Acórdão 92/85
Processo 143/84
1 - O Exmo. Provedor de justiça requereu a este Tribunal, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 281.º da Constituição e do n.º 1 do artigo 51.º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, a apreciação da constitucionalidade do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 (Diário da República, 2.ª série, n.º 29, de 4 de Fevereiro de 1982) e do despacho do Ministro da Saúde de 27 de Fevereiro de 1984 (Diário da República, 2.ª série, n.º 60, de 12 de Março de 1984), que aprovaram as tabelas de preços para os hospitais oficiais, e ainda do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 (Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 10 de Fevereiro de 1982), que fixou taxas moderadoras nos mesmos estabelecimentos.

Como fundamento da inconstitucionalidade, alegou o requerente:
a) Quanto aos dois primeiros despachos - que a fixação de preços que neles é feita para as várias intervenções hospitalares (internamentos em regime de enfermaria, consultas externas, meios complementares de diagnóstico e urgências) «viola o disposto no n.º 2 do artigo 64.º da Constituição (princípio da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde)»;

b) Quanto ao despacho de 18 de Janeiro de 1982, referido em primeiro lugar - que ele «prevê nos seus n.os 5 e 6 um regime diferenciado para os beneficiários dos subsistemas de saúde, em confronto com os restantes utentes, donde resulta que os primeiros nada pagam, por o custo integral ser debitado aos subsistemas respectivos», pelo que ele viola também o princípio da universalidade estabelecido no citado n.º 2 do artigo 64.º da Constituição;

c) Quanto ao despacho de 18 de Janeiro referido em último lugar, ou seja o que fixou taxas moderadoras:

Em primeiro, lugar, que «aquelas taxas revestem nuns cascos a natureza de 'taxa tributária' (situação dos inscritos na segurança social e independentes) e noutros a natureza de 'verdadeiros preços', baseados em custos reais (situação dos subsistemas), cujo fim principal consiste, no primeiro caso, na angariação de receitas públicas mediante comparticipação dos interessados e, no segundo, no pagamento do preço de um serviço com base em custos reais, situações, em ambos os casos, incompatíveis com o princípio da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde previsto no artigo 64.º n.º 2, da Constituição (inconstitucionalidade material)»;

Em segundo lugar, que, não tendo sido publicado um decreto-lei de desenvolvimento das bases do serviço nacional de saúde, constantes da Lei 56/79, de 15 de Setembro (Serviço Nacional de Saúde), designadamente do preceituado no n.º 1 do seu artigo 54.º - que remete para diploma especial o exercício do direito e o acesso às prestações -, o despacho em questão teve «necessidade de incluir não só a fixação dos montantes das taxas em concreto, mas também toda a necessária matéria do regime de acesso às prestações, o que determina inconstitucionalidade formal do despacho»;

Em terceiro lugar, que «a dicotomia estabelecida no mesmo despache respeitante a taxas moderadoras entre os utentes que as pagam efectivamente (os inscritos na Segurança Social e os independentes) e os utentes que nada pagam (os beneficiários dos subsistemas, em que o custo total das prestações de saúde é facturado directamente e efectivamente suportado por um terceiro garante) viola o princípio da igualdade estabelecido genericamente no artigo 13.º da Constituição (inconstitucionalidade material), bem como a formulação concreta deste princípio em matéria de prestações de saúde, expressa no princípio da universalidade do acesso, previsto no artigo 64.º, n.º 2, da Constituição, o que determina por esse motivo também a inconstitucionalidade material do despacho».

Ouvido o Governo, na pessoa do Sr. Primeiro-Ministro, limitou-se o mesmo a oferecer o merecimento dos autos, apenas chamando a atenção para a necessidade de, em caso de «procedência do pedido», se ressalvarem os efeitos produzidos pelos despachos em apreciação, de harmonia com o n.º 4 do artigo 282.º da Constituirão.

Cumpre decidir.
A) Inconstitucionalidade do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 («Diário da República», 2.ª série, n.º 29, de 4 de Fevereiro de 1982) e do Despacho do Ministro da Saúde n.º 5/84, de 27 de Fevereiro («Diário da República», 2.ª série, n.º 60, de 12 de Março de 1984).

2 - O despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 aprovou, para esse ano, a seguinte tabela hospitalar:

1 - Diárias de internamento em regime de enfermaria:
Hospitais centrais ... 3000$00
Hospitais distritais ... 2300$00
Hospitais concelhios ... 1500$00
Hospitais psiquiátricos ... 850$00
Hospital de Joaquim Urbano ... 2000$00
Hospital Central e Especializado de Crianças Maria Pia ... 1000$00
Centro de Medicina de Reabilitação do Alcoitão ... 3000$00
Nos preços destas diárias encontra-se incluída toda a assistência prestada ao doente no decurso do internamento, designadamente aposentadoria, assistência médica e de enfermagem, medicamentos, tratamentos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica, intervenções cirúrgicas, aplicação de próteses, etc.

2 - Consulta externa:
Hospitais centrais ... 500$00
Hospitais distritais ... 350$00
Hospitais concelhios ... 200$00
Hospitais psiquiátricos ... 250$00
Hospital de Joaquim Urbano ... 180$00
Hospital Central e Especializado de Crianças Maria Pia ... 150$00
Centro de Medicina de Reabilitação do Alcoitão ... 250$00
Nestes preços encontra-se incluída toda a assistência prestada na consulta externa, com excepção dos meios complementares de diagnóstico, indicados no ponto seguinte:

3 - Meios complementares de diagnóstico:
(ver documento original)
4 - Urgência:
Hospitais centrais ... 1500$00
Hospitais distritais ... 1250$00
Hospitais concelhios ... 750$00
Nestes preços encontra-se incluída toda a assistência prestada ao doente na urgência, designadamente assistência médica e de enfermagem, medicamentos, tratamentos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica, intervenções cirúrgicas, aplicação de próteses, etc.

