Parecer 67/99. - Empreitada de obras públicas - Empreiteiro - Incumprimento - Revisão de preços - Custo de materiais.

Nos termos do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de Outubro, quando se verifique, por facto imputável ao empreiteiro, atraso no cumprimento do plano de trabalhos e cronograma financeiro aprovados, os indicadores económicos a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ter sido executados, salvo se, considerados globalmente, os indicadores económicos relativos ao período real da execução produzirem um coeficiente inferior, caso em que se aplicam estes últimos.

Senhor Ministro do Equipamento Social, Excelência:

I - 1 - O Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário sugeriu a S. Ex.ª o Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, na estrutura do XIII Governo Constitucional, a submissão ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de questão relacionada com o regime de revisão de preços em empreitadas de obras públicas. S. Ex.ª o Secretário de Estado concordou e dignou-se solicitar parecer.

Cumpre, assim, emiti-lo.

II - Origem e objecto da questão.

2 - A empresa José E. Q. Pereira da Costa, Lda., fornecedora de programa informático para a revisão de preços das empreitadas, enviou ao Tribunal de Contas uma carta onde expunha o facto de existir uma diferenciação sistemática entre os resultados provenientes do seu novo programa e os que resultam de outras aplicações informáticas em matéria de revisão de preços. Tais diferenças derivam de interpretações distintas da parte final do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de Outubro.

O Tribunal de Contas remeteu a carta para o Ministério das Finanças, donde, após diligências efectuadas pela Inspecção-Geral de Finanças, foi remetida para a Comissão de Índices e Fórmulas de Empreitadas (CIFE), não se tendo chegado a posição unânime no seio daquela Comissão.

Dispõe o n.º 2 do artigo 5.º do diploma indicado:

"Quando se verifique, por facto imputável ao empreiteiro, atraso no fornecimento de materiais ou no cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovados, os indicadores económicos a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ter sido fornecidos ou executados, atendendo-se, no entanto, às baixas dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente."

A pergunta é, como interpretar a determinação da parte final deste n.º 2, ou seja, havendo atraso no cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovados, por facto imputável ao empreiteiro, como é que se atende, na revisão de preços, às baixas dos custos de que tenha beneficiado posteriormente?

III - 3 - O regime do contrato de empreitada de obras públicas está nuclearmente estabelecido no Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março.

Com excepção do respeitante ao contencioso dos contratos, este diploma só é aplicável às obras postas a concurso após a sua entrada em vigor, que se operou três meses após a data da sua publicação (artigo 278.º).

Este regime sucede ao regime estabelecido no Decreto-Lei 405/93, de 10 de Dezembro, que continua, pois, a ter um vasto campo de aplicação.

Por sua vez, este último revogara o regime estabelecido pelo Decreto-Lei 235/86, de 18 de Agosto.

E ainda este havia revogado o Decreto-Lei 48 871, de 19 de Fevereiro de 1969.

No contexto histórico-normativo que vamos considerar, são estes os quatro diplomas fundamentais do regime jurídico dos contratos de empreitadas de obras públicas que teremos em conta, pelo que os deixamos já identificados.

Igualmente vão ser objecto da nossa particular atenção os diplomas especialmente dedicados à revisão de preços de empreitadas de obras públicas, em particular o Decreto-Lei 47 945, de 16 de Setembro de 1967, o Decreto-Lei 273-B/75, de 3 de Junho, e o já enunciado Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de Outubro, onde se contém a norma cujo conteúdo se pretende obter.

O diálogo que se opera entre os diplomas que fixam o regime jurídico do contrato administrativo de empreitada de obras públicas e as leis que lhes são complementares, e para que aqueles remetem, servir-nos-á a captar o sentido e o alcance com que deve valer a lei na matéria em equação.

4 - Uma característica especial deste tipo de contrato, embora não exclusiva dele, é a previsão de revisão de preços (ver nota 1) em situações em que tal não seria permitido pela teoria da inalterabilidade do contrato (ver nota 2).

Durante muito tempo vigorou no domínio das empreitadas de obras públicas o princípio da inalterabilidade do contrato, acolhido no artigo 71.º do Decreto de 9 de Maio de 1906, segundo o qual "o empreiteiro não terá o direito a reclamar nem a receber qualquer indemnização ou aumento no preço de sua empreitada pela elevação do preço dos jornais ou dos materiais que sobrevier na localidade, no decorrer da execução dos trabalhos da mesma empreitada" (ver nota 3).

Contudo, a evolução das condições do mercado de materiais e dos custos de mão-de-obra, fortemente influenciadas por factores económicos e financeiros de pendor inflaccionário, repudiaram a manutenção daquele princípio por colidente com a justiça comutativa e as próprias necessidades da Administração.

Perante esta realidade, o legislador português - seguindo o fenómeno legislativo e jurisprudencial francês (ver nota 4) - começou a admitir pontualmente a relevância do princípio da imprevisão nos contratos de fornecimento e de empreitadas de obras públicas, o que se pode detectar na seguinte série de diplomas:

Decreto 1536, de 27 de Abril de 1915;

Decreto 4076, de 10 de Abril de 1918;

Portaria 1295, de 10 de Abril de 1918;

Portaria 1635, de 9 de Janeiro de 1919;

Decreto 5335, de 26 de Março de 1919;

Lei 1118, de 29 de Agosto de 1921;

Lei 1578, de 10 de Abril de 1924;

Decreto 14 668, de 5 de Dezembro de 1927;

Decreto 16 076, de 26 de Outubro de 1928;

Decreto-Lei 31 911, de 10 de Março de 1942;

Decreto-Lei 32 432, de 24 de Novembro de 1942;

Decreto-Lei 34 073, de 31 de Outubro de 1944;

Decreto-Lei 34 443, de 16 de Março de 1945.

5 - Reconhecendo-se a necessidade de sistematizar e actualizar as disposições avulsas que estavam inscritas nos diplomas anteriormente indicados, surge o Decreto-Lei 47 945, de 16 de Setembro de 1967, dedicado exclusivamente a esse instituto.

No preâmbulo deste diploma faz-se, aliás, a história da situação legal na matéria, dando particular referência à Lei 1578, verificando "que as disposições da Lei 1578 se revelam insuficientes para assegurar aos adjudicatários de obras públicas do Estado e dos corpos administrativos a possibilidade de cumprirem as suas obrigações contratuais em face das constantes e profundas alterações dos custos de materiais derivadas da actual conjuntura económica, quer porque a faculdade de revisão está confinada aos casos em que expressamente se clausulou tal faculdade, quer porque o sistema estabelecido no Decreto 4076 - baseado nos preços compostos, já em desuso, se mostra não só inadequado, como justifica que se adopte um regime em que os tipos de revisão se adaptem melhor à natureza dos trabalhos".

E, depois de informar "que está a ser objecto de atenta revisão a legislação geral sobre empreitadas e fornecimentos de obras públicas", conclui o preâmbulo:

"Desde já, e reconhecida a conveniência de tratamento deste problema particular, decide o Governo alterar o regime legal vigente, no sentido não só de passar a ficar garantida a actualização periódica dos preços contratuais de futuras empreitadas e fornecimentos de obras públicas em correspondência com as variações de custo da mão-de-obra e materiais utilizados, mas também no de indemnizar, no que for considerado razoável e dentro de determinados condicionamentos, o prejuízo de empreitadas em curso à data do presente diploma."

Dispunha-se neste tão importante diploma:

"Artigo 1.º

1 - Os preços das empreitadas e fornecimentos de obras públicas adjudicadas mediante concursos abertos posteriormente à data do presente diploma e cuja execução, de acordo com os termos do contrato, ultrapasse em mais de 180 dias a data da abertura das respectivas propostas ficam sujeitos a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos salários e dos custos dos materiais, relativamente aos correspondentes valores no mês em que tenha decorrido a abertura das propostas.

2 - A revisão será efectuada nos termos que forem prescritos nas cláusulas insertas nos contratos, com observância do disposto no presente diploma.

...

