Parecer 558/2000. - Transferência de pessoa condenada - Pena acessória - Expulsão de estrangeiros - Interdição de entrada no território nacional - Contagem de prazo.

1.ª Entre as formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal, prevê-se a execução de sentenças penais e, especificamente, a transferência de pessoas condenadas, regulada pela Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de Março de 1983, e pela Lei 144/99, de 31 de Agosto.

2.ª No caso de transferência para o estrangeiro de pessoa condenada em Portugal (Estado da condenação), a execução da condenação rege-se pela lei do Estado para onde a pessoa condenada é transferida (Estado da execução) (artigo 9.º, n.º 3, da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas).

3.ª No caso de aplicação cumulativa de pena de prisão e de pena de expulsão do território nacional, a contagem do período de interdição de entrada no território nacional inicia-se no dia em que o condenado - mediante a concessão de liberdade definitiva ou condicional (ou instituto equivalente) - se encontrar livre na sua pessoa, por se considerar ter terminado o efectivo cumprimento da pena privativa de liberdade.

4.ª Compete ao Estado da execução fornecer a informação sobre a data referida na parte final da conclusão anterior ou os elementos indispensáveis à sua determinação [artigos 15.º, alínea a), da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas e 124.º, n.º 1, da Lei 144/99, de 31 de Agosto].

Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna:

Excelência:

1 - Suscita-se "a questão de saber qual a data a partir da qual deve vigorar a pena acessória de expulsão e a respectiva interdição de entrada em território nacional aplicada aos cidadãos estrangeiros que são transferidos para o seu país de origem para cumprimento da pena de prisão na qual foram condenados em Portugal" (ver nota 1).

Cumpre emitir parecer (ver nota 2).

2 - A questão foi desencadeada e analisada pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras em documento do respectivo Gabinete Jurídico, onde se conclui pela adopção de solução idêntica à prevista para as situações em que a pena de prisão é, pelo estrangeiro, cumprida em Portugal: a pena acessória de expulsão é então "executada na sequência da concessão da liberdade, condicional ou não, ao arguido" (ver nota 3).

Coincidente é a posição da Auditoria Jurídica, em cujo parecer (ver nota 4) se conclui:

"A contagem do período de interdição de entrada em território nacional de cidadão estrangeiro condenado na pena acessória de expulsão, que tenha cumprido a pena de prisão aplicada pelos tribunais portugueses no seu país de origem, inicia-se no dia em que o condenado for restituído à liberdade, condicional ou definitiva, após o cumprimento daquela pena de prisão."

Antes de prosseguirmos, importa, como em outras ocasiões, fazer uma advertência de estilo.

Os pareceres do Conselho Consultivo sobre disposições de ordem genérica, quando homologados pelas entidades que os tenham solicitado, ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, são publicados na 2.ª série do Diário da República, para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer (artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público).

Tais pareceres não vinculam portanto os tribunais, que poderão continuar a acolher diverso(s) entendimento(s) sobre a matéria aqui em análise.

3 - A doutrina das consequências jurídicas do crime, em sentido estrito, tem essencialmente por objecto o estudo das reacções ou sanções criminais, isto é, o estudo das penas e medidas de segurança.

No estudo das penas, distingue-se entre penas principais e penas acessórias.

3.1 - São penas principais as que, encontrando-se expressamente previstas para sancionamento dos tipos legais de crime, podem ser fixadas pelo juiz na sentença independentemente de quaisquer outras (são, basicamente, a pena de prisão e a pena de multa).

São penas acessórias aquelas cuja aplicação pressupõe a fixação na sentença de uma pena principal.

A pena acessória caracteriza-se por ser uma pena que só pode ser aplicada na sentença condenatória juntamente com uma pena principal; assenta materialmente num específico conteúdo de censura do facto, que permite a necessária ligação à culpa do agente (artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal) e faz dela uma verdadeira pena vocacionada para uma função preventiva adjuvante da pena principal.

Por outras palavras, para a condenação em pena acessória é indispensável a condenação em pena principal, mas é ainda preciso que o juiz comprove no facto um particular conteúdo de ilícito, que constitua justificação material para a aplicação da pena acessória.

A par das penas principais e das penas acessórias, fala-se na conformação de uma categoria nova de penas, com sentido e teleologia próprios: a das penas de substituição, cujo fundamento, histórico e teleológico, radica no movimento político-criminal de reacção contra a aplicação de penas privativas de liberdade, sobretudo de penas curtas de prisão. Incluem-se nesta categoria, por exemplo, a suspensão da execução da pena de prisão, eventualmente acompanhada de regime de prova (artigos 50.º e 57.º), a prestação de trabalho a favor da comunidade (artigos 58.º e 59.º) e a admoestação (artigo 60.º, como os anteriores, do Código Penal) (ver nota 5).

3.2 - O Código Penal dedica o capítulo III (artigos 65.º a 69.º) do título III do livro I a "Penas acessórias e efeitos das penas" (ver nota 6).

O princípio fundamental nesta matéria é o do carácter não automático dos efeitos das penas (n.º 1 do artigo 65.º), princípio que, pela sua reconhecida importância, assume dignidade constitucional (artigo 34.º, n.º 4.º, da Constituição).

A lei - segundo o n.º 2 do mesmo artigo 65.º - pode fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinados direitos ou profissões.

Os artigos 66.º e seguintes do Código Penal versam sobre concretas penas acessórias: a proibição do exercício de função; a suspensão do exercício de função e a proibição de conduzir veículos com motor.

Para além destas, outras penas acessórias se encontram previstas tanto no Código Penal - cf. os artigos 189.º e 365.º, n.º 5 (conhecimento público de sentenças condenatórias), e 346.º (penas acessórias por crimes eleitorais) - como em legislação avulsa.

A este segundo nível, podem referir-se, a título exemplificativo, as sanções previstas nos artigos 28.º a 31.º da Lei 34/87, de 16 de Julho (crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos), 8.º do Decreto-Lei 28/84, de 20 de Janeiro (infracções contra a economia e contra a saúde pública), 34.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro (tráfico e consumo de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas), e 16.º da Lei 15/2001, de 5 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias).

A pena acessória de expulsão de cidadão estrangeiro está prevista, em termos gerais, no artigo 101.º do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, bem como, especificamente, em domínios onde assume maior relevância (v. g., o acabado de referir artigo 34.º do Decreto-Lei 15/93).

4 - A pena acessória de expulsão de cidadão estrangeiro encontra-se prevista e regulada no âmbito da legislação que regula a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional (ver nota 7).

Sobre a matéria rege presentemente o Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto (ver nota 8).

O objecto da consulta e as circunstâncias do parecer não reclamam uma análise detalhada deste diploma, razão por que nos bastaremos com o conhecimento da sua estrutura e com referência um pouco mais alongada à matéria directamente relacionada com a aplicação da pena acessória de expulsão e subsequente interdição de entrada no território nacional.

4.1 - O Decreto-Lei 244/98 está dividido em 14 capítulos.

O capítulo I (artigos 1.º a 8.º) contém "Disposições gerais".

No artigo 1.º define-se o "Objecto" do decreto-lei:

"1 - O presente diploma regula as condições de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território português.

2 - O disposto no número anterior não prejudica os regimes especiais previstos em tratados ou convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que adira, nomeadamente os celebrados ou que venha a celebrar com países de língua oficial portuguesa.