E acrescenta o mesmo despacho:
5 - Os valores constantes da presente tabela constituirão a base do cálculo para efeitos de facturação aos subsistemas de saúde e a quaisquer entidades, públicas ou privadas, que, em virtude de disposições legais ou contratuais vigentes, sejam responsáveis pelo pagamento, directamente aos hospitais, dos encargos decorrentes da assistência prestada aos doentes.

6 - Aos beneficiários de subsistemas de saúde, quando devidamente identificados como tal, não será pelos hospitais oficiais cobrada directamente qualquer importância, mas antes debitado directamente e pelo custo total das prestações de saúde o subsistema, de saúde responsável, nos termos do número anterior.

7 - Os valores constantes da presente tabela deverão ser revistos e actualizados anualmente, em função dos custos reais apurados nos estabelecimentos hospitalares.

Os valores a vigorar em cada ano serão fixados por despacho do Ministro dos Assuntos Sociais.

8 - O presente despacho entra em vigor no dia 8 de Fevereiro de 1982, sendo aplicável em relação à assistência prestada aos doentes admitidos a partir dessa data.

Por sua vez, o Despacho do Ministro da Saúde n.º 5/84, de 27 de Fevereiro, determinou o seguinte:

1 - As tabelas constantes dos n.os 1, 2, 3 e 4 do despacho de 18 de Janeiro de 1982, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 4 de Fevereiro de 1982, passam a ter os seguintes valores:

Diárias de internamento em regime de enfermaria:
Hospitais centrais ... 4200$00
Hospitais distritais ... 3200$00
Hospitais concelhios ... 2100$00
Hospitais psiquiátricos ... 1200$00
Hospital de Joaquim Urbano ... 2750$00
Hospital Central e Especializado de Crianças Maria Pia ... 1400$00
Centro de Medicina de Reabilitação do Alcoitão ... 4200$00
Consulta externa:
Hospitais centrais ... 700$00
Hospitais distritais ... 500$00
Hospitais concelhios ... 300$00
Hospitais psiquiátricos ... 350$00
Hospital de Joaquim Urbano ... 250$00
Hospital Central e Especializado de Crianças Maria Pia ... 200$00
Centro de Medicina de Reabilitação do Alcoitão ... 350$00
Meios complementares de diagnóstico:
(ver documento original)
Urgência:
Hospitais centrais ... 2100$00
Hospitais distritais ... 1750$00
Hospitais concelhios ... 1000$00
2 - No Hospital de Santa Cruz será praticada, para as diárias e actos adiante discriminados, a tabela a seguir indicada, mantendo-se a tabela estabelecida para os hospitais centrais em tudo o que não for especificamente referido:

Diário de internamento ... 6000$00
(Este preço engloba a estada em cuidados intensivos pós-operatórios ou coronários e em cuidados intermediários.)

Actos médicos e cirúrgicos:
Medicina interna com nefrologia:
Biopsia renal ... 5000$00
Hemodiálise ... 7000$00
Diálise peritoneal crónica ambulatória ... 7000$00
Cirurgia geral:
Transplantação renal ... 400000$00
Cardiologia:
Cateterismo cardíaco ... 20000$00
Dilatação coronária translumninal ... 60000$00
Ecocardiograma ... 5000$00
Electrocardiograma dinâmico ... 4000$00
Electrocardiograma com prova de esforço ... 2000$00
Cirurgia cárdio-torácica:
Actos cirúrgicos com circulação extracorporal (incluindo material disposable, oxigenadores, etc.) ... 300000$00

Endoscopias:
Torácicas e do tubo digestivo ... 5000$00
3 - Enquanto não for celebrado o protocolo específico com a ADSE manter-se-ão para subsistema as tabelas até agora em vigor.

4 - Em tudo aquilo que não foi alterado neste despacho, mantém-se em vigor o despacho referido no n.º 1.

5 - O presente despacho entra em vigor no dia 1 de Março de 1984.
2.1 - Pretende o Exmo. Provedor de justiça, como se disse, que, na parte em que se fixam tabelas hospitalares aplicáveis nos hospitais oficiais para diárias de internamento em regime de enfermaria, consulta externa, meios complementares de diagnóstico e urgência (n.os 1, 2, 3 e 4 do despacho de 18 de Janeiro de 1982 e n.os 1 e 2 do despacho de 27 de Fevereiro de 1984), as respectivas normas violam o n.º 2 do artigo 64.º da Constituição, enquanto nele se impõe a criação de um serviço nacional de saúde gratuito como um dos meios de realizar o «direito à protecção da saúde», ou seja «pela incompatibilidade lógica decorrente da fixação de preços num sistema gratuito».

2.2 - O artigo 64.º da Constituição da República Portuguesa de 1976, na sua versão originária, dispunha:

1 - Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover.
2 - O direito à protecção da saúde é realizado pela criação de um serviço nacional de saúde universal, geral e gratuito, pela criação de condições económicas, sociais e culturais que garantam a protecção da infância, da juventude e da velhice e pela melhoria sistemática das condições de vida e de trabalho, bem como pela promoção da cultura física e desportiva, escolar e popular e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo.

