de restauração ou de bebidas", sendo alterados os n.os 1, 2 e 6 no sentido de enfatizar a prestação do serviço de alimentação ou de bebidas por tais estabelecimentos, por contraposição à alusão a proporcionar alimentação e bebidas da redacção anterior.

Os anteriores artigos 10.º e 11.º foram fundidos num único, assim redigido:

"Artigo 11.º

Licença ou autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas

1 - Concluída a obra e equipado o estabelecimento em condições de iniciar o seu funcionamento, o interessado requer a concessão da licença ou da autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas dos edifícios novos, reconstruídos, reparados, ampliados ou alterados ou das suas fracções autónomas cujas obras tenham sido licenciadas ou autorizadas nos termos do presente diploma.

2 - A licença de utilização para serviços de restauração ou de bebidas destina-se a comprovar, para além do disposto no artigo 62.º do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, a observância das normas relativas às condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio.

3 - A licença ou a autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas é sempre precedida da vistoria a que se refere o artigo seguinte, a qual substitui a vistoria prevista no artigo 64.º do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro.

4 - O prazo para deliberação sobre a concessão da licença ou autorização de utilização é o constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 30.º do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, no caso de se tratar de procedimento de autorização, e o previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 23.º do mesmo diploma no caso de se tratar de procedimento de licenciamento, a contar em ambos os casos a partir da data da realização da vistoria ou do termo do prazo para a sua realização."

As normas deste preceito, quando comparadas com as dos anteriores artigos 10.º e 11.º, apresentam diferenças essencialmente formais: os n.os 1 e 2 correspondem, com acertos de redacção, aos anteriores n.os 1 e 2 do mesmo preceito, o n.º 3 congrega o que antes se dispunha nos n.os 1 e 2 do artigo 10.º e o n.º 4 é uma disposição sobre prazos. Atender-se-á, na interpretação deste diploma, quanto aos conceitos de licença e autorização, ao que se estabelece no Decreto-Lei 555/99, cujo artigo 4.º define as actividades que estão sujeitas a licença e a autorização e o artigo 5.º esclarece quais os órgãos com competência para emitir cada uma delas.

O objecto do parecer não exige maior incursão neste domínio.

Os artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei 168/97, de 4 de Julho, foram também objecto de adaptação com o Decreto-Lei 555/99, essencialmente no caso do artigo 2.º, substituindo a referência ao "licenciamento da construção de edifícios" por "processo de licenciamento ou de autorização para a realização de operações urbanísticas relativas à construção e ou utilização de edifícios" e trocando a locução "regime jurídico do licenciamento municipal de obras particulares", antes constante do n.º 1 do artigo 3.º, pela expressão "regime jurídico da urbanização e da edificação", que agora se apresenta em igual preceito (ver nota 14).

2.4 - Para uma melhor compreensão da disciplina instituída pelo Decreto-Lei 168/97, interessa conhecer o regime legal relativo à actividade de restauração e bebidas imperante ao tempo da entrada em vigor do Decreto-Lei 564/80 e as alterações que se lhe sucederam.

Estava, então, vigente o Decreto-Lei 49 399, de 24 de Novembro de 1969 (ver nota 15), que estabelecia uma dicotomia entre estabelecimentos de interesse para o turismo e sem interesse para o turismo, desenvolvendo toda a regulação do respectivo regime jurídico em função dessa dicotomia.

À secretaria de Estado da Informação e Turismo (SEIT) cometia-se, no n.º 1 do artigo 1.º, a atribuição de declarar de interesse para o turismo ou sem interesse para o turismo os estabelecimentos hoteleiros e similares [alínea a)] e de orientar, disciplinar e fiscalizar a indústria hoteleira e similar de interesse para o turismo [alínea b)].

A caracterização dos estabelecimentos similares dos hoteleiros era-nos dada pelo artigo 17.º, em cujo n.º 1 se estabelecia que como tais se entendiam aqueles, qualquer que fosse a denominação, destinados a proporcionar ao público, mediante remuneração, alimentos e bebidas para serem consumidos no próprio estabelecimento.

Por último, o n.º 3 descaracterizava como estabelecimentos similares aos hoteleiros as casas particulares que prestassem alimentação a um máximo de três hóspedes com carácter estável, as cantinas ou refeitórios de organismos ou de empresas que fornecessem alimentação apenas ao respectivo pessoal e, em geral, quaisquer estabelecimentos de fim não lucrativo cuja possibilidade de frequência fosse restrita a um grupo limitado, com exclusão do público em geral.

Para o prosseguimento das atribuições a que se referia a alínea b) do artigo 1.º antes mencionada, confiava-se à DGT, nos termos do artigo 2.º, entre outras competências, as de aprovar, sem prejuízo da competência atribuída a outras entidades nos termos definidos neste decreto-lei, a localização e os projectos dos estabelecimentos hoteleiros e similares [alínea a)], bem como a de autorizar a sua abertura [alínea d)].

Quanto aos estabelecimentos hoteleiros e similares sem interesse para o turismo, a competência que cabia à DGT era exercida pelas câmaras municipais, no que se referia à aprovação da localização e aos projectos dos estabelecimentos, e ao presidente da câmara relativamente às demais competências (artigo 3.º, n.os 1 e 2).

Em síntese, o texto legal distinguia entre estabelecimentos hoteleiros e similares com interesse para o turismo e estabelecimentos hoteleiros e similares sem interesse para o turismo, cometendo a competência para autorizar a sua localização e abertura à DGT, no primeiro caso, e às câmaras municipais quanto à segunda categoria de estabelecimentos.

Anote-se, por outro lado, que o diploma aludia à autorização para localização e abertura e não ao licenciamento, termo que só viria a conhecer expressão normativa no diploma de 1995 adiante mencionado.

2.5 - Quase duas décadas depois, o Decreto-Lei 328/86, de 30 de Setembro (ver nota 16), visou, como se lê na exposição de motivos, dar resposta às mutações que tinham ocorrido na sociedade portuguesa desde a entrada em vigor, em 1969, do diploma que então veio disciplinar a actividade da indústria hoteleira e similar, dentre elas se destacando, por um lado, as modificações ocorridas no domínio específico da actividade turística, com o aparecimento de novos empreendimentos que só com dificuldade se poderiam considerar abrangidos pela sua disciplina então em vigor, e, por outro, as alterações verificadas no quadro do sistema administrativo do País, com destaque para a criação das regiões autónomas e a atribuição de autonomia às autarquias locais, desta derivando, como seu corolário, a descentralização dos poderes que tradicionalmente eram exercidos pelos departamentos centrais da Administração.

