Parecer 106/2006

Magistrado judicial - Comissão de serviço - ONU

Timor-Leste - Remuneração - Acumulação de vencimentos

1.ª Os magistrados judiciais e do Ministério Público que, devidamente autorizados pelos respectivos Conselhos Superiores, exercem ou exerceram funções em Timor Leste, titulados por contrato celebrado com as Nações Unidas (UNOTIL) em regime de «secondment», são remunerados nos termos nele estabelecidos.

2.ª Não decorre dos compromissos assumidos por Portugal, no seu relacionamento com as Nações Unidas, nem da lei interna a existência de obrigação ou norma jurídica que preveja, em acumulação com a remuneração que já percebem das Nações Unidas, o pagamento da remuneração que lhes competiria no lugar de origem, pelo exercício efectivo de funções.

3.ª A falta de base legal que suporte o processamento e pagamento de remunerações gera a ilegalidade e a invalidade do respectivo acto (artigos .º e 135.º do Código do Procedimento Administrativo).

Senhor Ministro da Justiça:

Excelência:

I - Dignou-se Vossa Excelência solicitar ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República1 a emissão de parecer sobre «a legalidade da acumulação de vencimentos (vencimentos em Portugal e retribuição da ONU) dos magistrados judiciais que se encontram ou encontravam a exercer funções em comissão de serviço em Timor Leste».

Cumpre, assim, emitir parecer.

II - Para uma exacta delimitação dos contornos da consulta releva destacar da documentação que instruía o pedido2, bem como da que foi recebida a solicitação3, os elementos a seguir recenseados.

1 - Em carta endereçada pelas Nações Unidas à Missão de Portugal aí acreditada, menciona-se que foi «proposta a nomeação» de um juiz português para exercer funções4 em Timor Leste e os procedimentos a observar, nos termos que se transcrevem:

«O Secretariado da Organização das Nações Unidas apresenta os seus cumprimentos à Missão Permanente de Portugal junto da Organização das Nações Unidas e tem a honra de informar que a Organização propôs a nomeação de [...], nacional português, por tempo determinado e para o nível P-4 step A, como Juiz destacado pelo Governo Português junto do Escritório da Organização das Nações Unidas em Timor Leste (UNOTIL).

A fim de registar o destacamento ("secondment") nos termos definidos pela jurisprudência do Tribunal Administrativo da Organização das Nações Unidas, o Secretariado solicita que sejam enviadas as necessárias informações, preferencialmente no formato em anexo, desde que tal não viole a legislação portuguesa.

Em conformidade com a resolução 45/239 II.4 da Assembleia Geral, os actuais procedimentos do Secretariado relativos ao destacamento em serviço oficial exigem que as condições de prestação de serviço em destacamento e o acordo da pessoa destacada relativo ao acordo de destacamento tripartido sejam devidamente registados.

O Secretariado da Organização das Nações Unidas aproveita a ocasião para expressar o seu apreço à Missão Permanente de Portugal junto das Nações Unidas pelo seu continuado apoio ao Departamento de Operações para a Manutenção da Paz, e para renovar os protestos da sua mais elevada consideração.»5

2 - A resposta prestada pela Missão de Portugal em relação a situações analisadas, era a de que:

«O Governo compromete-se a proteger a pensão acrescida (accrued pension)6 e os direitos de progressão na carreira (promotion rights) da pessoa destacada e assegura que o Sr. (...) tem o direito de regressar ao serviço do Governo após o período de destacamento (secondment) nas Nações Unidas.»7

3 - Da «proposta de nomeação» (Offer of appointment) dirigida ao magistrado8, extraem-se os excertos seguintes9:

«Proposta de nomeação

Data: 01/08/2005

Exmª Senhora [...],

Em nome do Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas, tenho a honra de lhe propor uma nomeação por tempo determinado, pelo período inicial de (6) seis meses, para o nível "P-4 step A". V. Ex.ª foi seleccionada para exercer funções de Juiz junto do Escritório da Organização das Nações Unidas em Timor Leste (UNOTIL). É de notar que V. Ex.ª poderá ser colocada a exercer funções em qualquer local da área de missão, conforme se mostrar necessário. A presente nomeação é estritamente limitada ao exercício de funções junto da UNOTIL, sem qualquer expectativa de alargamento ou conversão a qualquer outro tipo de nomeação no seio da Organização das Nações Unidas.

Na sua qualidade de funcionária da Organização das Nações Unidas, são-lhe concedidos determinados privilégios e imunidades no exercício das suas funções. Os padrões de conduta e de obrigações a observar pelos servidores públicos internacionais encontram-se definidos no artigo 1.º das Regras e do Regulamento dos Funcionários, incluindo a obrigação de agir no exclusivo interesse da Organização das Nações Unidas e em estrita neutralidade e de não solicitar ou receber instruções de fontes externas à Organização.

É importante notar que a execução da missão representa uma experiência única. Dependendo das particulares circunstâncias da missão ou afectação, V. Ex.ª poderá ter de enfrentar condições e culturas francamente diferentes daquelas a que está habituado. Será confrontada com muitas situações que constituem verdadeiros desafios tanto do ponto de vista físico, como psíquico, podendo mesmo ser solicitado a agir para além dos parâmetros típicos que caracterizam o seu trabalho e fora das horas convencionadas de trabalho. A sua capacidade de executar e se adaptar, de forma geral, às funções da missão serão objecto de apreciação no âmbito destas exigências.

Para melhor compreensão, especificamos, abaixo, as principais características de que se reveste a sua nomeação. As condições pormenorizadas relativas ao exercício de funções no seio da Organização das Nações Unidas encontram-se, contudo, definidas nas Regras e no Regulamento dos Funcionários da Organização das Nações Unidas, bem como nas Instruções Administrativas. O resumo constante desta proposta não é uma variante de tais condições. Tem, unicamente, um carácter informativo. Ser-lhe-á disponibilizada uma cópia das Regras e do Regulamento dos Funcionários quando assinar a Carta de Nomeação, a qual constitui o documento oficial mediante o qual V. Ex.ª se torna funcionária da Organização das Nações Unidas.

Salário e Subsídios

V. Ex.ª receberá um salário bruto a uma média anual equivalente a $ [...] dólares americanos [...], que, após dedução da Quota dos Funcionários da Organização das Nações Unidas, constitui um salário-base líquido médio anual de [...] dólares americanos [...]. Receberá, igualmente, um subsídio de funções no valor de [...] dólares americanos [...] por ano, em complemento de um subsídio de ajudas de custo estabelecido pela Organização para cobrir as despesas diárias em que incorrer enquanto permanecer no exercício de funções. Os emolumentos acima referidos são previamente calculados relativamente ao período de exercício de funções e estão sujeitos a variação em conformidade com as Regras e o Regulamento dos Funcionários da Organização das Nações Unidas. Tanto o salário, como os subsídios, poderão sofrer alteração por decisão da Assembleia geral ou do Secretário-Geral, sem aviso prévio.

[...]»

4 - Por último, dos contratos assinados, cujo modelo é, no essencial, idêntico ao da proposta de nomeação, com alterações apenas no que se refere ao montante do vencimento e à categoria e grau do contrato, extrai-se o seguinte:

«Carta de nomeação

Para: [...]

A presente carta visa propor a aceitação de uma Nomeação por tempo determinado, junto da Organização das Nações Unidas, em conformidade com os termos e as condições abaixo especificadas, e sujeita ao disposto nas Regras e no Regulamento dos Funcionários (Série 300), com as alterações que, periodicamente, lhes possam ser introduzidas. A presente nomeação é proposta com base, inter alia, na certificação de V. Ex.ª sobre a exactidão das suas informações constantes do formulário relativo aos dados pessoais. Em anexo, queira encontrar cópia das Regras e do Regulamento dos Funcionários (série 300).

1. Afectação

Título do cargo: Juiz

Departamento/Escritório/Missão: UNOTIL

Categoria ou nível: P-5/1 Subsídio de funções: B

Local onde exercerá as funções oficiais: Dili

Data efectiva da nomeação: 1 de Janeiro de 2006

2. Remuneração líquida

Previsão salarial: [...] em USD bruto anual, montante que, retirada a quota para os Serviços dos Funcionários da Organização das Nações Unidas, perfaz um salário líquido anual aproximado de [...] USD.

Em complemento do seu salário, ser-lhe-á pago um subsídio anual de exercício de funções no valor de [...] USD.

O salário acima indicado contempla uma dedução por quota para os Serviços dos Funcionários da Organização das Nações Unidas, mas não contempla quaisquer deduções que possam ser feitas em consequência da sua participação no Fundo Conjunto de Pensões dos Funcionários da Organização das Nações Unidas ou num esquema de seguro médico nos termos do disposto na regra 306.3 do Regulamento dos Funcionários.

3. Período de exercício

A presente nomeação por tempo determinado tem início na data efectiva de nomeação acima indicada e expirará, sem aviso prévio, a 30 de Abril de 2006.

A presente nomeação pode ser denunciada em qualquer momento, em conformidade com a regra 309.2(b), se, na opinião do Secretário-Geral, tal for do interesse da Organização das Nações Unidas. Se a denúncia ocorrer antes da data prevista, V. Ex.ª será notificado por escrito com, pelo menos, duas semanas de antecedência ou por qualquer outra forma prevista na sua carta de nomeação, em conformidade com a regra 309.3(a). Em substituição do prazo de denúncia, o Secretário-Geral poderá autorizar o pagamento de uma indemnização calculada com base no salário que teria recebido se a data da denúncia coincidisse com o termo do prazo de denúncia.»

5 - Por poder relevar para a apreciação da questão, transcreve-se, também, a circular de 9 de Dezembro de 2002 do Conselho Superior da Magistratura, referida na documentação remetida, que estabelece:

«Circular

Por determinação verbal de SS. Ex.ª o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura e em aditamento à nossa Circular de 25.10.2002, dá-se conhecimento a V. Ex.ª da necessidade de preenchimento de um lugar de magistrado na Missão das Nações Unidas, em Timor Leste - Juiz do Tribunal de Recursos II (o outro lugar referido nos "Termos de Referência" anexo já se mostra preenchido).