3 - Para assegurar o direito à protecção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado:

a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação;

b) Garantir uma racional e eficiente cobertura médica e hospitalar de todo o País;

c) Orientar a sua acção para a socialização da medicina e dos sectores médico-medicamentosos;

d) Disciplinar e controlar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando-as com o serviço nacional de saúde;

e) Disciplinar e controlar a produção, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico.

A revisão constitucional, operada pela Lei Constitucional 1/82, de 30 de Setembro, manteve inalterado o texto do artigo, apenas lhe acrescentando um número n.º 4), que tem a seguinte redacção:

O serviço nacional de saúde tem gestão descentralizada e participada.
Contém-se este artigo 64.º no capítulo n.º «Direitos e deveres sociais» do título III «Direitos e deveres económicos, sociais e culturais» da parte I «Direitos e deveres fundamentais» da nossa lei fundamental.

Como se sabe, a generalidade dos direitos económicos, sociais e culturais possui duas componentes: uma, negativa, que se traduz num direito à abstenção do Estado e de terceiros; outra, positiva, que consiste no direito de exigir ao Estado determinadas acções e prestações. Assim, por exemplo, o direito ao trabalho (direito económico), além de implicar a obrigação do Estado de se abster de impedir ou limitar o acesso dos cidadãos ao trabalho, impõe ao mesmo Estado determinadas tarefas, que entre nós constam do n.º 3 do artigo 59.º da Constituição; o direito à protecção da saúde (direito social) impõe ao Estado, por um lado, a obrigação de se abster de actuar de modo a prejudicar a saúde dos cidadãos e, por outro lado, o dever de actuar, v. g., criando um serviço nacional de saúde n.os 2, 3 e 4 do artigo 64.º o direito ao ensino (direito cultural) obriga o Estado não só a abster-se de impedir ou limitar, por exemplo, o acesso à escola, como a realizar as tarefas que lhe são cometidas pelo n.º 3 do artigo 74.º

Como direitos positivos, os direitos económicos, sociais e culturais podem ser encarados no plano subjectivo e no plano jurídico-objectivo. No plano subjectivo - escreve o Prof. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3.ª ed., 1983, n.º 9.7.2 -, «consideram-se os direitos em análise como autênticos direitos subjectivos inerentes ao espaço existencial do cidadão, independentemente da sua justicialidade e exequibilidade imediata. Nesta medida, o direito à segurança social (artigo 63.º), o direito à saúde (artigo 64.º), o direito à habitação (artigo 65.º), o direito ao ambiente e qualidade de vida (artigo 66.º), o direito à educação e cultura (artigo 73.º), o direito ao ensino (artigo 74.º) o direito à formação e criação cultural (artigo 78.º), o direito à cultura física e desporto (artigo 79.º), são direitos com a mesma densidade subjectiva dos direitos, liberdades e garantias». E a seguir: «As normas constitucionais consagradoras de direitos económicos, sociais e culturais articulam a dimensão subjectiva com uma dimensão jurídica objectiva que se pode captar através de duas formas: (1) imposições legiferantes, que apontam para a obrigatoriedade de o legislador actuar positivamente, criando as condições materiais e institucionais para o exercício desse direito (cf., por ex., 59.º/3, 60.º/2, 63.º/2, 64.º/3, 65.º/2, 66.º/2, 73.º/2/3, 74.º/3, 78.º/2, etc.); (2) fornecimento de prestações aos cidadãos, prestações estas que estão imbricadas com conteúdo subjectivo essencial destes direitos e que resultam, em grande parte, do cumprimento de imposições constitucionais.» E termina o autor citado: «Estas várias dimensões não devem confundir-se, pois, ao contrário do que geralmente se afirma, um direito económico, social e cultural não se dissolve numa mera norma programática ou numa imposição constitucional. Exemplifique-se: o direito à saúde (artigo 64.º/1) é um direito social, independentemente das imposições constitucionais destinadas a assegurar a sua eficácia (ex.: criação de um serviço nacional de saúde, geral e gratuito, como impõe o artigo 64.º/2) e das prestações fornecidas pelo Estado para assegurar o mesmo direito (por ex., cuidados de medicina preventiva e curativa e de reabilitação, nos termos do artigo 64.º/3/a.»

Sobre a natureza dos direitos económicos e sociais já aliás havia escrito o mesmo autor, na 1.ª edição, do seu Direito Constitucional, 1977, n.º 9.4.2: «É uma interpretação individualista que leva sucessivamente os autores a reduzirem as normas consagradoras dos direitos sociais e económicos a simples normas de competência, a normas constitucionais programáticas, a preceitos definidores dos fins do Estado, enfim, a cláusulas gerais de bem-estar (allgemeinen Wohlfahrtsk - lausel). Na sua versão mais progressista, dentro dos parâmetros sociais-liberais, as normas garantidoras dos direitos sociais e económicos deveriam, como já referimos, ser consideradas não apenas como ordens constitucionais de actuação (Verfassungsbefehl) ou imposições legiferantes (Gesetzgebungsaufträge), essencialmente dirigidas ao legislador, mas, igualmente, como normas criadoras de verdadeiros direitos subjectivos públicos a favor do cidadão.»

Os direitos económicos, sociais e culturais são, assim, direitos originários, isto é, direitos fundados na Constituição - na nossa Constituição -, e não na lei (autor citado, Direito Constitucional, vol. II, 1981, n.º 17.11, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador - Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas, 1982, parte II, n.os 4.1.3 e 4.1.5, e Direito Constitucional, 3.ª ed., 1983, n.º 9.7.2).

2.3 - Postos estes princípios, é a altura de analisar como o nosso legislador executou a imposição constante do n.º 2 do artigo 64.º da Constituição.

