Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional:
1 - Jorge da Silva Ribeiro impugnou, no Tribunal Central Administrativo, o despacho do Ministro Adjunto do Primeiro-Ministro De 25 de Maio de 1998, que homologou a lista de classificação final do concurso interno condicionado de acesso para preenchimento de uma vaga de assessor principal da carreira técnica superior do quadro de pessoal do Gabinete de Planeamento e de Coordenação do Combate à Droga (GPCCD), em que foi graduado em 2.º lugar, cabendo o 1.º lugar a Maria Luísa da Silveira Machado Rodrigues.
O Tribunal Central Administrativo concedeu provimento ao recurso contencioso e anulou o acto recorrido com fundamento na violação do artigo 5.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei 498/88, de 30 de Dezembro. Outros fundamentos da impugnação do acto recorrido foram julgados improcedentes.
Desta decisão interpuseram recurso para o Supremo Tribunal Administrativo:
A título principal, a contra-interessada e a autoridade recorrida (o Ministro da Saúde, que sucedera na competência do autor do acto, nos termos do artigo 22.º, n.º 3, da Lei Orgânica do XV Governo Constitucional);
A título subordinado, o recorrente contencioso (e ora recorrente).
Por Acórdão de 26 de Novembro de 2003, o Supremo Tribunal Administrativo concedeu provimento ao recurso principal e negou provimento ao recurso subordinado.
Deste acórdão vem o presente recurso para o Tribunal Constitucional, interposto pelo recorrente Jorge da Silva Ribeiro mediante requerimento do seguinte teor:
"a) O recurso é interposto ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, na redacção dada pela Lei 85/89, de 7 de Setembro;
b) Pretende-se ver apreciada a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 148.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais - na redacção emergente da Lei 81/98, de 3 de Dezembro - (aplicada por remissão do artigo 77.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), quando interpretada no sentido segundo o qual admite que jurista que integre o CSTAF pode exercer o patrocínio judiciário no âmbito dos tribunais administrativos e, consequentemente, no âmbito do presente recurso;
c) Tal norma viola o disposto nos artigos 203.º, 13.º e 20.º, n.º 4, da CRP e no artigo 10.º da DUDH;
d) O recurso é ainda interposto ao abrigo da alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, na redacção dada pela Lei 85/89, de 7 de Setembro;
e) Pretendendo-se ver apreciada a ilegalidade da norma a que se refere a alínea b) deste requerimento, interpretada nos termos consignados na mesma alínea;
f) Tal norma viola o artigo 6.º, n.º 1, da CEDH;
g) Finalmente, o presente recurso é interposto ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, na redacção dada pela Lei 85/89, de 7 de Setembro;
h) Pretende-se ver apreciada a inconstitucionalidade das normas constantes do Regulamento do Concurso Interno Condicionado de Acesso para Preenchimento de Uma Vaga de Assessor Principal da Carreira Técnica Superior do Quadro de Pessoal do GPCCD, consubstanciado na Ordem de Serviço, n.º 6/98, que numa escala de 0 a 20 valores atribuíram à posse de doutoramento a pontuação de 20 e à posse de licenciatura a pontuação de 18 valores;
i) Tais normas ofendem o princípio da proporcionalidade constante do artigo 266.º, n.º 2, da CRP;
j) As questões da inconstitucionalidade e de ilegalidade vertidas nas alíneas a) a f) foram suscitadas nas contra-alegações de recurso jurisdicional, enquanto a questão de inconstitucionalidade vertida nas alíneas h) e i) foi suscitada na petição de recurso."
Notificadas as partes para alegações, o recorrente alegou e conclui nos seguintes termos:
"1 - No douto aresto recorrido, entendeu-se que o facto de um jurista que integrava o CSTAF exercer o patrocínio judiciário no âmbito dos tribunais administrativos e, designadamente, no âmbito do presente recurso, era admissível à luz do disposto no artigo 148.º, n.º 1, do EMJ (na redacção emergente da Lei 81/98, de 3 de Dezembro), já que se entendeu que tal preceito não violava o disposto nos artigos 203.º, 13.º e 20.º, n.º 4, da CRP, 10.º da DUDH e 6.º, n.º 1, da CEDH.
2 - Porém, tal preceito viola frontalmente essas normas, na medida em que o princípio da independência dos tribunais zela implicitamente pelo princípio da imparcialidade, que a independência visa garantir.
3 - O princípio da independência dos tribunais garante-se pela proibição de quaisquer situações que possam, em abstracto, levar a que esses juízes possam sentir-se ameaçados na sua independência.
4 - O facto de um dos membros do CSTAF, órgão que, nos termos da lei, nomeia, coloca, transfere, promove e exerce a acção disciplinar sobre juízes dos tribunais administrativos e fiscais, exercer o patrocínio forense no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal é, em abstracto, susceptível de diminuir a isenção e a independência dos magistrados chamados a julgar os litígios em que o mesmo intervenha.
5 - Entender o contrário leva, ademais, a que se permita a criação de uma aparência de falta de independência e, consequentemente, de imparcialidade do tribunal chamado a pronunciar-se nessas circunstâncias, já que o direito a um processo justo e equitativo apenas se garante quando o tribunal é independente e imparcial e parece ser independente e imparcial.
6 - Ao mesmo tempo e porque um processo equitativo exige, como elemento co-natural, que cada uma das partes tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição não inferior à parte contrária; ou, de outro modo, deve ter a garantia de apresentar o seu caso perante o tribunal em condições que não a coloquem em substancial desvantagem face aos eu oponente, e porque os princípios do contraditório e da igualdade de armas são elementos incindíveis de um processo equitativo, a interpretação preconizada pelo Tribunal a quo contraria este princípio e coloca em causa a igualdade das partes perante a lei, na medida em que uma delas aparece na lide em posição de poder influenciar a carreira de quem vai decidir.