Na concretização dos princípios antes enunciados, o artigo 1.º referia expressamente que o diploma em análise se destinava "a estabelecer normas respeitantes ao aproveitamento dos recursos turísticos do País e ao exercício da indústria hoteleira e similar", dispondo o artigo 5.º que competia às câmaras municipais, nos termos estabelecidos nesse diploma e suas disposições regulamentares, atribuir aos estabelecimentos similares dos hoteleiros a respectiva classificação e modificá-los [alínea c)] e autorizar a abertura dos estabelecimentos referidos na alínea anterior [alínea d)].

O artigo 13.º reportava-se aos estabelecimentos similares dos hoteleiros, com uma formulação idêntica à do artigo 17.º do Decreto-Lei de 1969 (ver nota 17).

Os processos respeitantes à construção e instalação de estabelecimentos similares dos hoteleiros eram organizados pelas câmaras municipais e os demais pela DGT (artigo 20.º, n.os 1 e 2).

Sobre o funcionamento dos estabelecimentos, o artigo 35.º preceituava que os processos respeitantes à classificação, disciplina e funcionamento dos estabelecimentos abrangidos por tal diploma seriam organizados pela DGT, com excepção dos relativos à aprovação da localização e dos projectos dos estabelecimentos similares dos hoteleiros, que seriam organizados pelas câmaras municipais.

Logo o artigo seguinte previa, no n.º 1, que nenhum dos estabelecimentos abrangidos pelo diploma em apreço poderia iniciar a sua exploração sem prévia autorização, precedida de vistoria, da DGT, quando se tratasse de estabelecimentos hoteleiros, de meios complementares de alojamento turístico, de conjuntos turísticos e de empreendimentos de animação, culturais e desportivos [alínea a)], das câmaras municipais, no que se refere às licenças sanitárias e quando se tratasse de estabelecimentos similares aos hoteleiros [alínea c)]. O n.º 2 explicitava que, relativamente à DGT, a vistoria prevista no número anterior teria por fim verificar a conformidade do estabelecimento com o projecto aprovado e atribuir-lhe a respectiva classificação.

A autorização de abertura dos estabelecimentos antes referidos constava de alvará emitido pelo governo civil do distrito onde se situava o estabelecimento e substituía todas as licenças e alvarás que eram exigidos para efeitos da sua exploração; tal alvará era independente e não substituía as licenças municipais de utilização dos edifícios onde os mesmos se encontrassem instalados (artigo 37.º).

Em síntese, a disciplina jurídica quanto à construção, instalação e utilização dos estabelecimentos hoteleiros e similares era semelhante à anterior, estando reservada às câmaras municipais a competência para autorizar a abertura de estabelecimentos similares dos hoteleiros e à DGT a dos demais estabelecimentos (ver nota 18).

III - Estabelecido o enquadramento normativo do licenciamento das actividades de restauração e bebidas, é momento de analisar as figuras da licença e da autorização, no estritamente essencial à dilucidação da questão concreta em apreciação.

Este Conselho tem-se pronunciado diversas vezes acerca de tais noções, designadamente quanto aos seus requisitos e à distinção de figuras próximas (ver nota 19).

E se os critérios e terminologia usados pela doutrina administrativa no recorte das duas figuras está longe de ser uniforme - como se lê no parecer 42/93 -, porque também a legislação é menos unívoca na sua configuração, entende-se por autorização o "acto administrativo que permite a alguém o exercício de um seu direito ou poderes legais".

O destinatário da autorização - um particular, condicionado no seu direito; um órgão ou agente da Administração, no exercício da sua competência - "possui, pois, um direito ou certo poder, mas o exercício deles está-lhe vedado antes que intervenha previamente o consentimento da Administração fundado na apreciação das circunstâncias de interesse público que possam tornar conveniente ou inconveniente esse exercício".

Sobre o conceito de "licença", a doutrina situa-a no quadro dos chamados "actos administrativos permissivos", aqueles que "facultam a alguém a adopção de uma conduta que em princípio lhe está vedada" (ver nota 20).

A licença apresenta-se como o acto administrativo "que permite a alguém a prática de um acto ou o exercício de uma actividade relativamente proibidos".

A proibição é relativa "quando a lei admite que a actividade proibida seja exercida nos casos ou pelas pessoas que a Administração permita. Aqui, portanto, o administrado não tem direitos, visto que em princípio a actividade é proibida; mas a Administração pode conferir o poder de exercê-la, mediante licença" (ver nota 21).

Às licenças - escreveu-se ainda no parecer que se vem acompanhando - "não preexistiria um direito, na medida em que o poder discricionário da Administração Pública concretizaria não só a valoração relativa à subsistência do interesse público mas também, designadamente, a oportunidade do exercício da actividade. A licença teria, assim, a função de consentir aos particulares actividades cuja prossecução não é institucionalmente inerente à situação jurídica reconhecida ao sujeito pelo ordenamento, mas se insere numa área em que a Administração superintende" (ver nota x).

A distinção entre a licença e a autorização reside em que, neste último caso, "o particular já é titular do direito e apenas o exercício desse direito está dependente da autorização administrativa. Na licença, o particular não é titular de nenhum direito face à Administração: a actividade que ele se propõe desenvolver é até, em princípio, proibida pela lei; mas a própria lei admite que, em certos casos e a título excepcional, a Administração Pública possa permitir o exercício dessa actividade; o acto que a título excepcional permite o exercício de uma actividade em princípio proibida chama-se licença" (ver nota 22).

IV - 1 - Vem invocada a relação de especialidade que o Decreto-Lei 564/80 poderia representar relativamente ao Decreto-Lei 168/97, de modo que, comungando dessa característica, o mesmo não teria sido revogado pela disciplina instituída por este último.

A lei, ao definir as actividades marítimo-turísticas - artigo 1.º, alínea e), do Decreto-Lei 564/80 -, alude a actividades de aprazimento, desportivas, culturais e de ensino desenvolvidas por meio de embarcações exploradas com fins lucrativos ou de promoção turística.

Na informação produzida na CCRN entendeu-se que a actividade de restauração e bebidas não se enquadra no conceito de "aprazimento" para que a norma aponta porquanto, não obstante as actividades de aprazimento poderem ter uma natureza comercial e os estabelecimentos em causa serem procurados também por motivos de aprazimento, este é "um escopo secundário que deriva do primário, ou seja, do tipo de serviço prestado".

No mesmo documento, argumenta-se neste termos: "Assim, estes estabelecimentos prestam um serviço que tem a ver com a definição do artigo 1.º do Decreto-Lei 167/97 e só subsidiariamente é que são de aprazimento, sendo que este último escopo é dado pelos próprios clientes dos estabelecimentos que, potencialmente, nele escolhem tomar as suas refeições ou bebidas devido às vistas e à originalidade que as embarcações lhes proporcionam, não sendo algo inerente à própria função das embarcações ou ao tipo de actividade que nelas se exerce."

Por outro lado, a DGT alude à especialidade do regime consagrado no Decreto-Lei 564/80, por contraposição à disciplina geral constante do Decreto-Lei 168/97, de 4 de Julho (supra n.º 1.3).

