Aviso 14 625/2001 (2.ª série). - Decisão n.º 35/2001 - SRTCA - Processos n.os 205 e 206/2001. - Foram presentes, para fiscalização prévia da Secção Regional do Tribunal de Contas dos Açores, as seguintes minutas de contratos de compra e venda, a celebrar pelo município de Angra do Heroísmo:

Processo 205/2001 - compra de 18 fogos, localizados na Carreirinha, freguesia de São Bento, às empresas EDIÇOR - Edificadora Açoreana, S. A., e SOMAGUE PMG - Promoção e Montagem de Negócios, S. A., pelo preço de 248 401 512$;

Processo 206/2001 - compra de 20 fogos, localizados também na Carreirinha, freguesia de São Bento, à empresa A Memória - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda., pelo preço de 273 611 867$.

Suscitam-se, no entanto, dúvidas quanto ao procedimento de escolha dos co-contratantes.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

I - Os factos. - Têm relevância para a decisão a proferir os seguintes factos, apurados com base nos documentos dos presentes processos, bem como, dada a sua conexão com aqueles, do processo de fiscalização prévia n.º 111/2000:

a) Em 22 de Janeiro de 1999 foi celebrado um acordo de colaboração entre a Secretaria Regional da Habitação e Equipamentos, o município de Angra do Heroísmo e o Instituto Nacional de Habitação (INH), ao abrigo do Decreto-Lei 226/87, de 6 de Junho (ver nota 1), e do Decreto-Lei 30/97, de 28 de Janeiro.

O acordo de colaboração tem como pressuposto o plano de intervenção do município no domínio da habitação, que envolve a construção e ou aquisição de 452 fogos, destinados a arrendamento, no regime de renda apoiada, ou a venda, no regime de venda apoiada, nos termos do Decreto-Lei 278/88, de 5 de Agosto, para as populações residentes em barracas ou situações similares, a concretizar no período de 1999-2001 (cláusulas 1.ª e 2.ª), e implica um investimento total estimado de 4 674 636 000$ (cláusula 4.ª, n.º 2).

b) Em 29 de Abril de 1999, o presidente da Câmara dirigiu a sete empreiteiros um convite para apresentação de propostas para a "concepção, licenciamento, infra-estruturação, construção e venda de tais habitações propondo, para o efeito, à Câmara Municipal de Angra do Heroísmo, até ao próximo dia 31 de Maio, condições exactas do preço e prazo de entrega, por empreendimento" (ofício-circular n.º 66).

c) Pela Resolução 213/98, de 22 de Outubro, o Governo Regional autorizou a cedência, a título definitivo e gratuito, à sociedade A Memória - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda., de quatro lotes, com os n.os 62 a 65 do alvará de loteamento n.º 1/97, situados na Urbanização da Carreirinha, Rua de Alfredo da Silva Sampaio, freguesia de São Bento, com o ónus do cessionário aí construir blocos habitacionais, com 20 fogos, em regime de custos controlados.

Essa cedência foi concretizada por contrato celebrado em 19 de Novembro de 1999.

d) Em 5 de Agosto de 1999 foi celebrado entre o município de Angra do Heroísmo e A Memória - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda., um protocolo de acordo de aquisição de fogos, através do qual são estabelecidas as condições de aquisição de 20 fogos a construir por esta empresa.

e) Em 29 de Fevereiro de 2000 foi celebrado entre o município de Angra do Heroísmo e A Memória - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda., um contrato-promessa de compra e venda, de cujo conteúdo se destaca:

i) O município de Angra do Heroísmo promete comprar e a A Memória - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda., promete vender 20 fogos, a construir nos lotes que lhe foram cedidos pela Região Autónoma dos Açores (cláusula 1.ª);

ii) O preço corresponde ao valor máximo fixado ao abrigo dos Decretos-Leis 226/87, de 6 de Junho e 197/95, de 29 de Julho, ou 93% do valor do contrato de desenvolvimento para habitação, consoante o menor (cláusula 2.ª);

iii) O preço é pago em duas prestações: a primeira, de valor igual ao do adiantamento do INH, quando este for concedido, e após o visto do Tribunal de Contas e o início da construção; a segunda, na data da celebração do contrato prometido (cláusula 3.ª);

iv) São da conta da A Memória - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda., os encargos com a elaboração dos projectos, com a execução das infra-estruturas urbanísticas, com o tratamento dos espaços envolventes aos edifícios, com a constituição da propriedade horizontal e respectivo registo, com o pagamento de taxas e impostos não abrangidos por isenção e com o pagamento de encargos notariais e de emolumentos devidos ao Tribunal de Contas.

