Parecer 154/2004. - Funcionário diplomático - Colocação - Transferência - Estatuto da carreira diplomática - Interesse público - Política externa - Mobilidade - Liberdade de candidatura.

1.º As colocações e transferências dos funcionários diplomáticos efectivar-se-ão tendo sempre em consideração o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa.

2.º O objectivo final a prosseguir com a observância dos critérios fixados no artigo 45.º, n.º 1, do estatuto da carreira diplomática (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei 40-A/98, de 27 de Fevereiro, é o de, através da sua ponderação global, seleccionar e colocar o funcionário diplomático com as qualidades profissionais e o perfil pessoal mais adequados a determinado posto.

3.º Tendo em consideração a prevalência do interesse público e a observância dos critérios enunciados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 45.º do ECD, os funcionários diplomáticos podem, no decurso de um processo de colocações e transferências, ser colocados em postos em relação aos quais não tenham formulado preferência expressa.

4.º Os funcionários diplomáticos em condições de serem transferidos ou colocados, incluídos na lista referida no artigo 51.º, n.º 1, do ECD, podem apresentar, por escrito, as suas candidaturas a cinco postos correspondentes à sua categoria, por ordem decrescente de preferência, em conformidade com o disposto no n.º 3 do mesmo preceito.

5.º Por força do funcionamento das regras da mobilidade e da rotatividade que estatutariamente caracterizam o seu desempenho profissional e do princípio da liberdade de candidatura, consagrado no artigo 51.º, n.º 3, do ECD, os funcionários diplomáticos podem ser colocados em posto do serviço externo ainda que não tenham apresentado qualquer candidatura no âmbito do respectivo processo de colocações e transferências.

Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas:

Excelência:

I - 1 - Concordando com sugestão formulada pelo secretário-geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na sequência de dúvidas suscitadas no conselho diplomático, dignou-se V. Ex.ª solicitar a este Conselho Consultivo a emissão, com urgência, de parecer "sobre a adequada interpretação do artigo 45.º, conjugado com o artigo 5.º, ambos do Decreto-Lei 40-A/98, de 27 de Fevereiro de 1998, que aprova o estatuto da carreira diplomática" (ver nota 1).

Anunciando-se que a interpretação daqueles dispositivos legais "irá servir de padrão para as decisões a tomar por aquele Conselho", solicita-se resposta às seguintes questões:

"1 - Podem os funcionários diplomáticos no âmbito de um processo de colocações e transferências ser colocados em postos em relação aos quais não tenham manifestado preferência expressa?

2 - Podem funcionários diplomáticos que não tenham apresentado qualquer candidatura no âmbito de um processo de colocações e transferências ser colocados/transferidos no quadro externo?"

2 - Em parecer emitido pelo Departamento de Assuntos Jurídicos (ver nota 2), ponderam-se, no âmbito da primeira questão, duas situações hipotéticas, a primeira das quais se pode assim enunciar:

"Será possível colocar um funcionário diplomático num posto em relação ao qual não tenha manifestado preferência expressa, quando no âmbito de um processo de colocações e transferências este não tenha sido colocado em nenhum dos que preferia?

Ou seja, um funcionário diplomático propõe-se a determinados postos; no entanto o conselho diplomático, depois de observar os critérios constantes do artigo 45.º do ECD [estatuto da carreira diplomática], não o propõe para nenhum dos postos escolhidos."

Perante esta situação, considera-se ali "que o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa prevalecem sobre as preferências expressas pelos funcionários, tendo sempre presente o que estabelece o artigo 4.º do ECD - norma de conteúdo funcional 'Aos funcionários diplomáticos compete a execução da política externa do Estado, a defesa dos seus interesses no plano internacional e a protecção no estrangeiro, dos direitos dos cidadãos portugueses' [em itálico no original]".

Assim:

"Se o conselho diplomático julgar que a melhor forma de levar a cabo os desígnios supra-referidos é mediante a colocação desse funcionário num posto relativamente ao qual este não tenha manifestado a sua preferência expressa, considera-se que tal actuação é compatível com o disposto no artigo 45.º do ECD", prevenindo-se, deste modo, a situação, traduzida na impossibilidade de o conselho diplomático colocar funcionários em postos considerados "relevantes a nível de interesse público e para os objectivos da política externa portuguesa" pelo facto de nenhum dos candidatos "ter manifestado expressamente essa preferência", com a inerente lesão daqueles interesses e objectivos.

A outra situação (ou perspectiva da questão) é apresentada no mesmo parecer com a seguinte formulação:

"Será possível colocar um funcionário diplomático num posto relativamente ao qual não tenha manifestado preferência expressa, ou seja, é admissível, do ponto de vista legal, que o Conselho considere que determinado funcionário é o que melhor se adequa profissional e pessoalmente a determinado posto, ainda que este não tenha manifestado a sua preferência expressa, afastando outros diplomatas que manifestaram expressamente essa preferência, mas que em referência a esse posto não são considerados tão 'aptos'?"

Julga-se, conclui-se aí, que "a resposta a esta questão é afirmativa", justificando-se:

"Com efeito, o artigo 45.º do ECD estabelece que o conselho diplomático elabora as suas propostas tendo sempre em consideração o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa, observando, sucessiva e cumulativamente, os critérios aí indicados, surgindo como primeiro critério de selecção as qualidades profissionais e a adequação do perfil pessoal dos funcionários ao posto considerado.

Ora, se o conselho diplomático ao elaborar as propostas de colocação e transferência e, relativamente a determinado posto, constatar que os funcionários que expressaram a sua preferência pelo mesmo não reúnem as condições para o ocuparem, existindo outro (ou outros) que, embora não tendo manifestado essa preferência, reúne as qualidades profissionais e adequação do perfil pessoal para o posto considerado, afigura-se que, por aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 45.º, o Conselho poderá excluir os funcionários que manifestaram preferência expressa e propor outro que considere mais 'apto'.

Note-se, a este propósito, que o critério das preferências expressas pelos funcionários só surge em terceiro lugar [alínea c) do n.º 1 do artigo 45.º do ECD], ou seja, só surge como critério de escolha quando, aplicados os critérios anteriores, existir mais de um candidato apto a ser colocado no posto em consideração.

Caso tal não se verifique, os critérios anteriores preferem sobre os que lhes sucedem [...]"

No entanto, sublinha-se no parecer que se vem referindo, é "primordial que o conselho diplomático quando propuser um funcionário utilizando como critério o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa, bem como as suas qualidades profissionais e adequação do seu perfil pessoal ao posto considerado, o faça de forma bem fundamentada, dada a margem de discricionariedade que tal decisão comporta".

Quanto à segunda questão, ou seja, "[q]uanto à possibilidade legal de um funcionário que não tenha apresentado qualquer candidatura no âmbito de um processo de colocações e transferências ser colocado ou transferido no quadro externo", registam-se no mesmo parecer as considerações seguintes:

"Conforme anteriormente referido, o conselho diplomático ao elaborar as propostas de colocação terá sempre em consideração o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa.

Tendo igualmente presente que os funcionários diplomáticos constituem um corpo único e especial de funcionários do Estado, a quem, nos termos dos artigos n.os 4.º e 5.º do ECD, compete, em primeira análise, a execução da política externa do Estado, a defesa dos seus interesses no plano internacional e a protecção, no estrangeiro, dos direitos dos cidadãos portugueses, desempenhando indistintamente as suas funções em Portugal e no estrangeiro, de acordo com as disposições do estatuto, afigura-se que, uma vez ponderado o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa, se o conselho diplomático considerar que determinado funcionário, independentemente de este ter apresentado candidatura, é o que melhor se adequa profissionalmente ao posto, bem como o que reúne o perfil pessoal mais adequado, não existe qualquer obstáculo legal à sua colocação."

Conclui-se no parecer que a resposta às questões colocadas "não pode deixar de ser afirmativa, no sentido de se considerar que:

a) Os funcionários diplomáticos podem ser colocados em postos em relação aos quais não tenham manifestado preferência expressa no âmbito de um processo de colocação e transferências;

b) [...] Os funcionários que não tenham apresentado candidatura no âmbito de um processo de colocações e transferências podem ser colocados e transferidos no âmbito do quadro externo".

Enunciadas as questões, e com as limitações decorrentes da urgência solicitada, cumpre emitir parecer.

II - 1 - As relações entre os Estados modernos são de natureza extremamente complexa e variada, determinando uma cada vez maior valorização da actividade diplomática e dos diplomatas.

Definida como sendo a condução dos assuntos entre os Estados por meios pacíficos e principalmente pela negociação, a diplomacia tem-se mantido inalterável na sua finalidade. Em contrapartida, sublinha Émile Cazimajou, o seu campo de actividades e as suas formas têm conhecido uma profunda evolução através dos séculos, evolução que prossegue (ver nota 3).

Efectivamente, segundo este autor, "[a] leitura da Convenção de Viena sobre as relações diplomáticas de 1961 mostra que as funções reconhecidas hoje à missão diplomática não diferem, no essencial, das reconhecidas à missão do século passado: representar, proteger, negociar, informar. O que mudou foram as condições de exercício e o campo de aplicação dessas funções" (ver nota 4), sendo que a essas quatro missões fundamentais, a mesma Convenção acrescentou uma 5.ª: "promover relações amigáveis e desenvolver as relações económicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado receptor" (ver nota 5).