Chama-se a atenção dos candidatos que são indispensáveis os seguintes requisitos:

1. São necessários 15 anos de serviço;

2. Conhecimentos de inglês escrito e falado;

O prazo de apresentação das candidaturas termina no próximo dia 17 de Dezembro do corrente ano, pelas 17,30 horas, devendo as mesmas ser enviadas para este Conselho ate às referidas data e hora.

Depois da entrega das candidaturas será efectuada uma entrevista aos candidatos nas instalações deste Conselho.

O seleccionado manterá o ordenado que recebe em Portugal e auferirá, pelo menos, mais US 9.500.

Incluso se insere os "Termos de referência" vindos da UNTAET - Nações Unidas.

Lisboa, 9 de Dezembro de 2002.

O Juiz Secretário

[...]»

6 - Em breve síntese do exposto, depreende-se que para o exercício de funções judiciais10 em Timor Leste, no âmbito da «United Nations Office in Timor Leste» (UNOTIL), candidataram-se magistrados judiciais e do Ministério Público portugueses, respondendo a solicitações nesse sentido apresentadas pela ONU.

No termo do procedimento que se desenvolveu entre as Nações Unidas e os pretendentes aos lugares foi celebrado um contrato de «nomeação de duração limitada» (limited duration appointment), de acordo com o previamente publicitado e que era do conhecimento de cada candidato, e que, em síntese, obedece aos seguintes procedimento e conteúdo.

As Nações Unidas dirigem uma proposta (Offer of appointment) aos candidatos que forem seleccionados, contendo as condições da nomeação, nomeadamente quanto à natureza do vínculo a estabelecer entre as Nações Unidas e o nomeado, à duração do exercício de funções, às condições do exercício destas e ao vencimento e subsídios que ao caso cabe.

Dos termos da proposta sobressai que está em causa uma nomeação de duração limitada e em «secondment»11, para um lugar específico, que não dá direito a integrar a carreira do funcionalismo das Nações Unidas, a qual cessa no termo final do período pré-estabelecido, podendo, também, cessar antes, se tal for do interesse da Organização das Nações Unidas, com eventual direito a indemnização.

Da documentação junta depreende-se que, com tal nomeação, se pretenderam proteger os direitos relativos à reforma ou pensão (pension), à progressão na carreira de origem e preservar o direito de a pessoa deslocada regressar ao exercício de funções no local de origem, após o termo do exercício de funções12.

A remuneração desse exercício de funções rege-se pelos termos do contrato que foi celebrado, observando-se também o disposto na Regra n.º 303.1 das Regras e Regulamento dos Funcionários (Série 300), sendo que no modelo de contrato de duração limitada - e só quanto a estes a consulta se dirige13 - contêm-se as condições de nomeação, nomeadamente quanto às funções a que o nomeado é afecto, o salário líquido e subsídio de serviço devidos, a duração da nomeação e as condições especiais a serem observadas.

Da parte do Estado Português, o Governo comprometeu-se a proteger a pensão acrescida (accrued pension), os direitos de progressão na carreira (promotion rights), bem como a garantir o direito de regressar ao serviço após o período de destacamento (secondment) nas Nações Unidas.

III - 1 - No ordenamento jurídico das Nações Unidas em que se contêm as regras de pessoal antes mencionadas, que regulam a nomeação para serviço de duração limitada14, inscrevem-se normas que interessa convocar para a análise do caso em exame.

No preâmbulo, sob a epígrafe, âmbito e objectivo da série 300 das Regras de Pessoal, especifica-se que tais regras são aplicáveis ao pessoal recrutado para satisfazer necessidades especiais das Nações Unidas para serviços de duração limitada, sendo previstos dois tipos de nomeações que não conferem direito a ingresso numa carreira: as nomeações de curto prazo e as nomeações para actividades de duração limitada (Nomeações LD). Estas últimas são destinadas a funções não excedendo três anos, mas com a possibilidade de extensão, para um quarto e último ano.

A regra 301.1 (a) (ii), prescreve que as regras 301.1 a 312.6 aplicam-se ao pessoal especialmente recrutado para nomeações de duração limitada (LD) para actividades de duração limitada, por período não superior a três anos, e incluem actividades de manutenção de paz, operações de paz, humanitárias, de cooperação técnica e de emergência.

Sobre vencimentos, a regra 303.1 (a), preceitua que o Secretário-Geral deve estabelecer os níveis de vencimentos (salary rates) para os elementos do pessoal de cada unidade de serviço recrutado especificamente para exercício de funções de duração limitada, nos termos da regra 301.1 (a) (ii) (nomeações LD).

Pela regra 304.1, relativa à proposta de nomeação (letter of appointment), consigna-se que a proposta de nomeação dirigida a cada membro do pessoal contém expressamente ou por referência todos os termos e condições do emprego. Todos os direitos contratuais (contratual entitlements) do pessoal estão estritamente limitados aos expressamente contidos ou por referência nas suas propostas de nomeação.

A regra 304.4, sobre «nomeações temporárias», prescreve, na alínea (a), além do mais, que todas as nomeações efectuadas nos termos destas regras são nomeações temporárias com prazo certo, que é especificado na proposta de nomeação, as quais não conferem qualquer expectativa de renovação ou de conversão em qualquer outro tipo de nomeação. No entanto, as nomeações efectuadas nos termos da regra 301.1 (a) (ii) (nomeações LD), podem ser concedidas para um período que não exceda três anos, susceptível de renovação, por um último período de um ano.

Sobre o termo das nomeações, preceitua a regra 309.5 (a) que as nomeações nos termos das Regras e do Regulamento dos Funcionários (Série 300), cessarão automaticamente e sem aviso prévio no termo do período especificado na carta de nomeação.

Este, em termos singelos, o regime jurídico que, em regra, regeu os destacamentos (secondment) de magistrados para o ambiente da Organização das Nações Unidas.

2 - A Constituição da República consagra um princípio geral de manutenção «de laços privilegiados de amizade e cooperação com os países de língua portuguesa» no n.º 4 do artigo 7.º, que constitui um desígnio de política externa com um dos espaços primordiais definidos no artigo: os países de língua portuguesa.

Especificamente sobre Timor Leste, a versão originária da Constituição, numa formulação que se manteve até 2004, continha uma norma sobre a sua autodeterminação e independência daquele território, na qual se proclamava a vinculação de Portugal às responsabilidades que lhe incumbiam de as promover e garantir, de harmonia com o direito internacional, cometendo ao Presidente da República e ao Governo praticar todos os actos necessários à realização dos objectivos antes expressos (artigo 293.º, n.os 1 e 2)15.

Em 5 de Maio de 1999, os Governos de Portugal e da Indonésia16, sem prejuízo para as respectivas posições de princípio quanto ao estatuto de Timor Leste, acordaram que os timorenses fossem consultados sobre o futuro do seu território: autonomia no seio da Indonésia ou independência.

O acordo principal, testemunhado pelo secretário-geral das Nações Unidas, contém um anexo sobre o enquadramento constitucional para uma autonomia especial para Timor Leste, cujo Capítulo III, dedicado aos «Poderes e Instituições Judiciais da Região Autónoma Especial de Timor Leste - RAETL», integra disposições regendo o exercício do poder judicial, neste se incluindo o Ministério Público17.

As Nações Unidas ficaram encarregadas de organizar a consulta popular e de supervisionar a implementação dos seus resultados, tendo cabido à Missão das Nações Unidas em Timor Leste (UNAMET) a organização da consulta no território, tendo esta decorrido a 30 de Agosto de 1999.

Com a independência, oficializada em 20 de Maio de 2002, na sequência da resposta favorável ao referendo, Timor Leste tornou-se o oitavo membro da Comunidade de Países de Língua Portuguesa e o Português foi reconhecido constitucionalmente como língua oficial, de par com o Tétum.

No mesmo dia da independência foi assinado em Díli o Acordo Quadro de Cooperação entre a República Portuguesa e a República Democrática de Timor Leste, entrado em vigor em 7 de Abril de 200418. Nos considerandos do Acordo, as Partes reconhecem «que o relacionamento privilegiado entre os dois Estados se reforçou no decurso do processo que conduziu à independência de Timor Leste, nomeadamente através do apoio concedido pelas autoridades portuguesas à liderança timorense», estando «conscientes da vontade e da necessidade de reafirmar, fortalecer e desenvolver os laços de amizade e solidariedade entre os dois povos que se mantêm vivos e actuantes em diversos domínios e que são fruto de séculos de história partilhada».

No artigo 1.º estabelecem-se os princípios gerais que irão reger as relações entre os dois Estados, à luz, entre outros, dos seguintes princípios e objectivos: «O desenvolvimento económico, social e cultural, alicerçado no respeito pelos direitos e liberdades fundamentais, enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, no princípio da organização democrática da sociedade e do Estado, e na busca de uma maior e mais ampla justiça social», «o estreitamento das relações entre os dois povos à luz dos princípios e objectivos consagrados na Carta das Nações Unidas», e «a consolidação da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, em que Portugal e Timor Leste se integram, que se considera ser um instrumento fundamental na prossecução de interesses comuns».

Nesse quadro, «serão celebrados programas trienais de cooperação, tendo em consideração as vantagens mútuas que dos mesmos poderão advir para os Estados Contratantes» (artigo 2.º).

Especificamente sobre a área da justiça, a que se reporta o Capítulo VII, integrado por um único artigo - o 19.º - , as Partes «propõem-se desenvolver a cooperação na área da justiça bem como alargar acções conjuntas no campo da administração da justiça» (n.º 1), além de que «desenvolverão acções de cooperação nas áreas jurídica e judiciária» (n.º 2), sendo que a «cooperação nestas áreas será regulamentada por acordo sectorial complementar» (n.º 3)19.