f) Em 16 de Maio de 2000 foi celebrado entre o município de Angra do Heroísmo e a SOMAGUE PMG - Promoção e Montagem de Negócios, S. A., e EDIÇOR - Edificadora Açoreana, Lda., em consórcio, um contrato de permuta (foi assim denominado pelas partes), de cujo conteúdo se destaca:

i) O município de Angra do Heroísmo transmite à SOMAGUE PMG - Promoção e Montagem de Negócios, S. A., e EDIÇOR - Edificadora Açoreana, Lda., o direito de superfície sobre três lotes, com as áreas de 500 m2, 340 m2 e 440 m2, sitos à Carreirinha, na Rua do Dr. Alfredo da Silva Sampaio, freguesia de São Bento, concelho de Angra do Heroísmo, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 29.º do Decreto-Lei 794/76, de 5 de Novembro (Lei dos Solos) (n.º 1 da cláusula 1.ª);

ii) A SOMAGUE PMG - Promoção e Montagem de Negócios, S. A., e EDIÇOR - Edificadora Açoreana, Lda., entregarão ao município de Angra do Heroísmo, como bens futuros, 18 fogos, a construir nos referidos três lotes (n.º 2 da cláusula 1.ª);

iii) O direito de superfície constituído é valorizado em 6% do preço global dos fogos a construir (cada um dos quais é valorizado, para este efeito, pelo preço máximo correspondente à respectiva tipologia fixado na Portaria 500/97, de 21 de Julho, sem prejuízo de nunca poderem exceder os limites máximos fixados pela portaria que vigorar na data da entrega dos fogos). Com base nos valores dos fogos fixados na Portaria 821/99, de 27 de Setembro, foi atribuído ao direito de superfície o valor de 15 343 992$ (cláusula 5.ª);

iv) O município pagará às empresas construtoras, em numerário, a diferença entre o valor dos fogos e o valor atribuído ao direito de superfície constituído (n.º 1 da cláusula 6.ª);

v) A SOMAGUE PMG - Promoção e Montagem de Negócios, S. A., e EDIÇOR - Edificadora Açoreana, Lda., obrigam-se a:

Elaborar os projectos dos edifícios;

Construir os edifícios em conformidade com os projectos aprovados, nomeadamente, pela Câmara e pelo INH;

Executar as infra-estruturas urbanísticas necessárias ao completo e eficaz funcionamento e exploração dos edifícios;

Tratar os espaços envolventes aos artifícios até ao limite dos lotes ou parcelas onde se localizaram os empreendimentos;

Constituir a propriedade horizontal e proceder ao respectivo registo (n.º 1 da cláusula 3.ª);

vi) A Câmara Municipal de Angra do Heroísmo obriga-se a:

Proceder à apreciação dos projectos e actos do promotor/construtor que careçam de licenças ou autorizações camarárias no prazo máximo de 15 dias úteis;

Diligenciar no sentido de ser acelerada a aprovação dos projectos junto das entidades exteriores, designadamente INH, Serviços Municipalizados de Angra do Heroísmo e Portugal Telecom, S. A.,

Emitir nas diferentes fases as licenças de loteamento, de construção e de utilização das habitações;

Promover a realização e custear a execução de infra-estruturas urbanísticas a partir dos limites dos lotes, bem como suportar o custo das infra-estruturas a implementar para além daquelas e respectivos arranjos exteriores;