Estas funções, ou, segundo José Calvet de Magalhães, os "elementos fundamentais em que se decompõe a actividade diplomática" (ver nota 6) encontram-se consagradas no artigo 3.º da citada Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, assinada em Viena em 18 de Abril de 1961 (ver nota 7), nos seguintes termos:

Artigo 3.º

As funções de uma missão diplomática consistem, nomeadamente, em:

a) Representar o Estado acreditante perante o Estado acreditador;

b) Proteger no Estado acreditador os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites estabelecidos pelo direito internacional;

c) Negociar com o Governo do Estado acreditador;

d) Inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditador e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante;

e) Promover relações amistosas e desenvolver as relações económicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditador.

2 - Nenhuma disposição da presente Convenção poderá ser interpretada como impedindo o exercício de funções consulares pela missão diplomática."

A enumeração das apontadas funções é, como resulta do texto transcrito, exemplificativa, podendo a missão ter outras funções desde que do exercício delas não resulte violação das normas e princípios do direito internacional (ver nota 8). Haverá, nomeadamente, que acrescentar a função que José Calvet de Magalhães designa por "extensão externa do serviço público", a qual "abrange todas as matérias incluídas na função consular que não se hajam já incluídas nas funções enumeradas pelo citado artigo 3.º" (ver nota 9) e que foi objecto de um acordo internacional designado por Convenção de Viena sobre Relações Consulares, assinada em Viena em 24 de Abril de 1963 (ver nota 10).

2 - Assim, poder-se-á dizer que "segundo as referidas convenções, os elementos constitutivos da actividade diplomática são os seguintes: a) representação; b) protecção; c) informação; d) promoção; e) negociação; f) extensão externa do serviço público" (ver nota 11).

Justificar-se-á, neste passo, um breve registo sobre a caracterização de cada uma destas funções da actividade diplomática, para o que se recorre à opinião de José Calvet de Magalhães.

A função de representação é definida "como o conjunto das actuações do agente diplomático que tem um carácter puramente representativo, ou seja, de simples afirmação de presença ou responsabilização do Estado em nome do qual actua" (ver nota 12).

A informação diplomática constitui uma das actividades fundamentais do agente diplomático, a obter por meios legítimos, "cujos limites são traçados apenas pelo interesse ou necessidade do Estado que envia o agente diplomático em conhecer certos aspectos da vida do

Estado junto do qual esse agente diplomático foi acreditado" (ver nota 13). Nos termos do artigo 3.º, alínea d), da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, constitui função da missão diplomática "inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado receptor e informar nesse respeito o Governo do Estado acreditante".

A negociação diplomática apresenta-se como "uma concertação entre Estados para se chegar a um acordo sobre um problema de interesse comum ou recíproco" conduzida por agentes diplomáticos (ver nota 14).

A promoção pode definir-se "como o conjunto das acções exercidas pelo agente diplomático no sentido de criar ou incrementar certo tipo de relações entre o Estado acreditante e o Estado receptor" (ver nota 15).

A protecção consistirá, "por um lado, na protecção de certos interesses específicos do Estado acreditante e, por outro lado, na protecção genérica dos interesses dos cidadãos do Estado acreditante junto do Estado receptor" (ver nota 16).

Finalmente, a extensão externa do serviço público consistirá, como já se referiu, "na extensão externa do serviço público de um Estado no território de outro Estado através das missões diplomáticas e consulares" (ver nota 17).

Entretanto, actualmente, por via da constatação do poder da informação e da expansão dos instrumentos tecnológicos disponíveis e, bem assim, por via da mundialização económica, na execução da política externa dos Estados vem-se assistindo ao surgimento ou reforço de novos instrumentos da diplomacia e ao desenvolvimento de novas práticas político-diplomáticas, de que serão exemplos, nomeadamente, a diplomacia pública (ver nota 18) e a diplomacia económica (ver nota 19).

III - 1 - Sendo a política externa portuguesa executada, em primeira linha, pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, que, para o efeito, dispõe de serviços próprios e dos meios humanos especializados, julga-se útil uma referência à organização deste departamento da administração central, presentemente com a designação de Ministério dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas (ver nota 20).

A actual Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros foi aprovada pelo Decreto-Lei 48/94, de 24 de Fevereiro (ver nota 21).

De acordo com o artigo 1.º deste diploma, "[o] Ministério dos Negócios Estrangeiros, é o departamento do Governo ao qual incumbe a formulação, a coordenação e a execução da política externa de Portugal", prosseguindo atribuições nas seguintes áreas: política internacional, promoção e defesa dos interesse portugueses no exterior, participação de Portugal no processo de construção europeia, protecção dos cidadãos portugueses no estrangeiro, condução de negociações internacionais e responsabilidade pelo processo visando a vinculação internacional do Estado, representação nacional junto de outros Estados e organizações internacionais e cooperação para o desenvolvimento (artigo 2.º) (ver nota 22).

O Ministério dos Negócios Estrangeiros compreende diversos serviços e órgãos de apoio, enunciados no artigo 3.º daquele diploma, relevando para a economia deste parecer a distinção entre serviços internos e serviços externos.

Nos termos do n.º 1 do citado preceito:

"1 - O Ministério dos Negócios Estrangeiros compreende os seguintes serviços internos:

a) A Secretaria-Geral;

b) A Direcção-Geral de Política Externa;

c) A Direcção-Geral dos Assuntos Comunitários;

d) A Direcção-Geral das Relações Bilaterais;

e) A Direcção-Geral dos Assuntos Multilaterais;

f) A Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas;

g) O Instituto Diplomático."

Junto do Ministro dos Negócios Estrangeiros funcionam, ainda, a Inspecção Diplomática e Consular, o Departamento de Assuntos Jurídicos e o Gabinete de Informação e Imprensa (n.º 2 do artigo 3.º).

As atribuições do Ministério são prosseguidas no estrangeiro pelos seguintes serviços externos (artigo 3.º, n.º 5):

"a) As missões diplomáticas;

b) As representações permanentes;

c) Os postos consulares;

d) As missões temporárias."

As competências dos departamentos integrados nos serviços internos encontram-se previstas nos artigos 5.º a 13.º, sendo de interesse referir que a Secretaria-Geral, nos termos do artigo 5.º do citado decreto-lei, "é o serviço responsável por assegurar e coordenar a administração do Ministério dos Negócios Estrangeiros" (n.º 1), "é dirigida pelo secretário-geral" (n.º 2), funcionando, junto deste, que a ele preside, o conselho diplomático (n.º 6).

Com a epígrafe "Serviços externos", o artigo 15.º estabelece:

"1 - As missões no estrangeiro integram as missões diplomáticas, as representações permanentes e as missões temporárias.

2 - Os postos consulares compreendem consulados de carreira, secções consulares das missões diplomáticas e consulados honorários.

3 - A identificação, a categoria e a sede das missões diplomáticas, representações permanentes e postos consulares existentes constam de lista aprovada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros.

4 - As missões diplomáticas e postos consulares a estabelecer em países com os quais Portugal mantenha ou venha a manter relações diplomáticas, as representações permanentes junto dos organismos internacionais e as missões temporárias serão criadas por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do Ministro dos Negócios Estrangeiros."

O Decreto-Lei 48/94 dedica, em seguida, um capítulo (capítulo III) ao "pessoal", prevendo, sucessivamente, a ordenação protocolar dos dirigentes máximos dos serviços internos do Ministério (artigo 16.º), o modo de provimento dos cargos dirigentes (artigo 17.º), os funcionários dos serviços diplomáticos (artigo 18.º), a forma dos actos (artigo 19.º), o quadro de pessoal (artigo 20.º) e os quadros de afectação (artigo 21.º).

Quanto aos funcionários do serviço diplomático, o artigo 18.º relega a definição do respectivo estatuto profissional para diploma próprio.

2 - O estatuto profissional desses funcionários está actualmente contemplado no Decreto-Lei 40-A/98, de 27 de Fevereiro, diploma que revogou expressamente as disposições do Decreto-Lei 79/92, de 6 de Maio, que definira "pela primeira vez de forma sistemática os mecanismos de funcionamento da carreira diplomática, bem como o conjunto de deveres e de direitos dos funcionários do serviço diplomático" (ver nota 23).

Como é salientado no preâmbulo do Decreto-Lei 40-A/98, permanecendo válidas, no essencial, as razões que presidiram à revisão de 1992, as alterações introduzidas "obedecem a um duplo objectivo: por um lado, facilitar a gestão dos recursos humanos em condicionalismos forçosamente específicos e, por outro, salvaguardar os legítimos interesses dos funcionários, dignificando uma carreira que assume um lugar particular entre os corpos especiais do Estado e à qual é exigido um elevado sentido de responsabilidade na defesa dos interesses do Estado no estrangeiro".

O Decreto-Lei 48-A/98, doravante designado por estatuto da carreira diplomática ou, abreviadamente, por ECD, foi editado ao abrigo da Lei 4-A/98, de 20 de Janeiro, que concedeu ao Governo "autorização legislativa para aprovar o estatuto profissional dos funcionários diplomáticos, na parte em que é abrangida matéria reservada" (artigo 1.º), devendo a legislação a elaborar estabelecer "uma disciplina própria adequada à natureza especial das funções que exercem, excepcionando-a do disposto nos Decretos-Leis 184/89, de 2 de Junho e 323/89, de 26 de Setembro, e, em geral, do disposto nas bases do regime da função pública" (ver nota 24).

O capítulo I, dedicado às "disposições gerais", contém as normas que definem o estatuto dos funcionários diplomáticos, as suas funções e os aspectos essenciais que as caracterizam.

O artigo 2.º consagra o princípio da unidade e especificidade da carreira diplomática (é esta a sua epígrafe), estabelecendo que os funcionários diplomáticos constituem um corpo único e especial de funcionários do Estado, sujeito a regras específicas de ingresso, progressão e promoção na respectiva carreira, independentemente das funções que sejam chamados a desempenhar.

