Assento 1/87
Recurso extraordinário n.º 1/86
Acórdão
1 - Em sessão de 31 de Julho de 1986 o Tribunal de Contas (TC) recusou o visto aos diplomas de provimento de Maria Manuela Rodrigues da Silva Frias (processo 42514/86), Maria Antonieta Rodrigues Vinhas de Carvalho Monteiro, Maria Filomena Fernandes Rodrigues Rosa de Cimo da Fonte, Maria das Dores da Silva Mendes de Oliveira, Maria da Graça Magalhães de Sousa Freire, Lígia Maria dos Santos Oliveira Pereira de Almeida e Lucinda Albuquerque Almeida Contreiras (processos n.º 39032 a 39036/86 e 39038/86), que, sendo terceiros-oficiais do Instituto de Ciências Biomédicas de Abel Salazar (ICBAS), da Universidade do Porto, eram contratadas além do quadro como segundos-oficiais do mesmo organismo.
Após as legais comunicações, o Sr. Secretário de Estado do Ensino Superior veio interpor o presente recurso extraordinário e requerer, ao abrigo do artigo 7.º da Lei 8/82, de 26 de Maio, fixação de jurisprudência, porquanto aquela decisão é oposta à decisão deste Tribunal que em 17 do mesmo mês visou os diplomas de provimento relativos aos contratos além do quadro como segundos-oficiais dos também terceiros-oficiais do mesmo Instituto Maria Manuela do Carmo Pereira de Meireles (processo 24513), Maria da Natividade Botelho Silvério Ribeiro (processo 24515), Maria da Piedade Figueiredo Mota (processo 24512) e Rosa Maria Lopes Ferreira Oliveira Rodrigues (processo 24514).
Para tanto e em síntese alega que a legislação invocada para todas as situações foi a mesma e não houve alteração do regime jurídico aplicável na pendência dos respectivos processos, configurando-se assim oposição de decisões relativamente à mesma questão fundamental de direito.
Juntou documentos, entre os quais fotocópias das exposições das interessadas Maria Antonieta Rodrigues Vinhas de Carvalho Monteiro, Maria Manuela Rodrigues da Silva Frias e Maria das Dores da Silva Mendes, que, nos termos do artigo 2.º, n.º 2, da Lei 8/82, suscitam ao reitor da Universidade do Porto diligências para a reapreciação por este Tribunal da recusa do visto aos respectivos provimentos.
Recebido liminarmente o recurso e cumprido o disposto no artigo 9.º, n.º 2, da citada Lei 8/82, apenas o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto tomou posição quanto ao fundo da questão.
No seu douto parecer de fl. 45 a fl. 48, aquele distinto magistrado conclui que o Tribunal, dirimindo a oposição de decisões no domínio da mesma legislação e relativamente à mesma questão de direito, deve tirar assento, propondo a seguinte fórmula:
Nos serviços em regime de instalação ou equiparados sem quadro não há lugar a promoções nem a progressão nas carreiras correspondentes a cada funcionário.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II - Com base no disposto no artigo 763.º do Código de Processo Civil, e conforme doutrina e jurisprudência unânime, a oposição de decisões só releva para viabilizar a fixação de jurisprudência através de assento quando se verifiquem as seguintes condições.
a) Ambas as decisões, relativamente à mesma questão fundamental de direito, assentem sobre soluções opostas de situações de facto idênticas (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Maio de 1982, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 317, p. 186);
b) Ambas as decisões serem proferidas no domínio da mesma legislação, isto é, sem que durante o intervalo entre elas tenha sido introduzida qualquer modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da respectiva questão de direito controvertida;
c) Ambas as, decisões serem proferidas em processos diferentes;
d) Trânsito em julgado, que se presume, da decisão anterior invocada como fundamento do recurso.
No caso vertente, verifica-se a totalidade destes requisitos.