Foi a Lei 56/79, de 15 de Setembro, que criou, no âmbito do Ministério dos Assuntos Sociais, o Serviço Nacional de Saúde (SNS). E, ordenando o n.º 1 do artigo 65.º dessa lei que o Governo elaborasse, no prazo de 6 meses a contar da sua publicação, os decretos-leis necessários à sua execução, foram sucessivamente editados os seguintes diplomas: o Decreto-Lei 519-N1/79, de 29 de Dezembro, criando o ramo de clínica geral e reestruturando o ramo de saúde pública na carreira médica (regulamentação dos artigos 44.º a 49.º da lei); o Decreto-Lei 519-O2/79, da mesma data, reorganizando as administrações distritais de saúde (regulamentação dos artigos 37.º a 40.º da lei); o Decreto-Lei 530/79, de 31 de Dezembro, criando o Departamento de Cuidados Primários da Administração Central de Saúde, previsto no artigo 33.º da lei; o Decreto Regulamentar 85/79, de 31 de Dezembro, criando os centros comunitários de saúde e regulamentando os órgãos locais do Serviço Nacional de Saúde (artigos 22.º, 23.º, 41.º, 42.º e 43.º da lei).

Pouco tempo passado, porém, o Decreto-Lei 81/80, de 19 de Abril, revogou pura e simplesmente os Decretos-Leis n.º 519-N1/79, 519-02/79 e 530/79 e o Decreto Regulamentar 85/79, declarando que os efeitos da revogação se reportavam às datas das respectivas publicações. (artigo 1.º) e que se mantinham em vigor todas as normas que haviam sido revogadas por esses diplomas (artigo 2.º), e prorrogou até 15 de Setembro de 1980 o prazo referido no artigo 65.º, n.º 1, da Lei 56/79, ou seja o prazo para o Governo elaborar os decretos-leis necessários à execução dessa lei, prazo que veio a ser prorrogado até 15 de Fevereiro de 1981 pelo artigo único do Decreto-Lei 411/80, de 27 de Setembro.

Por seu lado, o Decreto-Lei 254/82, de 29 de Junho, ao mesmo tempo que «criou» as administrações regionais de cuidados de saúde, - com o argumento, invocado no respectivo preâmbulo, de que «as administrações distritais dos serviços de saúde, criadas nos termos do Decreto-Lei 488/75, de 4 de Setembro, não têm conseguido cumprir as funções de que foram incumbidas» -, revogou, no seu artigo 17.º, além desse Decreto-Lei 488/75, os artigos 18.º, a 61.º) 64.1 e 65.º da Lei 56/79.

Só que pelo Acórdão 39/84 deste Tribunal, de 11 de Abril de 1984 (proferido no processo 6/83 e publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 104, de 5 de Maio de 1984), foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do citado artigo 17.º do Decreto-Lei 254/82, na parte em que revogou os artigos 18.º a 61.º, 64.º e 65.º da Lei 56/79, com o fundamento de que «a revogação da maior parte da Lei 56/79, traduzindo-se na extinção do SNS, contende com a garantia do direito à saúde consignado no artigo 64.º da CRP».

2.4 - Detenhamo-nos agora no despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 e no Despacho do Ministro da Saúde n.º 5/84, de 27 de Fevereiro, aqui arguidos de inconstitucionalidade.

O primeiro aprovou, como se disse, para o ano de 1982 a tabela hospitalar aplicável pelos hospitais oficiais dependentes da Secretaria de Estado da Saúde nas seguintes matérias: internamento em regime de enfermaria n.º 1); consulta externa n.º 2), meios complementares de diagnóstico n.º 3) e urgência n.º 4). O segundo, por sua vez, actualizou essa tabela em todas as matérias referidas n.º 1) e introduziu uma tabela diferenciada para os internamentos e alguns actos médicos e cirúrgicos praticados no Hospital de Santa Cruz n.º 2), tudo com aplicação a partir de 1 de Março de 1984 n.º 5).

São estas normas que, segundo o Exmo. Provedor de justiça, violam «o disposto no n.º 2 do artigo 64.º da Constituição (princípio da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde), pela incompatibilidade lógica decorrente da fixação de preços num sistema gratuito».

Além disso, entende a mesma entidade que o despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 «prevê nos seus n.os 5 e 6 um regime diferenciado para os beneficiários dos subsistemas de saúde, em confronto com os restantes utentes, donde resulta que os primeiros nada pagam, por o custo integral ser debitado aos subsistemas respectivos, o que também viola o princípio da universalidade estabelecido no n.º 2 do artigo 64.º da Constituição (inconstitucionalidade material)».

2.4.1 - Importa, antes de mais, fixar o verdadeiro alcance destes despachos.
Na base das arguições de inconstitucionalidade está a ideia de que eles se aplicam a todos os utentes dos hospitais oficiais, sejam eles ou não beneficiários de subsistemas de saúde.