A estrutura da carreira diplomática consta do artigo 3.º É integrada pelas seguintes categorias (n.º 1):

a) Embaixador;

b) Ministro plenipotenciário;

c) Conselheiro de embaixada;

d) Secretário de embaixada;

e) Adido de embaixada.

Aos funcionários diplomáticos compete, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, a execução da política externa do Estado, a defesa dos seus interesses no plano internacional e a protecção, no estrangeiro, dos direitos dos cidadãos portugueses.

O exercício das suas funções não se confina ao estrangeiro e aos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Assim, de acordo com o n.º 2 do artigo 4.º, "[o] exercício de funções de carácter técnico e especializado, no âmbito dos serviços do Ministério dos Negócios Estrangeiros, poderá também ser confiado a funcionários diplomáticos de carreira, no activo ou na situação de disponibilidade, de harmonia com as disposições do presente estatuto". Esta possibilidade vem a adquirir a força de um princípio que se assume como essencial na carreira diplomática. Trata-se do princípio da mobilidade consagrado no artigo 5.º, particularmente implicado nas questões que suscitaram o pedido de intervenção deste corpo consultivo, e cuja transcrição se justifica:

"Artigo 5.º

Mobilidade

1 - Os funcionários diplomáticos desempenham indistintamente as suas funções em Portugal e no estrangeiro, de harmonia com as disposições do presente estatuto.

2 - Os funcionários referidos no número anterior podem ser colocados em qualquer serviço do Ministério dos Negócios Estrangeiros, sem necessidade de atribuição de lugares de chefia."

3 - Os funcionários diplomáticos estão sujeitos a uma disciplina legal própria, adequada à especificidade das funções que são chamados a desempenhar, assumidamente excepcionada do disposto no Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho (diploma que estabelece os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública) e, em geral, do disposto nas bases do regime da função pública (ver nota 25).

Não obstante, os conceitos estruturantes das carreiras na função pública, contidos nos artigos 1.º a 14.º do Decreto-Lei 248/85, de 15 de Julho (ver nota 26), designadamente os relativos às definições de carreira e sua estrutura, de categorias e de condições de ingresso e de acesso (ver nota 27), estão presentes, com as devidas adaptações, no capítulo II do ECD, constituído por 10 secções, a primeira das quais é dedicada ao conselho diplomático, com a definição das suas competências e da sua composição e funcionamento. As normas respeitantes ao recrutamento, selecção e ingresso na carreira e à progressão e promoção na mesma estão previstas nas duas secções subsequentes (artigos 10.º ao 22.º).

Os funcionários do quadro do serviço diplomático (ver nota 28) encontram-se organizados num "corpo único e especial de funcionários do Estado" (artigo 2.º do ECD), distribuídos pelas categorias já mencionadas.

Dentro de cada categoria, com excepção da de adido de embaixada, a sua progressão processa-se, nos termos do artigo 15.º, n.º 1, do ECD, "pela passagem ao escalão imediato após a permanência de três anos de serviço efectivo no escalão anterior" (ver nota 29).

A regra geral quanto a promoções na carreira diplomática está consagrada no artigo 17.º: os lugares das várias categorias são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos da categoria anterior.

O primeiro provimento definitivo na carreira ocorre com a confirmação dos adidos de embaixada como secretários de embaixada, ordenados pelo conselho diplomático de acordo com a classificação obtida no concurso de ingresso, com os resultados alcançados no curso de formação diplomática e com as classificações anuais de serviço de que foram objecto enquanto adidos de embaixada (artigo 14.º do ECD).

A promoção (acesso) à categoria de conselheiro de embaixada processa-se através de concurso para o qual se podem apresentar os secretários de embaixada, "com um mínimo de 10 anos de serviço na carreira diplomática, que tiverem cumprido oito anos de serviço efectivo na categoria e exercido funções nos serviços externos por período não inferior a quatro anos" (artigo 18.º, n.º 3, do ECD) (ver nota 30). Os secretários aprovados são providos nas vagas segundo a ordem da classificação que obtiveram, prevalecendo, em caso de igualdade de classificações, o critério da maior antiguidade na categoria de secretário (artigo 18.º, n.os 6 e 7, do ECD, e artigo 12.º, n.º 1, da Portaria 665/2001, de 30 de Junho).

O acesso à categoria de ministro plenipotenciário opera-se através da apreciação pelo conselho diplomático do mérito dos conselheiros de embaixada em condições de promoção (artigo 19.º do ECD) (ver nota 31). As promoções a esta categoria são da competência do Ministro dos Negócios Estrangeiros (n.º 5 do mesmo preceito).

Por fim, as promoções à categoria de embaixador, verificadas as condições de acesso dos ministros plenipotenciários, constantes do artigo 20.º, n.º 1, do ECD (quatro anos de serviço na categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos), e verificando-se a existência de vagas na mesma categoria, são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, "com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral" (n.º 2).

4 - Como se retira do seu desenho, em traços largos apresentado, constatamos que a carreira diplomática se desenvolve verticalmente, numa hierarquia integrada pelas categorias de adido de embaixada, secretário de embaixada, conselheiro de embaixada, ministro plenipotenciário e embaixador.

O pessoal que integra a carreira diplomática - os funcionários diplomáticos - insere-se numa área funcional cujo conteúdo consiste, no essencial, em "executar a actividade internacional do Estado, nomeadamente conduzindo as negociações internacionais e assegurando a representação nacional junto dos outros Estados e de todas as organizações internacionais" (ver nota 32).

Observando-se, quanto às diversas categorias de funcionários, uma certa "fungibilidade" no exercício das respectivas funções, esta carreira apresenta-se estruturada em movimento ascensional para o desempenho de funções naturalmente diferenciadas pelo grau de complexidade e responsabilidade. Refira-se, a propósito, que, em regra, a chefia de missões diplomáticas é confiada aos embaixadores e ministros plenipotenciários (artigo 40.º, n.º 1, do ECD) e que a chefia dos consulados-gerais é confiada a funcionários diplomáticos de categoria igual ou superior a conselheiro de embaixada (artigo 43.º, n.º 2, do ECD). Refira-se também a revelação do princípio da hierarquia nas informações anuais de serviço de todos os funcionários diplomáticos até à categoria de conselheiro de embaixada, inclusive, "da responsabilidade dos superiores hierárquicos imediatos do funcionário em causa" (artigo 23.º, n.os 1 e 2, do ECD).

IV - 1 - Existe, porém, uma característica no desempenho das funções do pessoal do serviço diplomático que importa destacar pelo relevo que assume na economia deste parecer. Trata-se da característica da mobilidade, traduzida no desempenho indistinto de funções em Portugal e no estrangeiro, princípio que é expressamente afirmado no artigo 5.º do ECD, supratranscrito.

Na perspectiva da natureza dos serviços, de acordo com o mesmo princípio, os funcionários diplomáticos são chamados a desempenhar funções nos serviços internos e nos serviços externos, nos termos das disposições do ECD.

2 - Em desenvolvimento deste princípio, os artigos 47.º, 48.º, 49.º e 53.º do ECD estabelecem as regras a observar quanto à permanência dos funcionários diplomáticos nos serviços externos e nos serviços internos em termos que importa conhecer.

Neste domínio, e antes de mais, o artigo 53.º enuncia uma regra de gestão (esta a sua epígrafe), nos termos da qual, "[n]os processos de colocações e transferências deverá ser observado o equilíbrio entre o número de funcionários colocados nos serviços internos e externos, de forma que seja sempre assegurado o adequado funcionamento de todos eles" (n.º 1) (ver nota 33).

Os períodos mínimo e máximo de permanência nos postos externos, que variam em função das respectivas classes (ver nota 34), encontram-se fixados no artigo 47.º do ECD, que se transcreve.

"Artigo 47.º

Permanência em posto

1 - Os funcionários diplomáticos deverão ser transferidos no decurso do ano em que perfaçam:

a) Um mínimo de três e um máximo de quatro anos de permanência no posto, quando colocados em postos de classe A ou B;

b) Um mínimo de dois ou um máximo de três anos de permanência no posto, quando colocados em postos de classe C.

2 - Por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, sob proposta devidamente fundamentada do conselho diplomático, os prazos previstos no número anterior poderão ser prorrogados por um ano, a pedido do interessado ou por razões de reconhecido interesse público.

3 - Por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, sob proposta devidamente fundamentada do conselho diplomático, os prazos previstos no n.º 1 poderão ser encurtados.

4 - Nenhum funcionário diplomático pode permanecer nos serviços externos por um período ininterrupto superior a nove anos.

5 - O disposto nos números anteriores não se aplica aos chefes de missão."

O artigo 48.º versa sobre os períodos mínimo e máximo de permanência nos serviços internos, estabelecendo os seus n.os 1, 2 e 3 o seguinte:

"Artigo 48.º

Permanência nos serviços internos

1 - A permanência dos funcionários diplomáticos nos serviços internos é de um mínimo de três anos e de um máximo de quatro anos, podendo, porém, a pedido do interessado, o conselho diplomático prorrogar esse prazo, por duas vezes, por um período suplementar não superior a 12 meses.

2 - Por razões de conveniência de serviço, o Ministro dos Negócios Estrangeiros pode prorrogar, por despacho, sob proposta fundamentada do conselho diplomático, até ao limite de 12 meses, o período máximo referido no número anterior, contando esse período de prorrogação, para os efeitos previstos no n.º 3 do artigo 18.º, no n.º 1 do artigo 19.º e no n.º 1 do artigo 20.º, como prestado nos serviços externos.

