Cumpre, pois, emitir parecer com a urgência solicitada.
II 1. Duas notas preliminares.
Uma para sublinhar que a natureza urgente do parecer reclama um compromisso entre o extensão e aprofundamento dos temas a tratar e a celeridade na preparação da resposta, pelo que alguns aspectos não essenciais poderão não ser objecto de maior desenvolvimento.
A outra, para destacar, como decorre da documentação junta, onde se dá conta da submissão aos tribunais da matéria litigiosa similar à do objecto do parecer, que a posição a perfilhar pelo Conselho Consultivo sobre as questões submetidas à sua apreciação não vincula os tribunais.
Com efeito, como tem sido abundantemente sublinhado pelo Conselho Consultivo e decorre da lei [artigos 34.º, alínea a), e 40.º, n.º 1, da Lei 47/86, de 15 de Outubro], os pareceres emitidos por este órgão nos limites da sua competência, restritos à matéria de legalidade nos casos de consulta obrigatória previstos na lei e naqueles em que o Governo o solicite, sobre disposições de ordem genérica, quando homologados e publicados no Diário da República, valem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer.
Porém, essa interpretação não vincula os tribunais, os quais, nos termos da Constituição da República (CRP), são independentes e apenas estão sujeitos à lei (artigo 203.º), sendo as suas decisões obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas, prevalecendo ainda sobre as de quaisquer outras autoridades (artigo 205.º, n.º 2).
2 - A disposição do artigo 10.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) preceitua o seguinte:
«Artigo 10.º Legitimidade passiva 1 - Cada acção deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor.
2 - Quando a acção tenha por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos.
3 - Os processos que tenham por objecto actos ou omissões de entidade administrativa independente, destituída de personalidade jurídica, são intentados contra o Estado ou a outra pessoa colectiva de direito público a que essa entidade pertença.
4 - O disposto nos dois números anteriores não obsta a que se considere regularmente proposta a acção quando na petição tenha sido indicado como parte demandada o órgão que praticou o acto impugnado ou perante o qual tinha sido formulada a pretensão do interessado, considerando-se, nesse caso, a acção proposta contra a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, contra o ministério a que o órgão pertence.
5 - Havendo cumulação de pedidos, deduzidos contra diferentes pessoas colectivas ou ministérios, devem ser demandados as pessoas colectivas ou os ministérios contra quem sejam dirigidas as pretensões formuladas.
6 - Nos processos respeitantes a litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva, a acção é proposta contra o órgão cuja conduta deu origem ao litígio.
7 - Podem ser demandados particulares ou concessionários, no âmbito de relações jurídico-administrativas que os envolvam com entidades públicas ou com outros particulares.
8 - Sem prejuízo da aplicação subsidiária, quando tal se justifique, do disposto na lei processual civil em matéria de intervenção de terceiros, quando a satisfação de uma ou mais pretensões deduzidas contra a Administração exija a colaboração de outra ou outras entidades, para além daquela contra a qual é dirigido o pedido principal, cabe a esta última promover a respectiva intervenção no processo.» Como adiante melhor se analisará (infra ponto IV), as dúvidas decorrem essencialmente do preceituado no n.º 2, que é uma disposição inovadora no regime processual actualmente em vigor, no sentido de determinar se a legitimidade passiva nas acções administrativas especiais interpostas nos tribunais administrativos, por actos ou omissões dos CEM, pertence ao Ministério da Defesa Nacional (MDN) ou, ao invés, aos respectivos Chefes de Estado-Maior.