Não é, porém, assim. As tabelas fixadas nos despachos em questão são apenas aplicáveis aos subsistemas de saúde, entendida esta expressão de modo a abranger também «quaisquer entidades, públicas ou privadas, que, em virtude de disposições legais ou contratuais vigentes, sejam responsáveis pelo pagamento, directamente aos hospitais, dos encargos decorrentes da assistência prestada aos doentes». Esta conclusão decorre não só do preâmbulo do despacho de 18 de Janeiro de 1982, como do seu n.º 5. Com efeito, lê-se no preâmbulo: «Poderá inclusivamente afirmar-se que, em virtude desta desactualização (a desactualização das tabelas de preços em vigor até à data do despacho), o orçamento dos serviços de saúde tem vindo a financiar, indirecta mas significativamente, os subsistemas de saúde e, de um modo geral, todas as entidades, públicas e privadas, que, em virtude das disposições legais ou contratuais vigentes, são responsáveis pelo pagamento aos hospitais das despesas decorrentes da assistência prestada aos seus beneficiários». Diz, por sua vez, o n.º 5: «Os valores constantes da presente tabela constituirão a base do cálculo para efeitos de facturação aos subsistemas de saúde e a quaisquer entidades, públicas ou privadas, que, em virtude de disposições legais ou contratuais vigentes, sejam responsáveis pelo pagamento, directamente aos hospitais, dos encargos decorrentes da assistência prestada aos doentes.» Mas, se alguma dúvida ainda persistisse, ela dissipar-se-ia, face ao preâmbulo do Despacho 5/84, onde começa por se dizer: ainda persistisse, ela dissipar-se-ia face ao preâmbulo no Diário da República, 2.ª série, de 4 do mês seguinte, aprovou a tabela hospitalar que deveria vigorar nesse ano para os subsistemas de saúde.»

2.4.2 - Posto isto, seria o momento de averiguar se ocorrem as inconstitucionalidades materiais arguidas pelo Exmo. Provedor de justiça, por violação do princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde (quanto aos dois despachos) e da universalidade do mesmo serviço (quanto ao primeiro despacho), isto é, por violação do n.º 2 do artigo 64.º da Constituição.

Na apreciação das inconstitucionalidades não está, porém, o Tribunal obrigado a seguir a ordem escolhida pelo requerente, como nada impõe que conheça de um tipo de inconstitucionalidade com precedência sobre outro: assim, arguida, em primeiro lugar, uma inconstitucionalidade material e, em segundo lugar, uma inconstitucionalidade formal, não está vedado ao Tribunal conhecer primeiramente desta última. Pode-se até declarar a inconstitucionalidade «com fundamentação na violação de normas ou princípios constitucionais diversos daqueles cuja violação foi invocada», como dispõe o n.º 5 do artigo 51.º da Lei 28/82. Tudo depende do caso concreto: a evidência de determinada inconstitucionalidade pode aconselhar que se comece pela sua apreciação.

Ora, no caso do Despacho 5/84, de 27 de Fevereiro, é evidente a violação do n.º 7 do artigo 115.º da Constituição (na versão dada pela Lei Constitucional 1/82, de 30 de Setembro), já que, devendo os regulamentos - e no caso trata-se de um regulamento do Governo, sob a forma de despacho - «indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão» (citado preceito), esse despacho não contém a indicação expressa da lei que visa regulamentar.

Já quanto ao despacho de 18 de Janeiro de 1982 se não pode dizer o mesmo, por à data em que ele foi proferido não existir o n.º 7 do citado artigo 115.º da Constituição, que foi introduzido pela revisão constitucional.

E tem-se igualmente como certo que esse mesmo despacho de 18 de Janeiro de 1982 não viola o artigo 201.º, n.º 1, alínea c), da Constituição (na sua versão originária). É que a forma de decreto-lei só era obrigatória, por força desse preceito, quando se tratasse de «desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis», ao passo que, com o despacho em questão, se quis apenas fazer uma mera repartição de encargos entre hospitais e os subsistemas de saúde (no sentido lato que à expressão se deu atrás).

2.4.3 - Concluindo-se pela existência de uma inconstitucionalidade formal relativamente ao Despacho 5/84, de 27 de Fevereiro, não interessa averiguar se concorre a inconstitucionalidade material contra ele arguida, ou seja a inconstitucionalidade por violação do princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde n.º 2 do artigo 64.º da Constituição).

Mas já importa saber se é materialmente inconstitucional o despacho de 18 de Janeiro de 1982: por violação desse princípio - o da gratuitidade do serviço nacional de saúde - e também do princípio da universalidade do mesmo serviço, princípios consagrados no citado preceito.

É a altura de recordar o que atrás ficou dito, isto é, que, contrariamente ao que alega o Exmo. Provedor de justiça, o despacho em questão é apenas aplicável aos subsistemas de saúde, em relação aos serviços prestados aos respectivos beneficiários, não ficando, portanto, a ele sujeitos os beneficiários do serviço nacional de saúde propriamente ditos.

Não houve, assim, quanto a estes, violação do princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde, mas antes respeito por esse princípio.

E, não sendo este despacho a impor qualquer pagamento aos beneficiários dos subsistemas de saúde - como se referiu, o que ele teve em vista foi fazer uma mera repartição de encargos entre os hospitais e os subsistemas de saúde -, também quanto a esses beneficiários não há violação do mesmo princípio.

Afastada fica igualmente, pelas considerações expostas, a violação do princípio da universalidade do serviço nacional de saúde: sendo por esse princípio conferido a todos o direito de recorrer ao serviço nacional de saúde, não é pelo despacho em apreciação que alguém fica impedido de recorrer a tal serviço.

B) Inconstitucionalidade do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 («Diário da República», 2.ª série, n.º 34, de 10 de Fevereiro de 1982).