3 - A título excepcional, por razões de reconhecido interesse público, o Ministro dos Negócios Estrangeiros poderá, por despacho, sob proposta fundamentada do conselho diplomático adoptada por uma maioria de dois terços dos seus membros, prorrogar, por períodos de 12 meses, o prazo previsto no n.º 1 do presente artigo.

[...]."

Finalmente, o artigo 49.º do ECD, no âmbito das colocações nos serviços externos, por compreensíveis razões, estabelece para os funcionários diplomáticos uma regra de alternância, ou de rotação, entre os postos tidos como mais difíceis ou menos apelativos e os postos considerados como mais fáceis ou mais apelativos (ver nota 35).

Nos termos do n.º 1 deste preceito, "[s]alvo requerimento do interessado, sujeito a parecer favorável do conselho diplomático, nenhum funcionário colocado em posto de classe C pode ser transferido para um posto da mesma classe se, entretanto, não tiver sido colocado em posto de classe A ou em posto de classe B".

Esta regra de rotação não se aplica às colocações de chefe de missão diplomática ou de representação permanente (n.º 2) nem é prejudicada com a colocação nos serviços internos do Ministério dos Negócios Estrangeiros (n.º 3).

3 - Antes de passarmos à análise das normas relativas aos procedimentos de colocação e transferência de funcionários diplomáticos, contidas nos artigos 44.º, 45.º, 51.º e 52.º do ECD, afigura-se-nos conveniente, neste momento, destacar as regras essenciais que operam no domínio da mobilidade entre serviços externos e serviços internos e que constam dos preceitos que se citaram ou transcreveram no número anterior.

A gestão do pessoal da carreira diplomática tem por base o princípio da mobilidade quanto ao seu desempenho funcional, devendo ser garantida uma repartição equilibrada dos funcionários nos serviços externos e nos serviços internos.

Os funcionários diplomáticos desempenham indistintamente funções nos serviços internos e nos serviços externos, sendo que, em dados momentos das suas carreiras, serão, necessariamente, vinculados aos serviços internos, na medida em que nenhum funcionário diplomático pode permanecer nos serviços externos por um período ininterrupto superior a nove anos (artigo 47.º, n.º 4, do ECD) (ver nota 36). Desta forma, os funcionários diplomáticos, além de retomarem, mais intensamente, o contacto com a realidade nacional, propiciam, como escreve Jean Salmon, a propósito de idêntico regime em vigor na Bélgica, que os serviços internos aos quais ficam temporariamente afectos possam beneficiar da experiência que adquiriram no exterior (ver nota 37). Por seu lado, os funcionários diplomáticos não podem, em regra, permanecer nos serviços internos por mais de quatro anos.

4 - Para além da apontada mobilidade funcional entre os serviços externos e os serviços internos, vigora na carreira diplomática uma regra de mobilidade quanto ao exercício de funções nos postos dos serviços externos, em razão da respectiva classe.

Efectivamente, os funcionários diplomáticos (com excepção dos chefes de missão) não podem, em princípio, permanecer mais de quatro anos em postos de classe A e B, nem mais de três anos em posto de classe C. Razões de interesse público justificam seguramente este regime de rotação, que também se observa em outros ordenamentos jurídicos. Jean Salmon, escrevendo sobre a realidade belga, refere que o fim desta regra, ali designada como "a regra dos três anos", é "evitar que o diplomata perca motivação pelo seu posto ou se ligue demasiadamente a determinado Estado receptor", constituindo, além disso, "um factor de estímulo intelectual" (ver nota 38).

Uma particular manifestação da regra da rotatividade vigora para as transferências de funcionários diplomáticos colocados em postos de classe C. Ela não pode efectivar-se, em imediata sequência, para um posto da mesma classe, determinando a lei que, à excepção dos chefes de missão ou de representação permanente, tais funcionários sejam colocados, entretanto, em posto da classe A ou em posto da classe B.

5 - Dos artigos 47.º e 48.º do ECD desprende-se ainda uma outra regra que, em aparente antinomia com a regra da mobilidade, importa sublinhar. Trata-se da regra de permanência, ou de estabilidade ou, se se quiser, de inamovibilidade, pretendendo-se, com ela, significar que os funcionários diplomáticos têm o direito de permanecer nos postos externos, ou nos serviços internos onde estejam colocados, durante um determinado período mínimo de tempo: três anos, quando colocados em postos de classe A ou B, dois anos, quando colocados em postos de classe C, e três anos, quando colocados nos serviços internos. Sob outra perspectiva, esta regra obsta à movimentação ou transferência dos funcionários diplomáticos enquanto esses períodos mínimos não decorrerem, excepto se eles nisso consentirem.

A propósito da inamovibilidade e da figura da estabilidade, lê-se no parecer 101/89 (ver nota 39):

"No regime geral do funcionalismo público, alude-se a 'estabilidade' e 'inamovibilidade' como situações de cariz gradativo.

Dá-se a primeira se o funcionário, provido vitaliciamente ou por tempo indeterminado, adquire direito ao lugar, do qual não pode ser privado a não ser em consequência de processo criminal ou disciplinar.

Mas se a garantia de estabilidade não se circunscreve à qualidade de funcionário e ao seu lugar no quadro, implicando o direito ao cargo cometido e à localidade onde deva exercer funções, então estar-se-á perante um funcionário inamovível. Tal característica ocorrerá normalmente em consequência de manifesta especialização profissional (caso de um professor catedrático) ou quando a lei pretende rodear de toda a independência o exercício das funções correspondentes a certo cargo (ver nota x1)."

Embora no regime jurídico da função pública se entenda que o direito ao lugar, conferido ao funcionário com investidura definitiva ou vitalícia, "não abrange, em princípio, o conteúdo concreto do cargo respectivo (posto de trabalho) nem a [...] localidade de desempenho de função" (ver nota 40), o certo é que os instrumentos de mobilidade profissional e geográfica consagrados na lei intentam harmonizar o interesse da Administração Pública e os interesses individuais dos seus agentes. Assim, relativamente à figura da transferência, presente nesta consulta, o artigo 31.º, n.º 2, do Decreto-Lei 85/85, de 1 de Abril, estabelece que ela "faz-se a requerimento do interessado ou por iniciativa da Administração e por motivo de conveniência de serviço devidamente fundamentada de facto e de direito, devendo, neste caso, o funcionário manifestar a sua concordância".

Revela-se aqui, a nosso ver, uma manifestação do paradigma constitucional de "um emprego estável, 'para durar no tempo e em certo lugar'" (ver nota 41), consagrado no artigo 53.º da Constituição. O nosso sistema jurídico consagra o princípio da inamovibilidade do trabalhador, correspondendo a definição do lugar de trabalho a um "interesse fundamental do trabalhador, que não pode ficar sujeito a vê-lo alterado, a qualquer momento, como se a sua determinação pudesse incluir-se, sem limites, no poder directivo do dador de trabalho" (ver nota 42).

Motivos de interesse público ligados à eficiência dos serviços e ao bom desempenho das funções justificam a consagração da regra da inamovibilidade dos funcionários diplomáticos durante os períodos mínimos assinalados. Compreende-se que os funcionários diplomáticos colocados nos serviços externos e, nomeadamente, nas missões diplomáticas, tendo em atenção a multiplicidade e heterogeneidade das funções que devem exercer (v. supra), careçam de um adequado período temporal para o conhecimento das condições sociais, culturais, políticas, económicas, etc., do Estado receptor e para o subsequente desempenho funcional profícuo e de qualidade.

Por outro lado, estando os funcionários diplomáticos (até à categoria de conselheiro de embaixada, inclusive) sujeitos a informação e classificação anual de serviço (cf. artigo 23.º do ECD), o rigor de uma e de outra poderia sair prejudicado num quadro de prestação de funções pautada por excessiva instabilidade espacial ou geográfica.

V - 1 - Integrada no capítulo III do Decreto-Lei 40-A/98, com a epígrafe "Do serviço diplomático", a secção II contém as normas que regulam as colocações e transferências dos funcionários diplomáticos.

Tendo alguns dos preceitos aí incluídos sido já examinados, é tempo de convocar as normas que, mais concretamente e com um cariz muito mais procedimental, regem sobre as colocações e transferências de funcionários diplomáticos e que se contêm nos artigos 44.º, 45.º, 51.º e 52.º do ECD, que se passam a transcrever.

"Artigo 44.º

Competência

As nomeações que envolvam a colocação de funcionários diplomáticos nos serviços externos ou a sua transferência para os serviços internos são da competência do Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base em proposta elaborada pelo conselho diplomático, excepto no que respeita aos chefes de missão ou directores-gerais ou equiparados.

Artigo 45.º

Critérios de colocação e transferência

1 - Sem prejuízo do disposto na presente secção, o conselho diplomático, tendo sempre em consideração o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa, observará, sucessiva e cumulativamente, os seguintes critérios na elaboração das propostas de colocações e transferências:

a) As qualidades profissionais e a adequação do perfil pessoal dos funcionários ao posto considerado;

b) A classe dos postos em que os funcionários diplomáticos estiveram anteriormente colocados;

c) As preferências expressas pelos funcionários;

d) A sua antiguidade na categoria.

2 - Na elaboração das propostas de colocações e transferências, o conselho diplomático ponderará, na medida do possível e sem prejuízo da prevalência do interesse do serviço, aspectos da vida pessoal dos funcionários, designadamente a reunificação ou aproximação familiares, que possam justificar um atendimento especial das preferências manifestadas no âmbito da alínea c) do número anterior.