Emitir as licenças de habitabilidade no prazo de 20 dias úteis após a realização das vistorias, que deverão ser efectuadas no prazo máximo de 3 dias contados a partir dos respectivos pedidos (n.º 2 da cláusula 3.ª);

vii) A SOMAGUE PMG - Promoção e Montagem de Negócios, S. A., e a EDIÇOR - Edificadora Açoreana, Lda., ficam isentas do pagamento de taxas de licenças, com excepção das devidas a entidades exteriores ao município, em tudo o que respeita à execução do empreendimento em causa (cláusula 7.ª).

j) Foi recusado o visto a este contrato (Resolução 7/2000, de 17 de Agosto).

k) Na sequência da recusa do visto, a Câmara deliberou em 7 de Setembro de 2000:

Promover, em separado, a transmissão dos direitos de superfície sobre os terrenos destinados a construção de fogos para habitação social;

Celebrar com três promotores privados (consórcio EDIÇOR - Edificadora Açoreana, S. A., e SOMAGUE PMG - Promoção e Montagem de Negócios, S. A., EDIFER, Lda., e A Memória - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda.) contratos-promessa de compra e venda de fogos, com base nos Decretos-Leis 197/95, de 29 de Julho e 165/93, de 7 de Maio;

Futuramente, celebrar os contratos definitivos de compra e venda.

l) Em 28 de Novembro de 2000, o município celebrou com as empresas EDIÇOR - Edificadora Açoreana, S. A., e SOMAGUE PMG - Promoção e Montagem de Negócios, S. A., um contrato-promessa de compra e venda de 18 fogos localizados na Carreirinha, Rua do Dr. Alfredo da Silva Sampaio, freguesia de São Bento, pelo preço, sujeito a actualização, de 13 055 850$, por cada um dos nove fogos T2, e de 16 125 750$, por cada um dos nove fogos T3, no total de 262 634 400$.

m) Por deliberação de 2 de Agosto de 2001, a Câmara Municipal aprovou as minutas dos dois contratos submetidos a fiscalização prévia.

n) Os processos foram devolvidos administrativamente, a fim de que o serviço justificasse a legalidade das minutas de contratos submetidas a fiscalização prévia (ver nota 2), tendo o Serviço, em cuidada resposta, manifestado, em síntese, o seguinte entendimento:

O município sempre pretendeu adquirir os fogos no modo "chave na mão". Embora houvesse a noção de que os fogos ainda viriam a ser edificados, a opção seguida foi no sentido da aquisição final e directa aos próprios promotores e responsáveis pela construção e respectivo financiamento junto do INH, e não a de contratar a construção dos fogos;

Nos termos do Decreto-Lei 165/93, de 7 de Maio, as empresas privadas de construção civil podem celebrar directamente com o INH um contrato para a construção dos fogos a custos controlados, sendo de sua inteira responsabilidade e risco a execução do contrato;

O artigo 15.º do citado Decreto-Lei 165/93 prevê a possibilidade de os municípios aderirem àqueles contratos, assegurando a futura aquisição dos imóveis;

A administração autárquica adere à negociação privada, sendo a primeira transferência de verbas prevista nos contratos feita pelo próprio INH, nos termos do acordo de colaboração e da lei, não sendo a Câmara Municipal mais que um simples intermediário na operação, que funciona como mais um garante público da idoneidade de todo o procedimento;

É da própria Resolução desta Secção Regional do Tribunal de Contas n.º 7/2000 que se pode extrair claramente o entendimento segundo o qual a hipótese de aquisição futura das casas, se construídas estas por iniciativa e de acordo com os planos co-contratante particular, não conheceria qualquer impedimento legal;

Foram integralmente respeitados os Decretos-Leis 226/87, de 6 de Junho, 163/93, de 7 de Maio, 165/93, de 7 de Maio, 187/95, de 29 de Julho e 40/97, de 28 de Janeiro(ver nota 3).

II - O direito. - 1 - O Serviço fundamenta as aquisições no disposto no Decreto-Lei 165/93, de 7 de Maio, e no Decreto-Lei 197/95, de 29 de Julho.