Artigo 5.º

1 - As cláusulas de revisão de preços poderão estabelecer que esta se efectue mediante fórmulas resultantes da adaptação ao condicionalismo próprio dos diferentes tipos de empreitadas ou fornecimentos da fórmula geral:

Ct=a (St/So) +b (Mt/Mo) +b'(M't /M'o) +b"(M"t/M"o) +...+c,

na qual:

Ct é o coeficiente de actualização a aplicar ao montante sujeito a revisão;

St é o índice ponderado dos salários correspondentes ao tipo de obra ou de fornecimento, relativo ao período a que respeita a revisão;

So é o mesmo índice, mas relativo ao mês em que teve lugar a abertura das propostas;

Mt, MMt, MNt são os índices ponderados nos custos dos materiais ou tipos de materiais mais significativos, incorporados ou não, em função do tipo de obra ou de fornecimento, relativos ao período a que respeita a revisão;

Mo, MMo, MNo são os mesmos índices, mas relativos ao mês em que teve lugar a abertura das propostas;

a, b, bM, bN são os coeficientes correspondentes à influência de cada um dos termos a considerar na fórmula (salários e tipos de materiais), no custo global da obra de fornecimentos;

c é uma parcela que representa a percentagem na empreitada das importâncias não abrangidas pela revisão, tais como encargos gerais, juros e amortização do equipamento e meios auxiliares, e valor dos materiais não significativos; não deve ser, em regra, superior a 0,20 e em qualquer caso a soma 'a+b+b'+b" ... +c' deverá ser igual à unidade.

2 - Poderá estabelecer-se mais de uma forma de revisão para o mesmo contrato, designadamente em atenção à natureza dos diversos trabalhos ou às respectivas fases, mas a fórmula ou fórmulas especificadas não poderão ser alteradas depois da adjudicação.

3 - Quando se verifique, por facto imputável ao adjudicatário, atraso no cumprimento do programa de trabalhos aprovado, os índices dos salários e dos custos dos materiais a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ser executados, segundo o referido programa, atendendo-se sempre, no entanto, às baixas de salários ou de custos de materiais de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente."

6 - Justamente, a revisão da legislação geral sobre empreitadas de obras públicas, prenunciada no preâmbulo, veio a ser efectuada pelo Decreto-Lei 48 871, de 19 de Fevereiro de 1969, que continha um preceito específico sobre a revisão de preços, o artigo 173.º

Entretanto, geraram-se dificuldades de conjugação dos dois diplomas, designadamente do artigo 173.º com o artigo 1.º do Decreto-Lei 48 871, dificuldades que se pretendeu superar através de um diploma articulando a ligação entre ambos, o Decreto-Lei 157/74, de 19 de Abril.

Veio, depois, o Decreto-Lei 781/74, de 31 de Dezembro, estabelecer um novo regime de revisão de preços, mas teve vida efémera porque, como se justifica no preâmbulo do Decreto-Lei 273-B/75, de 3 de Junho, "a localização de alguns lapsos na sua redacção e ainda dúvidas suscitadas após a sua publicação justificam que se introduzam as necessárias correcções publicando-se um novo diploma, para facilidades de consulta, mas mantendo o texto e a sistematização do revogado".

Na economia deste parecer a discussão das questões então geradas é lateral, pelo que, nesta digressão histórica, nos podemos ocupar, já, da sucessão operada pelo Decreto-Lei 273-B/75.

7 - O Decreto-Lei 273-B/75 revoga o Decreto-Lei 47 945, o artigo 173.º do Decreto-Lei 48 871, e os Decretos-Leis n.os 157/74 e 781/74 e vem, na vertente sobre que nos debruçamos, estabelecer:

"Artigo 1.º

1 - Os preços das empreitadas e fornecimentos de obras públicas adjudicadas pelo Estado, instituto público autónomo, autarquias locais, empresas públicas, de economia mista e concessionárias do Estado ou das autarquias locais, directamente ou mediante concursos abertos posteriormente à data do presente diploma, cujo valor global no contrato inicial ultrapasse os 5000 contos e cuja execução, de acordo com os termos do contrato, ultrapasse em mais de 90 dias a data da abertura das respectivas propostas, fica sujeito a revisão, em' função das variações, para mais ou para menos, dos custos da mão-de-obra e dos materiais, relativamente aos correspondentes valores no mês em que tenha decorrido a abertura das propostas.

2 - A revisão será efectuada nos termos que forem prescritos nas cláusulas insertas nos contratos, com observância do disposto no presente diploma.

...

Artigo 3.º

1 - As cláusulas de revisão de preços poderão estabelecer que esta se efectue mediante fórmulas resultantes da adaptação ao condicionalismo próprio dos diferentes tipos de empreitadas ou fornecimentos da fórmula geral:

Ct=a (St/So) +b (Mt/Mo) +b'(M't/M'o) +b"(M"t/M"o) +...+c,

na qual:

Ct é o coeficiente de actualização a aplicar ao montante sujeito a revisão;

St é o índice ponderado dos salários correspondentes ao tipo de obra ou de fornecimento, relativo ao período a que respeita a revisão;

So é o mesmo índice, mas relativo ao mês em que teve lugar a abertura das propostas;

Mt, M't, M"t são os índices ponderados nos custos dos materiais ou tipos de materiais mais significativos, incorporados ou não, em função do tipo de obra ou de fornecimento, relativos ao período a que respeita a revisão, considerando-se como mais significativos os materiais que representem, pelo menos, 1% do valor global do contrato;

Mo, M'o, M"o são os mesmos índices, mas relativos ao mês em que teve lugar a abertura das propostas;

a, b, b', b" são os coeficientes correspondentes à influência de cada um dos termos a considerar na fórmula (tipos de mão-de-obra e materiais), no valor da adjudicação ou da parte correspondente, no caso de existirem várias fórmulas;

c é uma parcela que representa a percentagem na empreitada das importâncias não abrangidas pela revisão, tais como encargos gerais, juros e amortizações dos equipamentos e meios auxiliares, e valor dos materiais não significativos; não deve ser, em regra, superior a 0,15 e, em qualquer caso, a soma a+b+b'+b" ... +c deverá ser igual à unidade.

2 - Poderá estabelecer-se mais de uma fórmula de revisão para o mesmo contrato, designadamente em atenção à natureza dos diversos trabalhos ou às respectivas fases, mas a fórmula ou fórmulas especificadas não poderão ser alteradas depois da adjudicação.

3 - Quando se verifique, por facto imputável ao adjudicatário, atraso no fornecimento de materiais ou no cumprimento do programa de trabalhos aprovado, os índices dos custos de mão-de-obra e dos materiais a considerar na revisão serão correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ter sido fornecidos ou executados, segundo o referido programa, atendendo-se sempre, no entanto, às baixas dos custos da mão-de-obra ou dos materiais de que o adjudicatário tenha beneficiado posteriormente.

4 - Os valores de Mt, M't, M"t serão reportados ao período a que digam respeito as revisões.

5 - ..."

A análise das normas do Decreto-Lei 273-B/75 permite concluir que se manteve o figurino fundamental do Decreto-Lei 47 945, sendo as alterações, também sublinhadas no seu preâmbulo, despiciendas para a temática em causa.

Há, pois, uma sucessão, sem reais soluções de continuidade, face ao regime do Decreto-Lei 47 945.

8 - Se assistimos a esta sucessão sem quebra de continuidade material na legislação especial sobre revisão do regime de preços, verificamos o mesmo nos diplomas enquadradores do regime geral dos contratos de empreitadas de obras públicas.

Efectivamente, o Decreto-Lei 232/80, de 16 de Julho, dando nova redacção a vários preceitos do Decreto-Lei 48 871, reintroduziu-lhe o artigo 173.º, embora com nova redacção.

"Artigo 173.º

Revisão por alteração das circunstâncias

1 - Quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, segundo as regras da prudência e da boa fé, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efectivamente sofridos ou se proceder à actualização dos preços.

2 - O preço das empreitadas e fornecimentos de obras públicas será revisto nos termos das cláusulas insertas nos contratos, as quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável.

3 - Se na data da ordem do pagamento da situação de trabalhos não forem conhecidos os valores finais dos índices, o dono da obra deve proceder ao pagamento provisório com base no valor inicial previsto no contrato ou com base no valor inicial em função da última situação económica conhecida.

4 - Logo que os elementos necessários sejam determinados, o dono da obra procederá integralmente à revisão.

5 - O acerto da revisão referido no número anterior pode, contudo, desde que o contrato o estipule, ser efectuado no fim da empreitada ou no fim de cada ano para as empreitadas cuja execução se prolongue por vários anos."

Este Conselho teve oportunidade de se pronunciar expressamente sobre este preceito, nos seguintes termos:

"Temos, assim, que o n.º 1 consagra o princípio da revisão excepcional, acolhendo a teoria da imprevisão, que tinha desaparecido da letra dos diplomas administrativos relativos aos contratos de fornecimentos e empreitadas de obras públicas, com a entrada em vigor do Decreto-Lei 273-B/75. De notar apenas que agora se fala de alteração anormal e imprevisível, diferença que, na prática, não significará uma alteração de regime em relação ao texto anterior da mesma disposição.

Os n.os 2 e seguintes prevêem a revisão normal, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, as quais deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável - actualmente o referido Decreto-Lei 273-B/75.