3 - À data da celebração do Acordo acabado de referir estava em vigor o Decreto-Lei 10/2000, de 10 de Fevereiro, que cria, no quadro das responsabilidades que Portugal assumiu na assistência a Timor Leste, uma licença especial para o exercício de funções públicas ou de interesse público naquele território por cidadãos portugueses.

No preâmbulo, assumem-se os propósitos do diploma na decorrência «das responsabilidades que Portugal tem assumido relativamente a Timor Leste, assente na solidariedade decorrente de mais de quatro séculos de história partilhada e no papel que internacionalmente sempre lhe foi reconhecido, cabe ao Governo Português criar as condições e os mecanismos que incentivem e reforcem a cooperação com o povo de Timor Leste» e integrando-se no programa de assistência e cooperação já aprovado, «institui[-se] uma licença especial que possibilita o exercício de funções públicas ou de interesse público em Timor por trabalhadores do sector público ou do sector privado no activo ou aposentados e reformados» (artigo 1.º).

O regime estabelecido no presente diploma aplica-se aos trabalhadores sujeitos a um regime de trabalho subordinado, do sector público ou do sector privado (n.º 1 do artigo 2.º) e aos serviços da Administração Pública central, local e regional autónoma, incluindo os institutos públicos na modalidade de serviços personalizados, fundos públicos e estabelecimentos públicos (artigo 3.º, n.º 1).

A licença especial podia ser concedida aos trabalhadores que a requeressem, por períodos de duração não superior a dois anos, renováveis, até ao limite de três renovações (artigo 4.º), sendo concedida por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, mediante requerimento do interessado, devidamente fundamentado (artigo 5.º, n.º 1), obtida a anuência do membro do Governo que tutela o serviço de origem ou do órgão autárquico ou regional autónomo competente (artigo 5.º, n.º 4).

Além do mais no que aos efeitos da licença respeitava, estabelecia-se, especificamente quanto a remunerações, no artigo 6.º, n.º 2, que o respectivo pagamento aos funcionários e agentes dos serviços da Administração Pública central, incluindo os institutos públicos na modalidade de serviços personalizados, fundos públicos e estabelecimentos públicos, constitui encargo dos serviços ou organismos a que pertencem, e, na alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º, que os trabalhadores a quem foi concedida a licença têm direito ao pagamento de um subsídio complementar a fixar por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros.

4 - Este diploma viria a ser expressamente revogado pela Lei 13/2004, de 14 de Abril20, que regula o enquadramento jurídico do agente da cooperação portuguesa e define o respectivo estatuto jurídico, presentemente em vigor.

Nos termos do artigo 2.º, considera-se «agente da cooperação portuguesa o cidadão que, ao abrigo de um contrato, participe na execução de uma acção de cooperação financiada pelo Estado Português, promovida ou executada por uma entidade portuguesa de direito público ou por uma entidade de direito privado de fins não lucrativos em países beneficiários» (n.º 1).

O estatuto de agente da cooperação portuguesa pode ser reconhecido para todos ou alguns dos efeitos previstos nesta lei, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, precedido de parecer do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD) e desde que a sua actividade se insira nos objectivos da política externa portuguesa aos cidadãos portugueses ou àqueles que tenham residência fiscal em território português que, ao abrigo de um contrato, participem na execução de uma acção de cooperação financiada por um Estado da União Europeia, por uma organização internacional ou por uma agência especializada ou ainda por outra entidade promotora ou executora que suporte a acção com fundos próprios (n.º 2).

Para além destas situações, ainda se prevê que, a solicitação dos interessados e por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, possa ser concedida a equiparação a agente da cooperação, desde que a sua acção seja relevante para os fins da política externa portuguesa (n.º 3 do mesmo artigo 2.º).

No artigo 6.º consagra-se que o contrato de cooperação é o título ao abrigo do qual se efectuará a prestação de serviços dos agentes da cooperação às entidades promotoras ou executoras (n.º 1), o qual, nos casos em que é parte o Estado Português ou entidade de direito público, não confere ao agente da cooperação a qualidade de funcionário ou agente da Administração Pública (n.º 2), sendo o seu regime o previsto neste diploma, e aplicando-se subsidiariamente as regras do contrato de prestação de serviços (n.º 3).

No que respeita aos direitos, deveres e garantias dos agentes da cooperação, releva destacar o disposto no artigo 14.º, nos termos do qual «[o]s agentes da cooperação auferem a remuneração bem como eventuais abonos que forem fixados no contrato de cooperação respectivo» (n.º 1); «[n]os casos em que o promotor ou o executor seja o Estado Português ou uma pessoa colectiva portuguesa de direito público, a remuneração, incluindo complementos, se for caso disso, e eventuais abonos são fixados por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros» (n.º 2), podendo ainda ocorrer um suplemento de remuneração, sob proposta do IPAD e por despacho conjunto nos termos do número anterior, nos casos em que, nos termos do contrato de cooperação, a remuneração do agente deva ser suportada pela entidade ou pelo Estado receptor da acção (n.º 3).

5 - Com relevância para a questão em exame, importa convocar as regras estatutárias relativas às comissões de serviço. Embora com diferente formulação, os artigos 56.º, n.º 2, e 57.º, n.º 2, do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), e 139.º, n.º 3, do Estatuto do Ministério Público (EMP), consideram que os magistrados em exercício de funções em instituições ou organismos internacionais se encontram em comissão de serviço.

Verifica-se uma situação de comissão de serviço - afirma João Alfaia21 - «sempre que um funcionário titular de um lugar do quadro com investidura definitiva ou vitalícia vai ocupar um lugar de outro quadro ou de outra categoria do mesmo quadro, continuando, todavia, vinculado ao lugar de origem, através de cativação».

Para Menezes Cordeiro22, a comissão de serviço «foi usada [inicialmente] para os casos em que um funcionário era destacado para exercer funções transitórias fora do seu lugar permanente», passando depois «a ser usada para designar o modo de preenchimento de certos lugares».

E o mesmo Autor23 acrescenta que a comissão de serviço visa «satisfazer necessidades específicas e razoáveis» porquanto há lugares que «não podem ter uma natureza vitalícia: tal o caso dos cargos dirigentes ou de certas posições que postulam uma ligação de tipo pessoal, como sucede com os adjuntos ou os secretários pessoais dos gabinetes ministeriais. A comissão de serviço permite o seu provimento temporário, não havendo outro modo admitido para tal». Para além disso, «verifica-se ainda que o funcionário ou agente pertencente a certo lugar pode, por interesse público, ser chamado a desempenhar funções transitórias em local diferente. A comissão de serviço permite contemplar a situação descrita; a pessoa deslocada conserva o lugar de origem e desempenha as funções requeridas, enquanto necessário.»

Sobre o regime jurídico desta figura, João Alfaia24 refere que «não existe um regime geral (...), sendo [o] regime jurídico respectivo fixado casuisticamente». A afirmação precedente, apesar de anterior à publicação do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, cujo artigo 7.º, n.º 1, estabelece as condições em que a nomeação em comissão de serviço é aplicável - nomeação do pessoal dirigente e equiparado [alínea a)], aos casos expressamente previstos na lei [alínea b)] e durante o período probatório, quando o funcionário a nomear em lugar de ingresso já estiver nomeado definitivamente em outra carreira [alínea c)] - , continua a ser válida para as situações referidas nos artigos respectivos de cada um dos Estatutos das magistraturas que não se acomodam a tal disciplina, neles devendo buscar-se o regime do respectivo exercício de funções.

De acordo com as normas sobre comissão de serviço inscritas no Estatuto dos Magistrados Judiciais, estabelece-se, no artigo 53.º, que «os magistrados judiciais em exercício não podem ser nomeados para comissões de serviço sem autorização do Conselho Superior da Magistratura» (n.º 1), cuja «autorização só pode ser concedida relativamente a magistrados com pelo menos, cinco anos de efectivo serviço» (n.º 2).

As comissões de serviço, preceitua o artigo 54.º, podem ser ordinárias ou eventuais (n.º 1)25, sendo «ordinárias as previstas na lei como modo normal de desempenho de certa função e eventuais as restantes» (n.º 2), e implicam, em regra, a abertura de vaga, excepto, entre outras, como se destaca das disposições combinadas do n.º 3 deste preceito e do n.º 2 do artigo 56.º, as que «respeitem ao exercício de funções nas áreas de cooperação internacional, nomeadamente com os países africanos de língua oficial portuguesa, e do apoio técnico-legislativo relativo à reforma do sistema judiciário no âmbito do Ministério da Justiça»26.

Sobre o prazo das comissões de serviço e especificamente as que envolvem deslocação e residência em país estrangeiro, o artigo 57.º, n.º 2, preceitua que «a comissão de serviço que se destine à prestação de serviço em instituições e organizações internacionais ou, no âmbito de convénio de cooperação, em país estrangeiro, que implique a residência do magistrado judicial nesse país tem o prazo que durar essa actividade».

Ainda neste contexto, o artigo 58.º, sobre «Contagem do tempo de serviço», estabelece que «[o] tempo em comissão de serviço é considerado para todos os efeitos, como de efectivo serviço na função».

Finalmente importa considerar que, nos termos do artigo 32.º, é aplicável subsidiariamente aos magistrados judiciais, quanto a incompatibilidades, direitos e deveres, o regime vigente para a função pública27.

6 - Em matéria de função pública, o Decreto-Lei 100/99, de 31 de Março28, dedica o Capítulo V às «Licenças», que são definidas como as ausências prolongadas do serviço mediante autorização (artigo 72.º), estabelecendo-se entre os seus tipos, as licenças sem vencimento para exercício de funções em organismos internacionais, as quais dependem de prévia ponderação da conveniência de serviço e da ponderação do interesse público, sendo motivo especialmente atendível a valorização profissional do funcionário ou agente [artigo 73.º, n.os 1, alínea e), e 2)].

