Parecer 19/97. - Actividade sindical - Crédito de horas - Faltas justificadas - Trabalhador da Administração Pública.

1.ª Até à entrada em vigor do Decreto-Lei 84/99, de 19 de Março, que assegura a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e regula o seu exercício, aplicavam-se a esses trabalhadores, por analogia, as normas não feridas de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril, salvo quanto às disposições que, atenta a particular natureza do serviço público, não eram utilizáveis.

2.ª As normas de natureza regulamentar que se propuseram atribuir o crédito de quatro dias remunerados por mês aos membros da direcção das associações sindicais da função pública e de cinco horas remuneradas por mês aos respectivos delegados sindicais estavam feridas de inconstitucionalidade orgânica por versarem sobre matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República [artigo 168.º, n.º 1, alínea b), hoje artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa].

3.ª Estavam ainda feridas de inconstitucionalidade formal por falta de invocação de lei habilitante (artigo 115.º, n.º 7, hoje artigo 112.º, n.º 8, da mesma Constituição).

4.ª Cada membro da direcção das associações sindicais gozava de um crédito de quatro dias por mês, remunerados, conforme o n.º 2 do artigo 22.º do Decreto-Lei 215-B/75, em termos reproduzidos pela alínea b) do n.º 1 da circular do Ministério da Reforma Administrativa de 7 de Abril de 1978.

5.ª Também cada delegado sindical dispunha de um crédito não inferior a cinco horas remuneradas por mês, conforme a primeira parte do n.º 1 do artigo 32.º do citado decreto-lei, em termos reproduzidos pela alínea a) do n.º 3 da circular supramencionada.

6.ª O Decreto-Lei 84/99 consagra, igualmente, créditos remunerados para dirigentes e delegados sindicais, nomeadamente nos artigos 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 1.

7.ª A utilização dos créditos conferidos aos dirigentes e delegados sindicais conta para todos os efeitos legais como tempo de serviço efectivo.

8.ª O conceito de faltas constante do n.º 5 e do n.º 6 do artigo 27.º do Decreto-Lei 497/88, de 30 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei 178/95, de 26 de Julho, não abrangia os créditos de tempo conferidos aos dirigentes e delegados sindicais.

Sr. Ministro das Finanças:

Excelência:

1 - Solicitando parecer do Conselho Consultivo, V. Ex.ª dá conta de que a redacção introduzida no artigo 27.º do Decreto-Lei 497/88, de 30 de Dezembro, pelo Decreto-Lei 178/95, de 26 de Julho, suscitou dúvidas (pelo menos em alguns serviços da Administração Pública) sobre as consequências das faltas dadas no exercício da actividade sindical, no que toca à recuperação do vencimento de exercício perdido.

Propende V. Ex.ª para a irrelevância daquela alteração e entende "chocante que num Estado de direito os trabalhadores da Administração Pública não vejam consagrados direitos sindicais no que diz respeito à recuperação do seu vencimento por faltas dadas no exercício da actividade sindical (o que corresponde no sector empresarial às faltas dadas sem perda de remuneração, regalia contemplada pelo Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril, nos artigos 22.º, n.º 2, e 32.º, n.os 1 e 2)".

Por isso, formula as seguintes questões:

"Têm ou não, os dirigentes sindicais, o direito ao crédito de dias e horas, sem perda de remuneração, consignados no n.º 1, alínea b), e no n.º 3, alínea a), daquela circular do Ministério da Reforma Administrativa [circular de 7 de Abril de 1978]?"

"Devem ou não, as faltas dadas ao abrigo dessas normas, ser consideradas para o cômputo dos 15 e 30 dias referidos no artigo 27.º, n.º 5, alíneas a) e b), do Decreto-Lei 497/88, de 30 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 178/95, de 26 de Julho?"

Cumpre dar satisfação ao determinado.

2 - Este Conselho teve já oportunidade de se pronunciar sobre o crédito de tempo conferido aos membros da direcção dos sindicatos da função pública no parecer 60/95, de 23 de Janeiro de 1997(ver nota 1).

Por isso, seguir-se-á, para a resposta à primeira questão, toda a doutrina desse parecer, que se acompanhará muito de perto, embora de forma resumida.

Ter-se-á, ainda, em atenção a resposta da jurisprudência à mesma questão, e integrar-se-ão as modificações inerentes à alteração do ambiente legislativo que se operou desde aquele parecer e desde o pedido de consulta.

2.1 - A Constituição da República determina, no n.º 1 do artigo 18.º, que "os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidade públicas e privadas".

Consagrando-se no capítulo III do título II da parte I os "direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores", é no aí compreendido artigo 55.º que se dispõe sobre "liberdade sindical" e no artigo 56.º sobre "direitos das associações sindicais e contratação colectiva".

O artigo 55.º começa por reconhecer aos trabalhadores a "liberdade sindical, "condição e garantia da construção da sua unidade para defesa dos seus direitos e interesses" (n.º 1).

O n.º 2 estabelece:

"No exercício da liberdade sindical é garantido aos trabalhadores, sem qualquer discriminação, designadamente:

a) A liberdade de constituição de associações sindicais a todos os níveis;

b) A liberdade de inscrição, não podendo nenhum trabalhador ser obrigado a pagar quotizações para sindicato em que não esteja inscrito;

c) A liberdade de organização e regulamentação interna das associações sindicais;

d) O direito de exercício de actividade sindical na empresa;

e) O direito de tendência, nas formas que os respectivos estatutos determinarem."

Por sua vez, o n.º 6 prescrevia, até à revisão constitucional operada pela Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro:

"A lei assegura protecção adequada aos representantes eleitos dos trabalhadores contra quaisquer formas de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo das suas funções."

Com a revisão de 1997, a redacção deste número passou a ser:

"Os representantes eleitos dos trabalhadores gozam do direito à informação e consulta, bem como à protecção legal adequada contra quaisquer formas de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo das suas funções."

No artigo 56.º comete-se genericamente às associações sindicais a defesa e promoção da defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representam, enumeram-se direitos dessas associações e destaca-se o exercício do direito de contratação colectiva e da legitimidade para a celebração de convenções colectivas.

2.2 - No âmbito do direito internacional que vigora na ordem interna portuguesa por força do artigo 8.º da lei fundamental, podem referir-se diversos instrumentos e dispositivos.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem (ver nota 2) e a proclamação genérica contida no n.º 4 do artigo 23.º, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ver nota 3), no seu artigo 22.º, o Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais (ver nota 4), no seu artigo 8.º, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (ver nota 5), através do artigo 11.º, e a Carta Social Europeia (ver nota 6), pelo seu artigo 5.º

Ainda em sede de instrumentos internacionais, é de referir, especialmente, a Convenção n.º 151, "Relativa a Relações de Trabalho na Função Pública", celebrada no seio da Organização Internacional do Trabalho (ver nota 7).

O artigo 1.º manda aplicar a Convenção a todas as pessoas empregadas pelas autoridades públicas, na medida em que lhes não sejam aplicáveis disposições mais favoráveis de outras convenções internacionais do trabalho.

O artigo 5.º consagra o princípio da completa independência das organizações de trabalhadores da função pública face às autoridades públicas.

Por sua vez, é do seguinte teor o artigo 6.º:

"1 - Devem ser concedidas facilidades aos representantes das organizações de trabalhadores da função pública reconhecidas, de modo a permitir-lhes cumprir rápida e eficazmente as suas funções, quer durante as suas horas de trabalho quer fora delas.

2 - A concessão dessas facilidades não deve prejudicar o funcionamento eficaz da Administração ou do serviço interessado.

3 - A natureza e a amplitude dessas facilidades devem ser fixadas de acordo com os métodos mencionados no artigo 7.º da presente Convenção ou por quaisquer outros meios adequados."

2.3 - O legislador ordinário, entretanto, já se havia antecipado, produzindo diversa legislação sindical, de que se destaca, para o efeito deste parecer, o Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril (lei sindical) (ver nota 8).

Tendo sido produzido pela necessidade de definir as bases do ordenamento jurídico das associações sindicais e assumindo declaradamente, quer no preâmbulo quer no artigo 1.º, o seu carácter provisório, ele dispôs-se a regular "o exercício da liberdade sindical por parte dos trabalhadores" (artigo 1.º).

O crédito de tempo é tratado em dois momentos.

"No capítulo II, com a epígrafe "Da organização sindical", dispõe-se, no artigo 22.º, quanto aos membros da direcção; no capítulo III, epigrafado "Do exercício da actividade sindical na empresa", dispõe-se do crédito de horas dos delegados sindicais, no artigo 32.º

É adequado proceder à transcrição destes preceitos.

"Artigo 22.º

1 - As faltas dadas pelos membros da direcção das associações sindicais para desempenho das suas funções consideram-se faltas justificadas e contam para todos os efeitos, menos o da remuneração, como tempo de serviço efectivo.