Com efeito, o primeiro daqueles diplomas - que regula a concessão de financiamentos a empresas privadas de construção civil para a construção de habitações a custos controlados ao abrigo de contratos de desenvolvimento para habitação (CDH) - prevê que um dos destinos possíveis dos fogos é a venda a municípios, para arrendamento em regime de renda apoiada [alínea c) do artigo 10.º], e acrescenta que os municípios podem assegurar a aquisição de fogos construídos ao abrigo do diploma, podendo, para o efeito, ser partes outorgantes do CDH, estabelecendo as condições dessa aquisição no respectivo contrato (n.º 1 do artigo 15.º).

Por seu turno, o Decreto-Lei 197/95 possibilita aos municípios a aquisição de fogos no mercado para a concretização de programas de habitação social municipal para arrendamento, destinados ao realojamento da população residente em barracas (artigo 1.º).

O próprio acordo de colaboração celebrado entre a Secretaria Regional da Habitação e Equipamentos, o município de Angra do Heroísmo e o Instituto Nacional de Habitação (INH) prevê a concessão de financiamento ao abrigo do Decreto-Lei 110/85, de 17 de Abril, que, nomeadamente, regula os empréstimos a conceder a municípios para o financiamento da aquisição de habitações, no âmbito de programas de reabilitação urbana ou de contratos de desenvolvimento para habitação.

Não há dúvida, assim, que, para efeitos de financiamento pelo INH, os programas de habitação social podem envolver a aquisição de fogos no mercado (para além de abrangerem o financiamento da construção).

2 - Do regime acabado de transcrever, pode, desde já, tirar-se duas conclusões:

Em primeiro lugar, o recurso a tal regime tem como pressuposto de facto, óbvio, a existência no mercado de fogos para adquirir;

Em segundo lugar, os diplomas regulam o financiamento da aquisição de fogos (ou, por outras palavras, permitem que a aquisição de fogos também possa ser financiada pelo INH, para além da construção), mas nada dispõem sobre o procedimento de aquisição.

3 - Ora, acontece que, no caso concreto, o município não recorreu à aquisição de fogos existentes no mercado. Pelo contrário, ele próprio é que promoveu a construção das habitações, contactando com potenciais interessados, cedendo o direito de superfície sobre terrenos municipais, celebrando protocolos, em que determinava o número e tipologia de fogos que pretendia e acordava o prazo de construção e o preço.

Não se está aqui perante a iniciativa de empresas privadas de construção civil que, por sua conta e risco, construíram os fogos, colocaram-nos à venda, e apareceu o município como interessado na sua aquisição.

4 - Como já foi referido, a possibilidade legal de os municípios adquirirem fogos no mercado, só por si, não resolve a questão da escolha do co-contratante. Haverá casos em que o vendedor só poderá ser um. Isto acontecerá, com maior frequência, em programas de reabilitação urbana. Mas, em outros casos, poderá existir um leque mais ou menos amplo de potenciais interessados na venda. Quando se está perante estes casos, é preciso não esquecer que qualquer actuação da Administração Pública, ainda que de gestão privada, deve respeitar, designadamente, os princípios da igualdade e da imparcialidade, assim como os princípios deles decorrentes, como o da transparência e da concorrência (ver nota 4).

5 - O procedimento de escolha dos co-contratantes não respeitou estes princípios: o município pode, agora, adquirir os fogos aos construtores, porque anteriormente foram-lhes cedidos os terrenos necessários para a construção, sem precedência de procedimento concursal. E se num dos casos o terreno foi cedido pela Região Autónoma dos Açores, no outro foi o próprio município de Angra do Heroísmo que cedeu o direito de superfície, pré-determinando, assim, o futuro vendedor e impedindo que outros potenciais interessados na construção pudessem participar, eventualmente com melhores propostas.

Note-se que, nos termos do artigo 29.º da Lei dos Solos (Decreto-Lei 794/76, de 5 de Novembro), o direito de superfície sobre terrenos destinados a edifícios cujos fogos fiquem sujeitos a fixação dos valores das rendas ou dos preços de venda só pode ser cedido mediante concurso (n.º 2).