Com efeito, todos os provimentos foram objecto, em processos diferentes, de decisões opostas, reportam-se a contratos além do quadro de segundos-oficiais que anteriormente desempenhavam as funções de terceiros-oficiais do mesmo organismo e respeitam a actos administrativos da mesma entidade (despachos de 21 de Janeiro de 1986, 5 de Março de 1986 e 17 de Março de 1986 do Exmo. Reitor da Universidade do Porto), fundamentados nas mesmas disposições legais permissivas em vigor nas datas em que foram proferidos [os n.os 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei 129/72, de 27 de Abril, o n.º 4 do artigo 7.º e a alínea a) do artigo 22.º do Decreto-Lei 248/85, de 15 de Junho, e a alínea a) do n.º 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei 41/84, de 3 de Fevereiro].
O facto de as decisões de 17 de Julho de 1986 terem sido tomadas em sessão ordinária de visto e as decisões de 31 de Julho de 1986, que recusaram o visito, em sessão plenária do Tribunal não obsta à viabilização do presente recurso, conforme claramente decorre do artigo 8.º, in fine, da Lei 8/82.
Assim sendo, impõe-se afrontar o mérito do recurso, para firmar a mais adequada doutrina sobre a questão de direito objecto de oposição de julgados.
III - 1 - As resoluções de 31 de Julho de 1986 que recusaram o visto aos respectivos provimentos fundaram-se, em síntese, nos seguintes considerandos:
a) O ICBAS encontra-se em situação análoga à do regime de instalação, sem mapas nem quadro de pessoal devidamente aprovados e publicados (artigos 2.º e 6.º do Decreto-Lei 109/86, de 21 de Maio, e mapa II anexo);
b) O invocado Decreto-Lei 248/85 não se aplica ao caso, na medida em que não foi dado cumprimento ao n.º 2 do seu artigo 46.º;
c) Nos serviços em regime de instalação ou equiparados, sem quadro de pessoal, não há lugar a promoções nem a progressão nas carreiras correspondentes a cada funcionário, conforme resolução de 11 de Novembro de 1985 deste Tribunal;
d) As interessadas são terceiros-oficiais além do quadro e pretendem ser providas em segundos-oficiais além do quadro daquele Instituto.
2 - Por seu turno, a resolução de 12 de Novembro de 1985, em que se arrimou a recusa do visto, assenta basicamente nos seguintes pressupostos:
a) Os serviços em regime de instalação não têm quadros de pessoal aprovados e publicados;
b) O artigo 6.º do Decreto-Lei 41/84, de 3 de Fevereiro, proíbe promoções automáticas «em caso de criação ou alterações de quadros de pessoal»;
c) Aquele diploma, que se aplica também aos regimes de instalação por força do seu artigo 1.º, consagra no seu artigo 21.º o concurso como processo de recrutamento e selecção normal e obrigatória para o provimento de lugares vagos;
d) O Decreto-Lei 44/84, de 3 de Fevereiro, que veio estabelecer o regime geral dos concursos, ao contrário daquele outro diploma, não determina a sua aplicação aos serviços em regime de instalação, antes pressupondo no seu artigo 1.º a sua aplicabilidade apenas aos quadros dos serviços e organismos da administração central, incluindo os institutos públicos;
e) Não havendo quadros nos serviços em regime de instalação, não há lugar à realização de concursos;
f) O Decreto-Lei 248/85, de 15 de Julho, dispõe no seu artigo 2.º, n.º 2, que não se aplicam ao pessoal pertencente aos serviços em regime de instalação as regras respeitantes ao regime das carreiras da função pública por ele instituído, pelo que não há lugar a promoções ou progressões nesses serviços;
g) Daí que a admissão de pessoal nos serviços em regime de instalação, não carecendo de concurso, só possa fazer-se para a categoria que o funcionário ou agente possua no serviço donde provém ou, no caso de indivíduos não vinculados à função pública, para o lugar de base da carreira que corresponderá ao respectivo conteúdo funcional;
h) Tudo sem prejuízo de os funcionários ou agentes poderem ser promovidos (ou progredir em carreiras horizontais) nos quadros dos serviços de origem e celebrarem novo contrato nos serviços em regime de instalação para a categoria entretanto adquirida.