2 - Para o exercício das suas funções cada membro da direcção beneficia do crédito de quatro dias por mês, mantendo o direito à remuneração

3 - A direcção interessada deverá comunicar, por escrito, com um dia de antecedência, as datas e o número de dias de que os respectivos membros necessitam para o exercício das suas funções, ou, em caso de impossibilidade, nas quarenta e oito horas imediatas ao primeiro dia em que faltarem."

"Artigo 32.º

1 - Cada delegado sindical dispõe, para o exercício das suas funções, de um crédito de horas que não pode ser inferior a cinco por mês, ou a oito, tratando-se de delegado que faça parte de comissão intersindical.

2 - O crédito de horas atribuído no número anterior é referido ao período normal de trabalho e conta, para todos os efeitos, como tempo de serviço efectivo.

3 - Os delegados, sempre que pretendam exercer o direito previsto neste artigo, deverão avisar, por escrito, a entidade patronal com a antecedência mínima de um dia."

No que respeita à Administração Pública, este mesmo diploma anunciava legislação especial. Fazia-o no artigo 50.º: "Lei especial regulará o exercício da liberdade sindical dos servidores do Estado, das autarquias locais e dos institutos públicos que não sejam empresas públicas ou estabelecimentos de natureza comercial ou industrial."

Tanto a provisoriedade do Decreto-Lei 215-B/75 se não confirmou, como a lei especial para os trabalhadores da Administração Pública tardou; o primeiro mantém-se em vigor, a lei especial só surgiu em 1999.

2.4 - Não se depreenda que existiu absoluto esquecimento do tratamento do exercício da liberdade sindical por parte dos trabalhadores da função pública.

2.4.1 - É-lhe dedicada a Resolução do Conselho de Ministros de 24 de Junho de 1976, a estabelecer o seguinte:

"Tendo em conta as disposições constitucionais em vigor;

Afigurando-se necessário encontrar rapidamente uma solução que permita o efectivo reconhecimento do direito de associação sindical por parte dos trabalhadores da função pública;

O Governo, reunido a 9 de Junho de 1976, entende por bem resolver:

1.º Garantir o direito constitucionalmente reconhecido de todos os trabalhadores da função pública à associação sindical.

2.º Atribuir ao Ministério do Trabalho a competência para proceder ao registo das organizações sindicais da função pública cujo processo de constituição respeite os requisitos legais constantes do Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril."

Posteriormente, o Ministro da Reforma Administrativa elaborou a circular de 7 de Abril de 1978, a qual, com base no reconhecimento aos funcionários públicos e agentes do Estado do direito de associação sindical, pela resolução referida, e tendo em atenção que já tinham sido constituídas ou reconhecidas várias associações sindicais no âmbito da função pública, considera que "urge regulamentar a sua actividade sindical, nomeadamente quanto aos direitos e garantias dos dirigentes e delegados sindicais".

É o que a circular pretende realizar, solicitando a sua observância pelos demais ministérios, "a título transitório e até à entrada em vigor da lei sobre direitos sindicais na função pública."

O ponto 1 da circular respeita aos membros das direcções sindicais.

"a) As faltas dadas para desempenho das suas funções pelos membros das direcções das associações sindicais de funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas, registadas ao abrigo da Resolução do Conselho de Ministros de 9 de Junho de 1976, consideram-se justificadas e contam, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço efectivo, não conferindo porém direito a remuneração.

b) Os membros das direcções das referidas associações sindicais beneficiarão, contudo, do crédito de quatro dias remunerados por mês para exercício das suas funções, que poderão utilizar em períodos de meios dias.

c) A direcção interessada comunicará aos serviços de que dependam os respectivos membros, por escrito e com um dia de antecedência, as datas e o número de dias de que os mesmos necessitam para o exercício das respectivas funções ou, em caso de impossibilidade, nas quarenta e oito horas imediatas ao primeiro dia em que faltaram."

No ponto 3 prescreve-se, quanto aos delegados sindicais:

"a) Os delegados sindicais disporão, para o exercício das suas funções, de um crédito não inferior a cinco horas remuneradas por mês.

b) O delegado interessado deverá avisar, por escrito, o seu serviço, com a antecedência mínima de um dia, da utilização que pretende fazer do crédito referido, que contará para todos os efeitos como tempo de serviço efectivo.

c) As direcções das associações sindicais comunicarão aos serviços a identificação dos delegados sindicais por meio de carta registada com aviso de recepção, devendo o mesmo procedimento ser adoptado no caso de substituição ou cessação de funções.

d) Para efeitos do cômputo dos delegados sindicais a quem são concedidas as facilidades nas alíneas anteriores, a unidade orgânica a considerar, na administração central, será a direcção-geral ou departamento equiparado e, na administração local, os serviços de uma ou mais autarquias locais, desde que o número de funcionários e agentes não seja inferior a 10."

Por despacho de 4 de Fevereiro de 1985, o Secretário de Estado da Administração Pública, reafirmando que a "actividade sindical dos trabalhadores da Administração Pública é regulada pela circular de 7 de Abril de 1978, aditou-lhe novas regras, regras que incidiram fundamentalmente sobre a possibilidade de acumulação dos créditos nela conferidos, mantendo as facilidades já existentes (ver nota 9).

2.4.2 - Entretanto, a especificidade do exercício das funções sindicais por parte dos professores, considerada a problemática resultante da natureza particular das escolas, fez que o Ministro da Educação e das Universidades produzisse o despacho 68/M/82, de 22 de Março (ver nota 10).

No que toca aos créditos de tempo, porém, apresenta inscrição retirada da circular.

"3 - Para o exercício das suas funções, cada membro da direcção beneficia do crédito de quatro dias por mês, com direito à remuneração.

4 - Os delegados sindicais disporão, para o exercício das suas funções, de um crédito não inferior a cinco horas remuneradas por mês."

Mais tarde, na sequência do já citado despacho de 4 de Fevereiro de 1985 do Secretário de Estado da Administração Pública, o Ministro da Educação lavrou o despacho 15/MEC/86, de 3 de Fevereiro (ver nota 11), com o propósito explícito de assegurar o controlo efectivo das faltas ao nível dos serviços processadores e da contabilidade pública no sector respeitante aos professores (ver nota 12).

2.5 - Com a entrada em vigor da Constituição da República, a 26 de Abril de 1976, passou a aceitar-se, inequivocamente, o direito de organização sindical dos trabalhadores da função pública em geral (ver nota 13). Na verdade, a forma ampla como foi consagrada a liberdade sindical no então artigo 57.º, hoje, artigo 55.º, e a afirmação do n.º 2 do preceito, segundo a qual as garantias seriadas nas alíneas seguintes são conferidas "sem qualquer discriminação", não deixaram margem a outro entendimento.

A propósito do n.º 2 do artigo 55.º da Constituição da República, Gomes Canotilho e Vital Moreira pronunciam-se assim:

"O n.º 2 garante os direitos e liberdades sindicais aos 'trabalhadores sem qualquer discriminações'. Mais do que a reafirmação do princípio constitucional da igualdade (artigo 13.º, n.º 2), trata-se de não deixar dúvidas - se dúvidas pudesse haver - de que todos os trabalhadores, qualquer que seja a entidade para quem trabalham (seja uma empresa privada, seja uma empresa pública, seja directamente o Estado), e qualquer que seja o sector (indústria, agricultura, etc.), gozam dos direitos e liberdades sindicais, não sendo lícita qualquer interdição legal." (ver nota 14)

A consagração da liberdade sindical de todos os trabalhadores, incluindo os da função pública, por aplicação imediata da lei basilar, face ao disposto no seu artigo 18.º, só se viu reforçada com a ratificação da Convenção n.º 151, da OIT, por Portugal, o que, como se apontou, ocorreu através da Lei 17/80, de 15 de Julho.

2.6 - Numa ocasião em que o Governo apenas havia intervindo na matéria através da Resolução do Conselho de Ministros de 24 de Junho de 1976, este Corpo Consultivo produziu o parecer 161/77, de 31 de Agosto de 1977, onde se firmou doutrina no sentido da aplicação analógica da lei sindical à função pública. Tal doutrina viria a ser reiterada no parecer 177/77, de 26 de Janeiro de 1978, dentro do mesmo quadro normativo (ver nota 15).

Julgamos útil transcrever daquele parecer os passos seguintes:

"[...] sem dúvida que o preceito relativo à liberdade sindical é de aplicação directa, sendo certo que a Constituição não prevê expressamente qualquer caso de restrição à mesma liberdade a regular pela lei ordinária, designadamente no artigo 270.º relativo ao regime da função pública (ver nota 16).