3 - Sem prejuízo de referência expressa em contrário no presente diploma, a entrada, permanência, saída e afastamento de cidadão estrangeiro nacional de um Estado membro da União Europeia ou nacional de um Estado Parte do Espaço Económico Europeu rege-se por legislação própria." (ver nota 9)

Para efeito deste diploma, considera-se estrangeiro "todo aquele que não prove possuir a nacionalidade portuguesa" (artigo 2.º) e considera-se residente "o estrangeiro habilitado com título válido de autorização de residência em Portugal" (artigo 3.º).

O capítulo II (artigos 9.º a 26.º) versa sobre "Entrada e saída do território nacional".

Segundo o artigo 25.º, é interditada a entrada em território português aos estrangeiros indicados para efeitos de não admissão no Sistema de Informação de Schengen (n.º 1), bem como aos estrangeiros indicados para efeitos de não admissão na lista nacional em virtude, nomeadamente, de "terem sido expulsos do País" [alínea a) do n.º 2].

Os outros capítulos são: capítulo III ("Vistos" - artigos 27.º a 51.º-B); capítulo IV ("Permanência" - artigos 52.º a 54.º); capítulo V ("Reagrupamento familiar" - artigos 56.º a 58.º); capítulo VI ("Documentos de viagem" - artigos 59.º a 79.º); capítulo VII ("Autorização de residência" - artigos 80.º a 96.º); capítulo VIII ("Boletim de alojamento" - artigos 97.º e 98.º); capítulo IX ("Afastamento do território nacional" - artigos 99.º a 133.º); capítulo X ("Disposições penais" - artigos 134.º a 137.º-D); capítulo XI ("Taxas" - artigos 138.º e 139.º); capítulo XII ("Contra-ordenações" - artigos 140.º a 154.º), e capítulo XIII ("Disposições finais" - artigos 156.º a 163.º) (ver nota 10).

4.2 - É justamente o capítulo IX do Decreto-Lei 244/98 (artigos 99.º a 133.º), sobre o afastamento do território nacional, que maior interesse reveste para o objecto da consulta. E a revisão de 2003 alterou não apenas a sua estrutura como a redacção de quase todos os seus artigos.

O capítulo está agora dividido em quatro secções - secção I ("Expulsão do território"), secção II ("Condução à fronteira"), secção III ("Apoio ao regresso voluntário") e secção IV ("Readmissão") -, sendo sobretudo nas três subsecções da secção I (artigos 99.º a 125.º) que encontramos disposições atinentes à consulta.

Integrado em "Disposições gerais" (subsecção I), o artigo 99.º enuncia os fundamentos da expulsão: entrada ou permanência irregular no território português; prática de atentados contra a segurança nacional, a ordem pública ou os bons costumes; ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais; interferência abusiva no exercício de direitos de participação política reservados aos cidadãos nacionais, e prática de actos que, se fossem conhecidos pelas autoridades portuguesas, teriam obstado à sua entrada no País.

O artigo 101.º dispõe sobre a pena acessória de expulsão:

"1 - A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses.

2 - A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.

3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional.

4 - Não é aplicada a pena acessória de expulsão aos estrangeiros residentes, nos seguintes casos:

a) Nascidos em território português e que aqui residam habitualmente;

b) Tenham filhos menores residentes em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena, e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena;

c) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.

5 - Sendo decretada a pena acessória de expulsão, a mesma será executada cumpridos que sejam dois terços da pena de prisão ou, cumprida metade da pena, por decisão do juiz de execução de penas, logo que julgue preenchidos os pressupostos que determinariam a concessão de saída precária prolongada ou liberdade condicional, em substituição dessas medidas." (ver nota 11)

De acordo com o artigo 102.º, a expulsão pode ser determinada por autoridade judicial ou por autoridade administrativa.

Sobre a expulsão determinada por autoridade administrativa (subsecção III) dispõem os artigos 117.º a 121.º: a decisão de expulsão, aplicada em processo adrede organizada, é da competência do director-geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, dela cabendo recurso para os tribunais administrativos.

Sobre a expulsão determinada por autoridade judicial rege a subsecção II. A expulsão será determinada por autoridade judicial quando revista a natureza de pena acessória ou quando o estrangeiro objecto da decisão [a)] tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional, [b)] seja titular de autorização de residência válida, [c)] tenha apresentado pedido de asilo não recusado (artigo 109.º).

Os artigos 110.º a 116.º dispõem sobre o processo de aplicação da pena de expulsão quando esta se apresenta como medida autónoma. A competência - determinada em função da residência em Portugal do cidadão estrangeiro ou, na falta desta, do lugar onde for encontrado - pertence aos tribunais de pequena instância criminal (nas respectivas áreas de actuação) ou aos tribunais de comarca (nas restantes áreas do País) (artigo 110.º); da decisão de expulsão cabe recurso para o tribunal da relação (artigo 116.º, n.º 1).

Quando a expulsão constitui pena acessória, a competência para a sua aplicação pertence ao tribunal competente para a aplicação da pena principal, atenta a integral jurisdicionalização da aplicação das penas principais em processo penal (ver nota 12).

Esta circunstância remete-nos, no plano da execução da pena de expulsão, para o domínio da execução das penas, matéria regulada, nos termos gerais, no Código de Processo Penal (artigos 467.º e seguintes, sendo os artigos 499.º e 500.º dedicados à execução das penas acessórias), aqui complementado pelo artigo 101.º do Decreto-Lei 244/98.

Refira-se, por fim, que, nos termos do artigo 136.º-B do Decreto-Lei 244/98, de 10 de Janeiro, constitui crime de violação da decisão de expulsão, punível com pena de prisão até 2 anos ou multa até 100 dias a entrada em território nacional de estrangeiro durante o período por que a mesma lhe foi interditada (n.º 1); em caso de condenação, o tribunal pode decretar acessoriamente, por decisão judicial devidamente fundamentada, a expulsão do estrangeiro (n.º 2) (ver nota 13).

5 - A crescente mobilidade e os intercâmbios cada vez mais extensos têm potenciado deslocações de pessoas dos seus próprios países e originado o desenvolvimento de instrumentos e mecanismos de cooperação internacional em matéria penal.

Avultam nesta área múltiplas convenções, designadamente a de extradição, celebrada no âmbito do Conselho da Europa, a que Portugal tem vindo a aderir e a ratificar.

O Acordo de Schengen e a Convenção de Aplicação de 1990, que originaram a criação do Espaço Schengen constituem instrumentos relevantes de cooperação judiciária penal ao nível da União Europeia (ver nota 14).

Ainda no âmbito da União Europeia, o reforço do chamado "terceiro pilar", que se operou com o Tratado de Maastricht, proporcionou o incremento da cooperação judiciária penal, aprofundada, depois, no contexto do Tratado de Amesterdão (ver nota 15).

A Organização das Nações Unidas, enfim, tem tido uma intervenção cada vez mais acentuada, primeiro com a criação de tribunais penais ad hoc, mais recentemente com a criação do Tribunal Penal Internacional (ver nota 16).

A par das vertentes afloradas, o incremento da cooperação judiciária penal internacional originou a consagração na lei interna de novos instrumentos que possibilitam medidas diversificadas de cooperação, para além do recurso à extradição.

O artigo 33.º da Constituição contém normas sobre expulsão, extradição e direito de asilo e os princípios delas decorrentes constituem a base de todas as formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal (ver nota 17).