3 - Deve notar-se que a resolução de 12 de Novembro de 1985, a que vem de referir-se, não é a decisão jurisdicional de um caso concreto, mas tão-só a enunciação de um critério geral, segundo o qual, «face à legislação antes referida, o TC entende, para futuro, orientar a sua actuação».
Não sendo vinculativa para os serviços, a quem foi transmitida oportunamente, nem para cada um dos juízes deste Tribunal, por obviamente carecer de força de lei, ela tão-só serve para, acatada numa concreta decisão, dispensar por simples remissão a repetição dos argumentos que sustentam a respectiva tese.
IV - Posto isto, regressemos ao caso vertente.
O ICBAS foi criado pelo Decreto-Lei 402/73, de 11 de Agosto, para os novos estabelecimentos de ensino superior.
Por seu turno, o artigo 24.º, n.º 2, deste último diploma dispõe que as admissões de pessoal para tais estabelecimentos «são feitas em regime de contrato, nos temos do Decreto-Lei 129/72, de 27 de Abril, ou em regime de prestação eventual de serviço».
Se a admissão se fizer através de contrato, este será celebrado independentemente de concurso, mas sem prejuízo das habilitações legais, a título provisório, pelo prazo de um ano, renovável por períodos iguais, com possibilidade de denúncia para ambas as partes «até que sejam publicados os diplomas de fixação ou reorganização dos quadros» - artigos 2.º, e 3.º do Decreto-Lei 129/72, de 27 de Abril [cf. os artigos 3.º e 4.º do Decreto-Lei 49397, de 24 de Novembro de 1969, 14.º, n.º 1, alíneas a) e c), e 15.º do Decreto-Lei 41/84, de 3 de Fevereiro].
Todas as interessadas tinham sido providas, por contrato além do quadro, como terceiros-oficiais do referido Instituto.
Se este organismo tivesse quadro devidamente aprovado de acordo com o artigo 14.º do Decreto-Lei 248/85 (o que de resto deveria ter acontecido por força do artigo 10.º, n.º 7, da Lei 2-B/85, de 28 de Fevereiro), o provimento das interessadas como segundos-oficiais só seria viável mediante prévia aprovação em concurso de acesso aberto a todos os funcionários, qualquer que seja o serviço a que pertençam, com os requisitos legalmente exigidos [artigos 15.º, n.º 2, 16.º, 17.º e 22.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei 248/85, e 26.º, n.º 1, do Decreto-Lei 44/84].
Sendo providas, sem concurso, por novo contrato como segundos-oficiais, logo que viesse a ser publicado o quadro do Instituto as interessadas seriam integradas nessa categoria, por força do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei 129/72, de 27 de Abril, e do n.º 2 do artigo 40.º do Decreto-Lei 402/73, de 11 de Agosto.
Assim se frustrariam os princípios da obrigatoriedade de concurso para as promoções e da proibição de promoções automáticas no caso de criação de quadros [artigos 5.º do Decreto-Lei 44/84, 15.º, n.º 2, do Decreto-Lei 285/85, e 6.º, alínea a), do Decreto-Lei 41/84].
Ora nada justifica esta situação de favor em que o pessoal dos serviços em regime de instalação ficaria face ao pessoal dos quadros dos restantes serviços, inserido em carreiras verticais, como é a de oficial administrativo.
Que o legislador rejeita as promoções sem concurso de funcionários dos serviços em regime de instalação resulta claro do n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei 248/85.
É que, havendo em tais serviços quadros legalmente aprovados, não há carreiras nem vagas, sendo por isso inaplicáveis, em princípio, as regras de acesso contempladas nesse diploma.
Os regimes de instalação são, por natureza, de curta duração, fixando a lei prazos breves para a fixação e publicação dos respectivos quadros.
Ao Instituto em causa o artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei 429/75 fixou um período de três anos para tal vigência, sem embargo de posteriores diplomas fixarem novos prazos cada vez mais estreitos, mas nem sempre cumpridos (cf. os artigos 1.º do Decreto-Lei 35/82, de 4 de Fevereiro, e 10.º, n.º 7, da Lei 2-B/85, de 28 de Fevereiro, e o Decreto-Lei 109/86, de 21 de Maio).