Todavia, o exercício dessa liberdade, como acontece em outros casos, não é incompatível com uma certa regulamentação; de outro modo, fomentar-se-iam práticas potencialmente nefastas para a protecção dos interesses que os preceitos constitucionais visam garantir.

É difícil, com efeito, vazar em normas ou regras uniformes, disciplinadoras do exercício dessa liberdade, o conteúdo dos preceitos constitucionais, quando deixada tal actividade ao arbítrio, à inspiração e à iniciativa dos interessados, com os inerentes riscos de criação de situações de anarquia e indisciplina, que, em última análise, só redundariam em prejuízo dos trabalhadores.

Daí que, na falta de lei regulamentadora do exercício dessa liberdade, no caso dos trabalhadores da função pública, não seja ilógico apelar para a lei ordinária existente, que regula esse exercício para a generalidade dos trabalhadores.

...

O estatuto da função pública, mesmo tendo em conta a filosofia constitucional que tende, decididamente, a eliminar todos os resquícios da legislação do anterior regime, que colocava os respectivos trabalhadores em plano de inferioridade relativamente aos restantes quanto ao gozo de certos direitos fundamentais, nem por isso deixa de comportar situações e especialidades que o distinguem do dos restantes trabalhadores, vinculados por contrato de trabalho às respectivas entidades patronais.

Nesta ordem de ideias, é difícil justificar, por exemplo, a aplicação analógica do artigo 4.º do mesmo decreto-lei na parte em que confere às associações sindicais competência para celebrarem convenções colectivas de trabalho.

...

Em contrapartida, há numerosas disposições do referido diploma que podem perfeitamente ser aplicadas, por analogia, às associações sindicais dos trabalhadores da função pública, sem embargo de, nalguns casos, o serem com as devidas adaptações.

...

Estão no segundo grupo [...] as atinentes ao exercício da actividade sindical na empresa [...] designadamente as que versam sobre [...] um certo crédito de horas por cada mês para o exercício das funções sindicais."

No citado parecer 161/77 formularam-se as seguintes conclusões, aliás reproduzidas basicamente nas conclusões 1.ª e 2.ª do parecer 177/77:

"1.ª A Constituição da República reconhece aos trabalhadores da função pública o exercício da liberdade sindical nos mesmos termos que aos restantes trabalhadores;

2.ª Na falta de lei reguladora do exercício da actividade sindical dos trabalhadores da função pública, justifica-se a aplicação analógica do Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril, excepto quanto àquelas das suas disposições que sejam de todo inaplicáveis, tendo em conta a especial natureza do serviço público;

3.ª A conclusão anterior não exclui a eventualidade de algumas disposições do referido decreto-lei serem aplicadas com as devidas adaptações."

2.7 - A liberdade sindical reconhecida a todos os trabalhadores pelo artigo 55.º da Constituição da República é mais do que simples liberdade de associação. Aliás, o programa traçado às associações sindicais pelo n.º 1 do artigo 56.º e os direitos proclamados nos seus n.os 2 e 3 são expressão de um conteúdo muito mais complexo do que o de simples associação.

O exercício da liberdade sindical exige, então, o fornecimento de condições reais para a realização do que as associações sindicais se propõem, e que a Constituição lhes comete, em termos genéricos, o que passa pelo reconhecimento de direitos com uma natureza que pode considerar-se instrumental, acessória ou complementar.

Entre tais direitos conta-se, obviamente, o direito a facilidades no exercício da acção sindical, facilidades que o poder público terá de conceder, também por imposição do artigo 6.º da Convenção n.º 151 da OIT (ver nota 17).

Tais facilidades incluem a disponibilidade de tempo do trabalhador "durante as suas horas de trabalho ou fora delas". Mas o concreto direito dos membros da direcção dos sindicatos a um crédito de quatro dias por mês remunerados, ou dos delegados sindicais a um crédito não inferior a cinco horas remuneradas por mês, para o exercício das suas funções sindicais, não é facilidade que resulte da Constituição nem da Convenção citada, necessariamente.

2.8 - A inexistência de qualquer diploma legal a cuidar do exercício da liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública persistiu até 19 de Março de 1999, data em que foi publicado o Decreto-Lei 84/99, de 19 de Março (ver nota 18), tendo por objecto assegurar a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e regular o seu exercício (artigo 1.º).

É o próprio diploma que no seu preâmbulo reconhece o vazio legislativo:

"O exercício da liberdade sindical por parte dos trabalhadores em geral encontra-se regulado no Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril, estando remetido para lei especial o exercício da liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública.

Porém, passados mais de 20 anos, e não obstante a Constituição da República reconhecer a todos os trabalhadores, incluindo os da Administração Pública, o direito de liberdade sindical, 'condição e garantia da construção da sua unidade para defesa dos seus direitos e interesses', a lei especial anunciada no Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril, ainda não foi publicada.

Na falta daquela lei especial, passaram as disposições do Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril, a ser aplicadas, com as necessárias adaptações, à função pública, mediante a adopção de normas de natureza não legislativa."

Até ao Decreto-Lei 84/99 persistiu, pois, lacuna de regulamentação, ao nível da lei ordinária, do exercício da liberdade sindical no sector público, consagrado na Constituição.

2.9 - Já se viu, no entanto, que o Governo, desde 1978, foi contemplando a matéria, por várias fontes, em que seguiu aproximativamente, nomeadamente no que respeita às faltas e créditos de tempo a membros das direcções sindicais e a delegados sindicais, o constante do Decreto-Lei 215-B/75.

Ora, importa averiguar em que medida é que esta produção governamental, até ao Decreto-Lei 84/99, veio eliminar a necessidade de recorrer por analogia à Lei Sindical, necessidade que havia sido proclamada nos pareceres n.os 161/77 e 177/77 supramencionados; concretamente quando estiverem em causa os créditos de tempo conferidos aos membros das direcções das associações sindicais e aos delegados sindicais.

Na verdade, esta necessidade deixa de existir por não se poder falar de qualquer lacuna, se se considerar intocada a conformidade constitucional e legal daqueles regulamentos.

No caso contrário, mantém-se a necessidade da aplicação à questão em foco, por analogia, dos normativos do artigo 22.º, n.º 2, e do artigo 32.º, n.º 1, da lei sindical.

2.10 - O tema foi desenvolvido no parecer 60/95.

As alterações legislativas operadas desde a data da consulta, em particular o facto de se dispor presentemente de diploma legislativo próprio, e a consolidação da jurisprudência, justificam que se enuncie o problema em termos muito sucintos (ver nota 19).

2.10.1 - Até ao Decreto-Lei 84/99 inexiste na ordem jurídica lei que obrigue os poderes públicos a conceder aos membros da direcção de sindicatos da função pública e aos respectivos delegados sindicais um tipo específico de facilidade traduzido em crédito de x ou y horas remuneradas. Ora, sem a mediação da lei, não se vislumbra que a Administração, por regulamento, possa inovadoramente facultar as facilidades de serviço nos termos referidos.

Porque, na verdade, o direito à liberdade sindical, como direito complexo, se analisa num conjunto de outras liberdades e direitos. Está ausente das normas constitucionais qualquer previsão do direito instrumental a facilidades para os dirigentes sindicais; no entanto, trata-se de um direito instrumental da liberdade sindical, que não pode deixar de inserir-se, ele mesmo, no âmbito dos direitos, liberdades e garantias e, portanto, só pode surgir se conferido por lei - artigo 168.º, n.º 1, alínea b), hoje artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República.

Ora, são desde logo inconstitucionais os regulamentos que infrinjam normas relativas à competência legislativa, inseridas na própria Constituição. Trata-se, de uma inconstitucionalidade orgânica aquela de que padecem as normas dos regulamentos em foco, que se propõem conferir direitos de modo inicial e inovatório.

Mas, o princípio da legalidade dos regulamentos pode originar, ainda, a respectiva inconstitucionalidade por violação do imperativo da precedência da lei.

Nos termos do artigo 115.º, n.º 7, hoje artigo 112.º, n.º 8, da lei fundamental, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.

Na expressão de Esteves de Oliveira, "Não são de admitir regulamentos, aí onde o Poder Legislativo não quis intervir ou se esqueceu de legislar." (ver nota 20)

Mesmo que seja possível identificar a lei habilitante, o que não é o caso quanto aos regulamentos de que nos ocupamos, a simples omissão da menção da lei habilitante, como acontece, implicará a respectiva inconstitucionalidade formal.

O parecer deste Conselho Consultivo n.º 24/96, de 16 de Junho de 1996 (ver nota 21), depois de abordar circunstanciadamente toda a problemática da necessidade da precedência de lei, em relação aos regulamentos, formulou, entre outras, a seguinte conclusão:

O princípio da primariedade ou da preeminência da lei, afirmado no n.º 7 do artigo 115.º da Constituição da República, estabelece, além da precedência da lei relativamente à actividade regulamentar, o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos" (ver nota 22).