7 - Pelo exposto, a interpretação e aplicação do artigo 148.º, n.º 1, do EMJ, nos termos expostos, contrariou o disposto nos artigos 203.º, 13.º e 20.º, n.º 4, da CRP e 10.º da DUDH.
8 - Bem como o artigo 6.º, n.º 1, da CEDH.
9 - Pelo que o preceito interpretado nesses termos é inconstitucional e ilegal.
10 - E nem se diga que esta solução é desproporcionada por impedir juristas ilustres, professores de direito e advogados de fazerem parte do CSTAF, já que os preceitos constitucionais em apreço, interpretados e aplicados como se defendem, só impedem que esses juristas actuem no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, não impedindo que continuem a exercer o seu labor noutras jurisdições.
11 - A norma constante do Regulamento do Concurso Interno Condicionado de Acesso para Preenchimento de Uma Vaga de Assessor Principal da Carreira Técnica Superior do Quadro de Pessoal do GPCCD, consubstanciado na Ordem de Serviço, n.º 6/98, que numa escala de 0 a 20 valores atribuíram à posse de doutoramento a pontuação de 20 e à posse de licenciatura a pontuação de 18 valores, ofende o princípio constitucional da proporcionalidade, vertido no artigo 266.º, n.º 2, da CRP.
12 - De facto, a atribuição de uma diferença relativa de apenas 2 pontos, na escala de 0 a 20 valores, entre a posse do grau de doutor e a posse do grau de licenciado anula a diferença relativa intrinsecamente existente entre estes dois graus académicos.
13 - Diferença relativa essa que é espelhada na lei vigente (cf. Decreto-Lei 216/92, de 13 de Outubro), que regula o quadro jurídico de obtenção dos graus de mestre e de doutor e que condiciona, mas não esgota, a obtenção destes graus à posse de licenciatura.
14 - Exigindo ainda para a obtenção do grau de mestre uma classificação final de licenciatura mínima de 14 valores, a submissão a um curso de mestrado e a aprovação de uma dissertação e ser discutida em público.
15 - E que exige para a obtenção do grau de doutor a posse do grau de mestre ou de uma licenciatura com classificação final mínima de 16 valores, ao que acresce a apreciação de um currículo e a apresentação e discussão pública de uma prova que terá de ter um carácter inovatório.
16 - Estes requisitos implicam que a obtenção do grau de doutor pressuponha, para além do mérito intrínseco do próprio candidato em grau superior ao do mero licenciado, investigações aprofundadas de vários anos, a serem submetidas ao escrutínio público de um júri.
17 - Pelo que, ao estabelecer-se uma diferença relativa de apenas 2 valores, numa escala de 0 a 20 num item em que apenas está em causa a posse de habilitações literárias e não qualquer outro factor, atribuiu-se um valor excessivo ao grau de licenciado por referência ao grau de doutor.
18 - Pelo que a norma regulamentar em causa foi interpretada e aplicada em violação do disposto no artigo 266.º, n.º 2, da CRP.
Nestes termos, deve a norma constante do artigo 148.º, n.º 1, do EMJ ser julgada inconstitucional quando interpretada e aplicada nos termos segundo os quais um jurista membro do CSTAF pode exercer o patrocínio judiciário na jurisdição administrativa e fiscal.
Mais deve a norma constante do Regulamento do Concurso Interno Condicionado de Acesso para Preenchimento de Uma Vaga de Assessor Principal da Carreira Técnica Superior do Quadro de Pessoal do GPCCD, consubstanciado na Ordem de Serviço, n.º 6/98, que numa escala de 0 a 20 valores atribuiu à posse de doutoramento a pontuação de 20 e à posse de licenciatura a pontuação de 18 valores, ser julgada inconstitucional quando interpretada e aplicada nos termos segundo os quais não viola o princípio constitucionalidade da proporcionalidade."
Além disso, o recorrente juntou dois pareceres técnicos que diz reportados às questões tratadas nos n.os 11 a 18 das conclusões do recurso.
O Ministro da Saúde alegou no sentido do não provimento do recurso, concluindo nos termos seguintes:
"I - A imputação de inconstitucionalidade e ilegalidade à interpretação do n.º 1 do artigo 148.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais que fez vencimento no acórdão recorrido tem por pretexto a situação pessoal do subscritor das presentes alegações. Efectivamente, é pelo facto de o consultor designado ser membro do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e exercer a advocacia e a consultoria que a interpretação em causa vem apelidada de inconstitucional.
II - Quer a Constituição quer a lei evoluíram em sentido concordante para a determinação de que aos membros não juízes do Conselho Superior da Magistratura (e do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais) se aplicam as garantias dos magistrados mas não as incompatibilidades. Assim o n.º 2 do artigo 218.º da Constituição e o n.º 1 do artigo 148.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais. Questionar a constitucionalidade de um é questionar a constitucionalidade do outro, o que sempre colocaria a questão das normas constitucionais inconstitucionais.
III - As directivas constitucionais quanto à composição do Conselho Superior da Magistratura (e ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais) asseguram a manutenção de um pluralismo de pontos de vista por via das diferentes fontes e legitimidades de indicação dos membros. Esse pluralismo reflecte-se também numa lógica de funcionamento interna que contém em si os freios e contrapesos necessários a garantir a adequada ponderação de todos os pontos de vista relevantes. Este modelo projecta-se, naturalmente, na imparcialidade da gestão (administrativa) das magistraturas.
IV - A Constituição não pretende afastar da pertença aos órgãos superiores das magistraturas os profissionais não magistrados (professores, advogados, juristas), que trabalham nas áreas em causa e que têm ideias sobre essas questões. Pelo contrário, ao afastar a aplicabilidade das incompatibilidades dos magistrados pretendeu precisamente assegurar o contributo das pessoas que efectivamente trabalham nas áreas em causa e se preocupam com os problemas com elas conexos. Pretender que um advogado que exerce nos tribunais comuns não pode pertencer ao Conselho Superior da Magistratura só pode querer significar que a Constituição não pretende a presença de advogados naquele órgão, já que os advogados que só exercem nos tribunais administrativos não têm uma reflexão específica nem interesse qualificado sobre as questões em causa. Não é esse, seguramente, o sentido da Constituição.