Trata-se de dois sistemas complementares que velam pela manutenção da justiça contratual, ideia à qual deve reconduzir-se o fundamento da teoria da imprevisão, mesmo no direito administrativo (ver nota *). O primeiro prevê uma compensação, a fixar em termos de equidade; o segundo leva ao estabelecimento de novos preços, segundo fórmulas pré-determinadas (ver nota 5)."

9 - Verdadeiramente, poderemos, afinal, dizer que a revisão normal vela pela manutenção da justiça contratual, mas já não se alicerça na teoria da imprevisão.

Aliás, a consagração na lei desta revisão normal de preços foi a sequência natural da evolução operada nos contratos, em particular nos contratos de concessão de serviços públicos.

"Instruídos pela experiência, a Administração e os seus co-contratantes entenderam prevenir-se nos próprios contratos contra as consequências da modificação das condições económicas. Para esse fim foi rapidamente adoptada a prática de inserir nos contratos cláusulas de variações de preços ou das tarifas em função da evolução de parâmetros tais como o custo das matérias-primas, da electricidade, dos salários, etc.... Os preços e as tarifas fixadas evoluíam desde então em função da própria evolução económica (ver nota 6)."

Ela está, portanto, baseada numa certa evolução previsível, mas não antecipadamente quantificável, de preços, e que pode, por isso, ser configurável em cláusulas insertas nos contratos (ver nota 7). Tem por escopo a realização do equilíbrio das prestações dos contraentes, considerando um género de contrato cuja execução é, normalmente, demorada, e cujo preço é fortemente influenciado por certos factores de produção.

Enfim, à revisão de preços pode-se ligar uma ideia genérica de manutenção da "própria razão de ser do assentimento legal à força obrigatória dos contratos, que está na realização da justiça através do mecanismo da livre composição de interesses diferentes" (ver nota 8).

Claro parece ser que a revisão de preços, seja nos casos de revisão excepcional seja nos casos de revisão normal, não se vincula a nenhum fim de sancionamento de qualquer das partes.

No que toca ao sancionamento do empreiteiro, por mora, ele tem a sua previsão através da possibilidade de aplicação de multas pelo dono da obra, inscrita no Decreto-Lei 48 871, nos termos seguintes:

"Artigo 175.º

Multa por violação dos prazos contratuais

Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa diária, se outra não for fixada no caderno de encargos:

..."

10 - Ao Decreto-Lei 48 871 sobrevêm o Decreto-Lei 235/86, de 18 de Agosto, que manteve a estrutura essencial do regime de revisão de preços naquele enunciado, sendo totalmente coincidentes os n.os 1 e 2 do seu artigo 175.º com os n.os 1 e 2 do artigo 173.º do diploma anterior (com excepção do âmbito de aplicação que, no n.º 2, não contempla os contratos de fornecimento).

Igualmente aqui se contempla a previsão de sanção por mora do empreiteiro, agora com normação ainda mais distintiva, conforme o preceito que se lhe dedica e de que é conveniente passar um excerto:

"Artigo 177.º

Multa por violação dos prazos contratuais

1 - Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa contratual diária, se outra não for fixada no caderno de encargos:

...

2 - Se o empreiteiro não cumprir prazos parciais vinculativos, quando existam, ser-lhe-á aplicada multa contratual de percentagem igual a metade da estabelecida no número anterior e calculada pela mesma forma sobre o valor dos trabalhos em atraso.

3 - A requerimento do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, as multas contratuais poderão ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos sofridos pelo dono da obra, e anuladas, quando se verifique que as obras foram executadas e que os atrasos no cumprimento dos prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato.

..."

E, a complementar este diploma, digamos, substancial de 1986, surge um novo decreto-lei contemplando, especialmente, o regime de revisão de preços de empreitadas e fornecimentos de obras públicas, o Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de Outubro.

É que, pois que o artigo 235.º do Decreto-Lei 235/86 estabelecera a sua entrada em vigor para 60 dias após a data da sua publicação, e o Decreto-Lei 348-A/86 estabeleceu a sua vigência desde o dia seguinte ao da sua publicação, é já para este último diploma que se há-se ver a remissão do artigo 175.º do primeiro para a "lei especial aplicável".

Cuidaremos do Decreto-Lei 348-A/86 mais adiante, visto que ele continua a acompanhar, como lei complementar, o regime de empreitada de obras públicas.

11 - Ao regime geral das empreitadas de obras públicas de 1986 sucedeu o do Decreto-Lei 405/93, de 10 de Dezembro.

No domínio que nos interessa, volta a não se verificar alteração relevante.

O artigo 179.º corresponde ao artigo 175.º do Decreto-Lei 235/86, cujos primeiros quatro números são transcritos quase sem alteração, e continua a prever-se o poder de sancionamento por mora do empreiteiro, no artigo 181.º, correspondente ao artigo 177.º do anterior.

Manteve-se o Decreto-Lei 348-A/86 como lei especial aplicável para efeitos da revisão de preços.

12 - Finalmente, o Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, veio instituir o novo regime do contrato administrativo de empreitada de obras públicas, aplicável com as necessárias adaptações às concessões de obras públicas.

Para o que concentra a preocupação do parecer, a novidade do diploma é quase apenas de sistematização. Autonomizaram-se os preceitos prevenindo as realidades que este Conselho, na análise do artigo 173.º do Decreto-Lei 48 871 (redacção do Decreto-Lei 232/80), apelidara de revisão excepcional e de revisão normal:

"Artigo 198.º

Alteração das circunstâncias

Quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efectivamente sofridos ou se proceder a actualização dos preços.

Artigo 199.º

Revisão de preços

1 - O preço das empreitadas de obras públicas será obrigatoriamente revisto, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais deverão todavia subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável.

2 - No caso de eventual omissão do contrato relativamente à fórmula de revisão de preços, aplicar-se-á a fórmula tipo estabelecida para obras da mesma natureza.

3 - Se nas datas dos autos de medição, ou nas de apresentação dos mapas a que se refere o n.º 1 do artigo 208.º ainda não forem conhecidos os valores finais dos indicadores económicos a utilizar na revisão dos preços dos trabalhos executados, o dono da obra deverá proceder ao pagamento provisório com base no respectivo valor inicial do contrato, revisto em função dos últimos indicadores conhecidos.

4 - Nos casos do número anterior, logo que sejam publicados os indicadores económicos respeitantes ao mês de execução dos trabalhos ou do período para tal previsto no plano de trabalhos, o dono da obra procederá imediatamente ao cálculo definitivo da revisão, pagando ao empreiteiro ou deduzindo, na situação de trabalhos que se seguir, a diferença apurada."

Vemos, assim, que o artigo 198.º corresponde ao n.º 1 do artigo 179.º do Decreto-Lei 405/93; por sua vez, os n.os 1, 3 e 4 do artigo 199.º, correspondem aos n.os 2, 3 e 4 do citado artigo 179.º (ver nota 9).

Não há total justaposição destes dois artigos ao artigo 179.º, por diferença em dois pontos: no n.º 1 do artigo 179.º referia-se a "decisão de contratar segundo as regras da prudência e da boa fé", o que não consta do artigo 198.º

O n.º 2 do artigo 199.º não tem equivalente no artigo 179.º, tendo antes equivalente no n.º 4 do artigo 1.º do Decreto-Lei 348-A/86.

Manteve-se singularizado o poder de sancionamento por mora do empreiteiro, no artigo 201.º, sem alteração significativa do articulado precedente (ver nota 10).

13 - É chegado o momento de fazermos uma maior aproximação ao nosso concreto problema.

Para isso, importa convocar as disposições legais que regem a questão e que são as do Decreto-Lei 348-A/86, de 14 de Outubro, diploma que tem vindo a ser a lei adjectiva, complementar, dos três últimos regimes gerais do contrato administrativo de empreitada de obras públicas (ver nota 11).

Antes, porém, uma prevenção.

O artigo 277.º do Decreto-Lei 59/99, depois de no n.º 1, determinar a revogação completa de três diplomas legais, apresenta o seguinte n.º 2:

"2 - São revogadas todas as disposições legislativas, regulamentares ou administrativas contrárias ao estabelecido no presente diploma, designadamente as previstas:

a) ...

b) No Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de Outubro."

Não está, pois, revogado o Decreto-Lei 348-A/86, in totum, antes, apenas, as suas disposições contrárias ao estabelecido no novo regime jurídico das empreitadas de obras públicas (ver nota 12).

O diploma preserva ainda a sua vigência pela própria remissão que para ele é realizada pelo n.º 1 do artigo 199.º do mesmo Decreto-Lei 59/99.