3. O General Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, pronunciando-se sobre a questão, exprime-se, em síntese, nos seguintes termos:
Os CEM detêm um amplo leque de competências próprias e exclusivas, entre elas «as previstas no Decreto-Lei 264/89, de 18 de Agosto, em matéria de pessoal civil, e no EMFAR, em matéria de pessoal militar»;
«No âmbito das competências que lhes estão legal e exclusivamente cometidas, os CEM decidem de forma definitiva as situações jurídico- -funcionais do pessoal militar e do pessoal civil dos respectivos ramos»;
«A inserção das Forças Armadas na administração directa do estado, através do Ministério da Defesa Nacional, e a consequente dependência dos CEM do Ministro da Defesa Nacional é de natureza estritamente jurídico-política»;
«Este entendimento resulta claramente do disposto no número 3 do artigo 1.º da LOBOFA, nos termos da qual o Ministro da Defesa Nacional "é politicamente responsável ... pela administração directa das Forças Armadas"»;
«Os actos dos CEM praticados no exercício daquelas competências correspondem aos tradicionalmente designados "actos definitivos e executórios", sendo a legitimidade passiva determinada estritamente nos termos do número 1 do artigo 10.º do CPTA (...)»;
«A admissão de que a defesa em juízo das decisões proferidas pelos CEM, no exercício das suas competências autónomas (de promover, de colocar, de louvar, de punir, etc.), só pode ser assegurada por uma entidade administrativa (para este efeito) distinta daqueles (o MDN), importa a subversão da estrutura de competências dos CEM que actualmente se encontra prevista na lei».
4. O Senhor Auditor Jurídico do Ministério da Defesa Nacional, chamado a emitir parecer sobre a questão controvertida, concluiu, na parte que interessa, como segue:
«1ª. Na estrutura superior da defesa nacional e das Forças Armadas, são órgãos do Estado directamente responsáveis pela defesa nacional e pelas Forças Armadas, entre outros, o Governo e os Chefes de Estado-Maior da Armada, do Exército e da Força Aérea (artigos 37.º, n.os 1, alínea c), e 2, alínea c), da Lei 29/82, de 11 de Dezembro - lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (LDNFA);
«2ª. Os Chefes de Estado-Maior dos ramos das Forças Armadas dispõem do poder de praticar os actos administrativos, com eficácia externa, compreendidos nas suas competências próprias e exclusivas, actos esses imediatamente impugnáveis contenciosamente através de Acção Administrativa Especial (artigos 59.º, n.os 2 e 4 da LDNFA, artigos 105.º, n.º 6, e 106.º, n.º 1, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei 236/99, de 25 de Junho, na redacção dada pelo Decreto-Lei 197-A/2003, de 30 de Agosto, e 46.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro);
«3ª. Tendo sido proposta uma acção Administrativa Especial, com vista à anulação de um acto administrativo produzido por um Chefe de Estado-Maior de um dos ramos das Forças Armadas, parte demandada na Acção é o Ministério da Defesa Nacional, por nele se integrar o órgão a quem é imputável o acto jurídico impugnado (artigos 10.º, n.º 2, e 78.º, n.º 3, do CPTA)»;
4.ª Estando em causa a defesa em juízo de uma decisão do Chefe de Estado-Maior de um dos ramos das Forças Armadas, nada obsta, do ponto de vista legal, a que o Ministério de Defesa Nacional, possa ser representado por licenciado em direito pertencente aos quadros do respectivo ramo, expressamente designado para o efeito pelo Auditor Jurídico ou pelo responsável pelos serviços jurídicos do Ministério (artigo 11.º, n.os 1 e 2, do CPTA)»;
(...)».
III Expostos os contornos da questão e em satisfação ao pedido, metodologicamente, a abordagem da mesma considera: o estudo do regime jurídico das Forças Armadas, incluindo a sua inserção na administração estadual, na específica dimensão do objecto da consulta, nas vertentes constitucional e infra-constitucional, com recurso aos contributos doutrinários considerados relevantes, o que se fará neste ponto III; o estudo do regime da legitimidade passiva, constante do CPTA, recenseando as contribuições pertinentes quer dos trabalhos preparatórios do diploma em vigor, quer da doutrina e da jurisprudência (ponto IV); a fundamentação da solução adoptada (ponto V); e a conclusão (ponto VI).