Ao nível do direito interno, a cooperação judiciária internacional em matéria penal está presentemente regulada, entre nós, na Lei 144/99, de 31 de Agosto, que aprova a lei da cooperação judiciária internacional em matéria penal (ver nota 18).

A nova lei (ver nota 19) teve já em conta o quadro actual do Tratado da União Europeia (ver nota 20) e é particularmente sensível à necessidade de agilização de contactos e meios de transmissão dos pedidos de cooperação judiciária, introduzindo mecanismos de simplificação e aceleração de procedimentos, ao mesmo tempo que reforça a sua judicialização e as garantias de defesa (ver nota 21).

A Lei 144/99 prevê, no artigo 1.º, n.º 1, as seguintes formas de cooperação judiciária internacional, depois reguladas no respectivo articulado:

Extradição (título II, artigos 31.º a 78.º);

Transmissão de processos penais (título III, artigos 79.º a 94.º);

Execução de sentenças penais (título IV, artigos 95.º a 125.º);

Transferência de pessoas condenadas a penas e medidas de segurança privativas da liberdade (capítulo IV do título IV, artigos 114.º a 125.º);

Vigilância de pessoas condenadas ou libertadas condicionalmente (título V, artigos 126.º a 144.º);

Auxílio judiciário mútuo em matéria penal (título VI, artigos 145.º a 164.º).

As formas de cooperação referidas regem-se pelas normas dos tratados, convenções e acordos internacionais que vinculem o Estado Português e, na sua falta ou insuficiência, pelas disposições do diploma em análise, sendo subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código de Processo Penal (artigo 3.º).

No plano substantivo, a Lei 144/99 consagra princípios fundamentais, como o da reciprocidade (artigo 4.º), o da especialidade (artigo 16.º) ou o do non bis in idem (artigo 19.º).

No plano processual, interessa destacar algumas normas genericamente aplicáveis às formas de cooperação previstas.

A recepção e a transmissão dos pedidos de cooperação judiciária, bem como as comunicações que aos mesmos digam respeito, são efectuadas através de autoridade central, função atribuída à Procuradoria-Geral da República (artigo 21.º).

Cabe, pois, à Procuradoria-Geral da República centralizar e efectuar os procedimentos necessários à recepção dos pedidos formulados a Portugal e à transmissão dos pedidos de autoridades portuguesas dirigidos a outros Estados, bem como efectuar e receber as comunicações respeitantes aos pedidos de cooperação.

Todavia, a decisão sobre os pedidos de cooperação, formulados ou recebidos por Portugal, compete ao Ministro da Justiça, com a faculdade de delegação no Procurador-Geral da República (artigos 21.º, n.os 1 e 2, e 165.º).

6 - A Lei 144/99, de 31 de Agosto, dedica o título IV à execução de sentenças penais e, dentro dele, regula no capítulo IV (artigos 14.º a 125.º) a transferência (para o estrangeiro ou para Portugal) de pessoas condenadas a pena ou medida privativas de liberdade, que constitui uma modalidade específica de execução da sentença.

Com a transferência de pessoas condenadas visa-se possibilitar que uma pessoa condenada em pena ou sujeita a medida de segurança, privativas da liberdade, por um tribunal estrangeiro possa ser transferida para o seu país de origem (ou para país com que mantém uma relação relevante) para aí a cumprir.

A justificação material da transferência de pessoas condenadas radica na circunstância de a reinserção social do delinquente poder aconselhar o cumprimento da pena em país diverso do da condenação; depõem no mesmo sentido considerações humanitárias: "as dificuldades de comunicação devidas a barreiras linguísticas, a alienação da cultura e dos costumes locais, a falta de contactos com a família, podem ter efeitos negativos sobre o delinquente estrangeiro"; ademais, o "repatriamento de pessoas condenadas pode corresponder ao interesse dos detidos e ao dos próprios governos" (ver nota 22).

O recurso crescente a esta forma de cooperação judiciária prende-se com o aumento do número de condenações de cidadãos estrangeiros pelos tribunais nacionais, filiada, como se referiu, quer na crescente mobilidade das pessoas por virtude do desenvolvimento dos meios de comunicação, da concessão de facilidades de circulação ou da apetência imigratória de certos países, quer da natureza transnacional da actividade criminosa.

Inicialmente utilizado a partir de instrumentos bilaterais de direito internacional, o instituto teve um desenvolvimento e aplicação acrescidos com a Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas (ver nota 23) (ver nota 24).

Merece também referência especial a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (ver nota 25), a par de acordos ou tratados bilaterais.

O artigo 3.º, n.º 1, da Lei 144/99 consagra o princípio da prevalência dos tratados, convenções e acordos internacionais (ver nota 26).

Assim, à semelhança do que acontece com as restantes formas de cooperação judiciária, as normas aplicáveis à transferência de pessoas condenadas em que o Estado Português figure como Estado da condenação ou como Estado da execução são as que constam dos tratados, convenções e acordos que vinculem Portugal e, na sua falta, as disposições da Lei 144/99.

6.1 - Destes instrumentos internacionais, o mais importante no domínio da transferência de pessoas condenadas é a já referida Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 1983. Atenta a sua prevalência sobre o direito interno, interessa destacar alguns dos seus traços fundamentais (ver nota 27).

Assentemos, a nível terminológico, que Estado da condenação significa o "Estado no qual foi condenada a pessoa que pode ser ou já foi transferida" e que Estado da execução é o "Estado para o qual o condenado pode ser ou já foi transferido, a fim de aí cumprir a condenação" [artigo 1.º, alíneas c) e d)].

Uma das condições da transferência é que o condenado seja nacional do Estado da execução, competindo a cada Estado definir, no que lhe diz respeito e para os fins da Convenção, o termo "nacional" [artigo 3.º, n.os 1, alínea a), e 4] (ver nota 28).

Entre nós - por força do teor das alíneas d) e e) da Declaração de Ratificação da Convenção e do disposto nos artigos 117.º, n.º 1, alíneas a) e b), e 119.º, n.º 1, alínea a), da Lei 144/99, de 31 de Agosto, o conceito abrange todos os cidadãos portugueses independentemente do modo de aquisição da nacionalidade, admitindo-se também a transferência de estrangeiros e apátridas que tenham residência habitual no Estado da execução.

Para a transferência exige-se o consentimento do condenado e, bem assim, o acordo dos Estados envolvidos [artigos 3.º, n.º 1, alíneas d) e f), e 7.º]; quer isto dizer que os interesses que presidem a esta forma de cooperação judiciária são não apenas os da realização da justiça como, sobretudo, o do próprio condenado, no pressuposto de que uma transferência não consentida seria negativa sob o ponto de vista da sua reinserção social (ver nota 29).

Sobre os efeitos da transferência versam os artigos 8.º (quanto ao Estado da condenação) e o artigo 9.º (quanto ao Estado da execução).

A execução da condenação fica suspensa no Estado da condenação logo que as autoridades do Estado da execução tomem o condenado a seu cargo (n.º 1 do artigo 8.º); aquele Estado não pode executar a condenação a partir do momento em que o Estado da execução a considere cumprida (n.º 2 do mesmo artigo).

Acordada a transferência, o Estado da execução procede à execução da sentença proferida no Estado da condenação, podendo, para o efeito, segundo o artigo 9.º, utilizar uma de duas vias: continuar a execução da condenação ou converter a condenação numa decisão desse Estado (que depois será executada).