6 - A circunstância de os preços de aquisição serem fixados administrativamente pelo Governo, não altera o que se acabou de dizer. É que, por um lado, os preços fixados são preços máximos, podendo a construção ser executada por preços inferiores. Depois, para um mesmo preço, pode haver diferença na qualidade da construção e no prazo de execução, pelo que ainda se justifica plenamente submeter a escolha do co-contratante à concorrência.

7 - Em conclusão, entende-se que:

a) O município pode adquirir fogos no mercado, em execução de programas de habitação social, tal como prevêem o Decreto-Lei 165/93, de 7 de Maio [artigos 10.º, alínea c), e 15.º, n.º 1], o Decreto-Lei 197/95, de 29 de Julho (artigo 1.º), e o Decreto-Lei 110/85, de 17 de Abril;

b) Todavia, se tal resultado for atingido através da celebração de um contrato entre o município e um empreiteiro, em que este se compromete a realizar a obra de construção dos fogos, podendo até mesmo a concepção da obra ser da sua responsabilidade, mediante o pagamento de um preço, então estão preenchidos os elementos típicos do contrato administrativo de empreitada de obras públicas [cf. artigos 1.º, n.º 1, 2.º, n.º 3, e 3.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março], pelo que deverá ser seguido o respectivo regime, incluindo o procedimento pré-contratual adequado, independentemente da denominação dada pelas partes ao contrato (contrato de permuta, contrato-promessa de compra e venda ou outra). Esta matéria foi tratada na decisão proferida nos processos n.os 111 e 112/2000 (Resolução 7/2000, de 17 de Agosto), para a qual se remete, não se justificando, aqui, maiores desenvolvimentos;

c) A constituição do direito de superfície sobre terrenos destinados à construção de edifícios cujos fogos fiquem sujeitos a fixação ou controlo dos valores das rendas ou dos preços de venda deve ser precedida de concurso, nos termos do n.º 2 do artigo 29.º da Lei dos Solos (Decreto-Lei 794/76, de 5 de Novembro). Mesmo a cedência do direito de superfície para outros tipos de construção, incluindo habitação social não sujeita ao controlo de rendas ou de preços, deve ser operada mediante hasta pública (n.º 3 do artigo 29.º da Lei dos Solos). Embora a cedência do direito de superfície não esteja sujeita a fiscalização prévia do Tribunal de Contas, este aspecto é aqui referido na medida em que, como se verifica num dos processos sub judice, constituiu uma condição necessária do contrato de compra e venda (no sentido de que sem a cedência do direito de superfície ao construtor não haveria, agora, compra e venda), pelo que não pode deixar de ser analisada;

d) Sempre que possa haver mais de um interessado na venda de fogos, os princípios da igualdade e da imparcialidade, ambos com assento constitucional e na lei (artigo 266.º, n.º 2, da Constituição e artigos 2.º, n.º 5, 5.º e 6.º do Código do Procedimento Administrativo, com a redacção dada pelo Decreto-Lei 6/96, de 31 de Janeiro) - que se aplicam a todas as formas de actuação da Administração Pública, mesmo que através de meios de direito privado -, impõem a adopção de um procedimento concursal para a escolha do vendedor, organizado por forma a assegurar a publicidade, a transparência, a concorrência e a não discriminação.

8 - Conforme se alcança dos processos em análise, algumas empresas estão envolvidas no programa de habitação social promovido pela Câmara Municipal de Angra do Heroísmo e, atendendo à maneira como está a ser desenvolvido - mediante a cedência do direito de superfície sobre terrenos municipais às empresas que vão proceder à construção dos fogos (ver nota 5) -, outras tantas poderiam ter aparecido, eventualmente com propostas mais favoráveis, quer em termos de preço quer em termos de qualidade de construção e ou prazo de execução, caso tivesse sido adoptado um procedimento de escolha do co-contratante que assegurasse a igualdade e a imparcialidade. E isto fora da própria natureza jurídica do contrato (isto é, independentemente da questão de se saber se o resultado foi atingido através de contrato de empreitada de obras públicas, de contrato de compra e venda ou de contrato misto).