O artigo 89.º, que estabelece os princípios gerais para a concessão da licença sem vencimento para exercício de funções em organismos internacionais, preceitua, no n.º 1, que essa licença pode revestir a modalidade de «licença para o exercício de funções com carácter precário ou experimental com vista a uma integração futura no respectivo organismo» [alínea a)], e de «licença para o exercício de funções na qualidade de funcionário ou agente do quadro de organismo internacional» [alínea b)].

Como notas essenciais do regime das licenças mencionadas na alínea a) do n.º 1 deste preceito, o artigo seguinte precisa que tal licença «tem a duração do exercício de funções com carácter precário ou experimental para que foi concedida, implicando a cessação das situações de requisição ou de comissão de serviço» (n.º 1) e que a mesma «implica a perda total da remuneração, contando, porém, o tempo de serviço respectivo para todos os efeitos legais» (n.º 2).

Além disso e comum a todas as licenças sobressai a ausência de remuneração no lugar de origem.

7 - A Constituição da República preconiza no artigo 59.º, relativo a «Direitos dos trabalhadores», que todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna [n.º 1, alínea a)].

Para Gomes Canotilho e Vital Moreira29, «os direitos dos trabalhadores aqui consagrados não são uma categoria homogénea e, sob o ponto de vista estrutural, alguns deles têm natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (cf. artigo 17.º). É o caso, designadamente, do direito à retribuição do trabalho (...)». (Em itálico no original)

Tal norma «estabelece os princípios fundamentais a que deve obedecer o direito a uma justa retribuição do trabalho: (a) ela deve ser conforme à quantidade de trabalho (i. é, à sua duração e intensidade), à natureza do trabalho (i. é, tendo em conta a sua dificuldade, penosidade ou perigosidade) e à qualidade do trabalho (i. é, de acordo com as exigências em conhecimentos, prática e capacidade); (b) a trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade deve corresponder salário igual, proibindo-se, desde logo, as discriminações entre trabalhadores; (c) a retribuição deve garantir uma existência condigna, ou seja, deve assegurar não apenas o mínimo vital; mas, também, condições de vida, individuais e familiares, compatíveis com o nível de vida exigível em cada etapa do desenvolvimento económico e social. [...]»30. (A negrito no original)

A norma em apreço tem «como destinatários todos os trabalhadores, abrangendo também, obviamente, os trabalhadores da Administração Pública - designação expressamente usada no artigo 269.º da lei Fundamental»31.

A retribuição adequada garantida a todos os trabalhadores pela Constituição, tem por referência a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, representando o «direito a uma justa remuneração», que «tem em vista uma existência condigna»32.

O legislador ordinário veio disciplinar os princípios gerais em matéria de salários e de gestão de pessoal da função pública no Decreto-Lei 184/89, de 15 de Julho33, posteriormente desenvolvido pelo Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro34.

Daquele primeiro diploma, o artigo 1.º «estabelece os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública», precisando-se no artigo 13.º, sobre o «Sistema retributivo da função pública», que o «sistema retributivo é o conjunto formado por todos os elementos de natureza pecuniária ou outra que são ou podem ser percebidos, periódica ou ocasionalmente, pelos funcionários e agentes por motivo da prestação de trabalho».

Por seu turno, o aludido decreto-lei de desenvolvimento estabelece no artigo 1.º que o propósito do diploma consiste na fixação de regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas, o qual, nos termos do artigo 2.º, se aplica a todos os serviços e organismos da administração central, local e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos (n.º 1) e também aos serviços e organismos que estejam na dependência orgânica e funcional da Presidência da República e da Assembleia da República e aos serviços de apoio das instituições judiciárias (n.º 2).

O artigo 3.º, inserido no capítulo relativo às disposições gerais e encimando a secção I relativa aos «Princípios gerais», prescreve que «o direito à remuneração devida pelo exercício de funções na Administração Pública constitui-se com a aceitação da nomeação» (n.º 1), ou, «nos casos em que não há lugar à aceitação, o direito à remuneração reporta-se ao início do exercício efectivo de funções» (n.º 2).

Esclarece-se, também, que «o disposto nos números anteriores não prejudica o regime especial da urgente conveniência de serviço» (n.º 3), que «[a]s situações e as condições em que se suspende o direito à remuneração, total ou parcialmente, constam da lei» (n.º 4), cessando «[o] direito à remuneração (...) com a verificação de qualquer das causas de cessação da relação de emprego» (n.º 5), e, por último, «[a] remuneração é paga mensalmente, devendo, em casos especiais, ser estabelecida periodicidade inferior» (n.º 6).

Especificamente sobre as situações e as condições em que se suspende o direito à remuneração, total ou parcialmente, a que se reporta o antes aludido n.º 4, Francisco Martins Dias35, menciona que aí se prevêem «as situações dos funcionários em relação aos quadros a que pertencem (...) actividade no quadro, actividade fora do quadro, inactividade no quadro, disponibilidade e aposentação».

Da breve resenha efectuada, importa sublinhar que é a prestação de trabalho que postula o recebimento dos elementos de natureza pecuniária ou outra que no caso forem devidos (artigo 13.º do Decreto-Lei 184/89); noutros termos, o artigo 3.º do Decreto-Lei 353-A/89 alude a que é o exercício de funções, nos casos em que há aceitação de nomeação, ou o início efectivo de funções, nos casos em que não há lugar à aceitação, que estabelece o termo inicial do direito à remuneração.

Na mesma linha, o artigo 12.º, n.º 1, do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, determina que a aceitação da nomeação representa o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.

A remuneração constitui - di-lo Paulo Veiga e Moura36 - «a contrapartida da Administração Pública pelo trabalho recebido do funcionário. Representa para aquela o custo do trabalho e, para este, o meio de assegurar a sua subsistência em termos correspondentes a um determinado estatuto social».

Acrescenta ainda este Autor que a remuneração dos funcionários e agentes da Administração Pública distingue-se da dos trabalhadores submetidos a um regime de direito privado, nomeadamente porque a «remuneração apresenta-se como o correspondente económico da prestação do trabalho, rectius, do exercício efectivo de funções». Na função pública, o direito à percepção da remuneração «subjectiva-se com o efectivo exercício de funções correspondentes ao lugar ocupado [...], considerando-se que o funcionário ou agente se encontra em tal situação quando execute as tarefas que lhe são distribuídas, quando não o faça por motivo que não lhe seja imputável ou quando a lei equipare a inexecução de funções ao exercício efectivo. Daqui decorre que a remuneração possa ser devida sem que haja "service fait" [...]»37/38.

A prestação patrimonial de que o funcionário ou agente é credor na sequência da relação de serviço que se constituiu, «vence-se à medida do exercício efectivo de funções [...]»39.

João Alfaia40 perfilha o entendimento que a expressão vencimentos, em sentido lato41, é usada como «sinónimo das importâncias monetárias que o funcionário ou agente aufere ou recebe como titular da relação jurídica de emprego público e que, em maior ou menor medida, constituem contrapartida da prestação de serviço», e o direito a que respeitam coincide com a vigência da relação jurídica, surgindo com a investidura no cargo e cessando com a extinção ou substituição da relação jurídica de emprego, acrescentando que os limites temporais referidos «apenas definem o período durante o qual poderá haver o direito aos vencimentos e não necessariamente a sua existência. Esta depende também das situações de pessoal em que o funcionário ou agente se encontre»42.

Este Conselho já no parecer 254/7743 se pronunciava e repetiu-o posteriormente44, que «[...] o vencimento consiste na remuneração recebida pelo efectivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido, salvo nos casos expressamente exceptuados por lei...», principio a que a lei pode estabelecer excepções, mas porque de excepções se trata, só são de observar dentro dos limites expressamente estabelecidos pelas disposições legais.

De igual modo se tem pronunciado a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, afirmando que «constitui princípio geral do nosso direito - que não tem sido posto em dúvida - que o vencimento corresponde a remuneração pelo efectivo exercício do cargo, salvos os casos exceptuados na lei», [...] «o vencimento remunera, em princípio, o serviço efectivamente prestado à Administração e não a simples existência do vínculo entre esta e o funcionário»45.

IV

1 - Reunidos os elementos considerados indispensáveis, estamos em condições de responder à questão suscitada que, recorde-se, consiste em saber da legalidade da acumulação de vencimentos (vencimentos em Portugal, como magistrado, e retribuição em Timor Leste, da ONU) dos magistrados judiciais que se encontram ou encontravam a exercer funções em comissão de serviço em Timor Leste.

O quadro jurídico que rege esta prestação de funções é, em síntese, o que se expõe.

A deslocação dos magistrados portugueses para exercerem funções em Timor Leste (UNOTIL) ocorre na sequência de um processo de selecção organizado pelas Nações Unidas, findo o qual os candidatos celebram um contrato de «nomeação de duração limitada», com aquela instância internacional, sendo investidos, a partir de então, na qualidade de funcionários da ONU, embora, como se lê na «proposta de nomeação» e se depreende da regra 304.4 (a), sem qualquer expectativa de alargamento ou conversão a qualquer outro tipo de nomeação no seio das Nações Unidas.

De acordo com os termos do contrato celebrado entre os seleccionados e a Organização das Nações Unidas a esta cabe prestar a remuneração fixada, subsídios, outros abonos e benefícios estabelecidos.

O Estado português, no compromisso que assumiu com a Organização, limitou-se a garantir, em relação ao seu servidor: o direito de regressar ao serviço após o período de «destacamento», o direito à pensão acrescida (accrued pension), e o direito à progressão na carreira (promotion rights).

Para o exercício de funções na UNOTIL, os magistrados judiciais e do Ministério Público tiveram (têm) previamente de obter autorização do Conselho Superior respectivo. O EMJ prescreve que os magistrados judiciais em exercício não podem ser nomeados para comissões de serviço sem autorização do Conselho Superior da Magistratura, sendo considerada de natureza judicial a comissão de serviço que respeite ao exercício de funções nas áreas da cooperação internacional, nomeadamente com os países africanos de língua oficial portuguesa (artigos 53.º, n.º 1, e 56.º, n.º 2, do EMJ).