Uma das disposições que se conserva vigente é, tal como vem pressuposto no pedido de parecer, o n.º 2 do artigo 5.º (ver nota 13).

Façamos, então, a transcrição do articulado essencial ao prosseguimento da acção tendente a fixarmos o sentido daquela disposição.

Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de Outubro (ver nota 14):

"Artigo 1.º

Âmbito de aplicação

1 - O preço das empreitadas e fornecimentos de obras que corram, total ou parcialmente, por conta do Estado, de associação pública, de instituto público, de autarquias locais, de empresas públicas, de economia mista e concessionárias do Estado ou de outras entidades públicas fica sujeito a revisão em função das variações para mais ou para menos dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio, relativamente aos correspondentes valores no mês anterior ao da data limite fixada para entrega das propostas ou na data de referência da correcção de preços da proposta, quando a esta haja lugar.

2 - Os custos de mão-de-obra referidos no número anterior não incluem as remunerações do pessoal dirigente, do pessoal técnico e de escritório e ainda dos chefes de oficina, fiéis de armazém e equiparados.

3 - A revisão será obrigatória e efectuada nos termos prescritos em cláusulas insertas nos contratos e, em qualquer caso, com observância do disposto no presente diploma, cobrindo todo o período compreendido entre o mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas ou entre a data de referência da correcção de preços da proposta, quando haja, e a data do termo do prazo de execução contratualmente estabelecida, acrescido das prorrogações legais.

4 - No caso de eventual omissão do caderno de encargos, relativamente à fórmula polinomial, aplicar-se-á a fórmula tipo estabelecida para tais obras da mesma natureza.

5 - Para efeitos deste diploma, considera-se que os equipamentos a incorporar na obra são equiparáveis a materiais e, portanto, identicamente revisíveis.

Artigo 5.º

Desvio de prazos

1 - Sempre que se verifique atraso por caso de força maior ou imputável ao dono da obra, devidamente justificado e comprovado, o empreiteiro deverá submeter à aprovação do dono da obra novo plano de trabalhos e correspondente cronograma financeiro, ajustados à situação, que servirá de base ao cálculo da revisão de preços dos trabalhos por executar ou fornecer.

2 - Quando se verifique, por facto imputável ao empreiteiro, atraso no fornecimento de materiais ou no cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovados, os indicadores económicos a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ter sido fornecidos ou executados, atendendo-se, no entanto, às baixas dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente.

3 - Quando se verifique avanço no cumprimento do plano de trabalhos aprovado, os indicadores económicos a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos foram efectivamente fornecidos ou executados (ver nota 15).

Artigo 11.º

Métodos de revisão de preços

A revisão de preços poderá ser realizada por:

a) Fórmula;

b) Garantia de custos;

c) Fórmula e garantia de custos.

Artigo 12.º

Fórmula polinomial

1 - As cláusulas de revisão de preços poderão estabelecer que esta se efectue mediante adaptação ao condicionalismo próprio dos diferentes tipos de empreitadas ou fornecimentos de obras da fórmula geral:

Ct=a (St/So) +b (Mt/Mo) +b' (M't/M'o) +b" (M"t/M"o) +...+c (Et/Eo) +d

na qual:

Ct é o coeficiente de actualização a aplicar ao montante sujeito a revisão, calculado com uma aproximação de três casas decimais e arredondado para mais quando o valor da quarta casa decimal seja igual ou superior a cinco ou para menos no caso contrário;

St é o índice ponderado dos custos de mão-de-obra na zona onde a obra se integra, correspondente ao tipo de obra e relativo ao período a que respeita a revisão;

So é o mesmo índice, mas relativo ao mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas ou à de referência, quando tenha havido correcção de preços da proposta;

Mt, MMt, MNt, ... são os índices ponderados dos custos dos materiais mais significativos, em função do tipo de obra e relativos ao período a que respeita a revisão, considerando-se como mais significativos os materiais que representem, pelo menos, 1% do valor total do contrato, com uma aproximação às centésimas;

Mo, MMo, MNo, ... são os mesmos índices, mas relativos ao mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas ou à de referência, quando tenha havido correcção de preços da proposta;

Et é o índice dos custos dos equipamentos de apoio, em função do tipo de obra, relativo ao período a que respeita a revisão;

Eo é o mesmo índice, mas relativo ao mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas ou à de referência, quando tenha havido correcção de preços da proposta;

a, b, bM, bN, ... c são os coeficientes correspondentes à influência de cada um dos termos a considerar na fórmula (tipos de mão-de-obra, de materiais e dos equipamentos de apoio), no valor da adjudicação ou da parte correspondente, no caso de existirem várias fórmulas, com uma aproximação às centésimas;

d é uma parcela que representa a parte não revisível da empreitada ou fornecimento da obra, com aproximação às centésimas; não pode ser superior a 0,15 quando a revisão de preços dos trabalhos seja feita apenas por fórmula e, em qualquer caso, a soma de a+b+bM+bN+...+c+d deverá ser igual à unidade.

2 - Poderá estabelecer-se mais de uma fórmula de revisão para o mesmo contrato, designadamente em atenção à natureza dos diversos trabalhos ou às respectivas fases, mas a fórmula ou fórmulas estipuladas não poderão ser alteradas depois da adjudicação.

3 - No caso de existirem tipos de mão-de-obra e de materiais para os quais não haja indicadores económicos específicos e que representem pelo menos 3% do valor da proposta, poderá o contrato estabelecer que, para eles, se aplique um método de revisão de preços por garantia de custos, sendo o valor da parte restante da empreitada ou fornecimento de obras revisto pela fórmula devidamente adaptada (ver nota 16)."

O âmbito subjectivo de aplicação do Decreto-Lei 348-A/86 está condicionado pelo âmbito de aplicação dos diplomas gerais de que é lei complementar.

Não releva aqui, pois, descortinar os exactos contratos abrangidos em função das entidades contraentes. Interessa-nos é saber como é que devem ser interpretadas as suas normas sempre que aplicáveis, em função da remissão para elas produzida pelas leis substantivas.

É incontestado que:

a) O preço fica sujeito a revisão "em função das variações, para mais ou para menos" dos custos expressamente identificados na lei (ver nota 17);

b) Quando se verifique, por facto imputável ao empreiteiro, atraso no cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovados, os indicadores económicos a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ter sido executados, atendendo-se, no entanto, às baixas dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente;

c) Adoptando-se a revisão de preços por fórmula, vigora a fórmula geral do artigo 12.º, da qual podem derivar as fórmulas a consignar nas cláusulas de revisão de preços, de acordo com a diversidade de tipos de empreitadas, podendo mesmo estabelecer-se mais de uma fórmula de revisão para o mesmo contrato, tendo em atenção a natureza dos diversos trabalhos ou respectivas fases, não podendo as fórmulas especificadas ser alteradas depois da adjudicação.

14 - Se fizermos o confronto dos três diplomas que sucessivamente condensaram as normas respeitantes à revisão de preços notaremos, facilmente, que a fórmula tipo do artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei 47 945 foi essencialmente mantida pela do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei 273-B/75 e esta pela do artigo 12.º, n.º 1, do Decreto-Lei 348-A/86.

Da fórmula do diploma de 1967 para a do de 1975 os autores notaram mera mudança do significado de alguns dos símbolos, a possibilidade de existência de várias fórmulas quanto aos coeficientes a, b, b', b" e o valor máximo atribuído ao factor c (ver nota 18).

Igualmente do normativo de 1975 para o de 1986 se notaram:

Ligeiras diferenças quanto aos símbolos adoptados e sua caracterização;

Aparecimento de um novo índice e coeficiente (Et e c) e a consequente identificação da parcela não revisível pelo símbolo d;

Os índices So, Mo, M'o, M"o e Eo deixaram de reportar-se ao mês em que teve lugar a abertura das propostas passando a referir-se ao mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas ou à data de referência, quando tenha havido correcção de preços da proposta;

Determinação da aproximação e do arredondamento do coeficiente de actualização (ver nota 19).

Sublinhe-se a inalterabilidade essencial da norma do n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei 47 945:

"3 - Quando se verifique, por facto imputável ao adjudicatário, atraso no cumprimento do programa de trabalhos aprovado, os índices dos salários e dos custos dos materiais a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ser executados, segundo o referido programa, atendendo-se sempre, no entanto, às baixas de salários ou de custos de materiais de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente.";

Reproduzida no n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei 273-B/75:

"3 - Quando se verifique, por facto imputável ao adjudicatário, atraso no fornecimento de materiais ou no cumprimento do programa de trabalhos aprovado, os índices dos custos de mão-de-obra e dos materiais a considerar na revisão serão correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ter sido fornecidos ou executados, segundo o referido programa, atendendo-se sempre, no entanto, às baixas dos custos da mão-de-obra ou dos materiais de que o adjudicatário tenha beneficiado posteriormente.";

Reprodução sustentada no n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86:

"2 - Quando se verifique, por facto imputável ao empreiteiro, atraso no fornecimento de materiais ou no cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovados, os indicadores económicos a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ter sido fornecidos ou executados, atendendo-se, no entanto, às baixas dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente."