Sobre cada uma destas hipóteses regem, respectivamente, os artigos 10.º e 11.º

A diferença fundamental entre os dois sistemas reside em que, no primeiro, o Estado da execução continua a execução da sentença proferida no Estado da condenação (com eventual adaptação da sanção à pena ou medida previstas no seu direito interno para infracções da mesma natureza), enquanto, no outro, a sanção é "convertida" em sanção do Estado da execução, donde resulta que a condenação executada deixa de repousar directamente sobre a sanção imposta no Estado da condenação (ver nota 30).

Em qualquer dos casos, a execução da condenação rege-se pela lei do Estado da execução, o qual detém competência exclusiva para tomar todas as decisões apropriadas (artigo 9.º, n.º 3). Deste modo, as modalidades de execução, a liberdade condicional ou antecipada, a redução da pena e a concessão de saídas precárias são reguladas pela lei desse Estado (ver nota 31).

Cada uma Partes pode, em conformidade com a respectiva legislação, conceder o perdão, a amnistia ou a comutação da pena (artigo 12.º); todavia, apenas o Estado da condenação pode decidir sobre recurso de revisão da sentença (artigo 13.º).

O Estado da execução deve cessar a execução da condenação logo que seja informado pelo Estado da condenação de qualquer decisão ou medida que tenha por efeito retirar à condenação o seu carácter executório (artigo 14.º).

Destaque merece ainda o artigo 15.º, que dispõe, em termos adiante explicitados (ver nota 32), sobre informações relativas à execução.

6.2 - Atentemos agora em algumas explicitações e desenvolvimentos, quer de natureza material quer de ordem processual, constantes da Lei 144/99.

De acordo com o artigo 115.º da Lei 144/99, observadas as condições gerais e específicas estabelecidas neste diploma, uma pessoa condenada em pena ou sujeita a medida de segurança privativas da liberdade por um tribunal estrangeiro pode ser transferida para Portugal para cumprimento das mesmas (n.º 1); do mesmo modo e para os mesmos fins, pode ser transferida para o estrangeiro uma pessoa condenada em pena ou sujeita a medida de segurança privativas da liberdade por um tribunal português (n.º 2).

A transferência pode ser pedida pelo Estado estrangeiro ou por Portugal, em qualquer dos casos a requerimento ou com consentimento expresso da pessoa interessada, dependendo ainda do acordo entre o Estado da condenação e o Estado a quem é solicitada a execução (n.os 3 e 4 do mesmo artigo 115.º)

Os serviços prisionais informam as pessoas condenadas que possam beneficiar da medida da faculdade de solicitarem a sua transferência (artigo 116.º)

A forma de cooperação especificamente implicada no objecto da consulta - transferência para o estrangeiro de pessoa condenada em Portugal - está regulada nos artigos 117.º a 121.º da Lei 144/99, a par das pertinentes disposições da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas.

Uma vez que nos encontramos perante um instituto que constitui uma forma de cooperação judiciária entre Estados, o pedido de transferência tem formalmente que ser formulado pelo Estado da condenação ou pelo Estado da execução.

O processo pode, todavia, ser desencadeado pela pessoa interessada (117.º, n.º 1), pelo Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento daquela (artigo 118.º, n.º 1), ou por Estado estrangeiro, a solicitação da pessoa que deseja ser transferida (119.º, n.º 1).

Segue-se a instrução do processo com os elementos pertinentes, devendo a autoridade central comunicar ao Estado de execução o propósito de transferência, com remessa das informações referidas nos artigos 4.º, n.º 3, da Convenção e 117.º da Lei 144/99 (ver nota 33).

Uma vez instruído e informado, o pedido é enviado pela Procuradoria-Geral da República ao Ministro da Justiça, para apreciação (artigo 118.º, n.º 3).

Se o Ministro da Justiça o considerar admissível, o pedido é transmitido, pela Procuradoria-Geral da República, ao Ministério Público junto do tribunal da relação da área do estabelecimento prisional onde se encontra a pessoa a transferir (artigo 120.º, n.º 1).

Após audição judicial da pessoa a transferir, o tribunal decide sobre o pedido, depois de se assegurar de que o consentimento da pessoa a transferir foi dado voluntariamente e com plena consciência das consequências jurídicas que dele decorrem (artigo 120.º, n.os 2 e 3).

Se a decisão for favorável, o tribunal ordena a emissão dos mandados de desligamento do detido, a cumprir pelos serviços do Ministério da Justiça, de acordo com as autoridades do Estado da execução (artigo 27.º).

O artigo 121.º, decalcado em disposições da Convenção, de 1983, (cf. os artigos 8.º e 12.º), versa sobre os efeitos de transferência para um Estado estrangeiro:

"1 - A transferência de uma pessoa para um Estado estrangeiro suspende a execução da sentença em Portugal.

2 - É excluída a possibilidade da execução da sentença em Portugal, após a transferência da pessoa interessada, se o Estado estran geiro comunicar que a mesma sentença foi considerada cumprida por decisão judicial.

3 - Sempre que o tribunal aplicar amnistia, perdão ou indulto, o Estado estrangeiro é disso informado através da autoridade central."

Por fim, o artigo 124.º trata, em conformidade com o disposto no artigo 15.º da Convenção, de 1983, de informações relativas à execução.

7 - Quando o cidadão estrangeiro cumpre em Portugal a pena de prisão em que aqui foi condenado, se tiver igualmente sido decretada a pena acessória de expulsão, esta - de acordo com o disposto no artigo 101.º, n.º 5, do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto - será executada cumpridos que sejam dois terços da pena de prisão ou, cumprida metade da pena, por decisão do juiz de execução de penas, logo que julgue preenchidos os pressupostos que determinariam a concessão de saída precária prolongada ou liberdade condicional em substituição dessas medidas.

Prevêem-se nesta disposição duas situações.

Uma consiste na execução da pena acessória de expulsão cumpridos que estejam dois terços da pena de prisão. Neste caso, v erificado este único pressuposto, é executada a decisão de expulsão.

A outra traduz-se na execução da pena acessória de expulsão, cumprida que esteja metade da pena, por decisão do juiz de execução de penas, logo que julgue preenchidos os pressupostos que determinariam a concessão de saída precária prolongada (ver nota 34) ou liberdade condicional (ver nota 35), em substituição dessas medidas.

Nesta segunda situação exige-se, por um lado, o cumprimento de metade da pena, por outro, o preenchimento dos pressupostos que determinariam a concessão da saída precária prolongada ou liberdade condicional, por último, decisão do juiz de execução de penas a ordenar, em substituição dessas medidas, a execução da pena acessória de expulsão.

Há nestes casos, em benefício da reintegração social do condenado, uma maior redução da pena efectiva de prisão a cumprir e uma correspondente antecipação da pena acessória de expulsão.

Em qualquer dos casos, a pena de prisão e a pena acessória de expulsão mantêm a sua autonomia e o seu processo de execução próprio.

Na verdade, a execução da pena de prisão tem uma lógica própria e está sujeita a princípios específicos (cf. os artigos 41.º e segs. do Código Penal).

Nomeadamente - como o Conselho Consultivo já referiu (ver nota 36) -, a pena de prisão é única e simples, "o que obsta a que possam estabelecer-se quaisquer diferenças de tramitação concreta da execução e se conexionem efeitos jurídicos que ultrapassem o sentido da sentença condenatória.