2 - Estamos, assim, no contexto das relações entre norma geral e norma especial, matéria suficientemente abordada pela doutrina, e perante a questão da vigência ou revogação das leis e da sua interpretação, já por diversas vezes analisada por este Conselho e que se retoma com o desenvolvimento necessário.

2.1 - Karl Larenz (ver nota 23) refere que duas normas estão ou não entre si numa relação lógica de especialidade consoante "o âmbito de aplicação da norma especial se insere totalmente no da mais geral, quando, portanto, todos os casos da norma especial são também casos da norma mais geral. É o que acontece quando a previsão da norma especial contém todas as notas distintivas da norma mais geral e, além disso, pelo menos, uma nota distintiva adicional. Segundo Dietz, nestes casos, a norma especial afasta sempre, no seu âmbito de aplicação mais reduzido, a norma mais geral, o que não significa senão que a norma mais geral é restringida pela especial [...]. No entanto, dito assim de um modo tão geral, isso não é exacto [...]. Com efeito, sempre que as consequências jurídicas das proposições jurídicas concorrentes são entre si compatíveis, trata-se de saber se as consequências jurídicas da norma especial só complementam, nos termos da intenção reguladora da lei, a norma mais geral, a modificam ou, ao invés, a devem substituir no seu âmbito de aplicação. Essa é uma questão de interpretação (teleológica e sistemática). Só quando as consequências jurídicas se excluem é que a relação lógica de especialidade conduz necessariamente ao afastamento da norma mais geral, já que, no caso contrário, a norma especial não teria qualquer âmbito de aplicação".

No entanto, o mesmo autor refere: "Há que distinguir dos casos de especialidade aqueles em que coincidem só parcialmente as previsões de duas normas; quer dizer, alguns casos caem sob uma previsão, outros sob outra, e outros sob ambas. De novo se coloca a questão de se, na medida em que uma situação de facto se adeqúe a ambas as previsões, subentram ambas as consequências jurídicas de par uma com a outra, ou se uma afasta a outra. Também aqui depende, mais uma vez, do sentido e do escopo das regras em questão e das valorações que lhe estão por detrás. Pode ser que a lei tenha querido submeter, por motivos especiais, determinados eventos a uma regulação unitária que considerou como exclusiva para estes casos." (ver nota 24)

2.2 - As leis, apesar de se destinarem a ter duração indefinida e serem dotadas de estabilidade, podem - como se escreveu no parecer 62/97 (ver nota 25), que se passa a acompanhar de perto - deixar de vigorar ou por terem caducado ou, o mais frequente, por terem sido revogadas - "quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei" (artigo 7.º, n.º 1, do Código Civil) (ver nota x).

"A revogação pressupõe a entrada em vigor de uma outra lei, ou seja, de outra manifestação do legislador - lex posterior derogat priori.

Se a nova lei individualiza a lei ou as disposições que revoga, a revogação é expressa; se, embora faltando essa indicação expressa, a revogação resulta da incompatibilidade da lei nova com a lei anterior, conjugada com o princípio geral da prevalência da vontade mais recente do legislador, então diz-se tácita.

Tal incompatibilidade tanto pode derivar de um conflito directo e substancial entre as regras das duas leis como da circunstância de a nova lei estabelecer um novo e completo regime para as relações em causa, do qual se deduz a vontade de o legislador 'liquidar o passado, estabelecendo um conjunto de princípios completo e autónomo'.

Neste caso de revogação por incompatibilidade (global ou por substituição), o que importa indagar é se foi estipulada uma nova disciplina genérica, e não uma correspondência ponto por ponto.

Uma revogação dita de sistema, com substituição global do regime, verificar-se-á quando a intenção do legislador é que certo diploma passe a ser o único texto de regulamentação de certa matéria.

Nem sempre se mostra fácil e seguro determinar a incompatibilidade de duas leis, reconduzindo-se a tarefa, no fundo, à questão da interpretação.

Interpretar uma lei, prossegue-se ainda, 'não é mais do que fixar o sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos' (ver nota x1).

Segundo o artigo 9.º do Código Civil, a reconstituição do pensamento legislativo há-de fazer-se tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas de tempo em que é aplicada.

A letra ou texto da lei é, naturalmente, o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe, desde logo, como assinala Baptista Machado (ver nota x2), uma função negativa: eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio ou, pelo menos, qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei: "pode ter de proceder-se a uma interpretação extensiva ou restritiva, ou até porventura a uma interpretação correctiva, se a forma verbal foi sumamente infeliz, a ponto de ter falhado completamente o alvo. Mas, ainda neste último caso, será necessário que do texto 'falhado' se colha, pelo menos indirectamente, uma alusão àquele sentido que o intérprete venha a acolher como resultado de interpretação. Afasta-se, assim, o exagero de um subjectivismo extremo, que propende a abstrair por completo do texto legal, quando, através de quaisquer elementos exteriores ao texto, descobre ou julgue descobrir a vontade do legislador (ver nota x3).

Ou, como diz Oliveira Ascensão, 'a letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação. Quer dizer que o texto funciona também como limite de busca do espírito' (ver nota x4)."

A este propósito, escreveu-se no já mencionado parecer 61/91:

"Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.

O elemento sistemático 'compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico' (ver nota X5).

O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.

O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.

Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.

Por outras palavras: 'o intérprete não deve deixar-se arrastar pelo alcance aparente do texto, mas deve restringir este em termos de o tornar compatível com o pensamento legislativo', se chegar 'à conclusão de que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer' (ver nota X6), 'o intérprete limita a norma aparente, por entender que o texto vai além do sentido' (ver nota X7)."

Nesta função da interpretação da lei, o intérprete não se pode restringir a uma leitura imediatista do texto legal, aceitando o sentido que de imediato dela decorre, mas deve, outrossim, socorrer-se dos "diversos recursos da hermenêutica, combinando-os e conjugando-os numa tarefa de conjunto, de modo a descobrir o sentido legislativo da norma no todo do ordenamento jurídico" (ver nota 26).

3 - Munidos dos elementos teóricos acabados de enunciar, interroguemos outros textos normativos que com o Decreto-Lei 564/80 apresentam paralelismo, de modo a surpreender precipitações quanto à densificação que o legislador quis emprestar ao conceito de aprazimento.

Nalguns textos legais, o legislador usa o mesmo termo, no entrecho da mesma definição, não transportando para o intérprete mais-valias esclarecedoras. Assim acontece no artigo 2.º do Decreto Legislativo Regional 7/2000/A, de 17 de Abril, e em igual norma do anterior diploma legal que regulava a matéria (Decreto Legislativo Regional 6/87/A, de 29 de Maio) e que por aquele foi revogado.

Já noutros actos normativos, o legislador emprega o conceito em contextos que podem trazer contributos e esclarecimentos ao intérprete.