Para além disso, como se mencionou supra (III.5), a comissão de serviço que se destine à prestação de serviço em instituições e organizações internacionais ou, no âmbito de convénio de cooperação, em país estrangeiro, que implique a residência do magistrado judicial nesse país tem o prazo que durar essa actividade (artigo 57.º, n.º 2)46/47, não ocasiona abertura de vaga no lugar de origem (artigo 56.º, n.º 2), e o tempo em comissão de serviço conta para todos os efeitos (artigo 58.º).

Também como se exarou, com o início de funções em comissão cessam as funções que o magistrado vinha desempenhando [artigo 70.º, n.º 1, alínea c), do EMJ e artigo 151.º, alínea c), do EMP].

Em matéria de retribuição do exercício de funções em comissão de serviço em instituição ou organização internacional de que Portugal faça parte, o Estatuto das magistraturas não a regula directamente, decorrendo, no entanto, do regime geral da função pública sobre férias, faltas e licenças, nestas últimas se enquadrando uma figura, prevista nos artigos 89.º e 90.º do Decreto-Lei 100/99, de 31 de Março, que é próxima da aplicável ao exercício de funções dos magistrados e que o gozo da mesma ocasiona o não pagamento de vencimento.

Sendo a questão da retribuição a única colocada à apreciação do Conselho, analisar-se-á a mesma sob três planos: o dos compromissos assumidos por Portugal em matéria de retribuição com as Nações Unidas, o do regime interno vigente, e o do estatuto jurídico do Agente da cooperação.

2 - No que releva dos compromissos assumidos por Portugal quanto aos direitos de que gozam os magistrados portugueses que se candidataram ao exercício de funções em Timor Leste, nos termos do contrato celebrado em «secondment» com a UNOTIL, os elementos constantes do dossier e antes recenseados, apenas permitem concluir que as obrigações contraídas se circunscrevem a garantir aos seus servidores deslocados o gozo de três direitos: o regresso ao serviço após a cessação de funções; a pensão acrescida (accrued pension) e a progressão na carreira.

Trata-se de direitos que, nos termos dos respectivos Estatutos dos magistraturas se mostram expressamente consagrados, como decorre, no que respeita à magistratura judicial, do disposto nos artigos 53.º, 56.º, 57.º, n.º 2, e 58.º do EMJ, e à magistratura do Ministério Público, do que se preceitua nos artigos 139.º, n.º 3, e 140.º, n.os 4 e 5, do EMP48.

Fora desse âmbito, não foi adoptado compromisso internacional por Portugal, que envolva o pagamento aos magistrados em funções em secondment em Timor Leste da remuneração que lhes competia no lugar de origem.

3 - De igual modo e no que se refere ao regime jurídico interno em vigor, não decorre da lei que por esse exercício de funções devam os magistrados ser também remunerados por Portugal.

Como se referiu, os Estatutos das magistraturas tratam expressamente do exercício de funções por magistrados em instituições ou organizações internacionais, fazendo-as depender de autorização do respectivo Conselho Superior, observados os pressupostos em que a mesma assenta, nomeadamente que o magistrado em causa tenha, pelo menos, cinco anos de exercício na magistratura (artigo 53.º, n.º 2, do EMJ e 139.º, n.º 2, do EMP) e serão prestadas em comissão de serviço «pelo tempo que durar a actividade» (artigo 57.º, n.º 2, do EMJ e artigo 139.º, n.º 3, do EMP). Com a nomeação em comissão de serviço cessam funções no local em que serviam [artigo 70.º, n.º 1, alínea c), do EMJ, e artigo 151.º, alínea c), do EMP)].

No entanto, tais Estatutos não respondem directamente à questão de saber como é recompensado esse exercício de funções, nomeadamente se é mantido o vencimento de origem em acumulação com o das novas funções ou se só um é devido e qual.

É certo que o exercício de funções em instituição ou organismo internacional de que Portugal faça parte, desde que devidamente autorizadas, constituem funções judiciais49 o que faria supor a remuneração destas também pelo lugar de origem. No entanto, essa afirmação, que decorre da lei, tem apenas os efeitos que dela derivam, nomeadamente os de contagem de tempo de serviço para antiguidade e aposentação, mas não envolve a percepção de remuneração pela inexistência da respectiva contraprestação.

Todavia, o início de funções em comissão de serviço pelo exercício de outro cargo em que foi investido, ainda que temporariamente e mantendo o lugar no quadro de origem, gera uma situação de actividade fora do quadro, que, na ausência de norma que se lhe oponha, legitima uma situação de suspensão do direito à remuneração, face à cessação de efectiva prestação funcional para justificar o pagamento do vencimento (cf. artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei 353-A/89).

Trata-se, em síntese, da aplicação da regra geral de que é o efectivo exercício de funções que, no contexto de uma relação jurídica de emprego público estabelecida entre o servidor e o Estado, implica, para este e na falta de norma que, mesmo sem prestação funcional, permita o pagamento do vencimento, a desoneração da respectiva contraprestação: o pagamento dos vencimentos.

4 - Resta, por último, considerar o regime geral em matéria de férias, faltas e licenças na função pública (Decreto-Lei 100/1999, de 31 de Março), e em que medida é que o mesmo é aplicável aos magistrados na situação exposta.

Como se referiu, o Estatuto dos magistrados judiciais e o Estatuto do Ministério Público não regulam directamente a matéria da remuneração dos magistrados em exercício de funções em comissão de serviço em instituição ou organização internacional, mas cada um deles preceitua que se aplicará subsidiariamente, quanto a deveres, incompatibilidades e direitos o regime da função pública (artigo 32.º do EMJ e artigo 108.º do EMP).

Não sofre dúvidas que a matéria de vencimentos se enquadra no âmbito dos direitos dos magistrados, pelo que aquele regime geral será aplicável supletivamente.

O aludido Decreto-Lei 100/99 regula nos artigos 89.º a 92.º o regime das licenças, por estas se entendendo, as ausências prolongadas ao serviço mediante autorização (artigo 89.º). Desse regime decorre que todas as licenças são concedidas sem vencimento [artigos 74.º, n.º 1, e 75.º, n.º 1, no que se refere "licença sem vencimento até 90 dias"; artigos 76.º, n.º 1, e 77.º, n.º 1, quanto à "licença sem vencimento por um ano"; artigos 78.º, n.º 1, e 80.º, n.º 2, no que respeita à "licença sem vencimento de longa duração"; artigo 84.º, quanto à "licença sem vencimento para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro"; e artigos 89.º, n.º 1, alíneas a) e b), 90.º, n.º 1, e 91.º, n.º 3, relativamente à "licença sem vencimento para o exercício de funções em organismos internacionais"], podendo, por isso, afirmar-se um princípio geral de que a concessão de tais licenças envolve sempre a perda do vencimento.

Para além disso, este diploma regula expressamente a licença sem vencimento para o exercício de funções em organismos internacionais, a qual se apresenta com estrita afinidade com o exercício de funções em comissão de serviço, a que se refere o artigo 57.º, n.º 2, do EMJ, e também, o artigo 139.º, n.º 3, do EMP, e que envolve a perda de vencimento em qualquer das duas modalidades a que se reporta: licença para o exercício de funções com carácter precário ou experimental com vista a uma integração futura no respectivo organismo, ou licença para o exercício de funções na qualidade de funcionário ou agente do quadro de organismo internacional.

Em síntese de tudo quanto se expôs e nos exactos termos da consulta, conclui-se que não existe suporte legal que consinta o pagamento do vencimento que seria devido no País, aos magistrados em exercício de funções em Timor Leste, ao abrigo de contrato celebrado com a UNOTIL, em regime de «secondment».

5 - No entanto, em certas condições e observados certos pressupostos legais, a lei admite que o servidor do Estado que preste funções em organizações internacionais possa ser abonado de um complemento de remuneração, importando, por isso, analisar em que medida as situações a que se reporta o objecto da consulta poderão ser integradas nas soluções normativas que sucessivamente vigoraram.

Considerar-se-ão os momentos posteriores ao início de vigência da Lei 13/2004, de 14 de Abril, bem como os anteriores, regulados por normação por aquela revogada.

5.1 - Tal Lei, como se deixou dito, cria, no artigo 2.º, a figura do «agente da cooperação portuguesa», como tal se considerando, o cidadão que, ao abrigo de um contrato, participe na execução de uma acção de cooperação financiada pelo Estado Português, promovida ou executada por uma entidade portuguesa de direito público ou por uma entidade de direito privado de fins não lucrativos em países beneficiários» (n.º 1), prevê as situações em que aquela pode ser reconhecida (n.º 2), e estabelece ainda a possibilidade de equiparação a agente da cooperação, nas demais situações em que um cidadão português participe, ao abrigo de um contrato, na execução de uma acção de cooperação e a sua acção seja relevante para os fins da politica externa portuguesa (n.º 3).

O reconhecimento do estatuto do agente da cooperação e a concessão dessa equiparação está subordinada, neste último caso, ao princípio do pedido e, em ambos os casos, compete ao Ministro dos Negócios Estrangeiros decidir, precedido de parecer do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD).

Quer o reconhecimento do estatuto de agente da cooperação quer a concessão da equiparação a tal estatuto tem como efeitos, nomeadamente, os mencionados nos artigos 14.º, 15.º, 17.º e 19.º.

Destes, releva destacar em particular o que se dispõe no artigo 14.º, sobre a «[r]emuneração dos agentes da cooperação», assim formulado:

«Artigo 14.º

Remuneração dos agentes da cooperação

1 - Os agentes da cooperação auferem a remuneração bem como eventuais abonos que forem fixados no contrato de cooperação respectivo.