Por outro lado, a pena de prisão é contínua, o que significa que o condenado, durante o período da respectiva duração, se encontra permanentemente sujeito a um estatuto especial de privação de liberdade com todas as limitações implícitas derivadas dessa situação."

A liberdade condicional e a saída precária prolongada constituem incidentes (ou medidas) da execução da pena privativa de liberdade (ver nota 37) e é esta natureza jurídica que possibilita a sua substituição pela execução da pena acessória de expulsão, nas situações em que o juiz de execução das penas entenda que o envio do condenado para a sua pátria beneficia a sua ressocialização (ver nota 38).

Apesar da autonomia existente entre ambas, há uma relação de precedência entre a execução da pena de prisão e a da pena acessória de expulsão: o cumprimento em território nacional da pena de prisão impossibilita a execução da pena de expulsão.

Esta não sobreposição da pena acessória com a pena principal é expressamente afirmada pela lei noutros casos de aplicação de penas acessórias.

É o que sucede com as penas acessórias de proibição do exercício de função e de proibição de conduzir veículos com motor (ver nota 39). Em ambos os casos, a lei estabelece que não conta para o prazo de proibição o tempo em que o agente estiver privado de liberdade por força de medida de coacção processual, pena ou medida de segurança (respectivamente artigos 66.º, n.º 3, e 69.º, n.º 6, do Código Penal).

Trata-se, diz-se, de uma impossibilidade lógica: "o tempo de privação de liberdade por medida de coacção, pena ou medida de segurança não conta logicamente para o prazo de proibição, toda a vez que no seu decurso não se verifica a possibilidade de exercício de função" (ver nota 40).

A execução das decisões de expulsão compete ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (artigo 122.º do Decreto-Lei 244/98) e está sujeita, em termos geográficos, à restrição constante do n.º 1 do artigo 105.º do mesmo diploma: não pode ser efectuada para país onde o estrangeiro possa ser perseguido pelos motivos que, nos termos da lei, justificam a concessão do direito de asilo.

Efectivada a expulsão, começa a contar o prazo de interdição da entrada em território nacional do estrangeiro expulso.

8 - A Lei 144/99, de 31 de Agosto, estabelece, como vimos, no artigo 3.º, que as formas de cooperação previstas no artigo 1.º, designadamente a transferência de pessoas condenadas, se regem pelas normas dos tratados, convenções e acordos internacionais que vinculem o Estado Português e, na sua falta ou insuficiência, pelas disposições deste diploma (n.º 1); são subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código de Processo Penal (n.º 2).

Consagra-se, nesta matéria, como já se referiu, a prevalência dos tratados, convenções e acordos internacionais.

Para a determinação do regime jurídico de uma concreta transferência para o estrangeiro de pessoa condenada em Portugal, importa começar por apurar se existe entre os países envolvidos tratado, convenção ou acordo sobre a matéria.

Neste domínio, é possível identificar em abstracto três espaços normativos de valor e importância desiguais:

i) O da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas;

ii) O regulado por tratado ou acordo bilateral (entre Portugal e um Estado terceiro); e

iii) O coberto por acordo meramente casuístico (ver nota 41).

Vindo a questão submetida à apreciação do Conselho Consultivo suscitada em termos genéricos, procuraremos responder-lhe no quadro legal da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, aplicável - supõe-se - à grande maioria das transferências de pessoas condenadas (ver nota 42).

A resposta para situações (marginais) não abrangidas pela Convenção de 1983 pressupõe o conhecimento do respectivo quadro legal. Todavia, o depuramento normativo já existente sobre a matéria não as afastará significativamente do paradigma constituído pelo quadro legal da Convenção.

No caso de aplicação cumulativa de pena de prisão e de pena de expulsão do território nacional, a contagem do período de interdição de entrada no território nacional deverá iniciar-se no dia em que o condenado - mediante a concessão de liberdade definitiva ou condicional (ou instituto equivalente) - se encontrar livre na sua pessoa, por se considerar ter terminado o efectivo cumprimento da pena privativa de liberdade.

Entre nós, de acordo com a lei, quando é decretada a pena acessória de expulsão, a mesma é executada cumpridos que sejam dois terços da pena de prisão ou, cumprida metade da pena, por decisão do juiz de execução de penas, logo que julgue preenchidos os pressupostos que determinariam a concessão de saída precária prolongada ou liberdade condicional, em substituição dessas medidas (artigo 101.º, n.º 5, do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto).

Mas aquele mesmo princípio é válido, com as devidas adaptações, para os casos em que o condenado em Portugal cumpre a pena em Estado estrangeiro.

Vejamos.

A transferência de pessoa condenada tem determinados efeitos tanto para o Estado da condenação como para o Estado da execução.

A transferência de pessoa condenada em Portugal para um Estado estrangeiro suspende a execução da sentença em Portugal, excluindo-se a possibilidade de a condenação ser aqui executada a partir do momento em que o Estado da execução comunicar que a mesma sentença foi cumprida (artigos 8.º da Convenção e 121.º, n.os 1 e 2, da Lei 144/99).

A execução da condenação rege-se pela lei do Estado da execução, o qual detém a competência exclusiva para tomar todas as decisões apropriadas (n.º 3 do artigo 9.º da Convenção).

É, pois, a lei do Estado da execução (no caso, o Estado estrangeiro) que regula, por exemplo, a competência para a execução, a determinação da modalidade da execução e a concessão da liberdade condicional ou de saídas precárias (ou institutos equivalentes).

Cada uma das Partes pode conceder o perdão, a amnistia ou a comutação da pena, em conformidade com a sua Constituição ou outra legislação (artigo 12.º da Convenção).

Sempre que o tribunal português (da condenação) aplicar amnistia, perdão ou indulto, o Estado estrangeiro (da execução) é disso informado através da autoridade central (artigo 121.º, n.º 3, da Lei 144/99). Estão em causa medidas de clemência com reflexo directo no cômputo da medida da pena, donde a necessidade de a sua aplicação ser levada ao conhecimento do Estado da execução.

Quando, pois, o condenado se encontrar, no decurso da execução da pena de prisão no Estado estrangeiro, em condições de ser restituído à liberdade (definitiva ou condicional), encontrar-se-á, a partir do momento em que tal acontecer, em condições de iniciar o cumprimento da pena acessória de expulsão.

Compreender-se-á que não releve, neste conspecto, a concessão de saídas precárias (ou medidas equiparadas), pois estas, em condições normais, fazem parte da execução da pena de prisão, constituindo pausas na sua efectividade ou "atenuações do regime penitenciário" (ver nota 43) e não situações estáveis de liberdade, com vocação de definitividade.

Daí que tivéssemos ressalvado a necessidade de adaptações na definição do regime da pena acessória de expulsão do território nacional nos casos em que a pena aplicada em Portugal é cumprida no estrangeiro.

Mas as diferenças de regime poderão ficar por aqui, uma vez que a identidade e homogeneidade de situações impõem, face ao princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição), o tratamento igual do que é igual e o tratamento desigual, na medida da desigualdade, do que é desigual.

Um outro aspecto da questão prende-se com a concreta definição do momento em que o condenado, mediante a concessão da liberdade definitiva ou condicional, passa a encontrar-se livre na sua pessoa.

A resposta, aqui, terá que ser procurada no plano dos mecanismos previstos em instrumentos de cooperação judiciária internacional.