Tenhamos presente, desde logo, o Decreto-Lei 264/86, de 3 de Setembro, que estabelece normas sobre as agências de viagens e turismo. Nele se entende por viagem turística a deslocação de pessoas quer para seu "aprazimento", em razão do itinerário ou do local de destino, quer para participar em manifestações culturais, profissionais ou desportivas (ver nota 27).

Também a Portaria 313/84, de 25 de Maio (ver nota 28), ao definir o conceito de "voos para viagens turísticas", coloca o enfoque no aprazimento daqueles que procuram essa actividade, em razão do itinerário ou do local de destino.

Por último, no Decreto Legislativo Regional 9/99/A, de 22 de Março (ver nota 29), ao definir-se operação turística, acentua-se também a vertente do aprazimento dos destinatários de qualquer viagem turística.

Sobretudo nestes três casos, decorre com evidência que o termo é usado com o significado mais usual de "sentimento de satisfação, de agrado, de contentamento" (ver nota 30) do sujeito ou do destinatário de qualquer facto, acto, conduta ou comportamento. Dizendo de outro modo, pode afirmar-se que o legislador absorve o sentido comum que o conceito guarda.

Em razão do exposto, apesar de o conceito de aprazimento não se mostrar definido na lei, e ser de contornos pouco nítidos mas suficientemente compreensivo para na sua previsão se incluírem as actividades relativas à exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas, propende-se, para concluir, que o texto legal abarca aquelas situações que, pela sua localização, pelo espaço, pela envolvência ou pela paisagem, acrescentam algo mais à simples actividade de restauração e bebidas.

Pode afirmar-se ainda que, se os textos legais recenseados nos dão algum contributo, eles caminham no sentido de que a razão de ser da norma aponta no sentido de que o sentimento de agrado ou de contentamento dos utentes decorre não só em razão da natureza e tipo de serviço mas também em razão da envolvência em que este é prestado.

Sendo assim, tudo leva a concluir que o segmento da norma em análise - alínea e) do artigo 1.º do Decreto-Lei 564/80 - consente uma interpretação que inclu(í)a o serviço ou a actividade de restauração e bebidas em embarcações fundeadas ou atracadas e sem meios de locomoção próprios no conteúdo do aprazimento.

V - 1 - Estamos em poder dos meios que nos habilitam a responder à questão que vem formulada e que, recordemos, é a de saber qual é a entidade competente para licenciar estabelecimentos de restauração e bebidas em embarcações atracadas ou fundeadas sem meios de locomoção, próprios ou selados, na zona ribeirinha do rio Douro à data da vigência do Decreto-Lei 564/80.

Adiante-se, desde já, que tal competência pertence à DGT, como se cuidará de demonstrar.

Antes de mais, importa indagar, para o estrito domínio da consulta, se este diploma legal se mantinha em vigor à data da publicação do Decreto-Lei 21/2002 ou se a sua eventual revogação se devia dar por verificada face a alguma das razões antes apontadas (supra, ponto IV).

1.1 - Como se referiu, o Decreto-Lei 564/80 disciplinava, ao tempo, o uso de embarcações em actividades marítimo-turísticas, sendo o exercício da actividade de restauração e bebidas regulado, à data da sua publicação, pelo Decreto-Lei 49 399, de 24 de Novembro de 1969, e actualmente pelo Decreto-Lei 168/97, de 4 de Julho, com as alterações que lhe foram sendo introduzidas.

Os campos de aplicação de um e outro diplomas eram e são diversos: o primeiro reporta-se à actividade marítimo-turística; o segundo, à actividade hoteleira e similar. Cada um deles se apresenta como um diploma de natureza geral relativamente às matérias que se propõe regular, não se estabelecendo entre ambos qualquer relação de especialidade (ver nota 31) (ver nota 32).

E nem a circunstância de o objecto do licenciamento ser o mesmo - exploração de restauração e bebidas - pode levar à afirmação de que entre os dois existe uma relação de especialidade, posto que se destinam a prever regimes diferentes, decorrentes do local em que as actividades se desenrolam. Estando em causa actividades desenvolvidas em embarcações sem meios de locomoção próprios, segue o regime específico da actividade marítimo-turística; tratando-se de estabelecimentos instalados em edifícios, entendidos com o alcance que decorre do Decreto-Lei 55/99, pelo regime comum do licenciamento dos estabelecimentos de restauração e bebidas, como adiante se verá.

Tendo-se considerado que na previsão da alínea e) do artigo 1.º daquele primeiro diploma, que define o que se deve entender por actividade marítimo-turística, se inclui o exercício de actividade de restauração e bebidas, o regime de licenciamento é o que dele consta, competindo o mesmo à DGT, como se estabelece no artigo 11.º, alínea c).

1.2 - O Decreto-Lei 564/80 nunca tinha sido expressamente revogado, designadamente pelo Decreto-Lei 168/97, cabendo indagar se a disciplina jurídica neste adoptada visou consagrar um único regime, com afastamento daqueloutro.

1.2.1 - Na redacção inicial, este diploma legal consagrava expressamente no artigo 2.º o que se devia entender por instalação de estabelecimento de restauração e bebidas, como tal se considerando "o licenciamento da construção e ou da utilização de edifícios destinados ao funcionamento daqueles estabelecimentos", cabendo às câmaras municipais a organização dos processos respeitantes àquela instalação, sendo regulados pelo regime jurídico de licenciamento municipal de obras particulares, embora com algumas especificidades (artigo 3.º).

O texto da lei era explícito: para efeitos do diploma, instalação de estabelecimento de restauração e de bebidas era o licenciamento da construção e ou da utilização de edifícios destinados ao funcionamento daqueles estabelecimentos.

O legislador focalizava na construção ou na utilização de edifícios a instalação daquela actividade. A obra realizada, ou seja, o resultado da construção, o edifício, é o local de funcionamento da actividade que se vai desenvolver. E só para estes fins de licenciamento da construção e ou da utilização de edifícios destinados ao funcionamento daqueles estabelecimentos a lei confere competência às câmaras municipais.

A lei não definia o que se devia entender por construção ou por edifício, mas definia o que era edificação e obras de construção - alíneas a) e b) do artigo 7.º do Decreto-Lei 555/99. Por edificação entende-se a "actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência" [alínea a)], e, por obras de construção, "as obras de criação de novas edificações" [alínea b)].

Socorrendo-nos dessas definições, pode afirmar-se, quanto ao primeiro termo, que lhe anda ainda associada a ideia de uma actividade tendente a erigir uma edificação e, ao segundo, o edifício, o resultado dessa actividade, mas sempre assentes no solo.

Sendo assim, perante os termos do artigo 2.º, o diploma apenas abrangia o licenciamento de estabelecimentos instalados em edifícios, não se aplicando ao licenciamento de actividades de restauração e bebidas a desenvolver em embarcações atracadas ou fundeadas.