V - No caso concreto do processo que deu origem aos presentes autos nunca foi invocada qualquer quebra de deveres concretos de imparcialidade, nomeadamente que o sentido da decisão judicial se tenha ficado a dever à consideração de elementos que não devessem ter sido considerados (como seria o caso da pertença ao CSTAF do subscritor das presentes alegações).
VI - Tendo em conta o escasso peso do item habilitações literárias (1/10) no âmbito da fórmula da avaliação curricular, a que acresce também escassa relevância da alteração propugnada pelo recorrente como adequada às exigências da proporcionalidade no interior do próprio item habilitações literárias (4/20 na relação entre doutoramento e licenciatura), é de considerar que tal discrepância, se existisse, sempre seria irrelevante do ponto de vista do princípio da proporcionalidade.
VII - Considerando a conclusão anterior, deve ter-se em conta que mesmo que a fórmula classificatória relativa à avaliação curricular fosse alterada de acordo com os desejos do recorrente, supostamente para a ajustar aos comandos do princípio da proporcionalidade, tal não implicaria qualquer alteração no posicionamento relativo dos candidatos ao concurso. Não se descortina, portanto, a existência de um interesse efectivo e tutelável na prossecução do presente recurso de constitucionalidade. Assim, não subsistindo qualquer utilidade no juízo de inconstitucionalidade requerido, deve o recurso ser rejeitado.
VIII - As exigências de proporcionalidade na configuração da fórmula classificatória estão necessariamente funcionalizadas à natureza do lugar a prover. No caso, é manifesto que o cargo em causa pressupõe a licenciatura mas não valoriza de um modo particularmente acentuado, face às funções que integram o seu núcleo essencial, a existência de outros graus académicos, como o mestrado ou o doutoramento. Verifica-se, aliás, que a licenciatura deve ser bastante valorizada no interior do item habilitações literárias (por ser um pressuposto necessário), mas o próprio item em si não assume grande relevância tendo em conta o conteúdo funcional concursado. Deste modo, não se vê como possa ter sido violado o princípio da proporcionalidade.
IX - O escalonamento entre licenciatura, mestrado e doutoramento utilizado na fórmula classificatória censurada corresponde ao escalonamento usual neste tipo de concursos da função pública. Resulta do conhecimento prático da relevância da diferenciação para efeito das funções a prover e aplica uma orientação informal de autovinculação administrativa que contribui para o respeito pelo princípio da igualdade.
X - Não é possível estabelecer um escalonamento abstracto entre doutoramento, mestrado e licenciatura. Consoante as áreas do saber em causa, as exigências e o valor do doutoramento variam de uma forma ampla. Nuns casos, o doutoramento está muito próximo da licenciatura, sendo entendido como o termo da aprendizagem. Noutros casos, o doutoramento está muito distante da licenciatura, sendo entendido como o culminar de uma longa carreira académica. Os escalonamentos têm de ser estabelecidos em concreto tendo em conta a sua finalidade. No caso em apreciação, o escalonamento era adequado aos objectivos e, portanto, rejeitou as exigências constitucionais de proporcionalidade."
A contra-interessada Maria Luísa da Silveira Machado Rodrigues alegou no sentido do não provimento do recurso de constitucionalidade.
2 - Após as alegações (fl. 616), o relator proferiu o seguinte despacho:
"Pode razoavelmente sustentar-se que não deve conhecer-se do recurso na parte em que o seu objecto é o indicado na alínea i) [h)] do requerimento de interposição, quer porque se considere que a questão não foi adequadamente suscitada pelo recorrente, como questão de constitucionalidade normativa, perante o Supremo Tribunal Administrativo, como exigem as disposições conjugadas da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e do n.º 2 do artigo 72.º da LTC (o recorrente invoca, como lugar onde colocou o problema, a petição de recurso contencioso), quer porque se recuse à 'Ordem de Serviço' ou ao 'aviso' a ela anexo que define os termos do concurso a natureza de acto normativo, para efeitos do sistema de fiscalização pelo Tribunal Constitucional.
Por outro lado, não se vê como pode a previsão da alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC servir, no caso, para abrir o acesso ao Tribunal Constitucional, visto que não se vislumbra no acórdão recorrido recusa de aplicação de qualquer norma constante de acto legislativo com fundamento em contrariedade com uma convenção internacional ou a sua aplicação em desconformidade com anterior decisão do Tribunal Constitucional sobre a questão.
Assim, sendo plausível que, nesta parte, venha a decidir-se não conhecer do recurso, notifique as partes para dizerem o que tiverem por conveniente sobre a matéria desta exposição."
Apenas o recorrente se pronunciou sobre esta questão, sustentando que a questão de constitucionalidade das normas do Regulamento do Concurso foi colocada atempadamente, de forma clara e perceptível, dando cumprimento às exigências contidas nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, da LTC e que a disposição impugnada do aviso de abertura do concurso tem natureza normativa.
Cumpre conhecer destas questões prévias.
3 - Alega o recorrente que suscitou a questão da oposição entre as normas constantes do aviso de abertura do concurso e o princípio da proporcionalidade vertido no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição na petição do recurso contencioso e no recurso subordinado do acórdão do TCA para o STA, designadamente na alínea B) das respectivas conclusões, não deixando este último Tribunal de conhecer dela, embora para concluir que tal desconformidade não existia. Refere-se à alegação de que "a determinação dos factores de apreciação e respectivas fórmulas violaram os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade constantes dos artigos 266.º, n.º 2, da CRP, 5.º e 6.º do CPA e 5.º, n.º 1, alíneas b) e d), do Decreto-Lei 498/88, de 30 de Dezembro". Quer sujeitar ao Tribunal Constitucional, em processo de fiscalização concreta de constitucionalidade, o que diz ser a "norma constante do Regulamento do Concurso Interno Condicionado de Acesso para Preenchimento de Uma Vaga de Assessor Principal da Carreira Técnica Superior, consubstanciada na Ordem de Serviço, n.º 6/98, que numa escala de 0 a 20 atribuíram [atribuiu] à posse de doutoramento a pontuação de 20 e à posse de licenciatura a pontuação de 18 valores", por ofender o princípio da proporcionalidade vertido no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.