Os artigos 15.º da Convenção e 124.º da Lei 144/99 dispõem sobre informações relativas à execução:

O artigo 15.º estabelece:

"O Estado da execução fornecerá informações ao Estado da condenação relativamente à execução da condenação:

a) Logo que considere terminada a execução da condenação;

b) Se o condenado se evadir antes de terminada a execução da condenação; ou

c) Se o Estado da condenação lhe solicitar um relatório especial."

No mesmo sentido dispõe, em diversa formulação, o artigo 124.º da Lei 144/99:

"1 - São fornecidas ao Estado que pediu a transferência todas as informações relativas à execução da sentença, nomeadamente:

a) Quando esta se considere cumprida, por decisão judicial;

b) Se a pessoa transferida se evadir antes de terminada a mesma execução.

2 - A pedido do Estado que solicitou a transferência, é-lhe fornecido um relatório especial sobre o modo e os resultados da execução."

Será naturalmente desejável, mesmo imprescindível, que as informações enunciadas sejam atempadamente solicitadas e pontualmente satisfeitas.

Se tal acontecer, o Estado da condenação e o Estado da execução estarão sempre devidamente informados sobre a situação em que se encontra a execução da pena.

Acresce, neste domínio, que o desenvolvimento da cooperação judiciária internacional em matéria penal, designadamente no plano do espaço judiciário europeu, tem originado a criação, com vista à "agilização e aumento de eficácia dos actos de cooperação em geral e dos actos de auxílio em particular, [de] novos e específicos órgãos e instrumentos de reforço da sua operacionalidade" (v. g., magistrados de ligação, rede judiciária europeia e Unidade Eurojust) (ver nota 44).

Esta "banda larga" de troca de informações permite ao Estado da condenação e ao Estado da execução manterem-se mutuamente informados sobre a execução da sentença condenatória.

Em suma, quando a pena de prisão é cumprida no estrangeiro, competirá ao Estado de execução informar o nosso país (Estado da condenação) da data em que considere terminada a execução da condenação, para, a partir dela, se iniciar a contagem do prazo estabelecido para a pena de expulsão.

Dir-se-á ser contraditório que, ao mesmo tempo, se afirme, por um lado, que a execução da condenação se rege pela lei do Estado da execução e se pretenda, por outro, fazer prevalecer princípios vigentes no Estado da condenação quanto à articulação da pena de prisão com a pena de expulsão.

Não é assim.

Pela natureza das coisas, o que se rege pela lei do Estado da execução é o cumprimento da pena de prisão; é neste campo que o Estado da execução "detém a competência exclusiva para tomar todas as medidas apropriadas" (artigo 9.º, n.º 3, da Convenção).

Pelo contrário, a execução da pena de expulsão só pode ser levada a cabo pelo Estado da condenação. Com uma particularidade: a de para o respectivo cômputo ser indispensável a fixação do seu termo inicial, que é determinado a partir do termo final da pena de prisão.

9 - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª Entre as formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal prevê-se a execução de sentenças penais e, especificamente, a transferência de pessoas condenadas, regulada pela Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de Março de 1983, e pela Lei 144/99, de 31 de Agosto;

2.ª No caso de transferência para o estrangeiro de pessoa condenada em Portugal (Estado da condenação), a execução da condenação rege-se pela lei do Estado para onde a pessoa condenada é transferida (Estado da execução) (artigo 9.º, n.º 3, da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas);

3.ª No caso de aplicação cumulativa de pena de prisão e de pena de expulsão do território nacional, a contagem do período de interdição de entrada no território nacional inicia-se no dia em que o condenado - mediante a concessão de liberdade definitiva ou condicional (ou instituto equivalente) - se encontrar livre na sua pessoa, por se considerar ter terminado o efectivo cumprimento da pena privativa de liberdade;

4.ª Compete ao Estado da execução fornecer a informação sobre a data referida na parte final da conclusão anterior ou os elementos indispensáveis à sua determinação [artigos 15.º, alínea a), da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas e 124.º, n.º 1, da Lei 144/99, de 31 de Agosto].

(nota 1) A solicitação consta do ofício n.º 4378, parecer 05-1776/97, do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, de 26 de Outubro de 2000, entrado na Procuradoria-Geral da República no dia imediato. Distribuído em 9 de Novembro de 2000, o processo foi objecto de redistribuição, primeiro, em 2 de Julho de 2001 e, mais tarde, em 22 de Outubro de 2002.

(nota 2) A pendência de processo legislativo de alteração de diploma relevante no quadro da consulta, o Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto (cf. a Lei 22/2002, de 21 de Agosto, que autoriza o Governo a alterar o regime que regula a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, previsto no Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto), justificou que se aguardasse o resultado da projectada alteração legislativa, a qual obteve concretização com o Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, que entrou em vigor 15 dias após a sua publicação (artigo 22.º).

(nota 3) Informação n.º 182/GJ/2000, de 14 de Junho, onde igualmente se dá conta de esclarecimentos díspares prestados sobre a matéria por tribunais de condenação - aventam-se soluções como a "data de transferência dos reclusos", a "data em que os condenados são efectivamente restituídos à liberdade, condicional ou definitiva, após o cumprimento da pena", a "data prevista para o termo da pena de prisão" ou a "data do trânsito do acórdão" condenatório.

(nota 4) De 16 de Outubro de 2000 (processo 0/1522 - parecer 604-D/2000).

(nota 5) Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português - Parte Geral, vol. II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas-Editorial de Notícias, 1993, pp. 42-43 e 89-97; cf. também António Henriques Gaspar, "Cooperação na execução de decisões penais. Condenação de estrangeiros", em A Justiça nos Dois Lados do Atlântico - II - O Processo Penal em Portugal e nos Estados Unidos: Dois Sistemas Jurídicos em Busca da Justiça, 1998, pp. 139 e segs., e Maria João Antunes, "Comentário", em AA. VV., em Droga - Decisões de Tribunais de 1.ª Instância - Comentários, 1995, pp. 178-180. Cf., no mesmo sentido, o parecer, do Conselho Consultivo, n.º 57/98, de 11 de Fevereiro de 1999 (inédito), n.º 3. Sobre a matéria, pode ver-se também Manuel Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal - Parte Geral, vol. II, Penas e Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1989, pp. 54-58.

(nota 6) Figueiredo Dias (ob. cit., p. 93) considera os efeitos das penas como "consequências, necessárias ou pendentes de apreciação judicial, determinadas pela aplicação de uma pena, principal ou acessória; efeitos que, deste modo, podendo embora possuir 'carácter penal', não assumem a natureza de verdadeiras penas por lhes faltar o sentido, a justificação, as finalidades e os limites próprios daquelas".

(nota 7) À semelhança do que já sucedia com o Código Penal de 1886 (artigo 71.º, § 3.º), o Código actual dispõe, no artigo 97.º, que, sem prejuízo do disposto em tratado ou convenção internacional, a medida de internamento de inimputável estrangeiro pode ser substituída por expulsão do território nacional.

(nota 8) Alterado pela Lei 97/99, de 26 de Julho (por apreciação parlamentar), pelo Decreto-Lei 4/2001, de 10 de Janeiro [este objecto da Declaração de Rectificação 3-A/2001, publicada no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 26 (2.º suplemento), de 31 de Janeiro de 2001], e pelo Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro [emitido ao abrigo da autorização legislativa constante da já referida (supra, nota 2) Lei 22/2002, de 21 de Agosto].