Pode mesmo acrescentar-se que o diploma se mostra tributário de uma filosofia de completa transferência para as câmaras municipais da competência para licenciar tais estabelecimentos assente no pressuposto de um conhecimento adquirido da edilidade relativamente às estruturas onde tais estabelecimentos vão funcionar.

Tenha-se presente que o legislador unia intrinsecamente, como decorria do artigo 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei 168/97, a licença de utilização para serviços de restauração ou de bebidas à licença prevista no artigo 26.º do Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro (actualmente Decreto-Lei 555/99, de 14 de Dezembro), ela própria também da competência da câmara municipal.

Compreende-se, assim, a associação nas câmaras municipais da competência para licenciar as construções e os estabelecimentos comerciais de restauração ou de bebidas instalados em edifícios.

E essa licença tinha em vista, dizia o n.º 2 do artigo 10.º, comprovar, para além da conformidade da obra concluída com o projecto aprovado, a adequação do estabelecimento ao uso previsto, bem como a observância das normas estabelecidas no regulamento a que se referia o n.º 4 do artigo 1.º, e ainda as relativas às condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio.

Previamente à concessão da licença, era efectuada a vistoria para aferir da verificação dos requisitos de que depende a emissão da licença. E, por isso, a composição da comissão compreendia um conjunto de entidades (ver nota 33), onde se incluem dois técnicos designados pela câmara municipal, além do organismo sanitário concelhio, o serviço de bombeiros, a Direcção-Geral da Energia e a Federação da Restauração, Cafés, Pastelarias e Similares de Portugal (FERECA).

A presença dos dois técnicos da câmara municipal visa a comprovação, além do mais, da conformidade da obra com o projecto aprovado e da adequação do estabelecimento ao uso previsto. Compreende-se que assim seja, mercê do acervo de documentação em poder da autarquia, corporizada no projecto aprovado e em conformidade com o qual a obra se deve mostrar.

As demais entidades intervêm nas esferas da sua competência: a autoridade de saúde concelhia para aferir das condições sanitárias, o serviço de bombeiros quanto à segurança e riscos de incêndio e a Direcção-Geral da Energia no que se refere à previsão do n.º 4 do artigo 1.º do Decreto-Lei 168/97.

Diversamente, não estando esses estabelecimentos instalados em edifícios, e posto que só quanto a estes a lei atribui competência às câmaras municipais, não se afigura subsistirem as razões que justificam a emissão de licença por parte da autarquia, despontando um elemento diferenciador que justifica a atribuição da competência à DGT para o licenciamento dessa actividade.

1.2.2 - As alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 57/2002, de 11 de Março, no Decreto-Lei 168/97, de 4 de Julho, não alteram a conclusão a que antes se chegou.

O artigo 2.º prevê agora que, para efeitos do mesmo diploma, se considera instalação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas o processo de licenciamento ou de autorização para a realização de operações urbanísticas relativas à construção e ou utilização de edifícios ou suas fracções autónomas destinados ao funcionamento daqueles estabelecimentos, continuando a competir às câmaras municipais a organização dos respectivos processos, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º

Não obstante apelar aos conceitos de licenciamento e de autorização, bem como aos de operações urbanísticas (ver nota 34) e fracções de edifícios, conceitos que, como se referiu, têm em vista a conformação ao Decreto-Lei 555/99, continua a permanecer a ideia de que o licenciamento ou autorização para instalação de estabelecimento de restauração ou de bebidas previsto neste diploma se dirige apenas àqueles que funcionem em edifícios ou nas suas fracções.

Se, anteriormente, o artigo 2.º aludia ao licenciamento da construção e ou da utilização de edifícios destinados ao funcionamento de estabelecimentos de restauração e de bebidas, agora, no que se refere aos locais onde tais estabelecimentos funcionam, não se altera a compreensão da norma que já antes existia.

1.2.3 - Como se disse, estão em causa embarcações atracadas e fundeadas, sem meios de locomoção, próprios ou selados.

O Decreto-Lei 564/80 condicionava a exploração da actividade marítimo-turística de tais tipos de embarcações ao conjunto de requisitos enumerados no seu artigo 11.º, que, como vimos, eram:

a) Autorização das capitanias dos portos com jurisdição na área onde se pretenda exercer a respectiva actividade;

b) Licença da administração portuária, quando a actividade seja desenvolvida em zona sob a jurisdição das autoridades portuárias;

c) Licenciamento da actividade por parte da DGT;

d) Parecer favorável da entidade que sucedeu à Inspecção-Geral de Navios (IGN) nas suas atribuições e competências, no que se refere à segurança da embarcação;

e) Registo da embarcação na capitanias dos portos competente como embarcação auxiliar local ou de porto.

O regime aqui instituído apresenta toda uma envolvente diversa do preconizado no Decreto-Lei 168/97 quanto às entidades chamadas a intervir no processo de licenciamento - as antes enunciadas, além das que também devam intervir em caso de licenciamento de estabelecimento de restauração e bebidas, especificamente para os domínios da prevenção de riscos de incêndios e sanitários - e, por outro lado, designadamente por transferir para a IGN ou, melhor, para a entidade que se lhe seguiu e lhe absorveu as atribuições e competências a emissão de parecer sobre a segurança da embarcação.

Tratando-se de material flutuante, o Instituto Marítimo-Portuário (ver nota 35) apresenta-se para tal material e sobre esse domínio como o equivalente das câmaras municipais para as construções e edifícios.

2 - Uma outra consideração conduz a não incluir o licenciamento das actividade marítimo-turísticas de exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas em embarcações atracadas ou fundeadas sem meios de locomoção, próprios ou selados, no âmbito das competências de licenciamento das câmaras municipais.

2.1 - O Decreto-Lei 168/97 veio isolar do quadro do regime jurídico disciplinador da actividade hoteleira a actividade de restauração e bebidas, que apartou e dotou de um regime autónomo.

Tendo uma vocação universal, no sentido de ser susceptível de aplicação a todas as situações de exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas, não significa que não haja casos que dele se excluam.

Desde logo, o artigo 47.º estabelece que os estabelecimentos de restauração e de bebidas integrados em empreendimentos turísticos se regem pelo diploma legal que os disciplina - o Decreto-Lei 167/97, de 4 de Julho.

E a coerência do sistema mostra-se estabelecida porque neste último diploma legal se prevê, no artigo 5.º (ver nota 36), que as suas disposições relativas à instalação (ver nota 37) e ao funcionamento (ver nota 38) dos empreendimentos turísticos também se aplicam aos estabelecimentos de restauração e bebidas que deles façam parte integrante.

O regime de licenciamento de estabelecimentos de restauração e bebidas sofre um desvio quando tais estabelecimentos façam parte integrante de empreendimentos turísticos, como se refere no preceito antes citado.