Em todo o trajecto histórico-legal apenas se detecta simples substituição de designação (adjudicatário por empreiteiro, programa por plano, salários por mão-de-obra), referência ao cronograma financeiro, e a introdução de factor não inicialmente previsto, equipamentos de apoio.

15 - A revisão de preços do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86 funciona sempre que exista atraso no cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovados, por facto imputável ao adjudicatário.

Há, pois, uma aproximação à mora do devedor prevista no artigo 804.º do Código Civil - sem culpa do empreiteiro não lhe pode ser imputado o atraso.

Mas a aproximação à mora do devedor e à responsabilidade pela mora, nos termos genéricos estabelecidos no Código Civil, fica-se pela exigência de imputação do atraso ao empreiteiro.

O preceito não tem por objectivo constituir o devedor, o empreiteiro, na obrigação de reparar os danos causados ao credor, o dono da obra.

O preceito retira é quaisquer dúvidas que se pudessem colocar quanto à revisão de preços:

Por um lado, há lugar a revisão, apesar do atraso por facto imputável ao empreiteiro (ver nota 20);

Por outro lado, conquanto se contemple autonomamente, no regime substantivo - o regime geral do contrato administrativo de empreitada de obras públicas -, a modalidade de sancionamento ao dispor do dono da obra (ver nota 21) (ver nota 22), em que se fixa o montante de indemnização exigível por parte do dono da obra, pela mora do empreiteiro, também o dono da obra tem direito a revisão dos preços, a seu favor, em caso de baixa dos preços verificada entre o momento em que os trabalhos deveriam ter sido realizados e aquele em que efectivamente foram executados.

A lei dispõe que há revisão e como se processa.

A parte final do n.º 2 do artigo 5.º tem a finalidade de não prejudicar o dono da obra pelo atraso. Mais precisamente, o dono da obra tem direito a beneficiar do menor custo da mesma se, no momento da execução, atrasado em relação ao plano convencionado, se verifica esse menor custo.

Compreende-se a razão de ser do preceito.

O empreiteiro fica estimulado a jamais atrasar a obra numa perspectiva de menor custo futuro da mesma. A existir menor custo, o beneficiário é o dono da obra.

Não existindo menor custo o valor a considerar é o do período em que a obra deveria ter sido executada no cumprimento do plano convencionado. Não se trata de indemnizar o dono da obra, nem de lhe acrescer qualquer compensação à que ressalta da multa contratual que pode impor.

O preceito não consente qualquer sentido punitivo para o empreiteiro. Para a obrigação de reparação dos danos causados ao dono da obra (na linguagem do artigo 804.º do Código Civil), consequência da mora do adjudicatário, tem o contrato de empreitada de obras públicas previsão específica, através da aplicação da multa contratual diária fixada no caderno de encargos, ou, na sua ausência, da prevista na lei (artigos 177.º, 181.º e 201.º, dos regimes de 1986, 1993 e 1999, respectivamente).

16 - A aplicação no comércio jurídico do n.º 2 do artigo 5.º, no segmento sub judice, encontra-se, a julgar pelos dados do processo, orientada pela utilização do que vem denominado de método tradicional, posto em crise pelo que vem denominado de método da empresa Pereira da Costa.

Vejamo-los no seu confronto directo.

a) O método tradicional:

Consiste no cálculo de dois coeficientes de actualização (Ct) definidos pela fórmula do artigo 12.º:

O Ct correspondente ao mês em que os trabalhos deveriam ter sido executados segundo o plano de trabalhos e cronograma financeiro aprovados, considerando os indicadores económicos relativos a esse mês; e

O Ct correspondente ao mês em que os trabalhos foram efectivamente executados, considerando os indicadores económicos desse mês;

Utiliza o de menor valor.

Em resumo: calcula os dois Ct, cada qual com todos os índices respeitantes ao respectivo mês; compara esses dois Ct e utiliza o menor.

b) O método da empresa Pereira da Costa:

Consiste no cálculo de um coeficiente de actualização (Ct) em que os índices a usar na fórmula polinomial são os do mês em que os trabalhos deveriam ter sido executados à excepção daqueles em que, no mês da efectiva realização dos trabalhos, se tenham verificado descidas, os quais, nesse caso, substituem os primeiros.

Em resumo, tendo em conta que a todos os valores que compõem a fórmula polinomial contratada corresponde um par de valores (o do mês do cronograma e o do mês da execução dos trabalhos), o método procede num primeiro passo e para cada índice à selecção do menor valor daqueles pares e, de seguida, determina um coeficiente de actualização, concretizando na fórmula polinomial as variáveis St, Mt, MMt, MNt, etc., com o correspondente menor valor de cada par.

O coeficiente de actualização assim calculado pode utilizar índices de meses distintos, bastando ter havido uma descida no custo de um deles em relação ao custo do período em que os trabalhos deveriam ter sido efectuados, para ser considerado, descuidando-se de quaisquer subidas de custos de outros índices que igualmente se tenham verificado.

c) Por simplificação, atentemos num exemplo apresentado no processo.

Considere-se uma fórmula de revisão composta por mão-de-obra, cimento e aço;

Considere-se que o mês A é o período em que determinados trabalhos, abrangidos pela revisão, deveriam ter sido executados, em cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovados;

Considere-se que o mês B, posterior ao mês A, é o período em que estes mesmos trabalhos foram executados, com a verificação de atraso no cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovados, imputável ao empreiteiro;

Considera-se que os indicadores económicos publicados, correspondentes ao mês A, são: mão-de-obra, 1500; cimento, 1900; aço, 1800;

Considere-se que os indicadores económicos publicados, correspondentes ao mês B, são: mão-de-obra, 1500; cimento, 2000; aço, 1700.

Pelo método tradicional atende-se separadamente aos três indicadores do mês A e aos três indicadores do mês B, e se o coeficiente que resultar dos indicadores do mês B for menor que o que resultar dos indicadores do mês A, são aqueles indicadores e o seu coeficiente que são considerados, caso contrário continuam a ser tidos em conta todos os indicadores do mês A e o coeficiente dele resultante.

Pelo método da empresa Pereira da Costa atende-se aos indicadores do mês A, mas como um dos correspondentes do mês B (neste caso o do aço) é inferior, este substitui imediatamente aquele no coeficiente de actualização, que é assim calculado.

Na perspectiva tradicional a baixa de um índice é integrada no conjunto dos índices, o que, no nosso exemplo, daria um resultado igual para o mês A como para o mês B;

Na segunda perspectiva atende-se a uma interpretação da baixa dos custos enunciada no artigo 5.º, n.º 2, como a baixa de cada índice, independentemente da alta de outros.

17 - Os comentários dos autores que se debruçaram sobre o preceito não deslindam a questão, já que se limitam quase que a reproduzir a expressão da lei (ver nota 23).

Segundo a informação trazida aos autos pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário, o método tradicional foi seguido desde o início da trajectória legal assinalada, só agora sendo posto em causa. Isto explicará a desnecessidade que os autores terão sentido de discutir o problema na base em que ele surge colocado.

As duas interpretações que se nos colocam têm, ambas, correspondência com a letra da lei. Ambas atendem "às baixas dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente". Só que, num caso estas baixas são integradas no contexto geral dos preços ocorridos numa data X; no outro caso qualquer baixa é considerada descontextualizada do que tenha ocorrido na mesma data X aos restantes factores.

Esta uma ilustração paradigmática de que a expressão gramatical, o sentido ainda possível da letra da lei, delimita as fronteiras no interior das quais se move a interpretação da lei, mas que se exige o recurso aos elementos sistemático, histórico e teleológico para a determinação do pensamento legislativo, para a fixação do sentido e alcance com que a lei deve valer.

Do contexto histórico e dos objectivos da lei fomos dando expressão ao longo do parecer.

A sua repercussão na exegese da lei inclina o intérprete a contextualizar, e não isolar, as baixas dos custos prevenidas no preceito.

Acresce que a pretensão de se atender a uma qualquer baixa de preço, desgarrada do que tenha acontecido a outros factores, esbarra com a necessidade de integrar essa baixa, para a fixação do resultado final, numa fórmula geral em que o numerador deve corresponder a um período X e o denominador a um período Y.