Antes, esta matéria foi sucessivamente regulada pelos Decretos-Leis 582/76, de 22 de Julho, 264-B/81, de 3 de Setembro e 59/93, de 3 de Março.

(nota 9) A "legislação própria" referida no n.º 3 é constituída pelo Decreto-Lei 60/93, de 3 de Março (alterado pelo Decreto-Lei 250/98, de 11 de Agosto), que "regula as condições especiais de entrada e permanência em território português de nacionais de Estados membros da Comunidade Europeia" (artigo 1.º).

No artigo 31.º ("Direito subsidiário"), o Decreto-Lei 60/93 dispõe que "em tudo quanto não esteja regulado no presente diploma, observar-se-á o disposto na lei geral". Esta "lei geral" é agora o próprio Decreto-Lei 244/98 (assim, o parecer, do Conselho Consultivo, n.º 7/2002, de 14 de Março, n.º II, n.º 1, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 145, de 26 de Junho de 2002; no mesmo sentido, Paulo Manuel Costa, Regime Jurídico de Entrada e Permanência de Estrangeiros Anotado e Comentado, Editora Rei dos Livros, 1999, p. 237).

(nota 10) O Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, revogou, do Decreto-Lei 244/98, os artigos 55.º, 155.º e 159.º

(nota 11) Na sua redacção originária, vigente à data da formulação do pedido de parecer, este mesmo artigo dispunha:

"Artigo 101.º

Pena acessória de expulsão

1 - Sem prejuízo do disposto na legislação penal, pode ser aplicada a pena acessória de expulsão:

a) Ao estrangeiro não residente no País condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão;

b) Ao estrangeiro residente no País há menos de 4 anos condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão;

c) Ao estrangeiro residente no País há mais de 4 anos e menos de 10 condenado em pena superior a 3 anos de prisão.

2 - A pena acessória de expulsão pode igualmente ser aplicada ao estrangeiro residente no País há mais de 10 anos, sempre que a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional.

3 - A pena acessória de expulsão será executada ainda que o expulsando se encontre em liberdade condicional."

(nota 12) Esta regra, como se afirmou no parecer 7/2002 (nota 16), deduz-se, do princípio da legalidade e do princípio do monopólio estadual da função jurisdicional, e exprime-se na máxima nulla poena sine processu (cf. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1981, pp. 55-56); no plano legal, extrai-se dos artigos 2.º ("A aplicação de penas e de medidas de segurança criminais só pode ter lugar em conformidade com as disposições deste Código.") e 8.º ("Os tribunais judiciais são os órgãos competentes para decidir as causas penais e aplicar penas e medidas de segurança criminais.") do Código de Processo Penal.

(nota 13) O artigo 136.º-B corresponde, com alterações significativas, ao artigo 125.º anterior. A norma do n.º 2 do artigo 90.º do Decreto-Lei 59/93, de 3 de Março (correspondente à do n.º 2 do artigo 125.º do Decreto-Lei 244/98), enquanto aplicável a cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores de nacionalidade portuguesa, com eles residentes em território nacional, foi julgada inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da Constituição, pelo Acórdão 470/99, de 14 de Julho, do Tribunal Constitucional (Diário da República, 2.ª série, n.º 62, de 14 de Março de 2000).

(nota 14) O Acordo de Schengen designa o Acordo, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa, Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinado em Schengen em 14 de Junho de 1985.

A Convenção de Aplicação de 1990 designa a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa, relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns, assinada em Schengen em 19 de Junho de 1990.

A integração de Portugal no Espaço Schengen funda-se no Protocolo de Adesão do Governo da República Portuguesa ao Acordo Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinado em Schengen em 14 de Junho de 1985, e no Acordo de Adesão da República Portuguesa à Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, assinada em Schengen em 19 de Junho de 1990, concluídos em Bona em 25 de Junho de 1991. O Protocolo e o Acordo foram aprovados, para adesão, pela Resolução da Assembleia da República n.º 35/93, de 2 de Abril de 1992, e ratificados pelo Decreto do Presidente da República n.º 55/93, de 29 de Novembro (Diário da República, 1.ª série-A, de 25 de Novembro de 1993). O Espaço Schengen está operativo desde 26 de Março de 1995, integra presentemente os países da União Europeia, com excepção do Reino Unido e da Irlanda, e traduz-se na supressão de controlos nas fronteiras internas entre esses países, com o consequente incremento da liberdade de circulação de pessoas, passando o controlo de pessoas a efectuar-se nas respectivas fronteiras externas (cf. o parecer 7/2002, nota 20; para mais desenvolvimentos, v. Anabela Miranda Rodrigues e José Luís Lopes da Mota, Para Uma Política Criminal Europeia, Coimbra Editora, 2002, pp. 13 e segs.).

(nota 15) O Tratado da União Europeia (Tratado de Maastricht), que entrou em vigor em 1 de Novembro de 1993, instituiu entre os Estados membros das Comunidades Europeias a União Europeia, assente numa peculiar estrutura de três pilares: as Comunidades Europeias (primeiro pilar); a política externa e de segurança comum (segundo pilar), e a cooperação policial e judiciária em matéria penal, que integra agora o título VI do Tratado (artigos 29.º a 42.º) (o terceiro pilar). O Tratado de Amesterdão entrou em vigor em 1 de Maio de 1999 e, no domínio da justiça e assuntos internos, transferiu para o primeiro pilar as matérias do terceiro pilar mais directamente relacionadas com a livre circulação de pessoas, reformou substancialmente as disposições relativas ao terceiro pilar e integrou a cooperação Schengen no quadro institucional e jurídico da União Europeia. Cf., sobre a matéria, desenvolvidamente, Constança Urbano de Sousa, "O novo terceiro pilar da União Europeia: a Cooperação Policial e Judiciária em Matéria Penal", em Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, Coimbra Editora, 2001, pp. 867 e segs.

(nota 16) O Tribunal Penal Internacional (TPI) foi criado, sob a égide das Nações Unidas, pelo tratado denominado "Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional"; Portugal assinou o convénio, que mais tarde veio a ser aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/2002, de 18 de Janeiro, e ratificado mediante o Decreto do Presidente da República n.º 2/2002, da mesma data. Sobre o TPI, v., do Conselho Consultivo, a informação-parecer 33/99, de 27 de Janeiro de 2000, e o parecer 96/2002, de 24 de Outubro.

(nota 17) Cf. Teresa Alves Martins e Mónica Quintas Roma, "Cooperação internacional no processo penal", em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 5 (1995), n.os 3.º e 4.º (Julho-Dezembro), pp. 445-446.

(nota 18) Alterada pela Lei 104/2001, de 25 de Agosto. Fique registo dos trabalhos preparatórios da Lei 144/99 - proposta de lei 251/VII (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 45, de 18 de Março de 1999); discussão na generalidade (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 94, de 17 de Junho de 1999); relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 70, de 17 de Junho de 1999); aprovação na generalidade (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 95, de 18 de Junho de 1999); aprovação, em votação final global (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 98, de 25 de Junho de 1999); texto final da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 74, de 26 de Junho de 1999); Decreto 446/VII, que aprova a lei da cooperação judiciária internacional em matéria penal (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 83, de 11 de Agosto de 1999).

(nota 19) Que substitui o Decreto-Lei 43/91, de 22 de Janeiro.

(nota 20) Artigos 29.º a 42.º, que integram o título VI, com a epígrafe "Disposições relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal" (redacção do Tratado de Amesterdão).