1. A Constituição da República dedica o Título X da Parte III, sobre a organização do poder político, à defesa nacional (artigos 273.º a 276 .ª Nos termos do disposto no artigo 273.º, é obrigação do Estado assegurar a defesa nacional (n.º 1), tendo esta por objectivos garantir, no respeito da ordem constitucional, das instituições democráticas e das convenções internacionais, a independência nacional, a integridade do território e a liberdade e a segurança das populações contra qualquer agressão ou ameaça externas (n.º 2).
O artigo 275.º respeita especificamente às Forças Armadas, tendo a seguinte redacção:
«Artigo 275.º Forças Armadas 1 - Às Forças Armadas incumbe a defesa militar da República.
2 - As Forças Armadas compõem-se exclusivamente de cidadãos portugueses e a sua organização é única para todo o território nacional.
3 - As Forças Armadas obedecem aos órgãos de soberania competentes, nos termos da Constituição e da lei.
4 - As Forças Armadas estão ao serviço do povo português, são rigorosamente apartidárias e os seus elementos não podem aproveitar-se da sua arma, do seu posto ou da sua função para qualquer intervenção política.
5 - (...).
6 - (...).
7 - (...).» Desta norma constitucional, ressaltam alguns princípios que releva destacar.
Desde logo, o princípio da unidade nacional das Forças Armadas (n.º 2), que não prejudica a sua divisão em ramos (exército, marinha e força aérea) e se analisa em subprincípios, entre eles o de que «só o Estado pode estabelecer uma organização única para todo o território nacional».
Depois, o princípio da subordinação das Forças Armadas ao poder civil constitucionalmente legitimado, com o consequente corolário do dever de obediência aos órgãos de soberania competentes (n.º 3), de que resultam importantes consequências jurídico-constitucionais:
(a) «são os órgãos de soberania competentes que definem os princípios reguladores das FAs, bem como os seus objectivos»;
(b) «a intervenção destas não pode verificar-se à revelia dos órgãos de soberania que as dirigem e superintendem»;
(c) «as autoridades das FAs têm poderes meramente executivos ou de direcção técnica, cabendo os poderes de direcção e orientação aos órgãos de soberania».
Em termos constitucionais, os órgãos de soberania competentes em matéria de militar são o Presidente da República, «que é o Comandante Supremo das FAs e que nomeia as chefias militares» [artigo 133.º, alínea p)] e também preside ao Conselho Superior de Defesa Nacional (CSDN) (artigo 274.º), a Assembleia da República, «a quem cabe em exclusivo legislar sobre as bases gerais da organização, funcionamento, [do reequipamento] e disciplina das FAs» [artigo 164.º, alínea d)], e o Governo, «enquanto órgão da condução da política geral do país e órgão superior da Administração Pública» (artigo 182.º), «incluindo da administração militar» [artigo 199.º, alínea d)].
Por último, no n.º 4 do mencionado artigo 275.º individualizam-se três princípios materiais informadores das Forças Armadas: (a) o da subordinação aos interesses do povo português, o que evidencia que as Forças Armadas «não são instrumento do Governo, dos partidos políticos, de maiorias e minorias e, muito menos, de países, entidades ou grupos estrangeiros»; (b) o princípio do apartidarismo, que é uma consequência do anterior, «mas que de forma específica pode justificar a restrição de alguns direitos (associação partidária, manifestação, reunião, expressão e capacidade eleitoral passiva) aos militares e agentes militarizados (v. artigo 270.º)»; e (c) o princípio da imparcialidade e neutralidade políticas, que, em parte, integra já o princípio do apartidarismo, mas «é mais extenso do que este, pois ele impõe, além do apartidarismo, também a apoliticidade dos militares enquanto tais, não podendo eles "aproveitar-se da sua função, do seu posto ou da sua arma para qualquer intervenção politica"
(cabendo nesta interdição todos os actos típicos de intervenção militar na política, desde as simples tomadas de posição políticas de um chefe militar, até, bem entendido, aos actos insurreccionais».
Na arquitectura jurídica constitucional, igualmente relevante é a norma da alínea d) do artigo 199.º, já mencionada, a qual atribui competência ao Governo para, no exercício de funções administrativas, dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na administração indirecta, e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma.