O Tribunal lembra que o controlo de constitucionalidade que lhe é atribuído pela Constituição e pela LTC em recursos de fiscalização concreta é um controlo normativo, no sentido de que apenas pode incidir sobre a conformidade à Constituição de actos do poder normativo e não de actos do poder público de outra natureza, ainda que susceptíveis de operar a definição unilateral da situação jurídica dos destinatários ou de lhes serem impostos coactivamente, designadamente decisões judiciais ou administrativas (cf. artigos 280.º da Constituição e 70.º, n.º 1, da LTC).
Sucede que, sem contestar esta caracterização do recurso, o recorrente propõe ao controlo de constitucionalidade uma disposição contida num aviso de abertura de um concurso a que atribui carácter normativo. É o acerto desta qualificação que importa começar por apreciar.
4 - O Tribunal tem adoptado, desde o Acórdão 26/85 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5.º vol., p.19) e na sequência da jurisprudência da Comissão Constitucional, um conceito funcional de norma que considera o mais adequado aos fins prosseguidos pelo sistema de garantia jurisdicional instituído da Constituição. De um modo geral, consideram-se normas, para este efeito, os actos do poder público que contiverem uma regra de conduta para os particulares ou para a administração, um critério de decisão para esta última ou para o juiz ou, em geral, um padrão de valoração de comportamentos. Mas não se exige a natureza necessariamente geral e abstracta dos preceitos a sindicar, desde que contidos em acto formalmente normativo (cf., por último, Carlos Lopes do Rego, "O objecto idóneo dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade: As interpretações normativas sindicáveis pelo Tribunal Constitucional", Jurisprudência Constitucional, 3, pp. 4 e segs., com elucidativo elenco jurisprudencial).
Posto isto, para saber se a apreciação da constitucionalidade da disposição em causa pode ser deferida ao Tribunal Constitucional, a primeira tarefa a empreender consiste em determinar a natureza do acto em que ela se contém. Efectivamente, da Administração Pública tanto emanam actos que seguramente escapam à sindicação do Tribunal Constitucional (actos administrativos) como actos que seguramente lhe estão sujeitos (regulamentos). Entre estes dois extremos, o do acto que define uma situação jurídica individual e concreta e o do acto que enuncia uma regra de conduta de modo geral e abstracto, há candidatos menos nítidos.
É o que sucede, para só nos ocuparmos do que vem ao caso, com os avisos ou anúncios de abertura dos concursos de selecção e recrutamento de pessoal, que se integram na categoria dos actos administrativos gerais, que se distinguem dos actos administrativos (individuais e concretos) por um lado e dos regulamentos por outro, mas a que não se reconhece natureza normativa.
Efectivamente, como diz o Prof. A. Queiró, "Teoria dos regulamentos", Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXVII, n.os 1, 2, 3 e 4, p. 2, não basta estarmos perante um acto geral para dizer que esse acto tem materialmente carácter normativo, porque generalidade e normatividade não constituem uma equação. Os actos administrativos gerais limitam-se a dispor de acordo com uma norma, sobre uma situação concreta sobre que incide a acção da administração. Tais actos, não obstante se dirigirem a um círculo aberto de pessoas, a uma pluralidade de destinatários não determinados nem determináveis, esgotam os seus efeitos com uma única aplicação e perdem toda a sua razão de ser para o futuro. Para uma nova aplicação a uma outra situação haverá que editar um novo acto (no caso, um novo aviso de concurso). Diferentemente, acerca do acto normativo pode dizer-se que a execução não o esgota, não o consome, antes o afirma.
Em suma, não tem carácter de acto normativo tanto o acto individual (aquele que se aplica a pessoa ou pessoas determinadas) como o acto singular (aquele cuja aplicação se esgota numa situação concreta e determinada).
Embora com isto se não eliminem todas as dificuldades de qualificação (de que o plano urbanístico é o exemplo mais frequentemente citado e em que o problema se reveste de mais interesse prático, a ponto de o legislador sentir necessidade de intervir na qualificação para efeitos contenciosos, eliminando a insegurança jurídica decorrente da controvérsia - cf. Fernando Alves Correia, Manual do Direito do Urbanismo, vol. I, pp. 372 e segs.), existe um consenso generalizado acerca da qualificação de certo tipo de actos como actos administrativos gerais, sendo um desses a que é geralmente negado carácter normativo, precisamente, o dos avisos de abertura de concurso (Prof. A. Queiró, além do estudo citado, Lições de Direito Administrativo, vol. I, p. 410; Rogério E. Soares, Direito Administrativo, 1978, pp. 80 e segs.; Aldo Sandulli, "Sugli atti amministrattivi generali a contenuto non normativo", Scritti Giuridici, pp. 41 e segs.; A. Romano Tassone, in Diritto Amministrativo, a cura de L. Mazzarolli et alli, vol. I, pp. 192 e segs.; René Chapus, Droit Administratif Général, I, pp. 700 e segs.; E. Garcia de Enterria e Tomás-Ramon Fernandez, Derecho Administrativo, pp. 173 e segs).