A manipulação dos períodos a que se reporta o numerador altera não só o resultado final como toda a lógica em que a fórmula se estrutura.

Os índices ponderados St, So correspondem a dois períodos distintos, tal como os índices ponderados Mt, M't, M"t, ... e Mo, M'o, M"o, ... correspondem a dois outros períodos distintos, não se podendo introduzir um índice Mt correspondente a um período e um índice MMt correspondente a outro. Deixaria, então, de ter sentido a fórmula algébrica estabelecida, que não seria aplicável em coerência lógica.

Igualmente, a necessidade de se atender a dois períodos distintos e ao que se verificar considerados esses dois períodos é o que resulta, desde logo, do artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei 348-A/86.

A revisão em função das variações, para mais ou para menos, há-de necessariamente atender ao conjunto dos custos registados na comparação entre dois períodos dados.

A diferença que se regista no artigo 5.º, n.º 2, face a esta regra geral e primeira, é que, no caso de se verificar aumento dos custos, no seu conjunto, desde a data em que o empreiteiro deveria ter realizado os trabalhos, até à data em que os efectivou, esse aumento não é considerado para revisão, pois que o atraso é-lhe imputável. Ele não pode pretender repercutir no dono da obra um acréscimo de custos que resultam de se ter atrasado culposamente no cumprimento do plano de trabalhos.

A revisão levará em conta, então, apenas o resultante do período a que respeitava, nos termos de um cumprimento do plano de trabalhos aprovado.

Volta-se, porém, a ter em completa consideração o n.º 1 do artigo 1.º se se verificar uma baixa dos preços (entre o período aprovado e o período da execução), baixa que só pode ser afirmada na consideração do resultado do confronto de todos os índices. Só há baixa se resultar menor o coeficiente do período da execução por comparação com o coeficiente do período em que devia ter sido executada a obra.

Nesse caso, na fórmula polinomial o numerador passa a ser integrado por todos os índices referentes a esse período de execução.

O n.º 1 do artigo 1.º prescreve um princípio geral de funcionamento da revisão de preços, para mais ou para menos, no contexto da variação global dos preços a atender entre dois períodos em comparação; também as variações para menos a atender para efeitos da parte final do n.º 2 do artigo 5.º só operam se for menor o coeficiente dos indicadores do período de execução real relativamente ao coeficiente do período da execução devida.

Ir para além disso era entender, como dissemos anteriormente, que o artigo 5.º, n.º 2, pretende, não só impedir o prejuízo do dono da obra, como, ainda, beneficiá-lo para além do razoável e punir o empreiteiro (ver nota 24).

18 - Cremos de utilidade a observação do regime em vigor em Espanha, desde 1995.

Anteriormente, a legislação espanhola impunha como requisito para a revisão de preços que o adjudicatário tivesse cumprido estritamente os prazos parciais fixados para a execução sucessiva do contrato e, em geral, para a sua total realização. O que significava que o trabalho executado em mora era sempre abonado de acordo com os preços primitivos do contrato, embora, restabelecido o ritmo da execução o adjudicatário recuperasse, a partir desse momento, o direito à revisão.

Era o regime prescrito no artigo 6.º do Decreto 461/1971, de 11 de Março.

A nova legislação veio, precisamente, introduzir dispositivo correspondente ao que vigora em Portugal desde a lei de 1967.

Todo o título IV da Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas, se dedica à revisão de preços nos contratos da Administração (ver nota 25). Cobre os artigos 104.º a 109.º

Interessa-nos, especialmente, o artigo 108.º (ver nota 26).

(ver documento original)

Como se diz em comentário a este preceito:

"Assim é que este artigo 108.º determina que, quando o contraente incorreu em mora, a revisão operará em todo o caso, mas com aplicação dos índices correspondentes ao momento temporal em que ele devia ter executado a prestação, não dos que estivessem vigentes no momento da execução efectiva, salvo quando os índices vigentes no momento da execução efectiva dêem como resultado um coeficiente de revisão inferior. Quer dizer, havendo mora do contraente os índices correspondentes ao tempo real da execução só se aplicam se os resultados forem mais favoráveis para a Administração; caso contrário, aplicar-se-ão os índices vigentes no tempo em que deveria ter sido realizada a prestação (ver nota 27)."

Evidentemente, se a expressão gramatical da nossa lei fosse a que consta da lei espanhola todas as dúvidas que conduziram ao pedido do presente parecer seriam despiciendas.

Não se esqueça, porém, que o nosso modelo de revisão de preços, na vertente que está em análise, percorre, sem hiatos, mais de três décadas, e tem sido aplicado, pelo menos maioritariamente, no sentido para que inequivocamente aponta, agora, a lei do país vizinho.

19 - As razões que subjazem à lei espanhola são as mesmas da lei portuguesa - a manutenção do equilíbrio contratual, o respeito do equilíbrio económico e financeiro do contraente, a salvaguarda da justiça comutativa.

Na busca do sentido decisivo do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86, isto é, na detecção do dever ser nele inscrito, há que ter presente o princípio geral do equilíbrio financeiro do contrato administrativo.

O contrato administrativo, tal como o contrato privado, visa vantagens recíprocas, procurando conduzir ao maior equilíbrio das prestações.

O princípio do equilíbrio financeiro do contrato, primordialmente pensado para as situações decorrentes do exercício do poder unilateral de modificação do contrato administrativo por parte da Administração, e como limite desse poder, subjaz a toda a execução do contrato, nomeadamente enforma todo o complexo legal que rege a revisão de preços.

Este princípio seria violado em situações como a do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86, se se entendesse poder extrair-se norma determinando agravamento dos custos do empreiteiro para além dos que lhe são naturalmente imputáveis e que, por isso, deve suportar (ver nota 28).

Cremos, assim, que só o atendimento contextualizado das baixas dos custos de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente traduz o resultado de uma adequada interpretação da lei.

IV - Em face do exposto, formula-se a seguinte conclusão:

Nos termos do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de Outubro, quando se verifique, por facto imputável ao empreiteiro, atraso no cumprimento do plano de trabalhos e cronograma financeiro aprovados, os indicadores económicos a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos por ela abrangidos deveriam ter sido executados, salvo se, considerados globalmente, os indicadores económicos relativos ao período real da execução produzirem um coeficiente inferior, caso em que se aplicam estes últimos.

(nota 1) A revisão estava expressamente prevista, por exemplo, para os contratos de fornecimento, compra e venda de coisas móveis, aluguer, aquisição e locação de bens e serviços informáticos, celebrados por pessoas públicas (Decreto-Lei 24/92, de 25 de Fevereiro, artigo 65.º, que foi revogado pelo Decreto-Lei 55/95, de 29 de Março); o artigo 61.º, alínea d), do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, que revogou o Decreto-Lei 55/95, contempla uma menção sobre a revisão de preços, mas fica por identificar a que contratos é aplicável (note-se que entre as disposições deste diploma aplicáveis às empreitadas de obras públicas não figura o artigo 61.º - v. artigo 4.º); v., igualmente, o Decreto-Lei 830/76, de 24 de Novembro, para os contratos de fornecimento de equipamentos; também está prevista para as empreitadas e subempreitadas de obras particulares (Decreto-Lei 474/77, de 12 de Novembro), reconhecendo o respectivo preâmbulo a insuficiência das soluções oferecidas pelo artigo 437.º do Código Civil.

(nota 2) No enunciado histórico que se apresenta, ter-se-á como fontes principais Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, Almedina, Coimbra, 10.ª ed. (5.ª reimpressão), 1991, pontos 242/3, pp. 623-634, e os pareceres deste Conselho n.os 20/78, de 22 de Junho de 1978, no Boletim do Ministério da Justiça (BMJ), n.º 281, pp. 166 e segs., 128/82, de 11 de Novembro de 1982, no BMJ, n.º 328, pp. 160 e segs., e 130/82, de 25 de Novembro de 1982, no BMJ, n.º 328, pp. 190 e segs.

(nota 3) Note-se, também, que, segundo a legislação civil ao tempo vigente (artigo 1397.º do Código de Seabra), todo o risco da obra, na falta de estipulação contratual, correria por conta do empreiteiro. No contrato administrativo de empreitada de obras públicas o artigo 70.º do Decreto de 1906 reconhecia ao empreiteiro o direito a ser indemnizado quando os prejuízos fossem resultado de força maior expressamente indicada no caderno de encargos e devidamente comprovada [cf. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo em 17 de Outubro de 1969, em Acórdãos Doutrinais (AD), n.º 97, p. 31, e a bibliografia indicada na anotação].