3 - O despacho em questão, depois de considerar que «pelos Despachos Ministeriais n.os 57/80 e 58/80, de 29 de Dezembro, foram fixadas taxas moderadoras para acesso aos cuidados de saúde ambulatórios, no âmbito dos Serviços Médico-Sociais», e que «as razões que motivaram o estabelecimento de taxas moderadoras no acesso aqueles cuidados são ainda mais justificáveis para os serviços diferenciados», já que «as áreas hospitalares, pelos seus pesados investimentos e elevados custos, devem ser reservadas aos doentes que efectivamente delas careçam», veio criar taxas moderadoras para o internamento hospitalar, consulta, meios complementares de diagnóstico e urgência, embora somente aplicáveis a «utentes que não sejam beneficiários de qualquer outro subsistema de saúde» e com valores «escalonados de acordo com os rendimentos dos agregados familiares». Isentou, porém, «alguns estratos populacionais», como nele se lê, «por princípios de justiça social».

Assim, determina o seu n.º 2:
2 - Taxas moderadoras
2.1 - Internamento
As taxas moderadoras aplicáveis ao internamento hospitalar, em regime de enfermaria, são as seguintes:

(ver documento original)
2.2 - Consulta
É fixada uma taxa única de 100$00 por consulta nos hospitais centrais e distritais, gerais e especializados.

Neste valor não estão. compreendidos os meios complementares de diagnóstico referidos no número seguinte.

2.3 - Meios complementares de diagnóstico
Por cada exame são aplicadas as seguintes taxas:
Exames laboratoriais ... 40$00
Exames radiológicos ... 100$00
Electrocardiogramas ... 100$00
Electroencefalogramas ... 250$00
Tomografias axiais computadorizadas ... 2000$00
Estas taxas são somente aplicáveis aos hospitais centrais e distritais, gerais e especializados.

2.4 - Urgência
São fixadas as seguintes taxas moderadoras:
Hospitais centrais ... 300$00
Hospitais distritais ... 250$00
Hospitais concelhios ... 150$00
Estes valores são aplicáveis aos hospitais gerais e especializados e compreendem toda a assistência prestada na urgência, incluindo meios complementares de diagnóstico e terapêutica, intervenções cirúrgicas, tratamentos, etc.

O n.º 1 do despacho, por sua vez, estabelece as seguintes isenções:
Ficam isentos do pagamento das taxas moderadoras:
a) As grávidas, na assistência pré-natal e em situação de parto;
b) As crianças até 12 meses de idade;
c) Os beneficiários do abono complementar a crianças e jovens deficientes;
d) Os beneficiários do subsídio mensal vitalício;
e) Os pensionistas da pensão social;
f) Os internados em estabelecimentos oficiais ou instituições privadas de solidariedade social sem fins lucrativos;

g) Os pensionistas da pensão de sobrevivência;
h) Os pensionistas de invalidez beneficiários do suplemento de pensão a grandes inválidos;

i) Os pensionistas da pensão de velhice e seus cônjuges;
j) Os agregados familiares com rendimentos inferiores a 280 contos anuais.
No n.º 3 contêm-se normas complementares, respeitantes ao internamento, à consulta externa e à urgência:

Internamento
a) A comprovação dos rendimentos dos agregados familiares a que se refere a alínea i) do n.º 1 e o n.º 2.1 será feita através do anexo à declaração do imposto complementar. Para este efeito é considerado o rendimento anual bruto, e não o rendimento colectável.

b) O agregado familiar a que se referem a alínea i) do n.º 1 e o n.º 2.1 corresponde a um agregado tipo, composto por 4 pessoas. Por cada pessoa a mais, os limites fixados são aumentados de 60 contos.

c) No caso de declaração de imposto complementar de uma só pessoa, os limites de isenção ou de escalões de rendimento são reduzidos de 40%.

d) Os doentes terão sempre de se identificar, podendo caber em qualquer dos seguintes grupos:

1) Isentos;
2) Inscritos na Segurança Social;
3) Independentes;
4) Beneficiários de subsistemas de saúde, incluindo acidentados.
Somente aos beneficiários de subsistemas de saúde será aplicável a tabela hospitalar total, a facturar directamente à entidade responsável.

Nas restantes situações serão aplicadas as isenções ou taxas moderadoras, de acordo com o previsto nos números e alíneas anteriores.

e) Em cada período de 12 meses, os doentes só pagam, no máximo, 20 dias de internamento, quaisquer que sejam os estabelecimentos hospitalares utilizados e o número de internamentos.

Consulta externa e urgência
a) Na consulta externa e na urgência, com exclusão das isenções descritas nas alíneas a) a i), inclusive, do n.º 1, as taxas moderadoras não são graduáveis pelo rendimento dos agregados familiares ou de pessoas singulares.

b) É aplicável aos doentes atendidos na consulta externa e na urgência o previsto na alínea d) das normas complementares referentes ao internamento. No caso de falta de identificação por parte do utente, ser-lhe-á facturada a conta hospitalar total, com o intuito de desencorajar a não identificação, como tal, dos beneficiários de subsistemas de saúde.

c) A não identificação de qualquer utente que resulte de situação que não lhe seja imputável não implica o agravamento previsto na alínea anterior por falta de identificação.

d) As consultas e meios complementares de diagnóstico prescritos pelos hospitais concelhios ficam sujeitos às taxas moderadoras estabelecidas para a área extra-hospitalar, salvo quanto aos utentes que sejam beneficiários de subsistemas de saúde, aos quais não é debitada qualquer importância, mas directamente à entidade responsável, pela tabela hospitalar total respeitante à situação.

e) O acesso aos cuidados hospitalares, com excepção dos atendimentos em serviço de urgência e no ambulatório dos hospitais concelhios, pressupõe que o utente seja devidamente referenciado pelos serviços de saúde não hospitalares, sendo-lhe, em caso contrário, facturado o valor total da tabela hospitalar respeitante à situação para contrariar a tendência que actualmente se verifica.