Com efeito, ainda que por vezes se afirme de actos deste tipo que eles constituem a "lei especial" do concurso, no sentido de que concretizam a disciplina em que os termos posteriores do procedimento concursal há-de desenvolver-se, a enunciação dos critérios de classificação e graduação dos candidatos interessa apenas ao singular e concreto procedimento administrativo a que se referem, esgotando o seu escopo com o respectivo acto final. Constituem o acto propulsivo inicial de um procedimento de iniciativa pública (cf. artigo 54.º do Código do Procedimento Administrativo), sem qualquer "pretensão imanente de duração" e sem outro valor ordenador senão o relativo a essa concreta série ordenada de actos e formalidades tendentes à formação da vontade da Administração Pública. São, na perspectiva procedimental, um acto preparatório - o que não significa necessariamente que não possam comportar lesividade própria para efeitos contenciosos, o que não está agora em causa - de uma decisão administrativa que visa produzir efeitos numa situação individual e concreta. Nascem para que essa decisão se tome e o seu efeito ordenador morre com ela.
São, portanto, actos que não emanam do poder normativo da administração, mas do poder administrativo de prover, de que constituem, no tipo de procedimento em causa, o primeiro acto da série. O que determina que os actos seguintes tenham de se lhes subordinar não é terem eles produzido uma alteração no ordenamento jurídico - externamente, portanto, a cada concreto procedimento -, mas a mera relação de condicionamento ou vinculação progressiva entre os sucessivos actos do procedimento. O controlo da sua conformidade, inclusivamente constitucional - na medida em que seja metodicamente aceitável (ou necessário) o confronto directo, para determinação da sua (in)validade, dos actos administrativos com a Constituição, face à maior proximidade e densificação oferecida pelos princípios gerais da actividade administrativa, designadamente os enunciados nos artigos 3.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo -, compete ao tribunais a que esteja cometido o controlo da decisão administrativa de cujo processo de formação tais avisos constituem o primeiro passo.
Em conclusão, não pode conhecer-se do recurso na parte que tem por objecto a disposição do aviso de abertura do concurso a que se refere a alínea h) do requerimento de interposição, disposição essa que não tem carácter de norma para efeito do artigo 280.º da Constituição e do n.º 1 do artigo 70.º da LTC (cf., no sentido de que as disposições deste género não são normas, para este efeito, o voto de vencido do conselheiro Presidente Cardoso da Costa no Acórdão 421/98, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 20 de Julho de 1998).
5 - Aliás, essa disposição nem sequer tem, no aviso de abertura do concurso, o conteúdo que o recorrente enuncia. O n.º 11 do aviso limita-se a estabelecer o método de selecção e os factores da avaliação curricular, estabelecendo a ponderação da habilitação académica na fórmula respectiva, e dizendo que nesse factor se ponderará "a titularidade de um grau académico ou a equiparação legalmente reconhecida", sem proceder à pontuação por grau académico. A valoração de que o recorrente se queixa é já produto de um outro acto, com diversa autoria: a posterior deliberação do júri do concurso que fixa os critérios de ponderação nos diversos factores de avaliação [cf. alínea D)] da matéria de facto fixada pelo acórdão do Tribunal Central Administrativo a fls. 298 e seguintes e acta de fl. 515). Trata-se, seguramente, de uma decisão administrativa, embora intercalar ou instrumental da decisão final que ao júri compete.
Também esta seria - ainda que se não aceitasse a fundamentação primeiramente exposta quanto à natureza não normativa das disposições insertas nos anúncios ou avisos de abertura dos concursos de recrutamento e selecção de pessoal - razão suficiente para, nesta parte, não conhecer do objecto do recurso.
6 - Passando à norma constante do artigo 148.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais - na redacção emergente da Lei 81/98, de 3 de Dezembro - (aplicada por remissão do artigo 77.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), quando interpretada no sentido segundo o qual admite que jurista que integre o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais pode exercer o patrocínio judiciário no âmbito dos tribunais administrativos, verifica-se que estão reunidos os pressupostos para conhecimento do objecto do recurso, mas apenas ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, enquanto questão de constitucionalidade e não ao abrigo da alínea i) do mesmo preceito, enquanto questão de conformidade ao direito internacional pactício.
Com efeito, não estamos perante um caso de desaplicação da norma - bem ao contrário, é a sua aplicação que o recorrente lastima - e não foi invocado que essa aplicação contrarie o anteriormente decidido pelo Tribunal Constitucional sobre a questão (da conformidade ou desconformidade da norma com a Convenção).
7 - O n.º 1 do artigo 148.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, que o acórdão recorrido considerou aplicável ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais por força do artigo 77.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei 129/84, de 27 de Abril (diploma este alterado, mas não quanto a este preceito remissivo, sucessivamente pela 129/84, de 27 de Abril e 374/84, de 29 de Novembro (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais).">Lei 4/86, de 21 de Março, e pelo Decreto-Lei 229/96, de 22 de Novembro, no uso da autorização legislativa concedida pela Lei 49/96, de 4 de Setembro), passou a dispor, na redacção que lhe foi dada pela Lei 91/98, de 3 de Dezembro, o seguinte:
"1 - Aos vogais do Conselho Superior da Magistratura que não sejam juízes é aplicável o regime de garantias dos magistrados judiciais."
O ora recorrente opôs-se a que, na fase de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, a autoridade administrativa recorrida fosse representada por um consultor jurídico (artigo 26.º da LTTA, aprovada pelo Decreto-Lei 267/85, de 16 de Julho) que tinha, também, a qualidade de membro do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, sustentando que o n.º 1 do artigo 148.º do EMJ, na interpretação que permite tal patrocínio, infringe os artigos 203.º (princípio da independência dos tribunais), 13.º (princípio da igualdade) e 20.º, n.º 4 (direito a um processo equitativo), da Constituição, princípios que diz também vertidos no artigo 10.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Decorrendo a alegada violação do princípio da independência dos juízes e dos tribunais de uma norma referente ao estatuto dos membros não juízes dos órgãos de governo das magistraturas - a norma que resulta das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 148.º do EMJ e do artigo 77.º do ETAF, quando interpretados no sentido de que um jurista que integre o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais pode exercer o patrocínio judiciário no âmbito dos tribunais da respectiva jurisdição - impõe-se começar por atender ao que a Constituição estabelece quanto a esse estatuto.
O Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais é um órgão de existência constitucionalmente pressuposta, embora a respectiva composição e o estatuto dos respectivos membros não sejam directamente regulados na Constituição, contrariamente ao que sucede com o Conselho Superior da Magistratura (cf. n.º 2 do artigo 218.º e n.º 2 do artigo 217.º da Constituição). Porém, para o que neste processo se discute - as incompatibilidades a impor aos seus membros, para preservar a independência dos juízes da respectiva ordem jurisdicional - os dados a considerar são os mesmos e as soluções não podem deixar de ser idênticas. Com efeito, independentemente de saber em que extensão o que a Constituição preceitua quanto ao Conselho Superior da Magistratura se impõe como paradigma constitucional dos outros conselhos superiores das magistraturas (Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e Conselho Superior do Ministério Público), não se vislumbram razões para que o estatuto dos membros não juízes do órgão de gestão dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais seja mais ou menos exigente do que o dos membros daquele outro órgão.
8 - Na versão da Constituição resultante da revisão de 1982, aos membros do Conselho Superior da Magistratura aplicavam-se as regras sobre garantias e incompatibilidades dos juízes (n.º 2 do artigo 223.º da CP82). Na revisão constitucional de 1989 considerou-se esta extensão excessiva (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., p. 828) e a Constituição passou a determinar que aos membros do Conselho Superior da Magistratura eram aplicáveis as regras relativas a garantias dos juízes e já não as regras relativas a incompatibilidades (n.º 2 do artigo 222.º da CRP89). Efectivamente, ao impor aos membros não juízes a proibição extrema do exercício de outras funções que é cominada para os juízes (cf. n.os 3 e 5 do actual artigo 216.º), essa regra era susceptível de dissuadir o pluralismo na composição do órgão tal como constitucionalmente pretendido, afastando precisamente aquelas personalidades estranhas à magistratura de que mais útil contributo seria de esperar pelo conhecimento dos problemas da jurisdição inerente à sua actividade científica e prática, mas que compreensivelmente não estariam dispostas a sacrificar toda a actividade profissional para integrar o CSM (e, por extensão, o CSTAF).
O propósito do legislador constituinte é claramente assumido nas seguintes passagens das actas da Comissão Especial da Revisão Constitucional (CERC) quando no seu seio se discutiu a proposta de revisão de que emergiu (Diário da Assembleia da República, 2.ª série, n.º 49-RC, de 22 de Outubro de 1988) e de que veio a resultar a aprovação do texto que actualmente constitui o n.º 2 do artigo 218.º:
"O Sr. José Magalhães (PCP): Sr. presidente, esta proposta é relevante, e é-o para resolver um problema que está pendente desde há longos meses e que foi suscitado por todos nós ao aprovarmos o Estatuto dos Magistrados Judiciais.
Se a Constituição estabelece que são aplicáveis a todos os vogais, incluindo os eleitos pela Assembleia da República, as regras sobre as incompatibilidades, então está suscitada uma questão melindrosíssima. A lei actual não tem isso em conta, a lei actual 'liberta' dessa incompatibilidade alguns dos membros do Conselho. E nós, ponderando a situação criada, entendemos que pode ter justificação uma certa diferenciação. De facto, pode justificar-se que vigore um regime diferente de incompatibilidades para os elementos eleitos pela Assembleia da República. Mais franca e directamente, está aqui em causa a constitucionalização do actual Estatuto dos Magistrados Judiciais, sob pena de se abrir uma melindrosa questão, que pode passar, um dia destes, por algum accionamento do sistema adequado e pela correspondente jurisprudência. Cremos que, numa matéria deste melindre, a solução deveria ser expedita e certeira, para podermos tirar todas as ilações, sob pena de alguma hipocrisia na manutenção de um status contrário à Constituição, por debilidade ou má confecção da correspondente norma constitucional.
Creio que hoje, após alguns anos de vigência do Conselho Superior da Magistratura e de um juízo já possível sobre a importância dos elementos eleitos pela Assembleia da República, estabelecer uma diferenciação é já só uma questão de bom senso. Espero, portanto, que seja também uma questão de consenso.
O Sr. Vera Jardim (PS):
[...]
É evidente que sobre as incompatibilidades - há pouco o Sr. Deputado José Magalhães interveio nesse sentido - o estatuto não contém uma regra deste teor. Teremos de estar atentos a esse aspecto, visto que, se não retirarmos isto, corremos o risco de não poder dignificar o Conselho Superior da Magistratura com várias categorias (professores de direito, advogados, etc.), que, evidentemente, não aceitarão ser eleitos ou designados pelo Presidente da República. Foi por isso mesmo que há pouco tentei interromper o Sr. Deputado José Magalhães, para ver se ele não estaria também de acordo que os dois não magistrados designados pelo Presidente da República (na nossa versão), ou um (na versão actual da Constituição), fossem também isentos dessas incompatibilidades, que ficariam apenas para os magistrados, pois, em matéria de vencimentos, sabemos que o magistrado continua com o seu vencimento, ao passo que exigir a um advogado, a um professor de Direito ou a um jurisconsulto que vá para o Conselho Superior da Magistratura em condições deste tipo não terá, evidentemente, acolhimento por parte daqueles.
[...]
O Sr. Presidente:
[...]
A terceira questão respeita ao problema de estender aos membros do Conselho Superior da Magistratura os direitos e garantias e também as incompatibilidades de que gozam os magistrados enquanto vogais do órgão citado.
Admitimos que a redacção dada ao artigo 223.º pelo PSD possa ir demasiado longe no sentido de que poderá haver alguns aspectos, designadamente em matéria de incompatibilidades, que, eventualmente, possam ser um pouco mais restringidos, desde que não seja funcionalmente exigível para a garantia da sua imparcialidade, àqueles que não forem membros do conselho permanente, daí que esta matéria, que foi, aliás focada pelo PS, pudesse justificar uma redacção mais restritiva, porque reconhecemos que pode ser difícil a um professor de Direito ou a um advogado ser membro do Conselho Superior da Magistratura, em termos de satisfazer plenamente todas as regras relativas às incompatibilidades que vigoram para os juízes. Porém, com esta ressalva parece-nos que é importante que o cargo de membro do Conselho Superior da Magistratura seja suficientemente salvaguardado para garantir a sua independência.