(nota 4) Especialmente atinente às concessões de serviços públicos. Ficou célebre o acórdão do Conselho de Estado francês de 30 de Março de 1916, Compagnie du gaz de Bordeaux, a propósito das dificuldades causadas aos concessionários de distribuição de gás pelo aumento do preço do carvão durante a Grande Guerra (cf. André de Laubadère, Jean-Claude Venezia, Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, 11.ª ed., L. G. D. G., 1990, ponto 1074, p. 658).

(nota *) "Cf. Marcello Caetano, ob. e tomo cits., pp. 627 e segs.; M. Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 712" - trata-se das seguintes obras, respectivamente, Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., vol. I, e Direito Administrativo.

(nota 5) Parecer 130/82. Com completa adesão a esta análise Jorge Andrade e Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 4.ª ed., Almedina, 1995, ponto 4 da anotação ao artigo 179.º

(nota 6) Francis-Paul Bénoit, Le droit administratif français, Dalloz, 1968, ponto 1124, p. 630; estas cláusulas determinam a perda de influência da teoria da imprevisão, Enrique Sayagués Laso, Traité de droit administratif, II, 1964, Ouvrage publié sous les auspices du Centre français de droit comparé, p. 110, nota 3.

(nota 7) Cf. Acórdão de 27 de Janeiro de 1994 da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo (STA), em subsecção, recurso n.º 30 621, em Apêndice ao Diário da República de 20 de Dezembro de 1996, em especial pp. 486-487 (e os arestos nele citados); igualmente, último parágrafo do ponto 6 e o ponto 7 do parecer 130/82.

(nota 8) Marcello Caetano, ob. cit., p. 628, sobre o fundamento da teoria da imprevisão, mas que cremos extensível à circunstância.

(nota 9) A autonomização, além de corresponder a uma melhor arrumação conceptual, representará o reganhar de importância da teoria da imprevisão. René Chapus, depois de confirmar que com a habitual inserção de cláusulas de revisão "La théorie de l'imprévision a perdu son éclat initial", observa que a mesma "a connu dans ces dernières années un renouvellement intéressant", Droit administratif général, t. I, 5.ª ed., 1990, Montchrestien, pp. 824-825.

(nota 10) Ver um quadro de correspondência dos preceitos dos Decretos-Leis n.os 59/99 e 405/93, em Revista do Tribunal de Contas, n.º 31, pp. 104 e segs., por António Tato e Lídia Figueira.

(nota 11) Segundo Arnaldo Gonçalves, verificava-se em Macau um "hiato legal colocando a questão da eventual inexistência do direito à revisão de preços nas empreitadas de obras públicas adjudicadas no território", devido à não transposição dos diplomas da República contemplando o regime da revisão - Regime Jurídico do Contrato de Empreitadas de Obras Públicas, Macau, 1995, pp. 120-121.

(nota 12) São revogados, por exemplo, os artigos 9.º ("Prazo para pagamento") e 10.º ("Mora do pagamento"), por contrários aos artigos 212.º e 213.º, respectivamente (ambos os preceitos já deviam, aliás, considerar-se revogados pelos artigos 193.º e 194.º do Decreto-Lei 405/93, por isso, colocámos em itálico o são revogados). Não é disposição contrária, mas perde todo o campo de aplicação, por exemplo, o artigo 16.º, pois que os n.os 3 e 4 do artigo 199.º contemplam integralmente a realidade que ele prevenia (aplica-se-lhe, mutatis mutandis, a prevenção anterior, face ao artigo 179.º, n.os 3 e 4, do Decreto-Lei 405/93).

(nota 13) Fosse como fosse, sempre se teria de encontrar a norma inserta neste n.º 2 do artigo 5.º, atento o vasto campo de aplicação do Decreto-Lei 405/93 (v. ponto III, 3 do texto).

(nota 14) Com as seguintes declarações de rectificação - Diário da República, 1.ª série, n.os 300, de 31 de Dezembro de 1986 (artigos 12.º, 15.º e 16.º), 26, de 31 de Janeiro de 1987 (artigo 1.º), e 50, de 28 de Fevereiro de 1987 (artigo 12.º).

(nota 15) Quanto ao n.º 1, confronte-se com o n.º 3 e o n.º 4 do artigo 142.º do Decreto-Lei 405/93 e com o n.º 3 e o n.º 4 do artigo 160.º do Decreto-Lei 55/99.

(nota 16) Poderíamos convocar, ainda, os preceitos referentes ao limite mínimo do coeficiente de actualização para haver lugar a revisão (artigo 14.º), às correcções das fórmulas em casos de adiantamentos (artigo 15.º) e à revisão de preços por garantia de custos (artigo 18.º). Porém, a solução da questão basta-se com os dados apresentados, sendo aplicável a todas as situações.

(nota 17) No parecer 20/78, o Conselho, face à redacção original do artigo 173.º do Decreto-Lei 48 871, expressamente afastou que se tivesse pretendido atingir o direito à revisão de preços, por parte do dono da obra, em situações de deflação monetária.

(nota 18) José Marques Vidal e José Correia Marques, Empreitadas e Fornecimentos de Obras Públicas, Almedina, Coimbra, 1982, p. 82.

(nota 19) Cf. José Correia Marques, Contratos de Empreitadas e Revisão de Preços, Almedina, Coimbra, 1992, anotação ao artigo 12.º, pp. 117 e 118.

(nota 20) A não revisão de preços em situação de mora do empreiteiro acontecia em Espanha, na vigência do Decreto 461/1971, de 11 de Março (artigo 6), e no Brasil, Decreto-Lei 185, de 23 de Fevereiro de 1967, notícia em José Correia Marques, ob. cit., pp. 99 e 100. Mais à frente, no texto, daremos melhor conta da legislação espanhola.

(nota 21) Resulta de toda a exposição, mas não será excedente referir que não se cuida aqui das situações que poderão levar o dono da obra a requerer a posse administrativa, por atraso no cumprimento do plano de trabalhos, conforme previsão do artigo 143.º do regime de 1993 e do artigo 161.º do regime de 1999.

(nota 22) No contrato administrativo, o poder sancionatório da Administração (no caso da mora de que cuidamos, através de sanção pecuniária) só existe se estiver expressamente previsto na lei ou no contrato, e é realizado mediante acto administrativo destacável. Cf. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed., Almedina, 1997, anotação VIII ao artigo 180.º Sobre o poder sancionatório, por exemplo, Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, Lisboa, 1988, edição da AAFDL, "Lições aos alunos de Direito de 1988-1989", p. 458, e André de Laubadère e outros, ob. cit., pontos 1043/46, pp. 643-646.

(nota 23) V. José Marques Vidal e José Correia Marques, ob. cit., p. 85, quanto ao n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei 273-B/75; José Correia Marques, ob. cit., pp. 97-98, quanto ao n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86. O opúsculo Revisão de Preços, da Associação dos Industriais da Construção Civil e Obras Públicas do Norte, AICCOPN - Serviços de Engenharia 1986, na nota 2 ao artigo 5.º, parece querer enfrentar o problema: "Porém, se se tiver verificado decréscimo em qualquer valor desses indicadores, estes reportar-se-ão ao período da efectiva realização dos trabalhos, já que então o empreiteiro terá adquirido o material, a mais baixo do custo." Mas esta simples frase, sem outro desenvolvimento, não permite concluir do real entendimento dos seus autores.

(nota 24) Em França, o artigo 79.º do Code des marchés publics também remete para diploma especial a revisão de preços. É o Décret n.º 79-992, de 23 de Novembro de 1979, que no artigo 1.º determina que o contrato a preço fixo deve prever "as modalidades da actualização", mas não contém qualquer regra similar à que está em discussão. Perante divergência de entendimento das cláusulas de ajustamento, diz-se que o tribunal a resolve "por uma interpretação 'razoável' dos contratos" - André de Laubadère, Franck Moderne, Pierre Devolvé, Traité des contrats administratifs, t. 2, 2.ª ed., L. G. D. J, 1984, p. 257.

(nota 25) (ver documento original)

(nota 26) A lei sofreu já cinco alterações, a última pela Ley 50/1998, mas nenhuma afectou este preceito.

(nota 27) (ver documento original)

(nota 28) O princípio, doutrinariamente estabelecido, encontra-se, agora, genericamente consagrado para todos os contratos administrativos no artigo 180.º, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo. V. as considerações e as referências bibliográficas em Paulo Otero, "Estabilidade contratual, modificação unilateral e equilíbrio financeiro em contrato de empreitada de obras públicas", Revista da Ordem dos Advogados, ano 56, Dezembro de 1996, em particular o ponto 3.1. O princípio é apelável para além das situações de modificação unilateral, já que é ele mesmo que está igualmente na base da teoria dos encargos imprevistos, de que é subespécie a teoria da imprevisão, que vem a dar lugar a todo o regime de revisão de preços (cf. Jean Rivero, Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1981, em especial pontos 122/28. Igualmente, Jean Rivero, Jean Waline, Droit administratif, Précis Dalloz, 1992, na 14.º edição francesa, nos mesmos pontos 122/28. Também, Diogo Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 460-462).