2.10.2 - A linha interpretativa do parecer 60/95, que muito resumidamente acabámos de enunciar, encontra-se, depois de alguma flutuação, adquirida pela jurisprudência. Ela espelha-se, exemplificativamente, no seguinte excerto de acórdão do Supremo Tribunal Administrativo:

"Colmatando tal falta [a falta de legislação especial], para solução das questões pontuais que iam surgindo, foi o Governo usando o seu poder regulamentar, nomeadamente através da Resolução do Conselho de Ministros de 9 de Junho de 1976, in Diário da República, 1.ª série, de 24 de Junho de 1976, da circular do Ministro da Reforma Administrativa de 7 de Abril de 1978, e do despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 14 de Fevereiro de 1985.

Para solução das questões específicas do Ministério da Educação foram publicados os despachos ministeriais n.os 68/M/82, [...] e 15/MEC/86 [...]

Só que esta normação não deixa de estar ferida de inconstitucionalidade orgânica e formal, pois, por um lado, sendo matéria relativa a direitos, liberdades e garantias, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º (antes 168.º) da Constituição da República Portuguesa estava inserida na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

Por outro lado, tal regulamentação também viola o princípio da precedência de lei, nos termos do n.º 8 do artigo 112.º (antes n.º 7 do artigo 115.º) da Constituição da República Portuguesa." (ver nota 23)

E na mesma esteira se firmou pacífica jurisprudência sobre a aplicação analógica aos servidores do Estado do disposto na lei sindical quanto a facilidades a conceder para o exercício de funções sindicais.

2.11 - Apesar da conclusão sobre a inconstitucionalidade e sobre a continuada necessidade de aplicação analógica da lei sindical, a Administração haveria que ir observando os regulamentos por si elaborados enquanto não revogados.

É que, como refere João Caupers, "que a Administração não tem, em princípio, competência para decidir a não aplicação de normas cuja constitucionalidade lhe ofereça dúvidas, contrariamente aos tribunais, a quem incumbe a fiscalização difusa e concreta da conformidade constitucional, demonstram-no as diferenças entre os artigos 207.º e 266.º, n.º 2, da Constituição". Enquanto o primeiro impede os tribunais de aplicar normas inconstitucionais, o segundo estipula a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à Constituição e à lei.

"Afigura-se claro que a diferença essencial entre os dois preceitos decorre exactamente da circunstância de se não ter pretendido cometer à Administração a tarefa de apreciar a constitucionalidade das leis. O desempenho de tal função por parte daquela tem de ser visto como excepcional" (ver nota 24).

No caso dos regulamentos em apreço, crê-se não se estar perante tal situação excepcional.

Porque se é certo que boa parte da doutrina e mais de um parecer deste corpo consultivo admitem o não acatamento de normas inconstitucionais, por parte da Administração, tal só é aceite em relação a normas que violam direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados (ver nota 25). O fundamento para tal modo de proceder tem sido encontrado no comando do artigo 18.º da Constituição da República, que, como se viu, determina a aplicabilidade imediata dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias.

Mas, não será esse o caso de preceitos reguladores da competência legislativa, ou determinantes de uma certa forma para elaboração de normas regulamentares. Cuja violação acarretará, assim, inconstitucionalidades só do tipo orgânico e formal.

2.11 - Como já se viu, rege agora o Decreto-Lei 84/99, de 19 de Março. É, pois, à sua luz que a questão dos créditos de tempo passa a dever ser analisada.

Editado ao abrigo da autorização legislativa conferida pela Lei 79/88, de 19 de Novembro, o diploma assegura a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e regula o seu exercício (artigo 1.º).

Aplicando-se a todos os serviços da administração pública central, regional e local, às associações públicas, às fundações públicas e aos institutos públicos, nas modalidades de serviços personalizados e de fundos públicos, aplica-se, ainda, aos serviços e organismos que estejam na dependência hierárquica e funcional da Presidência da República, da Assembleia da República e das instituições judiciárias (artigo 3.º).

Todavia, respeitando o sentido fundamental da legislação a editar apontado pelo artigo 3.º, alínea b), da lei de autorização, e excluído do âmbito pessoal de aplicação do diploma "o pessoal militar, o pessoal militarizado da Polícia Marítima, o pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública e o pessoal integrado nos quadros de oficiais, sargentos e praças da Guarda Nacional Republicana" (artigo 2.º, n.º 2); este pessoal será objecto de lei especial, segundo programa a parte final do n.º 2 do artigo 2.º

Realce-se que o artigo 4.º vem confirmar a doutrina da consagração constitucional da liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública, ao proclamar que "É assegurada aos trabalhadores da Administração Pública a liberdade sindical, nos termos constitucionalmente reconhecidos" - artigo 4.º, n.º 1.

Igualmente, garante o artigo 5.º, n.º 1, que "Nenhum trabalhador da Administração Pública pode ser prejudicado, beneficiado, isento de um dever ou privado de qualquer direito em virtude dos direitos de associação sindical ou pelo exercício da actividade sindical".

Normativos particularmente relevantes para a temática da consulta são os inseridos no capítulo IV, "Exercício da actividade sindical".

Dentro deles destacaremos, desde já, o artigo 10.º, que inicia aquele capítulo, os artigos 12.º e 15.º, inseridos na sua secção I, "Corpos gerentes e faltas dos seus membros", e o artigo 19.º, inserido na secção II, "Faltas dos delegados sindicais".

"Artigo 10.º

Disposição geral

1 - Os membros dos corpos gerentes das associações sindicais e os delegados sindicais têm o direito de exercício da actividade sindical e, designadamente, o de faltar ao serviço para o exercício das suas funções, nos termos do presente diploma e, subsidiariamente, do Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril.

2 - ...

3 - ..."

"Artigo 12.º

Faltas dos membros dos corpos gerentes

1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, as faltas dadas pelos trabalhadores membros dos corpos gerentes para o exercício das suas funções consideram-se justificadas e contam, para todos os efeitos legais, como serviço efectivo, salvo quanto à remuneração.

2 - Os trabalhadores referidos no número anterior têm, contudo, direito a um crédito de quatro dias remunerados por mês para o exercício das suas funções, que podem utilizar em períodos de meio dia."

"Artigo 15.º

Acumulação de créditos

O crédito de faltas de cada membro dos corpos gerente da associação sindical pode, por ano civil, ser acumulado ou cedido a outro membro da mesma associação ainda que pertencente a serviço diferente."

"Artigo 19.º

Faltas

1 - Os delegados sindicais têm direito a um crédito de não trabalho de doze horas remuneradas por mês, para o exercício das suas funções, que, conta, para todos os efeitos legais, como serviço efectivo.

2 - Em cada unidade orgânica, os delegados sindicais podem gerir, em cada mês, o crédito de horas de que dispõem, transferindo livremente para outros os seus créditos não utilizados.

3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o crédito poderá ser gerido pelas direcções das associações sindicais mediante:

a) Acumulação num delegado sindical do crédito de outros;

b) Acumulação num mesmo mês do crédito de outros meses do mesmo ano, desde que os respectivos delegados sindicais exerçam tarefas na mesma unidade orgânica." (ver nota 26)

A resposta da lei quanto à existência de créditos remunerados por dirigentes e delegados sindicais da Administração Pública é, assim, inequívoca. O artigo 12.º, n.º 2, conserva o montante previsto no n.º 2 do artigo 22.º da lei sindical, e repetido na alínea b) do n.º 1 da circular; o artigo 19.º, n.º 1, abandonando a técnica de um montante mínimo (mais consentânea com o direito privado), utilizada no artigo 32.º da lei sindical, e repetida pela alínea a) do n.º 3 da circular, fixa o crédito dos delegados sindicais em mais do dobro daquele mínimo.

3 - Passemos a análise da segunda questão, que convém recordar:

"Devem, ou não, as faltas dadas ao abrigo dessas normas [n.º 1, alínea b), e n.º 3, alínea a), da circular de 1978] ser consideradas para o cômputo dos 15 e 30 dias referidos no artigo 27.º, n.º 5, alíneas a) e b), do Decreto-Lei 497/88, de 30 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 178/95, de 26 de Julho?"

Também nesta matéria, a alteração do quadro legislativo enfraquece o relevo da questão.

Não se deixará, porém, de fornecer uma resposta na perspectiva de uma qualquer pendência processual.

3.1 - Por questão metodológica, comecemos por reter os dois diplomas legais invocados.

O Decreto-Lei 497/88, de 30 de Dezembro, estabeleceu o regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da Administração Pública.