3.1 - Este despacho é arguido de inconstitucional, com os seguintes fundamentos, que se alinham pela ordem por que foram indicados no requerimento do Exmo. Provedor de Justiça:

1.º Violação do princípio da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde, previsto no artigo 64.º, n.º 2, da Constituição - tenham essas taxas a natureza de «taxa tributária» ou a natureza de «verdadeiros preços» -, o que se traduz em inconstitucionalidade material;

2.º Violação do disposto no artigo 201.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, já que, não tendo sido publicado um decreto-lei de desenvolvimento das bases gerais contidas na Lei 56/79, o despacho teve a necessidade de incluir, além dos montantes das taxas, toda a matéria do regime de acesso às prestações - o que determina inconstitucionalidade formal;

3.º Violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição, bem como do princípio da universalidade do Serviço Nacional de Saúde, previsto no citado n.º 2 do artigo 64.º da Constituição, uma vez que as taxas não são aplicáveis a utentes que sejam beneficiários de qualquer outro subsistema de saúde - o que constitui igualmente inconstitucionalidade material.

3.2 - O Despacho do Ministro da Saúde n.º 5/83, de 14 de Julho (Diário da República, 2.ª série, n.º 179, de 5 de Agosto de 1983), eliminou, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1983, as taxas moderadoras referentes a «internamentos hospitalares em regime de enfermaria nas unidades de internamento dos centros de saúde, nos hospitais centrais e distritais, gerais e especializados» (n.º 1.1), a «radioterapia e análises histológicas» (n.º 1.2) e a «atendimentos, nos serviços de urgência dos hospitais, das situações que impliquem tratamentos imediatos e inadiáveis» (n.º 1.3). Por sua vez, o Despacho do mesmo Ministro n.º 16/84, de 8 de Junho (Diário da República, 2.ª série, n.º 147, de 27 de Junho de 1984), eliminou, com efeitos a partir de 1 de Julho de 1984, «a taxa moderadora cobrada nos serviços de atendimento permanente aos utentes que a eles acorram em situações que impliquem tratamentos urgentes e inadiáveis».

Daí poder-se pensar que perdeu utilidade o conhecimento das inconstitucionalidades imputadas ao despacho de 18 de Janeiro de 1982, na porte referente às taxas moderadoras eliminadas pelos despachos agora referidos.

Sem razão, porém. A apreciação das inconstitucionalidades invocadas continua a ter interesse, em virtude dos efeitos produzidos pelo despacho em questão, mesmo nos segmentos posteriormente revogados.

3.3 - Entrando na apreciação das inconstitucionalidades, começar-se-á, vista a razão atrás aduzida, pela inconstitucionalidade formal, derivada da violação do artigo 201.º, n.º 1, alínea c), da Constituição.

Como se assinalou no Acórdão deste Tribunal n.º 39/84, já anteriormente citado, embora não se qualifique a si própria como tal, a Lei 56/79, de 15 de Setembro (Serviço Nacional de Saúde), é uma lei de bases ou lei quadro, isto é, uma lei que se limitou a estabelecer os princípios rectores ou as bases gerais do regime jurídico de saúde. Sendo assim, ela necessitava de desenvolvimento legislativo.

Ora o desenvolvimento dos princípios ou bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis deve ser feito por meio de decretos-leis, como se preceituava no artigo 201.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, na sua versão originária - em vigor ao tempo em que foi proferido o despacho em apreciação -, e contínua, aliás, a preceituar-se na sua nova redacção.

A própria Lei 56/79 impunha ao Governo que elaborasse, no prazo de 6 meses a contar da sua publicação, os decretos-leis necessários à sua execução, e uma das matérias previstas nessa lei, a desenvolver em decreto-lei, era precisamente o «estabelecimento de taxas moderadoras diversificadas tendentes a racionalizar a utilização das prestações» (artigo 7.º).

É, pois, inconstitucional o estabelecimento de taxas moderadoras que não seja feito por decreto-lei ou que não tenha por base um decreto-lei. E daí a inconstitucionalidade do despacho em questão.

Na mesma orientação proferiu já este Tribunal o seu Acórdão 24/83, de 23 de Novembro de 1983 (publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 16, de 19 de Janeiro de 1984), a respeito da comparticipação fixa, do montante de 25$00, a pagar pelos utentes dos Serviços Médico-Sociais na aquisição de cada embalagem de medicamentos do respectivo receituário, nos termos da Portaria 1023-B/82, de 6 de Novembro, comparticipação essa que nos diplomas anteriores (Portarias 131/82, de 29 de Janeiro, 188/82, de 13 de Fevereiro e 509/82, de 22 de Maio) era expressamente qualificada como «taxa moderadora».

Desnecessário se torna, portanto, conhecer das outras inconstitucionalidades invocadas.

C) Efeitos da declaração de inconstitucionalidade
4 - Prevendo a declaração de inconstitucional idade dos despachos em apreciação, chamou o Sr. Primeiro-Ministro a atenção para a necessidade de, em caso de «procedência, do pedido», se ressalvarem. os efeitos produzidos por esses mesmos despachos, de harmonia com o n.º 4 do artigo 282.º da Constituição.

Por força do n.º 1 do artigo 282.º da Constituição, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional. Mas o n.º 4 desse preceito permite que, quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo o exigirem, o Tribunal Constitucional fixe os efeitos da inconstitucionalidade com alcance mais restrito do que o previsto no n.º 1.