2 - Nos casos em que o promotor ou o executor seja o Estado Português ou uma pessoa colectiva portuguesa de direito público, a remuneração, incluindo complementos, se for caso disso, e eventuais abonos são fixados por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros.

3 - Nos casos em que, nos termos do contrato de cooperação, a remuneração do agente deva ser suportada pela entidade ou pelo Estado receptor da acção, pode o Estado Português conceder um complemento de remuneração, sob proposta do IPAD, por despacho conjunto nos termos do número anterior.»

O n.º 1 elege o contrato como título definidor não só da remuneração como também dos eventuais abonos a que haja lugar. Os n.os 2 e 3 regulam as responsabilidades que incumbem ao Estado Português quanto à entidade sobre quem recai a obrigação do pagamento da remuneração contratualizada. Na primeira destas últimas normas prevêem-se as situações em que o promotor ou o executor da acção de cooperação seja o Estado Português ou uma pessoa colectiva portuguesa de direito público, sendo, em tais caos, a remuneração, incluindo complementos, se for caso disso, e eventuais abonos fixados por despacho dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, e, na última das normas, prevê-se que o Estado Português possa conceder um complemento de remuneração, sob proposta do IPAD, por despacho conjunto nos termos do número anterior.

Do regime assim estabelecido, decorre que não sendo a acção de cooperação promovida ou executada pelo Estado Português não suportará este a remuneração dos agentes da cooperação, bem como os complementos e outros eventuais abonos que ao caso respeitem (n.º 2 do artigo 14.º)50, os quais serão encargo das respectivas entidades promotoras ou executoras.

Não obstante, em tais situações, o Estado Português pode, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, conceder um complemento de remuneração, por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, sob proposta do IPAD.

Para este específico aspecto da percepção do complemento de remuneração não se dispõe de elementos para concluir se o IPAD formulou alguma proposta nesse sentido ou sequer se algum dos magistrados em exercício de funções em Timor Leste o fez e, em caso afirmativo, em que momento.

Em todo o caso, só estariam cobertas pelo diploma as situações constituídas posteriormente à sua entrada em vigor, sendo excluídas da sua previsão aquelas geradas ainda no domínio de vigência do Decreto-Lei 10/2000, de 10 de Fevereiro51.

5.2 - Este diploma legal que, anteriormente à vigência do acabado de examinar e especificamente quanto a Timor Leste, disciplinava a atribuição de uma licença especial para o exercício de funções públicas ou de interesse público naquele território por cidadãos portugueses, permitia, como vimos, a concessão de uma licença especial para exercício de funções em Timor Leste e autorizava, nos termos nele previstos, a percepção da remuneração e de um subsídio complementar [artigos 6.º, n.º 2, e 7.º, n.º 1, alínea a)], desde que a licença se enquadrasse nas responsabilidades que Portugal assumira na assistência àquele território.

Os termos amplos em que o decreto-lei se mostrava redigido, abrangendo quer o sector público quer o sector privado, parecem conferir-lhe uma vasta incidência, de modo a considerar incluídas na referência à Administração Pública as magistraturas, às quais seria aplicável subsidiariamente, uma vez observados os requisitos que os respectivos estatutos prescrevem para o exercício de funções para o exterior das mesmas52.

No entanto, a licença especial estava dependente de pedido do interessado nesse sentido e cessaria no termo do prazo para que tivesse sido concedida, se a sua renovação não tivesse sido fundamentadamente requerida até 90 dias antes do seu termo (artigo 8.º, n.º 1).

A documentação recebida não evidencia que algum magistrado tivesse alguma vez invocado o regime aqui previsto para beneficiar da licença e o consequente exercício de funções em Timor Leste, com os direitos que lhe estavam associados, nomeadamente a remuneração e eventual subsídio complementar.

Ao invés, parece depreender-se que este regime não foi accionado, nem o poderá ser já, por um lado, por ele supor um pedido prévio ao exercício de funções, que já ocorreram, e, por outro lado, o próprio diploma legal ter sido revogado pela lei actualmente em vigor, que lhe sucedeu, e disciplina de modo diverso os termos em que o estatuto do cooperante português se modela.

6 - Tendo sido processados e pagos vencimentos a magistrados em exercício de funções em comissão de serviço em instituição ou organização internacional fora do quadro anteriormente definido resta apurar, em traços gerais, quais as consequências que daí advêm para a Administração, o que nos convoca para um breve exame sobre a compreensão do princípio da legalidade no seu âmbito53.

A Constituição da República, no artigo 266.º, que introduz o Título IX, relativo à «Administração Pública», e sob a epígrafe «Princípios fundamentais», dispõe:

«1 - A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

2 - Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.»

Nessa decorrência, o artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), sob a epígrafe «Princípio da legalidade», preceitua no n.º 1:

«Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.»

Das normas em causa deriva que a Administração se há-de mover pelo respeito à lei, «em obediência à lei», noutros termos «em obediência à lei e ao direito», e, recorrendo aos termos legais, nos «limites dos poderes que lhe sejam atribuídos».

Para Esteves de Oliveira e outros54, «[a]as fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código [do Procedimento Administrativo], a actuação da Administração Pública é, em bloco, comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)».

Noutros termos e seguindo Freitas do Amaral55: «os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos».

Este mesmo Autor afirma que segundo a concepção mais recente, «a lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que hoje em dia não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça», acrescentando, logo de seguida, «[p]or outras palavras, a regra geral - em matéria de actividade administrativa - não é o princípio da liberdade, é o princípio da competência. Segundo o princípio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei não proíbe; segundo o princípio da competência, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite»56.

Quanto ao objecto, o princípio da legalidade abrange todos os «tipos de comportamento da Administração Pública, a saber: o regulamento; o acto administrativo; o contrato administrativo; os simples factos jurídicos»; «[a] violação da legalidade por qualquer desses tipos de actuação gera ilegalidade - com todas as consequências jurídicas daí decorrentes (v.g., invalidade ou ilicitude, responsabilidade civil, etc.)»57.

Em linha com esta doutrina, o CPA, no artigo 135.º, comina com invalidade, na modalidade de anulabilidade, os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção (cf. artigo 133.º).

Em síntese, o processamento e pagamento de vencimentos na falta de base legal que os suporte gera ilegalidade e a invalidade do respectivo acto58.

V - Termos em que extraem as seguintes conclusões:

1.ª Os magistrados judiciais e do Ministério Público que, devidamente autorizados pelos respectivos Conselhos Superiores, exercem ou exerceram funções em Timor Leste, titulados por contrato celebrado com as Nações Unidas (UNOTIL) em regime de «secondment», são remunerados nos termos nele estabelecidos;

2.ª Não decorre dos compromissos assumidos por Portugal, no seu relacionamento com as Nações Unidas, nem da lei interna a existência de obrigação ou norma jurídica que preveja, em acumulação com a remuneração que já percebem das Nações Unidas, o pagamento da remuneração que lhes competiria no lugar de origem, pelo exercício efectivo de funções;

3.ª A falta de base legal que suporte o processamento e pagamento de remunerações gera a ilegalidade e a invalidade do respectivo acto (artigos 3.º e 135.º do Código do Procedimento Administrativo).

1 Pelo ofício n.º 5303, de 24 de Novembro de 2006, proc. n.º 1021/2006.

2 Ofício n.º 15465 (DSJCJI PA 210/2006) da Direcção-Geral da Administração da Justiça, datado de 20 de Junho de 2006; Parecer e notas preparados pela Auditoria Jurídica deste Ministério, datados, respectivamente, de 10 e 19 de Julho, e 14 de Agosto de 2006; oficio n.º 009836 do Conselho Superior da Magistratura, datado de 24 de Outubro de 2006; e nota relativa a breve resenha do problema preparada pelo Conselho Superior da Magistratura.

3 Cópia de uma carta das Nações Unidas, de 21 de Fevereiro de 2006, dirigida à Missão de Portugal aí acreditada, onde se dá conta de que a mesma Organização apresentou uma proposta de nomeação a um magistrado para exercício de funções na UNOTIL em Timor-Leste; as propostas e contratos subsequentes celebrados por dois magistrados com a UNOTIL, e os termos de referência para recrutamento de magistrados internacionais ao abrigo do programa de Fortalecimento do Sistema de Justiça de Timor-Leste, disponibilizados pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). As cartas e propostas estão em língua inglesa, delas se apresentando a versão em língua portuguesa, em tradução a que se procedeu. Nalguns casos apresentam-se excertos na própria versão original.

Da documentação decorre que dos onze magistrados, judiciais (seis, sendo um juiz desembargador e cinco juízes de direito) e do Ministério Público (um procurador da República e quatro procuradores-adjuntos), que, ao tempo, exerciam ou tinham exercido funções em Timor Leste, três juízes de direito mantiveram a remuneração de origem.

4 Suprimiu-se a respectiva identificação.

5 O original em inglês mostra-se assim redigido:

«The Secretariat of the United Nations presents its compliments to the Permanent Mission of Portugal to the United Nations and has the honour to inform it that the Organization has offered an appointment of limited duration at the P-3 1evel step B to Mr. (...). a national of Portugal, as Court Officer in the United Nations Office in Timor Leste (UNOTIL) on secondment from the Government of Portugal.

In order to record the details of the secondment in a way that is consistent with the jurisprudence of the United Nations Administrative Tribunal, the Secretariat would appreciate receiving the necessary information, preferably in the format attached, assuming that it is not inconsistent with the national legislation of Portugal.

Following General Assembly resolution 45/239 II.4 the Secretariat's current procedures for secondment from government service require that the conditions of service affecting the individual who is to serve on secondment, and his/her agreement to tripartite secondment agreement be properly recorded.

The Secretariat of the United Nations avails itself of this opportunity to express its appreciation to the Permanent Mission of Portugal to the United Nations for its continued support to the Department of Peacekeeping Operations and to renew the assurances of its highest consideration.»