Todo o seu capítulo III é dedicado às faltas; subdivide-se em três secções: secção I, "Disposições gerais"; secção II; "Das faltas justificadas"; secção III, "Faltas injustificadas."

A secção II, depois de no artigo 19.º listar as faltas que se consideram justificadas, subdivide-se em 23 subsecções, tantas quantas as alíneas daquele artigo.

Dois artigos se referem à actividade sindical.

No artigo 19.º preceitua-se:

"1 - Consideram-se justificadas, desde que observado o respectivo condicionalismo legal, as seguintes faltas:

...

u) Por actividade sindical e greve;"

No artigo 67.º, único artigo da subsecção XX, "Faltas por actividade sindical e greve", dispõe-se:

"1 - As faltas para o exercício da actividade de dirigente sindical consideram-se justificadas e têm os efeitos que vierem a ser fixados na lei sobre direitos sindicais na função pública.

...

3 - As faltas referidas no n.º 1 determinam a perda do subsídio de refeição.

..."

O Decreto-Lei 178/95, de 26 de Julho, alterou alguns preceitos do diploma, entre os quais o artigo 27.º, que iniciava a subsecção VII, "Faltas por doença".

A redacção original deste artigo era a seguinte:

"1 - O funcionário ou agente pode faltar ao serviço por motivo de doença devidamente comprovada.

2 - As faltas por doença determinam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência seguidos ou interpolados, em cada ano civil, e implicam sempre o desconto no subsídio de refeição.

3 - As faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil.

4 - O dirigente máximo do serviço pode, a requerimento do interessado e considerada a sua última classificação de serviço, autorizar, no todo ou em parte, o abono do vencimento de exercício perdido nos termos do n.º 2."

Com a alteração manteve-se a redacção dos n.os 1 a 3, alterou-se o n.º 4 e aditaram-se dois números. Ficou do seguinte teor:

"4 - O dirigente máximo do serviço pode, a requerimento do interessado, autorizar, no todo ou em parte, o abono do vencimento de exercício perdido, consideradas a classificação de serviço e a assiduidade.

5 - O abono do vencimento de exercício perdido apenas será autorizado nos seguintes montantes e condições:

a) Na totalidade, se o funcionário ou agente, no ano anterior, não tiver classificação de serviço inferior a Bom e não tiver dado mais de 15 faltas;

b) Em 50%, se o funcionário ou agente, no ano anterior, não tiver classificação de serviço inferior a Bom e não tiver dado mais de 30 faltas.

6 - Para efeitos do disposto no número anterior, apenas se excluem do conjunto das faltas as dadas ao abrigo dos artigos 9.º, 10.º e 11.º da Lei 4/84, de 5 de Abril, e 2.º e 3.º do Decreto-Lei 135/85, de 3 de Maio."

Como se escreve no pedido de consulta, "Verifica-se, pois, que a redacção original do artigo 27.º - o primeiro da subsecção VII, "Faltas por doença" - contemplava apenas o regime das faltas ao serviço dadas por motivo de doença devidamente comprovada, enquanto o n.º 6 desse mesmo artigo introduzido pelo Decreto-Lei 178/95 veio, por remissão, acrescentar a este artigo incisos relativos à licença por maternidade, aos direitos do pai em caso da morte da mãe em consequência do parto e à adopção, estabelecendo que para efeitos do disposto no número anterior 'apenas' se excluem as faltas dadas a qualquer destes últimos três títulos."

De acordo com o mesmo pedido de consulta, a dúvida que se suscita ("pelo menos em alguns serviços da Administração Pública") sobre quais as consequências das faltas dadas no exercício da actividade sindical no que diz respeito à eventual perda do direito à remuneração ou, mais precisamente, à recuperação do vencimento de exercício perdido, resulta de que por força da disciplina estabelecida no aludido n.º 6 do artigo 27.º, sobretudo pela utilização da locução "apenas", poderia entender-se que as faltas dadas no exercício da actividade sindical não se excluiriam do disposto no n.º 5.

3.2 - Preveniu-se já que o ambiente legislativo se alterou significativamente.

Pelo Decreto-Lei 100/99, de 31 de Março, (ver nota 27) fixou-se um novo regime de férias, faltas e licenças da Administração Pública, revogando-se expressamente quer o Decreto-Lei 497/88, quer o Decreto-Lei 178/95 (artigo 107.º).

E três aspectos sobressaem imediatamente, na área que tange à consulta:

1.º O diploma não contém qualquer normativo sobre as faltas sindicais;

2.º O diploma regressa, no que toca ao regime da perda e abono do vencimento de exercício perdido em virtude de faltas por doença, ao essencial da previsão originária do Decreto-Lei 497/88;

3.º O novo regime de recuperação de vencimento de exercício produz efeitos desde 1 de Janeiro de 1998.

Quanto ao primeiro aspecto, foi deliberada a ausência de normação.

Nos termos da autorização legislativa da Lei 76/98, de 19 de Novembro, ao abrigo da qual o diploma foi editado, o sentido e a extensão da legislação a aprovar abrangia, entre o mais, a "Qualificação e regime das ausências por motivo de greve e de actividade sindical" [alínea i) do artigo 2.º].

Todavia, o Decreto-Lei 100/99 decidiu ficar aquém daquela extensão. Repare-se no seguinte parágrafo do seu exórdio:

"Especial destaque merece, ainda, o tratamento dado às ausências por greve, que deixam de ser qualificadas como faltas, suprimindo-se a referência às ausências por actividade sindical que constam de diploma próprio."

Sublinhar-se-á, aliás, não só a eliminação do tratamento das ausências por actividade sindical como a própria terminologia utilizada. Tal como para a greve, que chega a prever, no artigo 19.º, também para a actividade sindical, o preâmbulo, seguindo a terminologia usada na autorização legislativa, distingue ausências de faltas.

Quanto ao segundo aspecto, a reformulação do regime de recuperação do vencimento de exercício é inovação igualmente salientada no preâmbulo e constava expressamente do artigo 2.º, alínea b), da lei de autorização.

É o artigo 29.º que corresponde, em termos de objecto de previsão, ao artigo 27.º do Decreto-Lei 497/88.

Reza assim:

"Artigo 29.º

Regime

1 - O funcionário ou agente pode faltar ao serviço por motivo de doença devidamente comprovada.

2 - Salvo nos casos de internamento hospitalar, as faltas por doença determinam perda do vencimento de exercício apenas nos primeiro 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados, em cada ano civil.

3 - As faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil.

4 - O disposto no número anterior não se aplica às faltas por doença dadas por deficientes quando decorrentes da própria deficiência.

5 - As faltas por doença implicam sempre a perda do subsídio de refeição.

6 - O dirigente máximo do serviço pode, a requerimento do interessado e tendo em conta a assiduidade e o mérito evidenciado no desempenho de funções, nomeadamente através da última classificação de serviço, autorizar o abono do vencimento de exercício perdido nos termos do n.º 2."

Não há mais, pois, a marcação de tecto máximo de faltas, englobando diversos tipo de faltas, cuja ultrapassagem restringia ou obstava à reposição do vencimento de exercício perdido em virtude de faltas dadas por doença.

O relevo de outras faltas, no entanto, continua a poder detectar-se no preenchimento do conceito de assiduidade, referenciado no n.º 6 do artigo (ver nota 28).

Finalmente, a necessidade de mexer no regime advindo de 1995, em virtude das dificuldades que estava a acarretar, fica bem expressa na retroacção expressamente declarada no artigo 106.º: "O novo regime de recuperação de vencimento de exercício produz efeitos a 1 de Janeiro de 1998."

3.3 - Admita-se, no entanto, que pende na Administração alguma questão a resolver ainda à face do regime de 1995, neste seu limitado período de vigência até 1 de Janeiro de 1998.

Ao retomarmos a interrogação posta urge notar que ela não respeita às faltas em geral dadas ao serviço no exercício da actividade sindical e à sua articulação com a reposição do vencimento de exercício perdido em virtude de faltas por doença.

A pergunta à consideração do Conselho é muito mais restrita. Não se problematizam as faltas sindicais em geral, mas, apenas, se a utilização dos créditos de tempo ao dispor de dirigentes e delegados sindicais conta como faltas para os efeitos da soma a que se reporta o n.º 5 do artigo 27.º do regime de 1988, na redacção de 1995.

Na verdade, o que está em equação é o n.º 1, alínea b), e o n.º 3, alínea a), da circular de 7 de Abril de 1978. Para melhor visualização, convirá repetir a transcrição.

Do n.º 1:

"...

b) Os membros das direcções das referidas associações sindicais beneficiarão, contudo, do crédito de quatro dias remunerados por mês para exercício das suas funções, que poderão utilizar em períodos de meios dias."

E do n.º 3:

"a) Os delegados sindicais disporão para o exercício das suas funções de um crédito não inferior a cinco horas remuneradas por mês;

..."