De igual modo, o licenciamento de actividades de restauração e bebidas desenvolvidas em embarcações atracadas ou fundeadas, não dispondo de meios de locomoção, próprios ou selados, mostrar-se-ia excluído do regime nele previsto por se encontrar disciplinado em diploma próprio por ele não revogado.

VI - O Decreto-Lei 564/80, de 6 de Dezembro, foi, como se referiu, expressamente revogado pelo Decreto-Lei 21/2002, de 31 de Janeiro, que regula a actividade marítimo-turística e que integra, em anexo, como se menciona no artigo 1.º, o respectivo regulamento da actividade, por ele aprovado.

Como razões explicativas para a modificação do quadro legal até então vigente, invocam-se, no preâmbulo, por um lado, o tempo entretanto decorrido desde a publicação daquele primeiro diploma legal, apesar das alterações de que foi objecto, e, por outro, o incremento ultimamente verificado neste tipo de actividade, de tal sorte que os normativos até agora em vigor evidenciavam uma insuficiente resposta às necessidades que se colocavam e que era urgente ultrapassar.

Do diploma editado sobressaem, no que se refere ao objecto do parecer, as seguintes notas essenciais.

A actividade marítimo-turística é definida na alínea a) do artigo 3.º como "os serviços de natureza cultural, de lazer, de pesca turística e de táxi prestados mediante a utilização de embarcações com fins lucrativos".

Do cotejo entre a redacção do preceito do diploma revogado e a do actual ressalta a reformulação da previsão normativa, podendo reter-se, na parte mais directamente relevante, que a substituição do termo "aprazimento" pelo termo "lazer" não modifica a conclusão a que no parecer se chegou.

Quanto às modalidades, o artigo 4.º explicita que a actividade marítimo-turística pode ser exercida em passeios marítimo-turísticos, com programas previamente estabelecidos e organizados [alínea a)], aluguer de embarcações com tripulação [alínea b)], aluguer de embarcações sem tripulação [alínea c)], serviços efectuados por táxis [alínea d)], pesca turística [alínea e)] e outros serviços de natureza marítimo-turística prestados com embarcações atracadas ou fundeadas, sem meios de locomoção próprios ou selados [alínea f)].

A descrição das modalidades em que pode ser exercida a actividade marítimo-turística constitui uma técnica legislativa mais apurada do que aquela que constava do anterior diploma legal, definindo os tipos de serviço a prestar, nestes se englobando aqueles que já se mostravam compreendidos na previsão da alínea e) do anterior artigo 1.º

Também aqui, não obstante uma diferente redacção, se enquadra a exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas. A formulação da norma, em termos de abarcar outros serviços que se enquadrem no conceito de actividade marítimo-turística definido no artigo 3.º, alínea a), é suficientemente elástica, não só para compreender a prestação de serviços relativos à exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas como também outros serviços que relevem, designadamente, da sua natureza cultural ou de lazer.

O exercício da actividade marítimo-turística continua, nos termos do artigo 5.º, a depender da titularidade de licença a conceder pelo Instituto Marítimo-Portuário (IMP) ou pelos órgãos locais da Direcção-Geral da Autoridade Marítima (DGAM), se a actividade for exercida na área ou a partir da área sob sua jurisdição [alínea a)], ou pelas entidades com jurisdição no domínio hídrico fluvial ou lacustre, previstas no Decreto-Lei 46/94, de 22 de Fevereiro, se a actividade for exercida fora da área de jurisdição dos órgãos locais da DGAM [alínea b)].

A DGT deixa de deter competência licenciadora, passando a competir-lhe, apenas, a emissão de parecer prévio, no prazo máximo de 20 dias a partir da recepção do pedido, entendendo-se como favorável o parecer que não for emitido naquele prazo (artigo 12.º, n.os 3, 4 e 5). O parecer aludido reveste natureza vinculativa quando desfavorável, como preceitua o n.º 6 do mesmo preceito.

Com excepção da transferência da competência licenciadora da DGT para as entidades a que alude o artigo 5.º, o diploma não altera significativamente o regime até então vigente quanto ao licenciamento das actividades marítimo-turísticas prestadas em embarcações atracadas ou fundeadas, sem meios de locomoção, próprios ou selados.

VII - Termos em que se extrai a seguinte conclusão:

No domínio de vigência do Decreto-Lei 564/80, de 6 de Dezembro, o licenciamento da actividade de restauração e de bebidas explorada em embarcações atracadas ou fundeadas, sem meios de locomoção, próprios ou selados, na zona ribeirinha do rio Douro competia à DGT, nos termos da alínea c) do artigo 11.º

(nota 1) Informação sem data e sem número subscrita por um técnico superior jurista.

(nota 2) Conforme despacho de 25 de Julho de 2000, comunicado através do ofício n.º 4010, de 10 de Agosto de 2000, processo 16 731/99.

(nota 3) De acordo com os elementos recenseados da informação referida na nota anterior e que constitui o essencial da documentação de que se dispõe.

(nota 4) Despacho 732/98/SET, de 22 de Outubro de 1998, do Secretário de Estado do Turismo, que concordou com a informação n.º 1/98 - DEPET/DRA - processo 2.1.2., donde se extraíram os elementos a que se refere este n.º 1.2.

(nota 5) Explicação necessária face às alterações legislativas havidas no período de tempo que medeia entre o momento da elaboração do projecto de parecer, com a sua inscrição em tabela antes da publicação do Decreto-Lei 21/2002, e a apreciação final.

(nota 6) Ao tempo, a Inspecção-Geral de Navios (IGN) mostrava-se integrada na secretaria de Estado da Marinha Mercante e a sua estrutura orgânica tinha sido aprovada pelo Decreto-Lei 587/74, de 6 de Novembro. A IGN foi extinta pelo Decreto-Lei 317/89, de 22 de Setembro (artigo 30.º, n.º 1), devendo entender-se que as referências a tal entidade devem ter-se como sendo feitas à Direcção-Geral de Portos, Navegação e Transportes Marítimos (DGPNTM) (artigo 31.º), cuja orgânica foi posteriormente aprovada pelo Decreto-Lei 319/93, de 21 de Setembro. Esta Direcção-Geral viria também a ser extinta pelo Decreto-Lei 331/98, de 3 de Novembro, que criou o Instituto Marítimo-Portuário (IMP), tendo este sucedido "na titularidade de todos os direitos e obrigações, de qualquer fonte e natureza, que se encontrem directamente relacionados com a actividade e as atribuições da DGPNTM" (artigo 2.º). Este último diploma foi recentemente alterado pelo Decreto-Lei 47/2002, de 2 de Março.