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 24 de Fevereiro de 2000.

José Narciso da Cunha Rodrigues - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) - Eduardo de Melo Lucas Coelho (com voto de vencido em anexo) - António Silva Henriques Gaspar - José Adriano Machado Souto de Moura - Luís Novais Lingnau da Silveira (vencido pelas razões constantes do voto do meu Ex..º Colega Dr. Lucas Coelho) - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida - Isabel Celeste Alves Pais Martins (vencida pelas razões que constam do voto de vencido elaborado pelo Ex..º Dr. Lucas Coelho, o qual subscrevo).

Eduardo de Melo Lucas Coelho. - Vencido nos termos seguintes.

1 - A questão colocada na consulta concerne à interpretação do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de Outubro, relativo à revisão de preços nas empreitadas de obras públicas.

Defrontando-se com dois entendimentos desta norma, subjacentes, respectivamente, aos denominados "método tradicional" e "método da empresa Pereira da Costa", designações que por comodidade de leitura se conservam, o parecer optou pelo primeiro.

Creio, porém, salvo melhor opinião, que a opção contraria a letra e o espírito do preceito em causa, tanto quanto é possível afirmar perante uma norma que está longe de primar pela perfeição técnica.

2 - Vejamos em breve bosquejo, abstraindo de pormenores secundários.

Nos termos do artigo 1.º, n.º 1, do citado decreto-lei, o preço da empreitada fica sujeito a revisão "em função das variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio", em princípio "relativamente aos correspondentes valores no mês anterior ao da data limite fixada para entrega das propostas [...]"

Simplificando, a revisão pode ser efectuada, nomeadamente, por aplicação ao preço de um coeficiente calculado com base na fórmula estabelecida no artigo 12.º, em cujos factores sobressaem os índices de custos aludidos no artigo 1.º, n.º 1 - mão-de-obra, materiais, equipamentos -, relativos, numa palavra, aos momentos chaves do início da contratação e daquele a que respeita a revisão, de modo a computarem-se as variações de custos entretanto observadas.

Trata-se manifestamente de uma disposição alheia a situações de inadimplemento, inspirada em ditames de justiça contratual, visando adequar o preço da empreitada às alterações de custos que escapam aleatoriamente ao controlo das partes, e, por isso mesmo, evitar, em derradeiro termo, benefícios ou prejuízos injustos de qualquer dos contraentes em face do outro.

3 - Muito diferente é a hipótese prevista no n.º 2 do artigo 5.º, em que, "por facto imputável ao empreiteiro", se verifica "atraso no fornecimento de materiais ou no cumprimento do plano de trabalhos e do cronograma financeiro aprovado".

Em tal situação, a etiologia do contrato - evocando no espírito do intérprete o princípio de justiça que aflora, por exemplo, nos institutos do commodum representationis e da perpetuatio obligationis (artigos 803.º e 807.º do Código Civil) - exige que as variações de custos posteriores ao incumprimento, irrelevantes se não fora este, na óptica do mencionado normativo, deixem de prejudicar o dono da obra e de beneficiar o empreiteiro.

Ora, se nessa hipótese se aplicassem os critérios do artigo 1.º, n.º 1, e os custos aludidos se houvessem agravado após o momento em que devia ter tido lugar o fornecimento dos materiais ou a execução dos trabalhos, essa consequência do incumprimento - não definitivo, obviamente - imputável ao empreiteiro, traduzida num agravamento do preço, repercutir-se-ia injustamente na esfera jurídica do dono da obra, beneficiando de modo injustificado o inadimplente.

É claro que no caso inverso, de baixa de custos, conducentes à redução do preço, aqueles efeitos injustos do não cumprimento não se verificariam.

A aplicação do artigo 1.º, n.º 1, na hipótese de não cumprimento imputável jamais poderia, pois, evitar, verificada agravação subsequente dos custos, o prejuízo do dono da obra e o benefício do empreiteiro.

Importava, pois, obviar às consequências da agravação dos custos e preservar a regra quanto à baixa.

4 - Creio, assim, ter sido esta teleologicamente a solução consagrada no n.º 2 do artigo 5.º

Na hipótese, com efeito, de não cumprimento imputável ao empreiteiro nele prevista, "os indicadores económicos a considerar na revisão serão os correspondentes ao período em que os trabalhos deveriam ter sido fornecidos ou executados", desconsiderando-se dessa forma ulteriores agravações dos custos para se atender apenas às baixas "de mão-de-obra, dos materiais, e dos equipamentos de apoio de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente".

Posto, de facto, que os indicadores económicos relevantes para a revisão são os da época do incumprimento imputável, assim se evita que as altas de custos posteriores se traduzam em aumento do preço, onerando injustamente o dono da obra; e, uma vez que as baixas de custos entretanto verificadas devem ser atendidas na revisão, assegura-se, do mesmo passo, que o inadimplemento não resulte em prémio ao empreiteiro.

Não se afigura, pois, pertinente, neste conspecto, qualquer ideia de punição deste contratante mediante o sistema de revisão em causa.

E não parece também razoável objectar, em menoscabo desse entendimento, com a necessidade de observância do princípio do equilíbrio contratual ou do equilíbrio financeiro - previsto, por exemplo, no artigo 180.º, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo para a hipótese assaz diferente de modificação unilateral do conteúdo das prestações pela Administração - quando esse equilíbrio se rompeu, precisamente, por incumprimento imputável ao referido contraente.

5 - Tudo persuade, nestas condições, de que o denominado "método tradicional" dificilmente se compatibiliza com a letra e o espírito do preceito em questão.

No tocante à letra, porque procede ao cálculo de dois coeficientes - um, relativo à data em que os trabalhos deveriam ter sido realizados, com base em todos os indicadores económicos do respectivo mês; outro, referente à data em que os trabalhos foram realmente executados, considerando, outrossim, todos os índices desta data -, para eleger como fundamento da revisão aquele que apresentar o menor valor.

Contudo, o n.º 2 do artigo 5.º determina, por um lado, que os indicadores económicos a considerar na revisão são os da data em que os trabalhos deveriam ter sido executados, apontando, por conseguinte, para o cálculo de um único coeficiente com base nesses indicadores.

E, por outro lado, que se atenda "às baixas dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de que o empreiteiro tenha beneficiado posteriormente", o que sugere apenas a correcção daquele coeficiente mediante a utilização de algum ou alguns dos índices de baixa, tal como preconiza o denominado "método da empresa Pereira da Costa", em lugar da elaboração de outro coeficiente calculado com base em todos os indicadores da data do cumprimento.

Acresce que a solução do "método tradicional", perfilhada no parecer, não está em sintonia com o espírito e a teleologia do questionado normativo há pouco delineada, na medida em que possibilita revisões de preços que repercutem injustamente sobre o dono da obra altas de custos imputáveis, ao inadimplemento do empreiteiro, o que o outro método, por seu turno, inviabiliza.

6 - Resta observar que o "método tradicional" seria legal em face da lei espanhola investigada no parecer.

Só que o artigo 108.º desta lei é muito diferente do artigo 5.º, n.º 2, da lei portuguesa, por ser explícito no sentido de se atender ao coeficiente mais baixo que os índices da data da execução permitam calcular.

Como aduzem os comentadores da mesma lei citados na nota 27 do parecer, os indicadores do tempo real da execução só se aplicam se os resultados "forem mais favoráveis para a Administração".

Assim sendo, porém, o sistema espanhol não permite excluir toda e qualquer repercussão de altas de custos na esfera da Administração - exclusão exigível, repete-se, em virtude da mora do empreiteiro -, ainda que o coeficiente da época da execução seja de facto inferior devido à incidência mais que proporcional de baixas de custos entretanto igualmente verificadas.

No mesmo defeito incorre, por conseguinte, o "método tradicional".

Mas é ainda este resto de injustiça que o n.º 2 do artigo 5.º, interpretado e aplicado de acordo com o outro método, vai inclusivamente ao ponto de suprimir.

E não se vê, salvo o devido respeito, que assim se altere a lógica estrutural da fórmula de revisão.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Ministro do Equipamento Social de 28 de Março de 2000.)

Está conforme.

Lisboa, 14 de Junho de 2000. - O Secretário, José Luís Lopes da Mota.