Estes dispositivos são correspondentes aos do artigo 22.º, n.º 2, e do artigo 32.º, n.º 1, respectivamente, da lei sindical e, agora, aos dos transcritos artigos 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 1, respectivamente, do Decreto-Lei 84/99; respeitam, pois, unicamente àquela facilidade particular designada de crédito de tempo, crédito salarial, crédito de faltas ou crédito de não trabalho, conforme a conceptualização que se adopte ou o concreto preceito que se considere.

Trata-se, portanto, de saber se na contagem das 15 ou 30 faltas a que se refere o n.º 5 do artigo 27.º, e por força do seu n.º 6, do Decreto-Lei 497/88, ambos na redacção do Decreto-Lei 178/95, se inclui o tempo disponibilizado ao dirigente sindical e ao delegado sindical como crédito remunerado, e por este utilizado.

É que, nos termos do n.º 6 do mesmo artigo 27.º, e na mesma redacção, "apenas se excluem do conjunto das faltas as dadas ao abrigo dos artigos 9.º, 10.º e 11.º da Lei 4/84, de 5 de Abril, e 2.º e 3.º do Decreto-Lei 135/85, de 3 de Maio".

3.4 - Apesar da prevenção que já realizámos sobre o âmbito restrito da questão, a sua resposta poderia ser obtida de forma mediata. Na verdade, se se concluísse que à alteração operada pelo Decreto-Lei 178/95 esteve completamente fora de propósito qualquer incidência sobre o exercício da actividade sindical em geral, logo se veria que um seu aspecto particular não estaria igualmente abrangido.

E não é despida de razoabilidade essa interpretação. Com efeito, não obstante a literalidade do n.º 6 do artigo 27.º - "apenas se excluem" -, não vindo expressamente excluídas as faltas para o exercício de actividade sindical, o certo é que é de admitir que a lei estivesse a pensar apenas nas faltas já substancialmente objecto de tratamento legal, seja nesse mesmo Decreto-Lei 497/88, seja noutros diplomas.

Ora, era precisamente o artigo 67.º daquele instrumento legal que remetia a disciplina dos efeitos das faltas para o exercício de actividade de dirigente sindical para a futura "lei sobre direitos sindicais da função pública". E à data da alteração de 1995 persistia a inexistência da lei para que esse preceito remetia. Consequentemente, desconhecendo as modulações de regulamentação que a variedade do exercício da actividade sindical pudesse vir a determinar na legislação a publicar, era mais ponderado acreditar-se que o melhor sentido do n.º 6 do artigo 27.º era o de não pretender contemplar o que àquela actividade dizia respeito.

Esta posição saía reforçada ao verificar-se que o preceito evidenciava um propósito de combate ao absentismo laboral, plano a que é completamente alheia a ausência por actividade sindical.

Mas, a não ser correcta esta interpretação da norma, haveria que discutir, então, se ela não estaria, de algum maneira, ainda que por via indirecta, a condicionar o exercício daquela actividade sindical.

A reposição de vencimento de exercício perdido por faltas dadas por doença por um trabalhador condicionada em razão de faltas dadas por esse mesmo trabalhador no exercício da sua actividade enquanto dirigente ou delegado sindical representaria um prejuízo por causa dessa actividade e, simultaneamente, significava uma limitação indirecta ao seu exercício.

Essa perspectiva implicaria uma violação por aquela norma da garantia de não prejuízo dos trabalhadores pelo exercício da actividade sindical (agora inscrita directamente no artigo 5.º do Decreto-Lei 84/99) e um condicionamento ou constrangimento do exercício legítimo das funções dos representantes eleitos pelos trabalhadores, com violação do n.º 6 do artigo 55.º da Constituição.

3.5 - A extrema marginalidade do problema, ultrapassado completamente pela nova legislação e pela retroacção da produção dos seus efeitos a 1 de Janeiro de 1998, conduz-nos, no entanto, a formular a solução na vertente imediata em que ele vem suscitado, o do crédito de tempo.

3.5.1 - Estudando o crédito remunerado para desempenho de funções sindicais, em especial o regime do crédito dos membros da direcção das associações sindicais, e tendo fundamentalmente em atenção a lei sindical, Jorge Leite discorreu assim:

"Trata-se, como já se salientou, de 'um crédito de remuneração e não de um crédito de tempo, não determinando, por isso, os limites temporais da função' [Verdier, Syndicats, ob. cit., p. 302, (29)]. Deve, assim, ser pago juntamente com o salário do período a que respeita, goza da mesma protecção legal, sobre ele incidindo também os mesmos encargos fiscais [...] e sociais [...] etc.

O crédito abrange, por outro lado, todas as prestações, em dinheiro ou em espécie, a que o trabalhador teria normalmente direito: o salário e os complementos salariais, tais como o subsídio de turno, o prémio de risco, de insalubridade, de assiduidade e outros, que não podem ser objecto de qualquer redução, tudo se passando, pois, como se, durante ele, o trabalhador tivesse estado a trabalhar. O princípio parece ser o de que o uso do crédito não pode implicar qualquer prejuízo para o trabalhador, designadamente no que respeita à remuneração." (ver nota 30)

Se se detecta diversa conceptualização do crédito, crédito de tempo, crédito salarial, observa-se unanimidade quanto ao seu regime:

Estes [os dirigentes sindicais] são beneficiários de um crédito de quatro dias por mês para o exercício das suas funções, isto é, poderão ausentar-se para desempenho de funções até quatro dias, sem diminuição da remuneração (ver nota 31).

Os delegados sindicais são trabalhadores garantidos por uma protecção legal específica, que se traduz fundamentalmente no seguinte:

d) Crédito de horas, ou seja, a faculdade de utilização de certa porção do período normal de trabalho, para o exercício da actividade sindical na empresa (ver nota 32);

...

Tal crédito é reportado ao período normal de trabalho e conta para todos os efeitos - designadamente os de remuneração e de antiguidade - como tempo de serviço efectivo (ver nota 33).

As faltas dos sindicalistas podem, pois, escalonar-se do seguinte modo: até ao limite do crédito de horas garantido pela lei, elas valem como tempo de serviço efectivo." (ver nota 34)

Este afastamento de qualquer prejuízo material do dirigente ou delegado sindical pela utilização do crédito, e a equivalência a serviço efectivo para todos os efeitos, parece, no fim de contas, indiscutível.

É a lei sindical que, com linguagem clara, e sem nada ressalvar, assegura a manutenção do direito à remuneração (artigo 22.º, n.º 2) e a contagem para todos os efeitos como serviço efectivo (artigo 32.º, n.º 2).

"Rege, em suma, o que a jurisprudência [espanhola] denominou 'princípio de omniequivalência ou de igualdade absoluta' entre os representantes dos trabalhadores e os seus companheiros [...], com a finalidade de 'evitar que a função representativa [...] se veja agravada com prejuízos patrimoniais para quem a exerce'." (ver nota 35)

Aliás, nem se compreenderia que a lei estivesse a dar por um lado e a tirar por outro, o que iria contra a teleologia dos normativos em causa.

Para além de consagrar um regime geral de justificação das faltas em razão do exercício da actividade sindical, a lei entendeu que seria necessário algo mais, para proporcionar um adequado desenvolvimento dessa actividade sindical. Estabeleceu, por isso, uma especial facilidade, o crédito de tempo remunerado. Ele tem a amplitude dos próprios termos em que e concedido.

Há, pois, uma distinção entre as faltas em sentido estrito e os créditos de tempo: "até ao limite fixado naqueles diplomas, os sindicalistas têm um crédito de horas remuneradas; para além dele, as faltas são justificadas mas sem direito a remuneração" (ver nota 36); "Basta pensar nos créditos de horas concedidos aos representantes dos trabalhadores, que não têm exactamente o regime das faltas justificadas." (ver nota 37)

E por isso não é de estranhar, antes reforça aquele diverso tratamento, o facto de legislação e doutrina, sem dissensões, não empregarem isoladamente os termos ou expressões faltas, faltas justificadas e faltas remuneradas para se debruçarem sobre a matéria, sempre antepondo à mesma o vocábulo créditos.

3.5.2 - Crê-se que não poderá deixar de ser este entendimento o aplicável aos trabalhadores da função pública.

Nem a lei sindical poderia ser aplicada aos trabalhadores da função pública com um sentido restritivo que não comporta, nem a regulamentação adoptada pelo Governo o pretendera.

Deste modo, parecia patente que a utilização, no quadro legal, do crédito de tempo por parte dos dirigentes e delegados sindicais não dava lugar à subtracção de qualquer parcela da remuneração que lhes seria devida se estivessem a prestar serviço efectivo, nem podia implicar qualquer efeito inerente a uma não prestação de serviço.