Porque destinados a ter breve duração, porque está sempre iminente a publicação de quadros e a consequente integração do respectivo pessoal e porque, entretanto, a forma de provimento nos respectivos lugares é sempre precária - contrato sujeito a denúncia -, não se pode afirmar que as expectativas dos funcionários neles colocados saiam prejudicadas pela inviabilidade de promoções.
Por seu turno, não se pode concluir que as necessidades dos serviços saiam afectadas, porque os lugares superiores, que em condições normais deveriam ser providos em concurso de acesso, podem ser preenchidos em comissão de serviço por funcionários dessas categorias, mas pertencentes a outros quadros.
A inviabilidade de promoções nos serviços em regime de instalação, por ausência de quadros e vagas, resulta ainda mais clara no que toca aos estabelecimentos de ensino superior, em que se integra o Instituto em causa, face ao Decreto-Lei 109/86, de 21 de Maio.
Este diploma, posterior aos actos administrativos que foram objecto das decisões contraditórias em apreço, sentiu necessidade de fixar um prazo de três meses para a aprovação de «um quadro provisório» para cada organismo, onde o pessoal que nele preste serviço seja «provido em lugares da mesma categoria» (artigos 2.º, n.º 2, 6.º e 7.º).
No seu artigo 4.º impõe que «o ingresso e progressão nos lugares» desses quadros provisórios se faça «por carreira e categoria e, obrigatoriamente, de acordo com os princípios estabelecidos para o provimento de idênticos lugares dos quadros definitivos».
Na mesma linha, embora para os serviços e estabelecimentos em regime de instalação dependentes da Direcção-Geral dos Cuidados Primários de Saúde, o Decreto-Lei 413/86, de 13 de Dezembro, veio mandar aplicar o regime geral das carreiras profissionais, nomeadamente o Decreto-Lei 248/85, independentemente da inexistência de quadros, salvaguardando, logo que estes venham a ser publicados, «os direitos adquiridos em concurso» pelos respectivos funcionários (cf. o preâmbulo).
Toda esta evolução legislativa confirma a bondade da interpretação do estatuto dos funcionários dos serviços em regime de instalação providos por contrato além do quadro, firmada na resolução do TC de 12 de Novembro de 1985 e sustentada na resolução de 31 de Julho de 1986, que recusou o visto aos provimentos como segundos-oficiais constantes dos processos n.º 42514/86, 39032 a 39036/86 e 39038/86.
Em inadequada interpretação e aplicação dos mesmos normativos incorreram as decisões de 17 de Julho de 1986, que visaram os diplomas de provimento de segundos-oficiais do mesmo Instituto, e nas mesmas circunstâncias factuais e jurídicas, nos processos n.os 24513 a 24515/86.
V - Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do TC em:
a) Negar provimento ao recurso extraordinário, confirmando a resolução de 31 de Julho de 1986 que recusou o visto nos processos acima identificados;
b) Resolver o conflito de jurisprudência suscitado entre aquela resolução e a resolução de 17 de Julho de 1986 formulando o seguinte assento:
Nos estabelecimentos em regime de instalação previsto no artigo 2.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei 129/72, de 27 de Abril, ou equiparados, enquanto não forem publicados os respectivos quadros definitivos ou provisórios, não são admissíveis promoções nem concursos de acesso para funcionários ou agentes neles providos por contrato, ainda que possuam os requisitos gerais e especiais para ascenderem à categoria superior da carreira correspondente ao respectivo conteúdo funcional.
Comunicações necessárias.
Lisboa, 10 de Fevereiro de 1987. - António Luciano Pacheco de Sousa Franco - Alfredo José de Sousa (relator) - José António Mesquita - Alberto Leite Ferreira - Francisco Pereira Neto de Carvalho - Pedro Tavares do Amaral - Orlando Soares Gomes da Costa - António Rodrigues Lufinha [vencido: votei apenas o decidido na alínea a)]. - Fui presente, João Manuel Fernandes Neto.