Artigo 51.º

Processo de colocação ordinária

1 - Até 15 de Janeiro de cada ano, o conselho diplomático torna pública a lista dos lugares vagos em postos a preencher nesse ano, com indicação da respectiva classificação, da categoria dos funcionários diplomáticos que a eles podem candidatar-se e dos abonos que irão receber, bem como a lista dos funcionários diplomáticos que, nos termos dos artigos 47.º e 48.º, se encontram em condições de serem transferidos ou colocados, considerando-se a data de 30 de Setembro para efeito de contagem dos prazos previstos naquela última disposição.

2 - Os lugares vagos que, entre 15 de Janeiro e 14 de Fevereiro de cada ano, venham a ocorrer em postos já existentes ou em consequência da abertura de novos postos serão acrescentados à lista de lugares a preencher nesse ano, a que se refere o número anterior, devendo essa lista rectificada ser objecto da necessária divulgação.

3 - Os funcionários diplomáticos incluídos na lista referida no n.º 1 podem apresentar, por escrito, ao conselho diplomático, até 15 de Fevereiro, as suas candidaturas a cinco postos correspondentes à sua categoria, por ordem decrescente de preferência, devendo essa candidatura incluir, no mínimo, três postos de classe diferente.

4 - Até 1 de Março de cada ano, o conselho diplomático torna pública uma proposta provisória de colocações e transferências de funcionários diplomáticos para esse ano.

5 - Entre 1 e 15 de Março de cada ano, os funcionários diplomáticos que constem da lista referida no número anterior podem submeter à consideração do conselho diplomático propostas alternativas de colocação resultantes de mútuo acordo.

6 - O conselho diplomático aprecia as propostas referidas no número anterior e, até 30 de Março de cada ano, torna pública a lista definitiva de colocações e transferências e encaminha-a ao Ministro dos Negócios Estrangeiros para os efeitos do artigo 44.º

7 - As colocações e transferências de funcionários diplomáticos decorrentes da aplicação do presente artigo devem ser publicadas no Diário da República até ao final do mês de Junho de cada ano.

8 - ...

9 - ...

10 - ...

11 - ...

Artigo 52.º

Colocações extraordinárias

1 - Sem prejuízo do disposto na presente secção, a abertura de vagas em postos já existentes ou em consequência da criação de novos postos, subsequentes a 14 de Fevereiro de cada ano, serão preenchidas sob indicação do conselho diplomático, por meio de um processo de colocação extraordinária para cada vaga aberta.

2 - Ao processo de colocação extraordinária aplicam-se, com as necessárias adaptações, os procedimentos e prazos estabelecidos no artigos anteriores.

3 - Os lugares vagos nos termos referidos no n.º 1 podem igualmente ser temporariamente providos por funcionários diplomáticos nomeados pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, sob proposta do secretário-geral, ouvido o conselho diplomático, em regime de comissão de serviço por um período não superior a 180 dias.

4 - ...

5 - ...

6 - ... [(ver nota 44)]."

2 - Como resulta dos artigos 51.º e 45.º do ECD, o movimento ordinário de funcionários diplomáticos (anual, em regra), decorre através de um procedimento, de feição concursal (ver nota 45), de que se destacam os seguintes momentos e actos:

a) Publicação, até 15 de Janeiro de cada ano, da lista dos lugares a preencher, com indicação da respectiva classificação, da categoria dos funcionários diplomáticos que a eles podem candidatar-se e dos abonos que irão receber;

b) Publicação de lista dos funcionários diplomáticos que se encontram em condições de serem transferidos ou colocados, ou seja, dos funcionários que, durante o ano, perfaçam o tempo mínimo de permanência em posto (artigo 47.º, n.º 1, do ECD), ou que, com referência ao dia 30 de Setembro do mesmo ano, estejam colocados nos serviços internos há pelo menos três anos (artigo 48.º, n.º 1, do ECD);

c) Apresentação, facultativa, de candidatura a cinco postos correspondentes à sua categoria, pelos funcionários incluídos na lista mencionada na alínea anterior, por ordem decrescente de preferência com inclusão, no mínimo, de três postos de classe diferente;

d) Elaboração e publicação da proposta provisória de colocações e transferências;

e) Eventuais reclamações e apresentação pelos funcionários que constem da lista provisória de "propostas alternativas de colocação resultantes de acordo mútuo" para serem apreciadas pelo conselho diplomático;

f) Elaboração e publicação da lista definitiva de colocações e transferências;

g) Encaminhamento da lista definitiva de colocações e transferências para decisão do Ministro dos Negócios Estrangeiros;

h) Nomeação dos funcionários para os novos postos ou serviço;

i) Publicação no Diário da República.

3 - Nos procedimentos concursais para recrutamento e selecção de pessoal vigora o princípio da liberdade de candidatura, proclamado no artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, aplicável também, por força do artigo 3.º, n.º 2, do mesmo diploma, nos concursos realizados em carreiras de regime especial. Com este princípio, assegura-se, sublinha Paulo Veiga e Moura, "por um lado, que a apresentação a concurso seja um acto voluntário [...] e, por outro, que ninguém pode ser impedido de se candidatar aos concursos para que possua os requisitos legalmente exigidos" (ver nota 46).

No processo de colocação e de transferências dos funcionários diplomáticos vigora também o princípio da liberdade de candidatura, como se alcança do n.º 3 do artigo 51.º do ECD: os funcionários diplomáticos que devam ser abrangidos por aquele movimento e que integram a lista referida no n.º 1 do artigo 51.º do ECD têm a possibilidade de apresentar ao conselho diplomático as suas candidaturas a cinco postos da sua categoria por ordem decrescente de preferência.

Posto isto, afigura-se-nos já possível responder a uma das questões suscitadas: a de saber se os funcionários diplomáticos que não tenham apresentado qualquer candidatura no âmbito de um processo de colocações e transferências podem ser colocados/transferidos no quadro externo.

A resposta é afirmativa. Por força do funcionamento das regras da mobilidade e da rotatividade que estatutariamente caracterizam o seu desempenho profissional e do princípio da liberdade de candidatura, especificamente consagrado no citado artigo 51.º, n.º 3, do ECD, os funcionários diplomáticos podem, nos termos expostos, ser colocados, por transferência, em posto do serviço externo, excepção feita aos chefes de missão, ainda que não tenham apresentado qualquer candidatura no âmbito do respectivo processo de colocações e transferências.

4 - As nomeações que envolvam a colocação e transferências de funcionários diplomáticos, com excepção dos chefes de missão e dos directores-gerais ou equiparados, são da competência do Ministro dos Negócios Estrangeiros tendo por base a proposta elaborada, ao abrigo da competência fixada no artigo 8.º, n.º 1, alínea i), do ECD, pelo conselho diplomático, constituindo o remate do descrito procedimento concursal.

Intentando caracterizar a actuação da Administração desenvolvida nesse procedimento, dir-se-á que, essencialmente, ela se processa através de um conjunto e sucessão de "actos predominantemente vinculados" (ver nota 47).

Já quando o conselho diplomático procede à elaboração das propostas de colocações e transferências, a sua actuação consubstancia, predominantemente, o exercício de poderes discricionários.

De facto, na observação e ponderação dos critérios contidos no artigo 45.º do ECD, que, seguidamente, se examinarão, o conselho diplomático exercita um poder de escolha entre soluções possíveis com valorações que se poderão pautar pela subjectividade (ver nota 48). Trata-se de uma actuação que se traduz afinal numa tarefa de avaliação qualitativa dos funcionários diplomáticos concorrentes às vagas da respectiva categoria a preencher. Apreciar a aptidão de um funcionário para determinado posto implica necessariamente, como se sublinha no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 331/2002, "a comparação entre um currículo concreto (pertinente para o efeito) do candidato e um modelo abstracto do perfil adequado para o exercício da função em causa" (ver nota 49).

A avaliação e hierarquização dos candidatos aos lugares a prover teriam apenas por suporte elementos objectivos se assentassem em classificações ou notações já previamente atribuídas, nas suas habilitações literárias ou no lugar que ocupam na lista de antiguidade. Contudo, embora o artigo 45.º, n.º 1, do ECD contemple elementos com tal natureza {a classificação de serviço, como elemento integrante do critério "qualidades profissionais" [alínea a)], a "classe dos postos em que os funcionários diplomáticos estiveram anteriormente colocados" [alínea b)], as "preferências expressas pelos funcionários" [alínea c)], a "antiguidade na categoria" [alínea d)]}, o preenchimento das vagas nos serviços externos e nos serviços internos não pode deixar de implicar a formulação de um juízo sobre o valor relativo de cada um dos funcionários diplomáticos para determinado lugar, juízo esse que pressupõe uma opção de critérios.

Quando se trata de hierarquizar esse conjunto de funcionários, a apreciação a efectuar passa, inevitavelmente, pelo confronto das qualidades e do perfil de cada um deles com um modelo referencial do que sejam as condições ideais que um diplomata deve reunir para ser provido num determinado posto. A definição desse modelo realiza-se num espaço de liberdade de valoração, visando a realização dos fins e a satisfação das necessidades que, em determinado momento, o "interesse público e os objectivos da política externa portuguesa" reclamem. Trata-se, pois, como se afirma naquele acórdão do Tribunal Constitucional, "de uma discricionariedade típica da Administração" que consistirá genericamente, "na faculdade, reconhecida legalmente à Administração, de escolher, de acordo com critérios de oportunidade, os meios adequados à prossecução dos fins que a lei estabelece" (ver nota 50).

Importa, contudo, referir que "a decisão discricionária tem de assentar numa racionalidade própria, susceptível de algum tipo de controlo; não pode radicar num capricho" (ver nota 51) e sublinhar que a margem de discricionariedade ou da livre apreciação da Administração (ver nota 52) deve ser avaliada na perspectiva da satisfação do interesse público a prosseguir e no respeito pelos princípios da legalidade, da imparcialidade, da igualdade, da objectividade, da proporcionalidade e da justiça (cf. artigo 266.º da Constituição e artigos 4.º, 5.º e 6.º do Código do Procedimento Administrativo) (ver nota 53).