Esta doutrina é completamente reiterada, agora, de modo legislativo, pelo regime de 1999, o qual, aliás, manda aplicar subsidiariamente a lei sindical (artigo 10.º).

O Decreto-Lei 84/99, que não inova no que à caracterização dos créditos diz respeito, patenteia aquela distinção entre faltas justificadas e créditos de tempo de uma feição que é útil recordar.

O n.º 1 do artigo 12.º dispõe sobre as faltas dadas pelos trabalhadores membros dos corpos gerentes, que se consideram justificadas e contam como serviço efectivo, salvo quanto à remuneração, e logo adverte que o seu regime não prejudica o estabelecido no número seguinte. Ora, a adversativa utilizada no n.º 2 é concludente: "Os trabalhadores referidos no número anterior têm, contudo [sublinhámos] direito a um crédito." Igual conjunção constava, viu-se, na alínea b) do n.º 1 da circular de 1978.

A separação ressalta ainda mais no regime dos delegados sindicais, em que se trata, no artigo 19.º, do "direito a um crédito de não trabalho", em nenhum momento se procedendo a qualquer identificação com o regime geral de faltas, justificadas ou injustificadas.

Só esta diversa natureza permite, aliás, que se possa estabelecer a possibilidade de acumulação, cedência ou transferência de créditos. Dificilmente compreensível seria a possibilidade de acumulação de faltas em sentido estrito; já créditos conferidos por lei poderão ser acumulados ou cedidos, nos termos por ela delimitados.

Reitera, pois, o Decreto-Lei 84/99 a distinção entre faltas, em sentido estrito, dadas para o exercício de funções sindicais, que se consideram justificadas e contam para todos os efeitos como serviço efectivo, salvo quanto à remuneração, e crédito de horas, crédito de faltas ou crédito de não trabalho, tendo estas três designações conteúdo substancial idêntico, que contam para todos os efeitos legais como serviço efectivo, sem qualquer restrição ou ressalva.

E ao consagrar no seu artigo 19.º, n.º 1, que o "crédito de não trabalho" "conta para todos os efeitos legais como serviço efectivo", sem qualquer restrição, o preceito reafirma, crê-se que claramente, o citado "princípio de omniequivalência ou de igualdade absoluta".

O regime dos créditos é, no fundo, da mesma família do regime de dispensa de serviço que o artigo 22.º do Decreto-Lei 84/99 consagra para a realização de assembleias constituintes de associações sindicais ou eleição dos corpos gerentes. Estas dispensas também são equiparadas a serviço efectivo para todos os efeitos legais (n.º 4) e são, afinal, igualmente, créditos de tempo, tanto que o n.º 3 teve o cuidado de explicitar que "as dispensas de serviço previstas no n.º 1 anterior não são imputadas noutros créditos previstos no presente diploma".

Ora, se os créditos de tempo contavam e contam, sem qualquer ressalva, "como tempo de serviço efectivo", "valem como tempo de serviço efectivo", se eles se computam como "cantidad de trabajo" (ver nota 38), seria uma contradição nos próprios termos computá-los como faltas ao trabalho para efeitos da disciplina limitadora da reposição de vencimento de exercício perdido. A sua inserção nessa contabilidade representaria uma oposição directa ao seu regime específico.

Quer dizer, se alguma dúvida pode persistir sobre se as normas do n.º 5 e do n.º 6 do artigo 27.º abarcavam as faltas em geral dadas em virtude de actividade sindical, parece inquestionável que os créditos de tempo conferidos a dirigentes e delegados sindicais não estão por elas abrangidos (ver nota 39).

4 - Termos em que se formulam as seguintes conclusões:

1.ª Até à entrada em vigor do Decreto-Lei 84/99, de 19 de Março, que assegura a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e regula o seu exercício, aplicavam-se a esses trabalhadores, por analogia, as normas não feridas de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril, salvo quanto às disposições que atenta a particular natureza do serviço público não eram utilizáveis;

2.ª As normas de natureza regulamentar que se propuseram atribuir o crédito de quatro dias remunerados por mês aos membros da direcção das associações sindicais da função pública e de cinco horas remuneradas por mês aos respectivos delegados sindicais estavam feridas de inconstitucionalidade orgânica por versarem sobre matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República [artigo 168.º, n.º 1, alínea b), hoje artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa];

3.ª Estavam ainda feridas de inconstitucionalidade formal por falta de invocação de lei habilitante (artigo 115.º, n.º 7, hoje artigo 112.º, n.º 8, da mesma Constituição);

4.ª Cada membro da direcção das associações sindicais gozava de um crédito de quatro dias por mês, remunerados, conforme o n.º 2 do artigo 22.º do Decreto-Lei 215-B/75, em termos reproduzidos pela alínea b) do n.º 1 da circular do Ministério da Reforma Administrativa de 7 de Abril de 1978;

5.ª Também cada delegado sindical dispunha de um crédito não inferior a cinco horas remuneradas por mês, conforme a primeira parte do n.º 1 do artigo 32.º do citado decreto-lei, em termos reproduzidos pela alínea a) do n.º 3 da circular supramencionada;

6.ª O Decreto-Lei 84/99 consagra, igualmente, créditos remunerados para dirigentes e delegados sindicais, nomeadamente nos artigos 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 1;

7.ª A utilização dos créditos conferidos aos dirigentes e delegados sindicais conta para todos os efeitos legais como tempo de serviço efectivo;

8.ª O conceito de faltas constante do n.º 5 e do n.º 6 do artigo 27.º do Decreto-Lei 497/88, de 30 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei 178/95, de 26 de Julho, não abrangia os créditos de tempo conferidos aos dirigentes e delegados sindicais.

(nota 1) Inédito, mas referenciado em Pareceres, vol. V, 1998, p. 20, Procuradoria-Geral da República.

(nota 2) O texto oficial foi publicado no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Março de 1978.

(nota 3) Aprovado, para ratificação, pela Lei 29/78, de 12 de Junho.

(nota 4) Aprovado, para ratificação, pela Lei 245/78, de 11 de Julho.

(nota 5) Aprovada, para ratificação, pela Lei 65/78, de 13 de Outubro.

(nota 6) Aprovada, para ratificação, pela Resolução 21/96, de 6 de Agosto, da Assembleia da República.

(nota 7) Aprovada, para ratificação, pela Lei 17/80, de 15 de Julho.

(nota 8) Várias das suas normas foram objecto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, mas nenhuma incidiu sobre os preceitos que vão ser chamados à colação - cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 64/88, 159/88, 449/91 e 445/93, publicados no Diário República, 1.ª série, de 18 de Abril de 1988, 1 de Agosto de 1988, 16 de Janeiro de 1992 e 13 de Agosto 1993, respectivamente.

(nota 9) O texto da circular, com o aditamento introduzido pelo despacho de 4 de Fevereiro de 1985, e com a interpretação operada pela Orientação Normativa, n.º 8/DGAFP/85, da Direcção-Geral da Administração Pública, podem ler-se no Anuário da Administração Pública, 1985, pp. 593 a 596.

(nota 10) Publicado no Diário da República, 2.ª série, de 2 de Abril de 1982.

(nota 11) Publicado no Diário da República, 2.ª série, de 15 de Fevereiro de 1986.

(nota 12) Cita-se esta regulamentação específica, a título exemplificativo, sem qualquer preocupação de exaustão.

(nota 13) Não é pertinente a discussão de situações particulares, como as do pessoal militar, militarizado e policial.

(nota 14) Cf. Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 1993, p. 300.

(nota 15) Pareceres inéditos.

(nota 16) Hoje, artigo 269.º

(nota 17) De sublinhar, no entanto, que o artigo 6.º em questão, por um lado, não especifica quais as facilidades que devem ser concedidas, e, além disso, estatui que "[a] concessão dessas facilidades não deve prejudicar o funcionamento eficaz da Administração ou do serviço interessado".

(nota 18) Entrou em vigor em 1 de Abril de 1999 - artigo 37.º

(nota 19) É também por isso que se dispensará uma discussão (tardia) da natureza de cada instrumento individualmente considerado.

(nota 20) Cf. Direito Administrativo, vol. I, Almedina, 1980, p. 115.

(nota 21) Em Pareceres, vol. V, 1998, pp. 59 e segs., Procuradoria-Geral da República.

(nota 22) Sobre a evolução do entendimento do Tribunal Constitucional quanto à extensão e aos termos da obrigação de indicação expressa da lei que visam regulamentar, cf. o seu Acórdão 188/2000, de 28 de Março, no Diário da República, 2.ª série, de 30 de Outubro de 2000.