[...]."
Todavia, a evolução constitucional não teve imediata correspondência no n.º 1 do artigo 148.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei 21/85, de 30 de Julho, alterada ao abrigo da autorização concedida pela Lei 80/88, de 7 de Julho, pelo Decreto-Lei 342/88, de 28 de Setembro, e pelas Leis 2/90, de 20 de Janeiro, 10/94, de 5 de Maio, 44/96, de 3 de Setembro, 81/87, de 3 de Dezembro e 143/99, de 31 de Agosto, que continuou a determinar aplicabilidade aos membros não juízes do Conselho Superior da Magistratura (e, por remissão, aos membros não juízes do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais) das incompatibilidades dos magistrados judiciais. Suscitado o problema em recurso de fiscalização concreta, num processo oriundo da jurisdição administrativa, a fórmula do n.º 1 do artigo 148.º da Constituição veio a ser declarada conforme com a Constituição pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 627/98 (Diário da República, 2.ª série, de 19 de Março de 1998). Entendeu o Tribunal que, não obstante a restrição da fórmula constitucional à aplicabilidade, apenas e tão-só, das garantias dos magistrados judiciais aos membros não juízes dos Conselhos Superiores e não já das incompatibilidades como anteriormente, a manutenção da aplicação destas mesmas incompatibilidades por via legal não viola os princípios da necessidade, adequação ou proporcionalidade, não sendo uma medida excessiva para assegurar a imparcialidade e isenção do próprio Conselho.
Face a este juízo de não inconstitucionalidade e à reacção dos vogais não juízes do CSM, designadamente aqueles que eram advogados, a uma "releitura" do n.º 1 do artigo 148.º do EMJ que os impedisse, na prática, de exercer a sua profissão, a Assembleia da República aprovou a Lei 81/98, de 3 de Dezembro, que emulou o texto constitucional, introduzindo a seguinte redacção no n.º 1 do artigo 148.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais:
"Aos vogais do Conselho Superior da Magistratura que não sejam juízes é aplicável o regime de garantias dos magistrados judiciais".
É essa a redacção que está actualmente em vigor. Ou seja, o n.º 1 do artigo 148.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais acompanha quase ipsis verbis a fórmula do n.º 2 do artigo 218.º da Constituição, com o qual o legislador quis fazer coincidir o direito ordinário (cf. a exposição de motivos do Projecto de Lei 585/VII, Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, de 19 de Novembro de 1998).
Há, portanto, identidade de conteúdo dispositivo entre a norma questionada e a norma constitucional. Os preceitos têm redacção substancialmente idêntica e foram editados para resolver o mesmo problema. Deste modo, sendo indiscutível que, ao dispor sobre o estatuto dos membros não juízes do CSM e por extensão do CSTAF, a Constituição não quis sujeitá-los às incompatibilidades dos juízes, não pode atribuir-se ao preceito constitucional que consagra o princípio da independência dos tribunais um sentido contraditório com aquela outra regra constitucional. Dito de outro modo, não pode a este princípio atribuir-se o alcance de tornar inconstitucionais preceitos de direito ordinário pelo simples facto de não imporem a esses membros incompatibilidades de que o n.º 2 do artigo 218.º da Constituição os quis libertar.
9 - É certo que aquilo que o recorrente entende que decorre do princípio da independência dos tribunais é uma incompatibilidade mais restrita ou de alcance mais limitado. O recorrente não propõe que a esses membros do Conselho seja vedado o desempenho de qualquer outra função pública ou privada. Nem sequer que lhes seja proibido o exercício do mandato judicial, de um modo geral ou absoluto. O que tem como desconforme ao referido princípio constitucional é que a lei permita aos membros não juízes dos órgãos de governo das magistraturas o exercício do patrocínio judiciário nos processos que correm termos nos tribunais da respectiva ordem jurisdicional: aos vogais do CSM nos tribunais judiciais e aos vogais do CSTAF nos tribunais administrativos e fiscais.
Todavia, mesmo com este alcance mais restrito, se iria ao arrepio da intenção que levou o legislador constituinte a retirar do estatuto constitucional dos membros dos órgãos de gestão das magistraturas a regra da incompatibilidade que dele constava, sem estrita necessidade quanto à garantia da independência dos juízes.
Na verdade, o pluralismo da composição dos órgãos que gerem as magistraturas judicial e administrativa pressupõe que os membros não juízes que neles tomam assento conheçam e se interessem pelos problemas da jurisdição em causa. Se os membros não juízes do CSTAF - e mutatis mutandis os membros do CSM - não puderem exercer a sua actividade profissional na área, compromete-se o objectivo de obter a colaboração nessas relevantíssimas funções, melhor, corre-se o risco de afastar as personalidades cujo exercício profissional e actividade científica mais as habilitará com o conhecimento dos problemas da jurisdição e reflexão sobre os modos de resolvê-los que são necessários para um exercício esclarecido do cargo.
Ora, não é indispensável levar os mecanismos de realização do princípio da independência dos tribunais, na vertente dita de independência interna dos juízes, ao ponto de inconstitucionalizar a possibilidade do exercício de mandato forense, nos tribunais da jurisdição, pelos vogais não magistrados do respectivo Conselho.
É certo que um dos corolários do princípio da independência dos tribunais (artigo 203.º da Constituição) é a independência pessoal dos juízes. Independência esta que se traduz em o juiz, no exercício da sua função jurisdicional, apenas estar submetido à lei, ou melhor, às fontes de direito constitucionalmente reconhecidas, sem obediência a ordens ou a instruções (independência funcional). Independência dos juízes que se analisa numa dimensão externa e numa dimensão interna. A independência interna - que é o que para o caso releva - traduz-se na independência perante os órgãos ou entidades pertencentes ao poder jurisdicional (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª ed., p. 658).