Sobre a norma em causa, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira referem que, sendo o Governo o órgão superior da Administração Pública, «há-de caber-lhe a respectiva direcção e coordenação», embora importe distinguir entre os vários tipos de Administração Pública (administração directa do Estado, administração indirecta do Estado e administração autónoma). Administração directa é a «"administração central do Estado", hierarquicamente dependente do Governo» e em relação a ela («incluindo a civil e militar) o Governo tem o poder de direcção, que é concretizado, entre outras coisas na emissão de ordens e na expedição de instruções».
2. A legislação infraconstitucional procedeu à explicitação e concretização, quando não também à reiteração dos princípios constitucionais que antes se deixaram assinalados.
2.1 - Desde logo, a Lei 29/82, de 11 de Dezembro - lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (LDNFA), depois de dedicar o Capítulo I (artigos 1.º a 3.º) aos «Princípios gerais), o Capítulo II (artigos 4.º a 8.º), à «Política de defesa nacional», o Capítulo III (artigos 9.º a 16.º), à «Responsabilidade pela defesa nacional e deveres dela decorrentes», dedica o Capítulo IV à «Organização, funcionamento e disciplina das Forças Armadas» (artigos 17.º a 23.º) reafirma, no artigo 19.º, o princípio constitucional, inscrito no n.º 3 do artigo 275.º da Constituição da República, da subordinação das Forças Armadas aos órgãos de soberania competentes, nos termos da Constituição e da lei.
Sobre o a subordinação das Forças Armadas ao poder político Freitas do Amaral refere que «têm sido levantadas algumas dúvidas sobre se "subordinação" será uma palavra exacta para definir o regime de que se trata.
[...]. A Constituição estabelece o princípio da obediência das Forças Armadas aos órgãos de soberania competentes. O dever de obediência corresponde, como se sabe, ao poder de direcção, e este é a faculdade de dar ordens. A subordinação resulta da palavra, a colocação sub ordinae. [...] o conceito exacto é efectivamente o de subordinação.» O artigo 34.º, que abre o Capítulo V (artigos 34.º a 36.º), com epígrafe «Ministério da Defesa Nacional», estatui as atribuições desta entidade nos seguintes termos: «O Ministério da Defesa Nacional é o departamento governativo da administração central ao qual incumbe [...] assegurar e fiscalizar a administração das Forças Armadas e dos demais órgãos, serviços e organismos nele integrados».
Com tal norma pretende-se significar que o «Ministério da Defesa Nacional aparece como único departamento governativo da administração central competente em matéria militar».
Pelo artigo 35.º estabelece-se que as Forças Armadas inserem-se na administração directa do Estado através do Ministério da Defesa Nacional (n.º 1), acrescentando n.º 2, que, entre outros e para o caso em apreciação, dependem do Ministro da Defesa Nacional: o Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas [alínea a)] e os Chefes de Estado-Maior da Armada [alínea b)].
Nesta última norma afirma-se expressamente que dependem do Ministro da Defesa Nacional o Chefe do estado Maior das Forças Armadas e os chefes de estado- -maior dos ramos, sendo que «dependência destes em relação ao ministro se estabelece directamente no que respeita às suas competências próprias, e indirectamente, através do Chefe do Estado-Maior-General, nos restantes casos».
O Capítulo VI (artigos 37.º a 59.º) define a «Estrutura superior da defesa nacional e das Forças Armadas», enunciando o artigo 37.º, n.º 1, que os órgãos do Estado directamente responsáveis pela defesa nacional e pelas Forças Armadas são, entre outros: o Presidente da República [alínea a)]; Assembleia da República [alínea b)]; e o Governo [alínea c)].
Deste complexo de normas, são particularmente importantes as que se inscrevem nos artigos 41.º e 42.º. O primeiro estabelece, no n.º 1, que o Governo é o órgão superior da administração das Forças Armadas, e o artigo 42.º enuncia as respectivas competências, no quadro do dito diploma e que são, entre outras e nos termos do n.º 1, as seguintes: elaborar e fazer executar as leis de programação militar e o Orçamento do Estado [alínea g)] e dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, e superintender na administração indirecta [alínea i)].