(nota 23) Acórdão da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo de 21 de Outubro de 1998, processo 38 828, consultado directamente, mas com sumário publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 480, p. 520; com texto idêntico ao transcrito, o Acórdão do mesmo Tribunal e Secção de 15 de Janeiro de 1998, processo 37 543; acompanhando de perto estes arestos, mas irrelevando para o caso que apreciava a questão da inconstitucionalidade, o Acórdão, também da 1.ª Secção, de 3 de Dezembro de 1998, processo 36 188, consultado directamente, com sumário no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 482, p. 283; finalmente, o Acórdão do Pleno da 1.ª Secção de 9 de Novembro de 1999 (consultado directamente), negou provimento ao recurso jurisdicional do citado acórdão de 15 de Janeiro de 1998, confirmando a sua doutrina. Atente-se, porém, que já não é assacável violação do princípio da precedência de lei desde o Decreto-Lei 84/99, em virtude do seu artigo 36.º:

"Mantêm-se em vigor, na parte em que não colida com o presente diploma, todas as disposições anteriores de natureza não legislativa, designadamente: (a) a circular de 7 de Abril de 1978 do ex-Ministério da Reforma Administrativa; (b) o despacho de 4 de Fevereiro de 1985 do Secretário de Estado da Administração Pública."

(nota 24) Cf. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição, Coimbra, Almedina, 1985, p. 157.

(nota 25) Em "Administração Pública e a vinculação imediata aos preceitos constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias", de José Manuel Meirim, encontrar-se-á uma síntese proveitosa relativa às posições da doutrina e deste corpo consultivo, sobre as condições de admissibilidade do não acatamento em foco (in Revista do Ministério Público, ano 7.º, n.º 25.º, pp. 193 e segs.).

(nota 26) Com interesse para uma perspectiva comparada a obra Employee's Collective Rights in the Public Sector, Kluwer Law International, 1997, em especial a p. 62, quanto à Bélgica, e a p. 157, quanto à Grécia. No caso belga, será imprescindível a leitura do Arrêté royal (de 28 de Setembro de 1984) portant exécution de la loi du 19 décembre 1974.

(nota 27) Alterado pela Lei 117/99, de 11 de Agosto.

(nota 28) A assiduidade foi introduzida na alteração operada pela Lei 117/99.

(nota 29) Refere-se a J. Maurice Verdier, Syndicats et droit syndical dans l'enterprise, vol. II, t. 5, Droit du Travail, publicado sob a direcção de G. H. Camerlynck, Dalloz, 1984.

(nota 30) Jorge Leite, "Crédito remunerado para desempenho de funções sindicais", em Questões Laborais, ano I, n.º 1, 1994, pp. 7 e 8.

(nota 31) Bernardo da Gama, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, p. 148; no mesmo sentido, em Iniciação ao Direito do Trabalho, Verbo, 2.ª ed., 1999, p. 78, quanto aos delegados sindicais.

(nota 32) António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 10.ª ed., Almedina, p. 629; também a 11.ª ed., Almedina, 1999, p. 675.

(nota 33) António Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, 1997, Almedina, p. 496.

(nota 34) Ibidem, nota 69 de p. 678.

(nota 35) Em "El crédito de horas laborales retribuidas de los representantes de los trabajadores y de los funcionarios públicos", de Tomás Sala Franco, in Poder Judicial, 2.ª época/n.º 36, Diciembre 1994, p. 254, com muita informação jurisprudencial. Apenas não são pagas horas extraordinárias não realizadas e ajudas de custo por deslocação em razão da representação sindical (pp. 254 e 255). O crédito remunerado encontra-se previsto no artigo 68.º, alínea e), do texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aprovado pelo Real Decreto Legislativo n.º 1/1995, de 24 de Março (BOE, n.º 29); também perante a utilização do crédito previsto no artigo 168, n.º 1, do Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act, 1992, se entende que a remuneração da ausência "é igual à que se receberia pelo correspondente tempo de trabalho", Nick Humphreys, em Trade Union Law, Blackstone Press Limited, 1999, p. 158.

(nota 36) António Menezes Cordeiro, ibidem, p. 713.

(nota 37) Bernardo da Gama Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, nota 1, p. 434.

(nota 38) Gonzalo Dieguez, Lecciones de Derecho del Trabajo, 4.ª ed. Marcial Pons, Ediciones Juridicas, S. A., Madrid, 1995, p. 492.

(nota 39) Como também não poderão ser considerados para relevar negativamente na apreciação da assiduidade implicada no n.º 6 do artigo 29.º do vigente regime de férias, faltas e licenças na Administração Pública.

Este parecer foi votado na sessão do conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República de 9 de Novembro de 2000.

José Adriano Machado Souto de Moura - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) - João Manuel da Silva Miguel - Eduardo de Meio Lucas Coelho - António Silva Henriques Gaspar - Luís Novais Lingnau da Silveira - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha (vencido nos termos da declaração anexa) - Nelson Rui Gomes Carmo Rocha.

Declaração de voto. - Vencido quanto à 8.ª conclusão pelas razões que sucintamente se referem:

O artigo 27.º do Decreto-Lei 497/88, de 30 de Dezembro, define como "falta" a "ausência do funcionário ou agente durante a totalidade ou parte do horário de trabalho a que está obrigado, bem como a não comparência em local a que o mesmo deva deslocar-se por motivo de serviço".

Entre os tipos de faltas, segundo aquele conceito legal, encontram-se as que tenham sido dadas por actividade sindical e greve a que se refere a subsecção XX (constituída apenas pelo artigo 67.º) da secção II do capítulo III do referido diploma.

O n.º 1 do artigo 67.º, que especificamente se reporta às ausências de serviço por actividade sindical, considera tais faltas justificadas e remete a fixação dos respectivos efeitos para a legislação relativa aos direitos sindicais.

Deste enquadramento legal resulta já com suficiência que as ausências de serviço para o exercício de actividade sindical são faltas, tal como quaisquer outras que se encontram enumeradas no artigo 19.º do referido diploma legal.

Por outro lado, a legislação especial para que remete o citado artigo 67.º, n.º 1 (remissão que - note-se - se destina a fixar os efeitos das faltas por actividade sindical, e não a definir a natureza jurídica dessas ausências), não deixa de caracterizar as ausências de serviço dos funcionários e agentes para exercício de funções sindicais como faltas (cf. artigo 22.º do Decreto-Lei 215-B/75, de 30 de Abril, e, de forma mais impressiva, o artigo 10.º do Decreto-Lei 84/99, de 19 de Março - "os membros dos corpos gerentes das associações sindicais e os delegados sindicais têm o direito [...] de faltar ao serviço para o exercício das suas funções").

Segundo as respectivas disposições dos artigos 22.º e 12.º dos diplomas acabados de citar, as faltas por actividade sindical contam, para todos efeitos legais, como serviço efectivo, salvo quanto à remuneração. Todavia, os dirigentes sindicais, bem como os delegados sindicais, nos termos das mesmos preceitos, têm um direito de crédito, de dias ou de horas, conforme os casos, para o exercício dessa mesma actividade.

A atribuição desse crédito não modifica a natureza jurídica da ausência de serviço por motivo de actividade sindical. Trata-se - como refere Jorge Leite - de um crédito salarial, e não de um crédito de tempo. É justamente porque essas ausências de serviço são tidas como faltas e originam a perda de remuneração que a lei impõe que a entidade empregadora credite a favor do trabalhador, até um certo limite, os montantes remuneratórios correspondentes ao tempo de ausência.

Desde que a ausência do serviço por actividade sindical deva ser entendida como falta em sentido próprio, nenhum obstáculo subsiste para que integre também o cômputo de 15 ou 30 faltas, a que se refere o n.º 5 do artigo 27.º do Decreto-Lei 497/88, para efeito da reversão do vencimento de exercício em caso de faltas por doença.

Esse critério legal, que se destinava a combater o absentismo laboral - como o parecer também reconhece -, não provoca qualquer constrangimento no exercício da actividade sindical.

A perda do vencimento de exercício penaliza as faltas por doença, e não as faltas por actividade sindical, e estas apenas intervêm, juntamente com todas as outras que o dirigente ou delegado sindical tiver dado, na determinação do índice de assiduidade do trabalhador. Mas essa é uma consequência inevitável: sempre que um trabalhador falte ao serviço, por direito próprio e motivo legítimo, essa ausência reflecte-se em termos de assiduidade e, indirectamente, poderá produzir certos efeitos negativos na posição jurídica do trabalhador. A pretensão de subtrair às consequências da lei as faltas por actividade sindical, no quadro de uma compreensão potencial da norma, impunha que o mesmo critério interpretativo se tornasse extensivo a outros tipos de faltas, destituindo de qualquer valor o sentido literal da lei. - Carlos Alberto Cadilha.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Ministro das Finanças de 29 de Maio de 2001.)

Está conforme.

Lisboa, 19 de Julho de 2001. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.