(nota 21) Cf. José Luís Lopes da Mota, "A nova lei de cooperação judiciária internacional em matéria penal", em Revista do Ministério Público, ano 21 (2000), n.º 84 (Outubro-Dezembro), p. 142.

(nota 22) Manuel António Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal - Comentários, Aequitas-Editorial Notícias, 1992, p. 174.

(nota 23) Assinada em Estrasburgo em 21 de Março de 1983, no âmbito do Conselho da Europa. Aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 8/93, de 18 de Fevereiro; ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 8/93, de 20 de Abril (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 92, de 20 de Abril de 1993). O Aviso 205/93, de 21 de Agosto (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 196, de 21 de Agosto de 1993) dá conta do depósito do instrumento de ratificação. Esta convenção foi ratificada por todos os Estados membros da União Europeia. Sobre a génese da Convenção e os seus princípios orientadores, cf. o Rapport explicatif sur la Convention sur le transfèrement des personnes condamnées, edição do Conselho da Europa. Pode também ver-se, sobre esta matéria, José Augusto Sacadura Garcia Marques, "Cooperação judiciária em matéria penal no âmbito das Comunidades Europeias", em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, n.º 2.º, pp. 295 e segs.

(nota 24) Cf. Luís Silva Pereira, "Transferência de pessoas condenadas", em AA. VV., Cooperação Internacional Penal, vol. I, Centro de Estudos Judiciários, 2000, pp. 115-116.

(nota 25) Cf., supra, nota 12 - O capítulo V ("Transmissão da execução das sentenças penais", artigos 67.º a 69.º) do título III ("Polícia e segurança") da Convenção de Aplicação de 1990 contém disposições relacionadas com a Convenção do Conselho da Europa de 21 de Março de 1983.

(nota 26) É o seguinte o teor do artigo 3.º da Lei 144/99:

"Artigo 3.º

Prevalência dos tratados, convenções e acordos internacionais

1 - As formas de cooperação a que se refere o artigo 1.º regem-se pelas normas dos tratados, convenções e acordos internacionais que vinculem o Estado Português e, na sua falta ou insuficiência, pelas disposições deste diploma.

2 - São subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código de Processo Penal."

(nota 27) Cf. Lopes Rocha, "Cooperação judiciária internacional em matéria penal. Transferência de pessoa condenada" (anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15 de Fevereiro de 1992), em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 2, fasc. 1, Janeiro-Março de 1992, pp. 129-138; e Luís Pereira, loc. cit., pp. 118-122.

(nota 28) O Acordo de Bruxelas, de 25 de Maio de 1987, relativo à aplicação, entre os Estados membros das Comunidades Europeias, da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, conduziu ao entendimento de que, para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º da Convenção de 1983, cada Estado membro "considerará como seus nacionais os nacionais de um outro Estado membro cuja transferência se considere aconselhável e no interesse da pessoa em causa, tendo em conta a respectiva residência habitual e regular no seu território" (artigo 2.º). Este acordo não foi ainda ratificado por Portugal.

(nota 29) Cf. o Rapport explicatif..., n.º 23.

(nota 30) Lopes Rocha, loc. cit., p. 134.

(nota 31) Assim, Lopes Rocha, ibidem, p. 135.

(nota 32) Infra, n.º 8.

(nota 33) O artigo 117.º da Lei 144/99, com a epígrafe "Informações e documentos de apoio", dispõe:

"1 - Se a pessoa interessada exprimir o desejo de ser transferida para um Estado estrangeiro, a autoridade comunica-o a esse Estado, com vista à obtenção do seu acordo, com as seguintes informações:

a) Nome, data de nascimento, naturalidade e nacionalidade dessa pessoa;

b) Sendo caso disso, a sua residência naquele Estado;

c) Uma exposição dos factos que fundamentam a sentença;

d) A natureza, a duração e a data de início do cumprimento da pena ou medida.

2 - São também enviados ao Estado estrangeiro os seguintes elementos:

a) Certidão ou cópia autenticada da sentença e do texto das disposições legais aplicadas;

b) Declaração relativa ao tempo da pena ou medida já cumpridos, incluindo informações sobre prisão preventiva, redução da pena ou medida e sobre qualquer outro acto relativo à execução da sentença, bem como informação relativa à duração da pena por cumprir;

c) Requerimento ou declaração relativa ao consentimento da pessoa interessada para efeitos de transferência;

d) Sendo caso disso, qualquer relatório médico ou social sobre a pessoa interessada, sobre o tratamento de que foi objecto em Portugal e quaisquer recomendações relativas ao prosseguimento desse tratamento no Estado estrangeiro."

(nota 34) A saída precária prolongada (de duração não superior a oito dias, renovável de seis em seis meses) beneficia os condenados a penas e medidas de segurança privativas da liberdade de duração superior a seis meses, quando tenham cumprido um quarto da pena ou seis meses da medida de segurança e se entenda que esta providência favorece a sua reintegração social (artigos 34.º e 35.º do Decreto-Lei 783/76, de 29 de Outubro, diploma que estabelece a orgânica dos tribunais de execução das penas).

(nota 35) A liberdade condicional está regulada nos artigos 61.º a 64.º do Código Penal.

(nota 36) Parecer 57/98, de 11 de Fevereiro de 1999, n.º 13.

(nota 37) Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 527 e segs., e Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, 2.ª ed. (1.ª reimp.), 1.º vol., Lisboa, Editora Rei dos Livros, pp. 503-504.

(nota 38) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 522-524.

(nota 39) Sobre a inibição de conduzir no âmbito do direito estradal, v. os artigos 139.º a 145.º e 152.º do Código da Estrada.

(nota 40) Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, pp. 533 e 541. A propósito de consequências acessórias, entendidas como "sanções de natureza peculiar que, por lei ou decisão judicial, se ligam ou podem ligar-se a uma condenação penal", Hans-Heinrich Jescheck (Tratado de derecho penal - Parte geral, vol. II, Barcelona, Bosch Casa Editorial, S. A., pp. 1094-1096) diz que se deve ter em conta que a duração de tal sanção se conta a partir do momento em que se cumpra a pena ou medida privativa de liberdade.

(nota 41) Cf., quanto a esta última hipótese, o artigo 115.º da Lei 144/99.

(nota 42) Celebrada no âmbito do Conselho da Europa, a Convenção não se restringe aos respectivos Estados membros: por um lado, está aberta à assinatura dos Estados não membros que participaram na sua elaboração (artigo 18.º, n.º 1); por outro, o Comité de Ministros do Conselho da Europa poderá, em certas condições, convidar qualquer Estado não membro do Conselho a aderir à Convenção (artigo 19.º, n.º 1). Luís Silva Pereira referencia como Partes na Convenção 43 Estados (loc. cit., p. 118, nota 8).

(nota 43) A expressão é de Jescheck, ob. cit., p. 1067.

(nota 44) Euclides Dâmaso Simões, "O espaço judiciário europeu (órgãos e instrumentos para a sua construção)", em Revista do Ministério Público, ano 23 (2002), n.º 92 (Outubro-Dezembro), pp. 81 e segs.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 27 de Março de 2003. - José Adriano Machado Souto de Moura - Alberto Esteves Remédio (relator) - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Mário Gomes Dias.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado da Administração Interna de 2 de Junho de 2003.)

Está conforme.

Lisboa, 15 de Julho de 2003. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.