Mas para que o juiz seja independente não basta que não esteja sujeito a ordens ou instruções. Para que a independência seja substancial é necessário que a decisão do caso não provenha de um juiz condicionado na condução do processo ou no sentido da decisão pelo receio de um desfavor ou pela esperança de um prémio (sine spe nec metu).
Neste sentido, a independência do juiz é antes de mais uma responsabilidade ético-social, só podendo ser juiz quem tenha a fortaleza de ânimo necessária para responder a essa exigência primordial do cargo, o que deve ser assegurado, antes de mais, pelos mecanismos de recrutamento, selecção e disciplina. Mas é também uma questão de mecanismos institucionais e estruturas organizatórias, incluindo na relação com os conselhos superiores de administração e gestão das magistraturas, que constituem o modelo organizacional de defesa da independência externa dos magistrados relativamente a outros poderes estranhos à organização judiciária, mas de que podem emergir constrangimentos para a actuação imparcial do juiz (ou como tal serem temidos, de acordo com a teoria das aparências), por acção directa ou pela expectativa de agradar ou receio de desagradar aos membros de um órgão de que depende a respectiva carreira.
Todavia, não pode levar-se a preocupação com as aparências a extremos esterilizantes. Ora, a independência e imparcialidade do juiz são asseguradas por meios institucionais e organizatórios que esbatem a relação individualizada entre o juiz e os membros que integram os órgãos de gestão e disciplina das magistraturas, designadamente com aqueles que representem interesses das partes em processos em que tenham de intervir.
Em primeiro lugar, pela natureza colegial e pela composição do órgão que é presidido pelo presidente do respectivo supremo tribunal e inclui vogais que são juízes e outros que o não são ou não tem necessariamente de o ser. Centrando-nos no CSTAF, este órgão era então composto por personalidades de diversa proveniência e processo de designação, a saber (artigo 99.º do ETAF84):
"[...]
a) O presidente do Supremo Tribunal Administrativo, que preside;
b) Um juiz eleito de entre e pelos juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo;
c) Um juiz eleito de entre e pelos juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo;
d) O presidente do Tribunal Tributário de 2.ª Instância;
e) Um juiz dos tribunais administrativos de círculo eleito pelos seus pares;
f) Um juiz dos tribunais tributários de 1.ª instância ou dos tribunais fiscais aduaneiros eleito pelos seus pares;
g) Um jurista de reconhecida competência em matérias administrativas e com experiência na administração activa designado pela Assembleia da República;
h) Um jurista de reconhecida competência em matérias fiscais e com experiência na administração activa designado pela Assembleia da República;
i) Um docente das faculdades de direito que tenha regido disciplinas de Direito Administrativo designado pela Assembleia da República;
j) Um docente das faculdades de direito que tenha regido disciplinas de Direito Fiscal designado pela Assembleia da República;
l) Um jurista de reconhecido mérito designado pela Assembleia da República.
[...]."
Por outro lado, a própria actuação dos conselhos superiores, enquanto órgãos administrativos, está sujeita aos parâmetros constitucionais da justiça, da imparcialidade, da proporcionalidade e da igualdade (artigo 266.º da CRP) e a controlo judicial, então perante o Pleno do Supremo Tribunal Administrativo [artigo 24.º, alínea d), do ETAF84] e actualmente perante a Secção do Contencioso Administrativo do mesmo Supremo Tribunal [cf. artigo 24.º, n.º 1, alínea vii), do ETAF, aprovado pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro].
Finalmente, convém recordar que no caso concreto do processo que deu origem aos presentes autos nunca foi invocada qualquer suspeita de quebra de deveres de imparcialidade, nomeadamente de que o sentido da decisão ou a condução do processo tenha sido influenciado por elementos que não deviam ser considerados, nunca tendo o recorrente levantado a questão da intervenção do consultor jurídico designado para patrocinar a autoridade recorrida senão na fase de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo. E, além disso, quando particulares circunstâncias puderem pôr em dúvida a imparcialidade de algum juiz que deva intervir, o sistema jurídico põe à disposição do interessado os meios necessários e adequados para reacção concreta que são as garantias processuais de imparcialidade (cf. artigos 122.º e segs. do CPC).
10 - O que acaba de dizer-se quanto à não violação do princípio da independência dos tribunais vale para afastar também a violação dos princípios da igualdade (artigo 13.º da CRP) e da garantia do processo equitativo (n.º 4 do artigo 20.º da CRP), porque não está em causa senão o efeito que na igualdade das partes no processo poderia resultar da violação daquele princípio.
E também não há que ponderar especificadamente as alegadas violações ao artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e ao n.º 1 do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem que, nesta matéria, não consagram direitos ou princípios que a Constituição não garanta, nem o recorrente deduziu argumentação que obrigue a ponderação suplementar.
Tanto basta para concluir que a norma do n.º 1 do artigo 148.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (na redacção emergente da Lei 81/98, de 3 de Dezembro), aplicada por remissão do artigo 77.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei 129/84, de 7 de Abril, interpretada no sentido de que um jurista que integre o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais pode exercer o patrocínio judiciário, no âmbito de processos pendentes naqueles tribunais, não viola qualquer das disposições indicadas pelo recorrente.
11 - Decisão. - Pelo exposto decide-se:
a) Não tomar conhecimento do recurso na parte em que tem por objecto a disposição relativa à avaliação da habilitação académica, nos métodos de selecção constantes do aviso de abertura do concurso para provimento de um lugar de assessor principal, anexo à Ordem de Serviço, n.º 6/98, do Gabinete de Coordenação e Combate à Droga;
b) Negar provimento ao recurso, na parte em que dele se conhece;
c) Condenar em custas o recorrente com 20 UCS de taxa de justiça.
2 de Março de 2007. - Vítor Gomes - Bravo Serra - Gil Galvão - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza - Artur Maurício.