(nota 7) Alterado pelo Decreto-Lei 139/99, de 24 de Abril, que deu nova redacção aos artigos 1.º, 8.º, 12.º, 16.º, 21.º, 31.º, 32.º, 35.º, 36.º, 38.º, 39.º, 41.º, 42.º a 46.º e 49.º, pelo Decreto-Lei 222/2000, de 9 de Setembro, que alterou o artigo 46.º, e pelo Decreto-Lei 57/2002, de 11 de Março, que modificou os artigos 1.º a 4.º, 6.º a 19.º, 23.º, 26.º, 28.º a 38.º, 41.º, 44.º e 46.º a 54.º e o republicou na íntegra.

(nota 8) Do preâmbulo.

(nota 9) A redacção deste número, que não se reproduz, por desnecessário, é a que foi dada pelo Decreto-Lei 139/99.

(nota 10) O Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, foi revogado pelo Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, mas posteriormente repristinado pela Lei 13/2000, de 20 de Julho, cujo artigo 1.º suspendeu a vigência do penúltimo diploma legal e repôs em vigor aquele primeiro decreto-lei. Em 2001, o Decreto-Lei 177/2001, de 4 de Junho, alterou o Decreto-Lei 559/99 e republicou-o, na íntegra, entrando em vigor 120 dias depois (artigo 5.º). O artigo 26.º do diploma revogado mostrava-se assim redigido:

"Artigo 26.º

Alvará de licença de utilização

1 - O presidente da câmara municipal, a requerimento do interessado, emite o alvará de licença de utilização dos edifícios novos, reconstruídos, reparados, ampliados ou alterados cujas obras tenham sido realizadas ao abrigo do competente alvará de licença de construção.

2 - A licença de utilização destina-se a comprovar a conformidade da obra concluída com o projecto aprovado e condicionamentos do licenciamento e com o uso previsto no alvará de licença de construção.

3 - Caso não tenha sido requerida, nos termos do n.º 3 do artigo 15.º, a certificação pela câmara municipal de que o edifício satisfaz os requisitos legais para a constituição em regime de propriedade horizontal, tal pedido pode integrar o requerimento a que se refere o n.º 1.

4 - Na situação prevista no número anterior, o requerente deve juntar os elementos referidos no n.º 3 do artigo 15.º

5 - A concessão da licença de utilização é precedida de vistoria à obra concluída.

6 - O alvará de licença de utilização é emitido nos 20 dias posteriores à realização da vistoria a que se refere o número anterior.

7 - O alvará de licença de utilização não é emitido sempre que:

a) Não tenham sido pagas as taxas devidas;

b) O auto de vistoria conclua em sentido desfavorável.

8 - Se houver falta ou recusa injustificada de emissão do alvará de licença de utilização, o interessado pode promover em tribunal, nos termos do artigo 62.º, o reconhecimento dos direitos a titular.

9 - Quando o interessado tenha obtido em tribunal o reconhecimento dos direitos, o alvará de licença de utilização deve ser emitido no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, sem o que o interessado poderá imediatamente solicitar ao tribunal a declaração dos actos e operações em que a execução deve consistir, seguindo-se os demais termos do respectivo processo."

(nota 11) Cf., supra, nota 6.

(nota 12) A declaração de interesse para o turismo mostra-se disciplinada no Decreto Regulamentar 22/98, de 21 de Setembro.

(nota 13) Do preâmbulo.

(nota 14) Estes preceitos apresentam agora a seguinte redacção:

"Artigo 2.º

Instalação

Para efeitos do presente diploma, considera-se instalação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas o processo de licenciamento ou de autorização para a realização de operações urbanísticas relativas à construção e ou utilização de edifícios ou suas fracções destinados ao funcionamento daqueles estabelecimentos.

Artigo 3.º

Regime aplicável

1 - Os processos respeitantes à instalação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas são organizados pelas câmaras municipais e regulam-se pelo regime jurídico da urbanização e da edificação, com as especificidades estabelecidas nos artigos seguintes.

2 - ...

3 - ..."

(nota 15) Rectificado no Diário do Governo, n.os 46 e 98, de 24 de Fevereiro e de 27 de Abril de 1970, respectivamente. Foi complementado pelo Decreto-Lei 61/70, de 24 de Fevereiro, e alterado pelo Decreto-Lei 74/71, de 17 de Março, em termos que não relevam para o parecer.

(nota 16) Alterado pelos Decretos-Leis 149/88, de 27 de Abril, 434/88, de 21 de Novembro e 235/91, de 27 de Junho. O Decreto-Lei 328/86 viria a ser revogado pelo Decreto-Lei 327/95, de 5 de Dezembro, mas a sua ratificação foi recusada pela Resolução da Assembleia da República n.º 10/96, de 10 de Fevereiro, com a consequente repristinação das normas por ele revogadas.

(nota 17) O n.º 1 dispunha que se consideravam estabelecimentos similares dos hoteleiros, qualquer que fosse a sua denominação, os estabelecimentos destinados a proporcionar ao público, mediante remuneração, alimentos ou bebidas para serem consumidas no próprio estabelecimento. O n.º 2 precisava que os estabelecimentos não compreendidos no número anterior em que seja exercida, ainda que acessoriamente, alguma das actividades a que se refere o mesmo número ficam, na parte respectiva, sujeitos às disposições deste diploma para os estabelecimentos similares, com as necessárias adaptações. Por último, o n.º 3 descaracterizava como estabelecimentos similares aos hoteleiros as casas particulares que prestassem alimentação a um máximo de três hóspedes com carácter estável, as cantinas ou refeitórios de organismos ou de empresas que forneçam alimentação apenas ao respectivo pessoal e, em geral, quaisquer estabelecimentos de fim não lucrativo cuja possibilidade de frequência seja restrita a um grupo limitado, com exclusão do público em geral.

(nota 18) Em 1995, o regime de licenciamento dos estabelecimentos hoteleiros e similares seria objecto de reformulação pelo Decreto-Lei 327/95, de 5 de Dezembro, mas que não foi ratificado pela Assembleia da República, como se referiu na nota 10.

(nota 19) V., de entre outros, os pareceres n.os 42/93, de 7 de Junho de 1994, não publicado, 9/96-B, de 25 de Março de 1999, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 24, de 29 de Janeiro de 2000, e 33/98, de 28 de Maio, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 197, de 27 de Agosto de 1998.

(nota 20) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., (5.ª reimpressão), revista e actualizada por Freitas do Amaral, t. I, Coimbra, 2001, pp. 458 e segs., que inclui ainda na categoria dos actos permissivos a "autorização", a "concessão", e a "admissão", das quais não se cura aqui, por extravasarem o objecto da consulta; Freitas do Amaral, com a colaboração de Lino Torgal, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 256 e segs., que adita às três categorias antes assinaladas ainda a "delegação" e a "subvenção", e Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. I, Editora Danúbio, Lisboa, 1982, p. 460.

(nota 21) Marcello Caetano, ob. cit., pp. 459 e 460. Também, no mesmo sentido, Sérvulo Correia e Freitas do Amaral ob. cit., loc. cit.