Neste domínio, assume particular relevo a fundamentação da decisão administrativa "entendida, não só como motivação, traduzida na indicação das razões que estão na base da escolha operada pela Administração, mas também como justificação, traduzida na exposição dos pressupostos de facto e de direito que conduziram à decisão tomada" (ver nota 54) (cf. artigo 268.º, n.º 3, da Constituição e artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo).

A fundamentação, lê-se no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Junho de 2003, "deve esclarecer concretamente os motivos da decisão, não sendo admissível a utilização de fórmulas abstractas, vagas ou genéricas, desprovidas de suporte factual, não podendo limitar-se à mera enunciação de juízos conclusivos e de orientações programáticas" (ver nota 55).

VI - 1 - Os critérios que devem ser observados pelo conselho diplomático na elaboração das propostas de colocações e transferências constam do artigo 45.º do ECD, preceito que corresponde, com algumas alterações, ao artigo 41.º do estatuto da carreira diplomática aprovado pelo Decreto-Lei 79/92, de 8 de Maio (ver nota 56).

O parâmetro fundamental a considerar na preparação e efectivação do movimento diplomático, traduzido nas colocações e transferências dos funcionários que por ele devam ser abrangidos, é, sem margem para dúvidas, o do interesse público. Nem podia deixar de ser, tendo em conta que a Administração Pública só pode compreender-se, como salientam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, "com recurso à ideia de interesse público" (ver nota 57). Este princípio, já referido supra enquanto elemento delimitador da margem de discricionariedade e da livre decisão administrativa, é individualizado, em termos categóricos, no artigo 266.º, n.º 1, da Constituição e no artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo, sendo, na expressão daqueles autores, "o norte da Administração Pública" (ver nota 58).

O interesse público a prosseguir surge identificado no preceito em análise com os "objectivos da política externa portuguesa" (n.º 1). Em cada colocação deve prevalecer "interesse do serviço", acrescenta o n.º 2.

2 - Os específicos critérios a ponderar pelo conselho diplomático estão enumerados nas quatro alíneas do n.º 1 do artigo 45.º do ECD.

A indicação à cabeça das qualidades profissionais e da adequação do perfil pessoal dos funcionários ao posto considerado acentua precisamente a ideia da prossecução do interesse público e da prevalência do interesse do serviço.

Os restantes critérios a observar pelo conselho diplomático assumem uma característica comum a todos eles, já assinalada: a sua objectividade. Na sua apreciação, aquele órgão actua muito mais vinculadamente, ao invés do que sucede na ponderação das qualidades profissionais e da adequação do perfil pessoal dos funcionários onde prepondera a margem de discricionariedade ou de livre decisão.

Tais critérios, referidos nas alíneas b), c) e d) do artigo 45.º do ECD, são, recorde-se, os seguintes: a classe dos postos em que os funcionários diplomáticos estiveram anteriormente colocados, as preferências expressas pelos funcionários e, finalmente, a sua antiguidade na categoria.

Quanto ao critério referente à classe dos postos, a norma em apreciação deverá ser conjugada com a regra da rotação nos postos externos, estabelecida no artigo 49.º do ECD, e também com a regra da mobilidade (ou da rotação) entre serviços externos e serviços internos (ver nota 59).

O critério relativo às preferências expressas pelos funcionários apela à convocação do n.º 3 do artigo 51.º do ECD, já examinado.

3 - A utilização, no n.º 1 deste artigo 45.º, da expressão adverbial "sucessiva e cumulativamente" poderia suscitar a questão de saber se os critérios aí enunciados - e que, "um a seguir ao outro, sem interrupção" (ver nota 60), o conselho diplomático "observará" - têm de se verificar sempre em cada processo de colocação ou transferência como é sugerido pela utilização do segundo advérbio. Com efeito, "cumulativamente" significa "de uma forma em que um se acrescenta, soma ou acumula ao outro ou aos outros", "de modo cumulativo" (ver nota 61).

Mas dos critérios enunciados há um que pode não se verificar. Trata-se do critério da preferência. Como já se disse, vigorando também aqui o princípio da liberdade de candidatura, pode bem suceder que um funcionário, não obstante constar da lista, elaborada e divulgada pelo conselho diplomático, dos funcionários diplomáticos em condições de serem transferidos ou colocados (cf. artigo 51.º, n.º 1, do ECD), não apresente a sua candidatura a qualquer lugar. A expressão literal "podem apresentar", contida no n.º 3 do artigo 51.º do ECD, revela claramente aquele princípio. Os funcionários que irão ser abrangidos pelo movimento diplomático a realizar são livres de apresentar, ou não, as suas candidaturas a cinco postos correspondentes à sua categoria, por ordem decrescente de preferência.

4 - A interpretação, segundo a concepção tradicional, com expresso apoio no artigo 9.º do Código Civil, é fundamentalmente semântica. O texto da lei é o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe desde logo, como assinala J. Baptista Machado, "uma função negativa: a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos uma qualquer 'correspondência' ou ressonância nas palavras da lei" (ver nota 62).

Porém, a fixação do sentido e o alcance com que deve valer uma norma jurídica não pode limitar-se ao "sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal" (ver nota 63). É necessário desenvolver uma "tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal" (ver nota 64).

"Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica", escreve-se no parecer 61/91 (ver nota 65).

Desses elementos da interpretação, interessa-nos aqui o elemento sistemático que, segundo J. Baptista Machado, "compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos)" (ver nota 66).

Retornando ao texto no artigo 45.º, n.º 1, do ECD, estamos em crer que a utilização do advérbio "cumulativamente" não pode significar a observância necessária de todos os critérios aí enunciados nas várias alíneas. Não pode significar, nomeadamente, que, por força da referência que é feita na alínea c) ao critério das "preferências expressas pelos funcionários" se sustente a obrigatoriedade de estes manifestarem as suas preferências relativamente a postos, resultado hermenêutico que, já se disse, o artigo 51.º, n.º 3, do ECD claramente exclui.

5 - Por outro lado, a observância pelo conselho diplomático das "preferências [que tenham sido] expressas pelos funcionários" não tem de se traduzir necessariamente no seu acolhimento. Ou seja, pode muito bem suceder que, mercê e em resultado do funcionamento dos demais parâmetros ou critérios enunciados no citado artigo 45.º, n.º 1, do ECD, da consideração do interesse do serviço e dos objectivos da política externa portuguesa, um funcionário não seja colocado em posto para o qual se candidatara, vindo a ser colocado em ou transferido para posto relativamente ao qual não formulara qualquer preferência.

Afigura-se-nos que, verdadeiramente, o objectivo final a prosseguir com a observância dos critérios fixados no artigo 45.º, n.º 1, do ECD é o de, através da sua ponderação global ou da valoração no seu conjunto (ver nota 67), propiciar a selecção e colocação do funcionário diplomático para determinado posto em relação ao qual apresente mais ou melhores qualificações (ver nota 68) e revele um perfil pessoal e profissional mais ajustado.

O critério relativo às preferências manifestadas pode assumir algum relevo numa situação em que o conselho diplomático entende que dois ou mais funcionários reúnem as necessárias qualidades para serem providos num determinado posto. Em tal situação, se um deles tiver expressamente manifestado preferência na sua colocação nesse posto, o conselho diplomático deverá, em observância do critério enunciado no artigo 45.º, n.º 1, alínea c), do ECD, propor a colocação desse funcionário aí, assim se satisfazendo, em simultâneo, o interesse individual e o interesse público do serviço.

Consequentemente, a resposta à outra questão suscitada - saber se, no âmbito de um processo de colocações e transferências, os funcionários diplomáticos podem ser colocados em postos em relação aos quais não tenham manifestado preferência expressa - não pode deixar de ser também afirmativa.

VII - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª As colocações e transferências dos funcionários diplomáticos efectivar-se-ão tendo sempre em consideração o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa;

2.ª O objectivo final a prosseguir com a observância dos critérios fixados no artigo 45.º, n.º 1, do estatuto da carreira diplomática (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei 40-A/98, de 27 de Fevereiro, é o de, através da sua ponderação global, seleccionar e colocar o funcionário diplomático com as qualidades profissionais e o perfil pessoal mais adequados a determinado posto;

3.ª Tendo em consideração a prevalência do interesse público e a observância dos critérios enunciados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 45.º do ECD, os funcionários diplomáticos podem, no decurso de um processo de colocações e transferências, ser colocados em postos em relação aos quais não tenham formulado preferência expressa;

4.ª Os funcionários diplomáticos em condições de serem transferidos ou colocados, incluídos na lista referida no artigo 51.º, n.º 1, do ECD, podem apresentar, por escrito, as suas candidaturas a cinco postos correspondentes à sua categoria, por ordem decrescente de preferência, em conformidade com o disposto no n.º 3 do mesmo preceito;

5.ª Por força do funcionamento das regras da mobilidade e da rotatividade que estatutariamente caracterizam o seu desempenho profissional e do princípio da liberdade de candidatura, consagrado no artigo 51.º, n.º 3, do ECD, os funcionários diplomáticos podem ser colocados em posto do serviço externo ainda que não tenham apresentado qualquer candidatura no âmbito do respectivo processo de colocações e transferências.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 3 de Fevereiro de 2005.