6 Dos elementos recebidos, não decorrem os termos em que se concretiza e materializa a efectivação da «accrued pension».

7 Excerto que, no original, se lê:

«The Government undertakes to protect the accrued pension and promotion rights of the seconded official and to guarantee that Mr. (...) has the right to return to the service of the Government after the period of secondment to the United Nations».

8 E idêntica, no essencial, a outras propostas de nomeação para serviço temporário recebidas por outros magistrados. Do texto suprimiram-se os dados pessoais e os valores do salário e subsídios.

9 O original em inglês da proposta de destacamento, na parte relativa às condições gerais e ao salário, da qual também se suprime a menção do destinatário e os valores relativos àquele, por não serem todos iguais, mostra-se assim redigida, na parte em que representa o modelo presente a todos os candidatos:

«Offer of Appointment

Dear Ms. (...) Date: 01/08/2005

On behalf of the Secretary-General of the United Nations, I am pleased to offer you an appointment of limited duration for an initial period of six (6) months at level P-4 step A. You have been selected to serve with the United Nations Office in Timor Leste (UNOTIL) as Judicial Affairs Officer. Please note that you may be assigned to serve at any location within the mission area, as required. This appointment is limited strictly to service with UNOTIL and carries no expectation of extension or conversion to any other type of United Nations appointment.

As a staff member of the United Nations, you are accorded certain privileges and immunities to enable you to carry out your functions. The standards of conduct and obligations of international civil servants are set forth in article I of the Staff Regulations and Rules and include the obligations to conduct oneself only with the interests of the United Nations in view, to observe strict neutrality, and to seek or receive instructions from no source external to the United Nations.

It is important to understand that mission service is a unique experience. Depending on the circumstances of the specific mission or assignment, you will most likely be exposed to conditions and cultures very different from those to which you are accustomed. You will be faced with many challenging situations, both physically and mentally, and perhaps required to perform duties beyond the typical parameters of your job description and outside the schedule of a standard workday. Your performance and overall suitability for mission service will be subject to review within the context of these demands.

To assist you we are setting out below the main features of your appointment. The detailed conditions of service of United Nations are, however, set out in the United Nations Staff Regulations and Rules and Administrative Instructions promulgated thereunder. The summary in this offer is not intended to vary from those conditions: it is purely informational. A copy of the Staff Regulations and Rules will be made available to you when you sign the Appointment, which is the official document by which you become a staff member of the United Nations.

Salary and Allowances

You will receive a gross salary at an anua1 rate equivalent to (...) US Dollars (...), which. after deduction of the United Nations Staff Assessment, amounts to a net base salary at the rate of (...) Dollars (...) per annum. You wil1 also receive a service allowance of (...) US Dollars (...) per annum, in addition to a mission subsistence allowance which bas been established by the Organization to cover living expenses while you are at the duty station. The aforementioned emoluments are prorated for the period of service and are subject to variation in accordance with the United Nations Staff Regulations and Rules. Salary and allowances may be changed by decision of the General Assembly or by the Secretary-General without prior notice.

(...).»

10 E, em idênticos termos, também do Ministério Público.

11 A doutrina considera que há nomeação em «secondment» quando ocorre o destacamento de uma pessoa da organização onde presta funções para afectação temporária noutro local. Originariamente, o termo «secondment» referia-se à transferência temporária de um funcionário de um para outro departamento dentro da mesma organização, mas actualmente é usado com maior compreensão para abranger um movimento temporário ou um «empréstimo» de um trabalhador para outro lugar da organização ou para outra organização diferente. V. John Bowers, Employment Law, 5th Edition, Blackstone Press Limited, Londres, 2000, p. 195, e o sítio Internet: http://www.cipd.co.uk/subjects/lrnanddev/secondment/secondment.htm

12 Como avulta da informação prestada pela Missão de Portugal junto das Nações Unidas, citada na Informação da Auditoria Jurídica, de 6 de Julho de 2006 (ponto IV.3), onde se refere que a «nomeação foi feita em secondment (...) in order to protect all pension and promotion rights and to retain the right to return to the service of the Government after the expiration of the appointment on secondment».

13 As regras de pessoal contemplam e aplicam-se também às nomeações de curto prazo (short term appointments - STA) - cfr. regra n.º 301.1 (a) (i) - que não se incluem no objecto desta consulta. De igual modo não se considerarão as situações de vinculação às Nações Unidas por um contrato ao abrigo do regime do voluntariado, em que pelo menos exerceu funções um magistrado, por se tratar de situação diversa das que se descrevem na documentação junta.

14 Disponíveis no sítio Internet das Nações Unidas, apenas em inglês. A tradução que se segue, de normas ou de excertos de normas, é da responsabilidade do relator.

15 Devendo considerar-se caduco pelo menos desde a data da independência de Timor-Leste, só foi eliminado da Constituição da República pela 6.ª Revisão Constitucional, introduzida pela Lei Constitucional 1/2004, de 24 de Julho, em cujo artigo 43.º, n.º 1, se contém a supressão daquele preceito. A retirada da norma em causa foi proposta pelo BE, PSD, CDS-PP, PCP e os Verdes, sem ter suscitado debate no âmbito dos trabalhos parlamentares de revisão e sendo aprovada por unanimidade - v. Diário da Assembleia da República (DAR), I série, n.º 79, de 24 de Abril de 2004, p. 4340.

16 Para mais desenvolvimentos e consulta dos termos dos acordos, v. Paula Escarameia, Reflexões sobre temas de direito internacional - Timor, a ONU e o Tribunal Penal Internacional, Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas, Lisboa, 2001, pp. 67-163, e Patrícia Galvão Teles, «Autodeterminação em Timor Leste: dos acordos de Nova Iorque à consulta popular de 30 de Agosto de 1999», in Documentação e direito comparado, Lisboa, n.os 79-80 (1999), pp.379-423.

17 Como se prevê no artigo 39.º assim formulado: «O poder judicial da RAETL será constituído por tantos Tribunais de Primeira Instância quantos forem criados por regulamentos da RAETL, um Tribunal de Recurso, um Tribunal de Recurso Final e o Ministério Público».

18 O acordo foi ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 4/2004, de 13 de Janeiro, e aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 5/2004, da mesma data. Pelo Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros n.º 30/2004, de 6 de Abril, comunica-se que depois de terem sido cumpridas as respectivas formalidades constitucionais internas de aprovação e nos termos do n.º 2 do artigo 36.º, o Acordo entra em vigor em 7 de Abril de 2004.

19 Com invocação deste Acordo, nenhum acordo sectorial complementar foi publicado.

20 Na apresentação da proposta de lei que deu origem à Lei 13/2004, o membro do governo que a introduziu referiu: «Cumpre ainda referir com brevidade outro diploma que se pretende revogar, o Decreto-Lei 10/2000, de 10 de Fevereiro, que institui uma licença especial para o exercício de funções públicas ou de interesse público em Timor Leste. Trata-se de um diploma que perdeu a razão de ser, até mais acentuadamente do que o próprio Estatuto do Cooperante; criado no quadro de relações especiais com Timor, no período em que o território estava sob administração das Nações Unidas, perde sentido prático no período pós-independência. A cooperação com Timor Leste é prioritária, mas deverá fazer-se nos moldes em que se faz com os restantes países receptores.» - Diário da Assembleia da República, I série, n.º 6, de 2 de Outubro de 2003, p. 306.

Esta Lei teve origem nos projectos de lei (PJL) n.os 159/IX (PCP), 252/IX (PS) e 350/IX (BE), e na proposta de lei (PPL) n.º 87/IX, DAR, II série, n.º 2, de 20 de Setembro de 2003, pp. 39-44, e a sua sequência parlamentar foi como segue: relatório da Comissão de Assuntos Europeus e Política Externa - DAR, II série, n.º 3, de 4 de Outubro de 2003, pp. 178-179; discussão na generalidade - DAR, I série, n.º 6, de 2 de Outubro de 2003, pp. 310-314; votação na generalidade - DAR, I série, n.º 7, de 3 de Outubro de 2003, p. 392; relatório da especialidade na Comissão - DAR, II série, n.º 40, de 28 de Fevereiro de 2003, pp. 1986-1991; votação final global - DAR, I série, n.º 56, de 27 de Fevereiro de 2003, p. 3138; Decreto - n.º 161/IX DAR, n.º 45, de 18 de Março de 2004, p. 2104-2108.

21 Ob. cit., p. 323-324; o mesmo autor no Dicionário Jurídico da Administração Pública, Direcção de Henrique Martins Gomes e José Pedro Monteiro Fernandes, Coimbra Editora, vol. II, entrada «comissão de serviço», pp. 516-517, define comissão de serviço como o «desempenho de certo cargo público por prazo limitado, com carácter amovível através de nomeação transitória». V., também, o parecer deste Conselho n.º 94/2004, de 16 de Dezembro de 2004, não publicado.

22 «Da constitucionalidade das comissões de serviço laborais», Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXIII - 1991 (VI da 2.ª Série), pp. 135-136.

23 Ibidem, pp. 137-138.

24 Ob. cit., p. 325.

25 Em geral, sobre classificações de comissão de serviço vd. João Alfaia, «Comissão de Serviço», ob. e loc. cit., e Marcello Caetano, Manual..., cit., pp. 673-674

26 Em termos muito próximos se dispõe para o Ministério Público, nos artigos 139.º e 140.º do seu Estatuto. O n.º 3 do artigo 139.º preceitua que «[d]epende igualmente de autorização do Conselho Superior do Ministério Público a prestação de serviço em instituições e organizações internacionais de que Portugal faça parte quando implique residência em país estrangeiro, considerando-se os magistrados em comissão de serviço pelo tempo que durar a actividade», a qual também não ocasiona a abertura de vaga e o serviço prestado é considerado para todos os efeitos como de efectiva actividade na função (n.os 4 e 5 do artigo 140.º).