(x) Sandulli, apud, P. Salvatore, ob. cit., p. 2.

(nota 22) Freitas do Amaral, com a colaboração de Lino Torgal, ob. cit., p. 257.

(nota 23) Metodologia da Ciência do Direito, 2.ª ed., tradução de José Lamego da 5.ª ed. alemã, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 319. Sobre a matéria, v., também, o parecer 38/98, deste Conselho, de 30 de Setembro de 1999, e doutrina aí citada.

(nota 24) Idem, p. 320.

(nota 25) De 26 de Fevereiro de 1998, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 31 de Julho do mesmo ano.

(nota x) Seguimos, nesta parte, o parecer 55/92, de 22 de Outubro de 1993, não publicado, por sua vez inspirado em outros, como se menciona na sua nota 1 e na bibliografia nele citada.

(nota x1) Como se dizia no parecer 51/97, de 12 de Fevereiro de 1998, a matéria da interpretação tem ocupado com frequência a actividade do Conselho Consultivo. Este recente parecer, que ora se acompanhará, já vinha na esteira de outros, v. g. os pareceres n.os 12/81, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 307, pp. 52 e segs., e no Diário da República, 2.ª série, de Setembro de 1981, 92/81, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 27 de Abril de 1982, e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 315, pp. 33 e segs., 103/87, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 6 de Junho de 1989, 61/91, de 14 de Maio de 1992, 30/92, de 25 de Junho, e 66/95, de 20 de Março de 1996.

(nota x2) Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador", 2.ª reimpressão, Coimbra, 1987, pp. 182.

(nota x3) Ob. cit., p. 189.

(nota x4) Ob. cit., p. 350.

(nota x5) J. Baptista Machado, idem, 4.ª reimpressão, Coimbra, 1990, p. 183.

(nota x6) J. Baptista Machado, ibidem, p. 186.

(nota x7) João de Castro Mendes, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, p. 254.

(nota 26) V., sobre esta matéria, os pareceres n.os 12/91 e 37/91, de 24 de Abril e de 11 de Julho, respectivamente, inéditos.

(nota 27) Sob a epígrafe "Das viagens turísticas", o artigo 44.º, n.º 1, dispõe: "Por viagem turística entende-se toda a deslocação de pessoas, individualmente ou em grupo, quer para seu aprazimento, em razão do itinerário ou do local de destino, quer para participar em manifestações culturais, profissionais ou desportivas."

(nota 28) Editada ao abrigo do n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei 19/82, de 28 de Janeiro, destinada a estabelecer a classificação de licenças visando a exploração em indústria do transporte aéreo não regular.

(nota 29) Disciplina as actividades de observação de cetáceos nos Açores. A alínea d) do artigo 3.º preceitua: "d) Operação turística - uma operação de natureza comercial realizada regularmente com vista ao aprazimento dos clientes ou à satisfação de qualquer outro interesse não profissional destes e tendo por finalidade principal ou acessória a observação de cetáceos." Este diploma legal revogou o Decreto Legislativo Regional 6/87-A, de 29 de Maio, que disciplinava a matéria e que continha preceito idêntico.

(nota 30) Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Editoral Verbo, 1.º vol. (A-F), 2001, p. 303, 2.ª col. Em idêntico sentido, v. Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira, vol. II, p. 1012, 1.ª col., e o Dicionário de Língua Portuguesa, de J. Almeida Costa e A. Sampaio e Melo, Porto Editora, 1999, p. 135, 2.ª col.

(nota 31) Note-se que em nenhum deles se alude ou se descortina qualquer nexo que pudesse estabelecer uma relação de especialidade entre ambos.

(nota 32) Tenha-se presente que o Decreto-Lei 49 399 distinguia um regime dicotómico quanto à autorização para a abertura de estabelecimentos hoteleiros ou similares, assente nas características de tais estabelecimentos, consoante fossem de interesse para o turismo ou sem interesse para o turismo, atribuindo a competência, no primeiro caso, à Direcção-Geral do Turismo [artigos 1.º, n.º 1, alínea a), e 2.º, n.º 1, alíneas a) e c)], e, no segundo caso, às câmaras municipais (artigo 3.º). Pelo contrário, o Decreto-Lei 564/80 confere à DGT o licenciamento de todas as actividades marítimo-turísticas, sem estabelecer qualquer distinção como a operada naquele diploma legal, porventura por, no quadro da exploração da restauração no âmbito da actividade marítimo-turística, se considerar, como se referia no preâmbulo daquele primeiro diploma, que a solução óptima seria a de os serviços do turismo exercerem a sua acção em toda a indústria de restauração, independentemente de se tratar de estabelecimentos "de interesse para o turismo" ou "sem interesse para o turismo".

(nota 33) Nos termos do n.º 2 do artigo 13.º, a composição da comissão é a seguinte:

"a) Dois técnicos a designar pela câmara municipal;

b) O delegado concelhio de saúde ou o adjunto do delegado concelhio de saúde;

c) Um representante do Serviço Nacional de Bombeiros;

d) Um representante da Direcção-Geral da Energia, quando se tratar dos estabelecimentos a que se refere o n.º 4 do artigo 1.º;

e) Um representante da FERECA - Federação da Restauração, Cafés, Pastelarias e Similares de Portugal, salvo se o requerente indicar no pedido de vistoria uma associação patronal que o represente."

(nota 34) Por operação urbanística entende-se, nos termos da alínea j) do artigo 2.º do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, "os actos jurídicos ou as operações materiais de urbanização, de edificação ou de utilização do solo e das edificações nele implantadas para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água".

(nota 35) Cf., supra, nota 5.

(nota 36) Com a seguinte redacção:

"Artigo 5.º

Estabelecimentos de restauração e de bebidas integrados em empreendimentos turísticos

As disposições do presente diploma relativas à instalação e ao funcionamento dos empreendimentos turísticos referidas no n.º 2 do artigo 1.º aplicam-se também aos estabelecimentos de restauração e de bebidas que deles sejam partes integrantes, não se aplicando o regime de licenciamento específico da sua actividade, com excepção dos estabelecimentos de restauração e bebidas que dispuserem de instalações destinadas ao fabrico próprio de pastelaria, panificação e gelados, enquadrados na classe D do Decreto Regulamentar 25/93, de 17 de Agosto."

(nota 37) À instalação reporta-se o artigo 9.º

(nota 38) Ao funcionamento respeita o n.º 2 do artigo 28.º

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 16 de Maio de 2002.

José Adriano Machado Souto de Moura - João Manuel da Silva Miguel (relator) - Ernesto António da Silva Maciel - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Eduardo de Melo Lucas Coelho - António Silva Henriques Gaspar - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - Maria Clara Rodrigues.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado da Administração Local em 9 de Agosto de 2002.)

Está conforme.

24 de Setembro de 2002. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.