José Adriano Machado Souto de Moura - Manuel Pereira Augusto de Matos (relator) - Paulo Armínio de Oliveira e Sá - Alberto Esteves Remédio - João Manuel da Silva Miguel - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Maria de Fátima da Graça Carvalho.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Ministro dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas de 17 de Fevereiro de 2005.)

Está conforme.

Lisboa, 26 de Abril de 2005. - O Secretário, Carlos José de Sousa Mendes.

(nota 1) Pedido formulado através do ofício n.º 6406, de 7 de Dezembro de 2004, entrado na mesma data na Procuradoria-Geral da República.

(nota 2) Parecer DAJ/PR-E/2004/249, de 22 de Novembro.

(nota 3) "L'activité diplomatique", in Aspects récents du droit des relations diplomatiques, Colloque de Tours - Société française pour le Droit international, Paris, Editions A. Pedone, 1989, pp. 133 e segs.

(nota 4) Ob. cit., p. 147.

(nota 5) Émile Cazimajou, ob. cit., p. 149.

(nota 6) Manual Diplomático - Direito Diplomático, Prática Diplomática, 4.ª ed., Lisboa, Editorial Bizâncio, 2001, p. 31.

(nota 7) Convenção aprovada para adesão pelo Decreto-Lei 48 295, de 27 de Março de 1968, com rectificações publicadas no Diário do Governo, 1.ª série, n.º 94, de 19 de Abril de 1968, e que entrou em vigor, relativamente a Portugal, em 11 de Outubro de 1968, segundo aviso publicado no Diário do Governo, 1.ª série, n.º 253, de 26 de Outubro de 1968.

(nota 8) Wladimir Brito, Noções de Direito Diplomático, 2.ª ed., Braga, Centro de Estudos do Curso de Relações Internacionais, 1998, p. 65.

(nota 9) Ob. cit., pp. 31 e 32. Segundo o mesmo autor, esse serviço público de um determinado Estado a funcionar noutro Estado pode ser de diversa natureza compreendendo, além de actos de notariado, actos de registo civil ou relativos ao serviço militar, recenseamento eleitoral, emissão de passaportes e vistos, etc. (p. 31).

(nota 10) Convenção aprovada para adesão pelo Decreto-Lei 183/72, e 30 de Maio, com rectificações publicadas no Diário do Governo, 1.ª série, n.º 160, de 11 de Julho de 1972, e que entrou em vigor, relativamente a Portugal, em 13 de Outubro de 1972, conforme o aviso publicado no Diário do Governo, 1.ª série, n.º 234, de 7 de Outubro de 1972.

(nota 11) José Calvet de Magalhães, ob.cit., p. 32. Abordando também as funções da missão diplomática, vejam-se os pareceres do Conselho Consultivo n.os 46/2003, de 26 de Junho de 2003, inédito, e 33/2004, de 1 de Julho de 2004, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 222, de 20 de Setembro de 2004.

(nota 12) José Calvet de Magalhães, ob. cit., p. 33.

(nota 13) Idem, ibidem, p. 34.

(nota 14) Idem, ibidem, p. 40.

(nota 15) Idem, ibidem, p. 48.

(nota 16) Idem, ibidem, p. 49.

(nota 17) Idem, ibidem, p. 50.

(nota 18) Segundo Maria Regina Flor e Almeida, "[o] fundamento da diplomacia pública reside na pretensão de construir e divulgar, publicamente, uma determinada imagem do país, de promover um conjunto de valores, de justificar uma determinada acção ou induzir a comunidade internacional para a aceitação pacífica de uma dada intervenção, e de angariar um capital de simpatia susceptível de dar eficácia à política externa delineada", in "A diplomacia pública", Negócios Estrangeiros, n.º 6 (Dezembro de 2003), edição do Instituto Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros.

(nota 19) A diplomacia económica configura-se, para Maria Regina Flor e Almeida, como complementar dos diferentes tipos de diplomacia, preenchendo "uma lacuna da prática diplomática tradicional, até então [derradeiras décadas do século XX] especialmente vocacionada para o relacionamento político entre os Estados, respondendo a imperiosas necessidades económicas das políticas interna e externa, fazendo face ao fenómeno das multinacionais e abrindo novas oportunidades de negócio aos agentes económicos nacionais, no plano internacional. "Daí que", acrescenta a mesma autora, "a adequada reconversão do aparelho diplomático e do agente da diplomacia, para responder ao primado da economia na hierarquia das potências, tornar-se-ia uma preocupação constante dos governos e uma exigência do êxito das políticas económicas dos Estados, face à dinâmica imposta pelas políticas de desenvolvimento, pela divisão do trabalho, a nível internacional, por pressupostos geoeconómicos estratégicos, pela economia de mercado e pela criação dos 'grandes espaços', segundo uma filosofia de integração económica regional, entre os quais avulta a UE" (loc. cit., p. 67). No despacho conjunto 39/2004, de 6 de Janeiro de 2004, da Ministra dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas e do Ministro da Economia, referencia-se a "prioridade a uma intervenção diplomática que suporte a promoção externa da economia portuguesa, nomeadamente na detecção e exploração de oportunidades nos domínios do comércio externo, do investimento estrangeiro e da internacionalização das empresas portuguesas" (Diário da República, 2.ª série, n.º 18, de 22 de Janeiro de 2004).

(nota 20) V. Decreto-Lei 215-A/2004, de 3 de Setembro, que aprova a orgânica do XVI Governo Constitucional, alterado pelo Decreto-Lei 17/2005, de 18 de Janeiro, e pelo Decreto-Lei 26/2005, de 2 de Fevereiro. A designação fora adoptada no XV Governo Constitucional, segundo a respectiva orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei 120/2002, de 3 de Maio.

(nota 21) Alterado pelo Decreto-Lei 169/95, de 15 de Julho, e pela Lei 48/96, de 4 de Setembro, em aspectos alheios à matéria do parecer.

(nota 22) A orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros é também referida nos citados pareceres do Conselho Consultivo n.os 46/2003, de 26 de Junho, e 47/2003, de 12 de Junho.

(nota 23) Do preâmbulo do Decreto-Lei 40-A/98. Refira-se que, com base na autorização concedida pela Lei 105/88, de 31 de Agosto, fora editado o Decreto-Lei 34-A/89, de 31 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei 48/94, de 24 de Fevereiro, com a finalidade essencial de desbloquear o processo de promoções dos funcionários diplomáticos, pois, como se reconhece no seu preâmbulo, "o sistema actualmente em vigor vem originando algumas dúvidas face à publicação dos Decretos-Leis 44/84, de 3 de Fevereiro e 248/85, de 15 de Julho", importando, acrescenta-se ali, "reconhecer, de forma inequívoca, que esta matéria se encontra regulada por legislação própria, dado tratar-se de uma carreira de regime especial". A Lei 105/88, teve por base a proposta de lei 51/V (concede ao Governo autorização para legislar em matéria de regime e estrutura da carreira diplomática), estando a sua discussão, na generalidade, documentada no Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 116, de 15 de Julho de 1988.

(nota 24) A Lei 4-A/98 teve por base a proposta de lei 149/VII, cuja discussão, na generalidade, está documentada no Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 22, de 19 de Dezembro.

(nota 25) Cf. artigo 2.º, n.º 1, da Lei 4-A/98, de 20 de Janeiro.

(nota 26) Cuja vigência foi mantida pelo Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro.

(nota 27) Estes conceitos estruturantes têm sido examinados com frequência pelo Conselho Consultivo, como sucedeu, nomeadamente, nos pareceres n.os 13/94, de 13 de Outubro (Diário da República, 2.ª série, n.º 6, de 18 de Janeiro de 1996), 55/95, de 19 de Abril de 1996 (Diário da República, 2.ª série, n.º 200, de 29 de Agosto de 1996), 99/98, de 25 de Fevereiro, e 23/2003, de 23 de Outubro (Diário da República, 2.ª série, n.º 290, de 17 de Dezembro de 2003). Na doutrina, cf. Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, pp. 67-73; Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, Livraria Almedina, 1980, p. 649; João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, II vol., Coimbra, Livraria Almedina, 1985, pp. 51 e segs., e Paulo Veiga e Moura, Função Pública - Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1.º vol, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2001, pp. 68 e 69.

(nota 28) O quadro I do Ministério dos Negócios Estrangeiros - pessoal diplomático - consta, presentemente da Portaria 656/2004, de 19 de Junho.

(nota 29) A escala indiciária da carreira diplomática consta do anexo a que se refere o artigo 59.º do ECD. A categoria de embaixador comporta três escalões. As categorias de ministro plenipotenciário e de secretário de embaixada comportam cinco escalões. A categoria de conselheiro de embaixada comporta quatro escalões e a de adido, um escalão.

(nota 30) O Regulamento do Concurso de Acesso à Categoria de Conselheiro de Embaixada consta da Portaria 665/2001, de 30 de Junho.

(nota 31) Os critérios de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada estão fixados na Portaria 470-A/98, de 31 de Julho. Segundo o artigo 1.º deste diploma, "[o] mérito dos conselheiros de embaixada em condições de promoção a ministro plenipotenciário será apreciado pelo conselho diplomático e avaliado com base na análise dos respectivos percursos curriculares e processos individuais, centrando-se nas qualidades profissionais demonstradas e nas aptidões reveladas para o desempenho de categoria superior da carreira diplomática". Esta apreciação e avaliação será feita de acordo com a ordenação dos "vectores fundamentais" enunciados no artigo 2.º

(nota 32) É este o conteúdo funcional do grupo de pessoal da carreira diplomática constante da Portaria 411/87, de 15 de Maio.