27 Os magistrados do Ministério Público dispõem de norma homóloga no artigo 108.º do seu Estatuto.

28 Alterado, em apreciação parlamentar, pela Lei 117/99, de 11 de Agosto, e pelos Decretos-Leis n.os 503/99, de 20 de Novembro, 70-A/2000, de 5 de Maio, 157/2001, de 11 de Maio, 169/2006, de 17 de Agosto (aditamento do artigo 73.º-A), rectificado pela Declaração de Rectificação 59/2006, de 7 de Setembro, e 181/2007, de 9 de Maio. Este diploma, nos termos do seu sumário oficial, «estabelece o regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da administração central, regional e local, incluindo os institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos».

29 Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição, vol. I (artigos 1.º a 107.º), Coimbra Editora, 2007, anotação I ao artigo 59.º, p. 770.

30 Ob. cit., anotação III, p.772.

31 Acórdão 474/2002, de 19 de Novembro de 2002 (processo 489/94), disponível no sítio Internet: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020474.html. No mesmo sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I - Introdução Geral, Preâmbulo, artigos 1.º a 79.º, Coimbra Editora, 2005, p. 596.

32 Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., p. 597.

33 Alterado pelas Leis 30-C/92, de 28 de Dezembro, 25/98, de 26 de Maio, 10/2004, de 22 de Março e 23/2004, de 22 de Junho. As Leis 60-A/2005, de 30 de Dezembro e 53-A/2006, de 29 de Dezembro, além do mais no que ao diploma respeita, mantiveram suspenso o sistema de fixação de quadros de pessoal previsto no artigo 25.º.

34 Alterado pelos Decretos-Leis 393/90, de 11 de Dezembro, 204/91, de 7 de Junho, 420/91, de 29 de Outubro, 404-A/98, de 18 de Dezembro, 412-A/98, de 30 de Dezembro, 498/99, de 19 de Novembro e 70-A/2000, de 5 de Maio.

35 Estatuto Remuneratório da Função Pública, Comentado e Anotado, Livraria Arnado, Coimbra, 1991, p. 73.

36 Ob. cit., p. 260.

37 Ibidem, pp. 261-262.

38 Sobre a noção de «service fait» e «service bien fait» v. René Chapus, Droit administratif général, Tome 2, 11e édition, Paris, 2000, pp. 292 (n.º 259) e 300-305, Guy Braibant, Le Droit administratif français, 3e édition, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques et Dalloz, Paris, 1992, pp. 352-357, George Dupuis, Marie-José Guédon, Patrice Chrétien, Droit administratif, 7e édition, Armand Colin, Paris, 2000, pp. 335-336. Sobre a questão da remuneração em Espanha, vd. Eduardo Barrachina Juan, Lecciones de Derecho Administrativo II, Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1986, pp. 1190-1203.

39 Ibidem, p. 260.

40 Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 2.º vol., Livraria Almedina, Coimbra, 1988, p. 738.

41 Por contraposição, para o mesmo autor, com a expressão vencimento em sentido estrito, ou ordenado, que representa a «remuneração mensal atribuída ao funcionário ou agente, ocupante de um lugar de certa categoria (...) visando na essência a retribuição do trabalho normal» - ibidem, p. 772.

42 Ibidem, p. 746.

43 De 12 de Janeiro de 1978, publicado no Diário da República, II série, n.º 99, de 29 de Abril de 1978, p. 2405, e no Boletim do Ministério da Justiça (BMJ), n.º 280, p. 203.

44 Pareceres n.º 111/84, de 4 de Julho de 1985, Diário do Governo, n.º 266, de 19 de Novembro de 1985, p. 10832, e n.º 86/92, de 6 de Maio de 1993, Diário da República, n.º 226, de 25 de Setembro de 1993, p. 9985.

45 Vd. o acórdão de 22 de Novembro de 1984, BMJ, n.º 341, p. 286 e os acórdãos de 28 de Outubro de 1971, de 11 de Dezembro de 1980 e de 26 de Fevereiro de 1985, (Acórdãos Doutrinais, n.º 43, p. 889, n.º 121, p. 22 e n.º 230, p. 186, de 3 de Abril de 1986, e BMJ, n.º 357, p. 281); de 8 de Outubro de 1987 e de 6 de Abril de 1989, (Acórdãos Doutrinais, n.º 319, p. 881 e n.º 339, p. 325, respectivamente), de 26 de Maio de 1992, proc. n.º 030563, de 17 de Abril de 2002, proc. n.º 347/02, de 2 de Julho de 2002, proc. n.º 32101-A, e de 3 de Junho de 2003, proc. n.º 0399/03, estes disponíveis no sítio Internet http://www.dgsi.pt/jsta.nsf?OpenDatabase.

46 Não obstante a diversa formulação entre o n.º 2 do artigo 56.º e no n.º 2 do artigo 57.º do EMJ parece não restarem dúvidas que o exercício de funções de magistrado judicial na Organização das Nações Unidas (UNOTIL) se deve considerar como comissão de serviço de natureza judicial, para efeitos de não abertura de vaga no lugar de origem, e, por outro lado, para efeitos de a sua duração ser a da actividade a desenvolver. Para tanto, aponta o facto de esse exercício de funções se enquadrar na cooperação internacional e de o artigo 139.º, n.º 3, do EMP, que se deve considerar lugar paralelo face ao paralelismo entre as magistraturas, claramente apontar nesse sentido.

47 As autorizações para comissões de serviço para magistrados do Ministério Público exercerem funções em organização internacional, que implique residência em país estrangeiro, e os respectivos efeitos regem-se pelo disposto nos artigos 139.º, n.os 1 e 3, e 140.º, n.os 4 e 5.

48 Um procurador-adjunto foi mesmo promovido a procurador da República enquanto em exercício de funções em Timor-Leste.

49 Ou do Ministério Público (artigo 140.º, n.º 5, do EMP).

50 Sendo esse o entendimento do IPAD quando, em resposta a solicitação que lhe foi dirigida, informa que a situação não pode ser por si regularizada «porquanto não se tratar de uma acção promovida ou executada pelo Estado Português» - como decorre do n.º 2 da Informação da Auditoria Jurídica, de 14 de Agosto de 2006, proferida no processo 263/2006-AJ.

51 Atentos os termos da consulta, não se afigura exigível um maior compromisso, nomeadamente sobre se situações passadas, ainda que constituídas já no seu domínio de vigência, também estão cobertas pela previsão normativa.

52 Se a emissão da Circular do Conselho Superior da Magistratura, que se deixou transcrita no ponto II.5, foi influenciada pelo regime deste diploma legal, que de modo específico regia a cooperação com Timor Leste, é matéria que os documentos recebidos não demonstram.

53 Para mais desenvolvimentos sobre o princípio da legalidade da Administração Pública, v. o Parecer deste Conselho n.º 2/2001, de 18 de Abril de 2001, publicado no Diário da República, II série, n.º 245, de 22 de Outubro de 2001, p. 17638.

54 Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição (4.ª reimpressão da edição de 1997), Almedina, 2003, anotação V ao artigo 3.º, pág. 90.

55 Com a colaboração de Lino Torgal, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, (2.ª Reimpressão), 2003, p. 42.

56 Ibidem, pp. 42-43.

57 p. 50.

58 Esta conclusão suporia, metodologicamente, o tratamento subsequente da questão relativa às consequências dessa invalidade: a natureza dos actos administrativos de processamento de remunerações e, em caso de ilegalidade, a admissibilidade de revogação do acto administrativo e em que condições, e a reposição de verbas públicas recebidas indevidamente ou a sua relevação nos termos em que a lei em vigor a admite, matéria que este Conselho já abordou noutros casos submetidos à sua apreciação, nomeadamente nos pareceres n.os 131/2005, de 2 de Março de 2006, e 19/2005, de 2 de Novembro de 2006.

Todavia, o facto de da documentação remetida resultar ter Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto e da Justiça proferido despacho sobre a matéria, em 17 de Julho de 2006, ter cometido à Direcção-Geral da Administração da Justiça (DGAJ) o encargo de «convidar os magistrados em causa a repor as quantias em causa, podendo esta Direcção-Geral, se assim o entender, desencadear os mecanismos da sua relevação (...)», a circunstância de se desconhecer quem percebeu remunerações e quem as determinou, além de a consulta se dirigir especificamente à «legalidade da acumulação de vencimentos», conduz a que se interprete aquela em termos restritivos e a resposta se restrinja à questão da legalidade, desprezando os seus efeitos.

Este parecer foi votado na sessão do conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 6 de Dezembro de 2007.

Fernando José Matos Pinto Monteiro - João Manuel da Silva Miguel (relator) - Manuel Pereira Augusto de Matos - José Luís Paquim Pereira Coutinho (com declaração de voto em anexo) - Fernando Bento - António Leones Dantas - Maria Manuela Flores Ferreira - José David Pimentel Marcos - Alberto Esteves Remédio - Maria Helena Borges Gouveia do Amaral.

Declaração de voto

Não acompanhei a fundamentação na parte correspondente ao número 5.2 do ponto IV do Parecer, na medida em que a respectiva leitura poderá permitir o entendimento de que o Decreto-Lei 10/2000, de 10 de Fevereiro, seria aplicável em abstracto, não o tendo sido tão só porque a sua aplicação não foi accionada oportunamente.

Na interpretação que faço daquele diploma, visava ele apenas situações e acções da responsabilidade do Estado Português inseridas «no quadro das responsabilidades que Portugal assumiu na assistência àquele território» (artigo 1.º). Não cabem nesse âmbito situações e acções da responsabilidade das Nações Unidas, levadas a cabo através do Escritório da Organização das Nações Unidas em Timor Leste (UNOTIL), via ao abrigo da qual os magistrados iniciaram, desempenharam ou desempenham funções em Timor. - José Luís Paquim Pereira Coutinho.

(Este Parecer foi homologado por despacho de SS. Ex.ª O Ministro da Justiça, em 13 de Dezembro se 2007.)

Está conforme.

3 de Janeiro de 2007. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos José de Sousa Mendes.