A violação daqueles princípios conduziu, assim, à susceptibilidade de alteração do resultado financeiro dos contratos, o que constitui fundamento de recusa do visto, nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto.

III - Decisão. - 9 - Considerando, no entanto, que:

a) Os procedimentos de contratação tiveram o seu início numa altura em que outras câmaras municipais do País haviam seguido processos semelhantes, que, até então, não tinham merecido qualquer juízo de censura por parte do Tribunal de Contas - Sede, facto que, aliás, já não corresponde à jurisprudência mais recente (ver nota 6);

b) Apesar de haver a possibilidade de alteração do resultado financeiro, o certo é que essa alteração fica limitada pela fixação administrativa dos preços finais dos fogos;

c) A lei permite que, em caso de ilegalidade que altere ou possa alterar o resultado financeiro, o Tribunal, em decisão fundamentada, pode conceder o visto e fazer recomendações aos serviços e organismos no sentido de suprir ou evitar no futuro tais ilegalidades (n.º 4 do artigo 44.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto);

O juiz da Secção Regional do Tribunal de Contas dos Açores, em sessão ordinária do dia 24 de Outubro de 2001, ouvidos os assessores e com a concordância do Ministério Público, decide conceder o visto às minutas de contrato em referência e recomendar à Câmara Municipal de Angra do Heroísmo que, de futuro:

a) A aquisição de fogos no mercado, em execução de programas de habitação social, seja efectuada com observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade, mesmo que se utilize uma forma de actuação de direito privado, o que implica a adopção de procedimentos concursais para a escolha do vendedor, organizados por forma a assegurar a publicidade, a transparência, a concorrência e a não discriminação;

b) Sempre que o contrato celebrado, independentemente da denominação que lhe for dada, preencha os elementos do tipo do contrato administrativo de obras públicas, deverá ser seguido o respectivo regime, incluindo o procedimento pré-contratual adequado;

c) A constituição do direito de superfície sobre terrenos destinados à construção de edifícios cujos fogos fiquem sujeitos a fixação ou controlo dos valores das rendas ou dos preços de venda deve ser sempre precedida de concurso, para escolha do superficiário, nos termos do n.º 2 do artigo 29.º da Lei dos Solos (Decreto-Lei 794/76, de 5 de Novembro).

Emolumentos:

Processo 205/2001: 248 500$;

Processo 206/2001: 273 700$00.

Notifique-se.

Publique-se na 2.ª série do Diário da República e no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores, nos termos do artigo 9.º, n.º 2, alínea f), e n.º 3, da Lei 98/97, de 26 de Agosto.

(nota 1) O Decreto-Lei 226/87, de 6 de Junho, com a redacção dada pelo Decreto-Lei 150-A/91, de 22 de Abril, prevê estabelecimento de acordos de colaboração entre o INH e os municípios onde esteja prevista a realização de programas de habitação social municpal para arrendamento destinados ao realojamento da população residente em barracas.

(nota 2) Ofício n.º 516, de 4 de Setembro de 2001.

(nota 3) Ofícios n.os 3551, de 20 de Setembro de 2001, e 3656, de 27 de Setembro de 2001.

(nota 4) Artigo 266.º, n.º 2, da Constituição e artigos 2.º, n.º 5, 5.º e 6.º do Código do Procedimento Administrativo, com a redacção dada pelo Decreto-Lei 6/96, de 31 de Janeiro.

(nota 5) Com excepção de um caso em que apropriedade do terreno foi cedida pela Região Autónoma dos Açores (processo 206/2001).

(nota 6)Acórdãos de subsecção n.º 79/2001, de 3 de Abril, e Acórdão 50/2001, de 10 de Julho, proferido no recurso ordinário n.º 40/2001.

25 de Outubro de 2001. - O Juiz Conselheiro, José Faustino de Sousa. - O Assessor, Fernando Flor de Lima. - O Assessor Substituto, Carlos Barbosa. Fui presente. - O Procurador-Geral-Adjunto, Manuel Mota Botelho.