(nota 33) O n.º 2 do preceito acrescenta uma regra de gestão previsional traduzida na tarefa cometida ao secretário-geral de apresentar, ouvido o conselho diplomático, ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, até 30 de Novembro de cada ano, "um plano visando a repartição equilibrada do número de funcionários diplomáticos a colocar nos serviços internos e externos, que deverá ter em conta as disponibilidades orçamentais previstas para o ano subsequente".

(nota 34) O artigo 46.º do ECD classifica os postos nos serviços externos em três classes - A, B e C. A classificação é feita por despacho conjunto dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, sob proposta do conselho diplomático. Nos termos do n.º 2 deste preceito, "[o] conselho diplomático, na elaboração da proposta de classificação dos postos, deve ter em consideração:

a) As condições e a qualidade de vida do país onde se situa o posto;

b) Os riscos para a saúde e segurança;

c) A distância e o isolamento".

A actual classificação dos postos dos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros consta do despacho conjunto 644/2001, dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 166, de 19 de Julho de 2001. Vigora em Espanha idêntico sistema de classificação dos postos do exterior. Nos termos do artigo 6.º do Real Decreto 674/1993, de 7 de Maio, "os postos de trabalho no exterior adstritos em exclusivo aos funcionários da carreira diplomática" são classificados em três classes A, B e C, "de acordo com as circunstâncias objectivas dos mesmos. Tais circunstâncias serão basicamente a situação política, social e económica do país de destino, as condições de salubridade, o eventual grau de perigosidade, a distância e a dificuldade de comunicação com o território nacional".

(nota 35) O mesmo sistema vigora em Espanha e em França, sendo que ali se prevê também que um funcionário colocado em posto da classe A não pode ser transferido para um outro posto da mesma classe (artigo 8.º, n.º 2, do Real Decreto 674/1993).

(nota 36) Esta regra não se aplica aos chefes de missão (n.º 5 do artigo 47.º do ECD).

(nota 37) Manuel de droit diplomatique, Précis de la Faculté de Droit de l'Université Libre de Bruxelles, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 70.

(nota 38) Idem, ibidem.

(nota 39) De 25 de Janeiro de 1990, inédito.

(nota x1) "Cf. Marcello Caetano [Manual de Direito Administrativo, 7.ª ed., 2.ª reimp., t. II, revista e actualizada por Freitas do Amaral Coimbra, 1983], pp. 758-759."

(nota 40) João Alfaia, ob. cit., p. 478.

(nota 41) Leal Amado, "Inamovibilidade: uma garantia supletiva?", in Questões Laborais, ano I, n.º 3, 1994, p. 176.

(nota 42) Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Maio de 1994, comentado por Leal Amado, loc. cit., pp. 175-177. Regendo sobre a mobilidade geográfica, v. artigo 315.º do Código do Trabalho, que corresponde, com alterações, ao artigo 24.º da LCT.

(nota 43) Os n.os 8 a 11 deste preceito referem-se à apresentação, e respectivos prazos, dos funcionários diplomáticos colocados ou transferidos nos serviços externos ou transferidos destes para os serviços internos.

(nota 44) Os n.os 4, 5 e 6 deste preceito regulam aspectos sem relevância para o tratamento das questões suscitadas nesta consulta.

(nota 45) O concurso constitui o meio normal e preferencial de recrutamento e selecção de pessoal na função pública, podendo definir-se, segundo Paulo Veiga e Moura, "como sendo um processo que, por comparação das capacidades dos candidatos, permite escolher aqueles que maior aptidão revelem para a execução das tarefas e responsabilidades indispensáveis à satisfação das necessidades próprias e permanentes dos serviços públicos", in Privatização da Função Pública, Coimbra Editora, 2004, p. 143, nota 360. V., do mesmo autor, Função Pública - Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, cit., pp. 85 e segs. No caso, poderá configurar-se a verificação do designado concurso de provimento, definido como sendo o que se destina ao preenchimento de vagas de um cargo de certa categoria ao qual se apresentam pessoas que reúnem as condições legais para o exercício do lugar (v. António Lorena de Sèves, "Os concursos na função pública", in Seminário Permanente de Direito Constitucional e Administrativo, vol. I, Associação Jurídica de Braga - Departamento Autónomo de Direito da Universidade do Minho). Dispensando a economia deste parecer maiores desenvolvimentos, dir-se-á, com Ana Fernanda Neves, que "[o] procedimento concursal materializa-se num conjunto de operações, umas de acertamento, outras de apreciação, avaliação e classificação dos candidatos, globalmente ordenadas, a concluir quanto às aptidões e capacidades dos candidatos face às exigências funcionais" (Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, p. 161), exigindo-se, segundo a mesma autora, uma escolha no quadro vinculativo de justeza do procedimento, que deve respeitar os princípios constitucionais que asseguram a objectividade e a imparcialidade (idem, ibidem).

(nota 46) Função Pública, cit., p. 90.

(nota 47) Segundo a expressão de Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de Lino Torgal, vol. II, Almedina, 2001, p. 78. Como refere Ana Fernanda Neves, "no procedimento de recrutamento e de selecção, a Administração Pública, fundamentalmente, exerce um poder vinculado. O desenrolar do procedimento consubstancia-se em acções específicas, com timing certo e formalidades legalmente circunscritas" (ob. cit., p. 162).

(nota 48) V. Ana Fernanda Neves, ob. cit., p. 167. O termo discricionariedade evoca, escreve João Caupers, "a ideia de escolha parametrizada, isto é, escolha dentro de certos limites" (Introdução ao Direito Administrativo, 6.ª ed., Âncora Editora, 2001, p. 66).

(nota 49) De 10 de Julho de 2002 (processo 352/2001, da 2.ª Secção), disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

(nota 50) Idem.

(nota 51) João Caupers, ob. cit., p. 66.

(nota 52) Segundo Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, a margem de livre apreciação constitui, com a discricionariedade, uma das formas da margem de livre decisão, uma e outra com fundamentos e consequências idênticas (Direito Administrativo Geral, Introdução e Princípios Fundamentais, t. I, Dom Quixote, 2004, p. 176). Para estes autores, "[p]or vezes, a margem de livre decisão administrativa resulta da atribuição pela lei, à Administração, de uma liberdade na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões e não, expressamente, como sucede na discricionariedade, de uma liberdade de escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis" (ob. cit., p. 183).

(nota 53) O Conselho Consultivo já se pronunciou por várias vezes sobre o tema da discricionariedade no âmbito da actividade administrativa. V., de entre outros, os pareceres n.os 102/85, de 10 de Outubro (Diário da República, 2.ª série, n.º 285, de 11 de Dezembro de 1985), 24/86, de 30 de Junho (Diário da República, 2.ª série, n.º 48, de 26 de Fevereiro de 1987), 25/91, de 24 de Abril (Diário da República, 2.ª série, n.º 238, de 16 de Outubro de 1991), e 81/96, de 20 de Março (Diário da República, 2.ª série, n.º 224, de 26 de Setembro de 1996).

(nota 54) Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. rev., Coimbra Editora, 1993, p. 935.

(nota 55) Acórdão proferido no processo 487/2003 - 1.ª Subsecção do C. A., disponível, em texto integral, em http://www.dgsi.pt/jsta.

(nota 56) Dispunha esse preceito:

"Artigo 41.º

Critérios de colocação e transferência

Sem prejuízo do disposto na presente secção, o conselho diplomático, na elaboração da proposta de colocações e transferências, considerando o interesse estratégico para a política externa portuguesa, observará o seguinte:

a) A classe dos postos em que foram anteriormente colocados os funcionários diplomáticos;

b) A adequação do perfil pessoal e profissional do funcionário ao posto;

c) As classificações de serviço dos funcionários diplomáticos e a sua antiguidade na categoria;

d) As preferências dos funcionários diplomáticos."

(nota 57) Ob. cit., p. 201.

(nota 58) Idem, ibidem. Sobre a caracterização e âmbito do princípio da prossecução do interesse público, v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 922.

(nota 59) Recorde-se, a este propósito, que nenhum funcionário diplomático pode permanecer nos serviços externos por um período ininterrupto superior a nove anos (artigo 47.º, n.º 4, do ECD) e que, em regra, o período máximo de permanência nos serviços internos é de quatro anos (artigo 48.º, n.º 1, do ECD).

(nota 60) Segundo o Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, 2001, o advérbio de modo "sucessivamente" tem o significado referido: "um a seguir ao outro sem interrupção; por ordem de sucessão".

(nota 61) Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, cit.

(nota 62) Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1999, p. 182.

(nota 63) Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, 4.ª ed., Coimbra, Arménio Amado, 1989, p. 128.

(nota 64) José de Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4.ª ed. rev., Editorial Verbo, 1987, pp. 345 e segs., citado no parecer 61/91, de 14 de Maio de 1992 (Diário da República, 2.ª série, n.º 274, de 26 de Novembro de 1992).

(nota 65) Identificado na nota anterior.

(nota 66) Ob. cit., p. 183.

(nota 67) Na disposição homóloga (artigo 12.º) do estatuto da carreira diplomática de Espanha - Real Decreto 674/1993 -, a Junta da Carreira Diplomática, na proposta de preenchimento dos postos de trabalho, "para atender melhor às necessidades do serviço", terá em conta, para além de outros, "os seguintes critérios valorados no seu conjunto: 1) a folha de serviços do funcionário; 2) a específica preparação do funcionário para o desempenho no posto de que se trate; 3) a antiguidade no serviço; 4) os postos que o funcionário haja ocupado anteriormente [...]; 5) os conhecimentos de idiomas do funcionário; 6) as avaliações".

(nota 68) Detenção, por exemplo, de formação especializada em questões ou assuntos que são, ou irão ser, tratados no posto a preencher, domínio do idioma do Estado receptor, etc.