A questão só se põe quanto ao Despacho do Ministro da Saúde n.º 5/84, de 27 de Fevereiro - que actualizou a tabela hospitalar aprovada pelo despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 -, e ao despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 - que fixou taxas moderadoras -, e não também quanto àquele primeiro despacho de 18 de Janeiro de 1982, já que este não foi considerado inconstitucional.

Quanto ao Despacho 5/84, de 27 de Fevereiro:
A declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc permitiria aos subsistemas de saúde uma espécie de enriquecimento sem causa, já que realizadas pelos beneficiários as contribuições devidas ou feitos a esses subsistemas os respectivos financiamentos, os mesmos subsistemas ficariam com a possibilidade de repetir importâncias pagas aos hospitais, ou de deixar de pagar importâncias que a estes eram devidas, por serviços prestados aos respectivos beneficiários.

Impõe-se, assim, declarar a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc ou, mais precisamente, com efeitos a partir da publicação do presente acórdão.

Quanto ao despacho de 18 de Janeiro de 1982 (taxas moderadoras):
Pelas razões invocadas no citado Acórdão deste Tribunal n.º 24/83, ou seja pela «conveniência de evitar qualquer perturbação financeira ou do bom funcionamento dos serviços», restringem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por forma que não haja lugar à restituição de taxas pagas.

D) Conclusão
4 - Pelo exposto:
a) Não se declara a inconstitucionalidade do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 (Diário da República, 2.ª série, n.º 29, de 4 de Fevereiro de 1982);

b) Declara-se a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do Despacho do Ministro da Saúde n.º 5/84, de 27 de Fevereiro, por violação do n.º 7 do artigo 115.º da Constituição (na sua redacção actual);

c) Declara-se a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 (Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 10 de Fevereiro de 1982), por violação do artigo 201.º, n.º 1, alínea c), da Constituição (na sua redacção originária);

d) Decide-se que a declaração de inconstitucionalidade do despacho mencionado na alínea b) só produzirá efeitos a partir da publicação do presente acórdão;

e) Restringem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, do despacho referido na alínea c), por forma que não haja lugar à restituição das taxas pagas até à publicação deste acórdão.

Lisboa, 18 de Junho de 1985. - Mário de Brito (relator) (vencido em parte, conforme declaração de voto junta) - Jorge Campinos - Luís Nunes de Almeida - José Magalhães Godinho - José Martins da Fonseca - Antero Alves Monteiro Dinis - Mário Afonso - Raul Mateus (com declaração de voto) - José Manuel Cardoso da Costa (com declaração de voto) - Messias Bento (com declaração de voto) - Vital Moreira [vencido quanto à decisão das questões referidas nas alíneas a) e c), nos termos da declaração de voto do relator] - António Luís Correia da Costa Mesquita [vencido quanto à decisão da questão referida na alínea e), nos termos da declaração de voto junta] - Armando Manuel Marques Guedes.

Declaração de voto
Ao contrário do que se decidiu no presente acórdão, entendi que o despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 (Diário da República, 2.ª série, n.º 29, de 4 de Fevereiro de 1982) é inconstitucional, por violação do artigo 201.º, n.º 1, alínea c), da Constituição (antiga redacção): tratando-se, na verdade, de desenvolvimento dos princípios ou bases gerais de um regime jurídico contido em lei, a matéria que foi objecto desse despacho tinha de constar de decreto-lei ou ter por base um decreto-lei.

Também votei vencido quanto à restrição dos efeitos da inconstitucionalidade do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982 (Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 10 de Fevereiro de 1982). Em meu entender, a inconstitucionalidade devia produzir efeitos nos termos definidos no n.º 1 do artigo 282.º da Constituição: isto porque, como disse a propósito do caso paralelo que foi tratado no Acórdão deste Tribunal n.º 24/83, não se verifica o condicionalismo previsto no n.º 4 do mesmo artigo. - Mário de Brito.

Declaração de voto
1 - No Acórdão 24/83, os signatários da presente declaração votaram no sentido de que as normas dos n.os 1 e 2 da Portaria 1023-B/82, de 6 de Novembro, respeitantes às taxas de comparticipação dos utentes dos Serviços Médico-Sociais na aquisição de medicamentos, encontravam suficiente cobertura legal na Lei 2115, de 23 de Junho de 1962, e no Decreto 45226, de 23 de Setembro de 1963, diplomas pelos quais se continuaram a regular as prestações medicamentosas no quadro daqueles Serviços. Foi por isso que então se pronunciaram pela não inconstitucionalidade dessas normas.

O despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 18 de Janeiro de 1982, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 10 de Fevereiro de 1982, dado o seu diferente objecto e a sua amplitude, não pode já, porém, encontrar cobertura naquele bloco de legalidade. E, como no Acórdão se mostra, essa cobertura não a encontra ele, igualmente, na Lei 56/79, de 15 de Setembro (Lei do Serviço Nacional de Saúde).

Por isso, e ao contrário do que sucedeu naquele outro caso, também os signatários votaram agora a inconstitucionalidade do mesmo despacho.

2 - Regista-se ainda que se não adere inteiramente a todas as formulações do acórdão relativas à caracterização dos direitos económicos, sociais e culturais. - Raul Mateus - Cardoso da Costa - Messias Bento.

Declaração de voto
Discordo da restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do despacho de 18 de Janeiro de 1982. Entendo que não são suficientemente ponderosas as razões invocadas, no acórdão para afastar o princípio geral da «repetição do indevido», com a consequência chocante de serem penalizados os que pagaram pontualmente e protegidos os devedores relapsos. - António Luís Correia Costa Mesquita.