Apesar desta última competência, recortada do artigo 199.º, alínea d), da Constituição, expressar ao Governo tais poderes, da Constituição e da lei resulta, num processo de co-responsabilização dos órgãos de soberania em matéria de defesa nacional, a «preocupação no estabelecimento duma repartição de competências entre o Governo, a Assembleia da República e o Presidente da República no que toca às Forças Armadas».
Finalmente, o artigo 59.º preceitua, no n.º 2, que «[o] Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas, o Vice-Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas e os Chefes de Estado-Maior dos ramos dispõem do poder de praticar actos administrativos definitivos e executórios com eficácia externa (...)».
2.2 - Diploma igualmente relevante para compreender o regime jurídico da organização das forças Armadas é a Lei 111/91, de 29 de Agosto - Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas (LOBOFA).
O artigo 1.º preceitua:
«Artigo 1.º Integração das Forças Armadas na administração directa do Estado 1 - As Forças Armadas obedecem aos órgãos de soberania competentes, nos termos da Constituição e da lei, e inserem-se na administração directa do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional.
2 - Os órgãos do Estado directamente responsáveis pela defesa nacional e pelas Forças Armadas são os seguintes:
a) Presidente da República;
b) Assembleia da República;
c) Governo;
[...] 3 - O Ministro da Defesa Nacional é politicamente responsável pela elaboração e execução da componente militar da política de defesa nacional, pela administração das Forças Armadas e resultados do seu emprego.» O preceito em causa reveste-se de uma dupla importância, por voltar a reafirmar, por um lado, como já acontecia com o artigo 19.º da Lei 29/82, o princípio constitucional da subordinação das Forças Armadas aos órgãos de soberania competentes; e por outro lado, também como já decorria do artigo 35.º da dita Lei 29/82, que as Forças Armadas inserem-se na administração directa do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional.
Uma última nota para destacar o disposto no artigo 5.º, relativo à «Estrutura das Forças Armadas», no qual se estabelece, no n.º 1, que a estrutura das Forças Armadas compreende: o Estado-Maior-General das Forças Armadas [alínea a)], os três ramos das Forças Armadas - Marinha, Exército e Força Aérea [alínea b)], e os órgãos militares de comando das Forças Armadas. [alínea c)], sendo órgãos militares de comando das Forças Armadas, nos termos do n.º 2, o Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas e os chefes de estado-maior dos ramos, cujos modos de designação e competências são definidos na Lei 29/82, de 11 de Dezembro, e na presente lei.
Uma última nota para a aludir à autonomia interna das Forças Armadas, nomeadamente no que diz respeito à actuação das suas chefias (cf., entre outros, os artigos 35.º, n.º 2, 59.º, n.os 2 e 4, da LDNFA, e artigos 5.º e 8.º, n.os 4 e 5, da LOBOFA), mas sem embargo dessa autonomia, «a subordinação das Forças Armadas ao poder político é outro dos limites da actuação da Administração Militar, como decorre do disposto no artigo 19.º da LDNFA, e é uma característica essencial de um Estado de Direito democrático, uma vez que as Forças Armadas não possuem uma legitimidade democrática, mas sim técnica e meramente interna».
2.3 - Do regime constitucional e legal de estrutura e organização das Forças Armadas que se deixou exposto pode formular-se a seguinte síntese:
a) A Constituição da República e a lei consagram de forma muito vincada o princípio da subordinação das Forças Armadas aos órgãos de soberania competentes (artigos 275.º, n.º 3, da CRP, 19.º da LDNFA, e artigo 1.º da LOBOFA);
b) De igual modo, a Constituição da República e a lei consagram o princípio da integração das Forças Armadas na administração directa do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional [artigo 199.º, alínea d), da CRP, 35.º, n.º 1, da LDNFA, e 1.º, n.º 1, da LOBOFA];
c) Afirma-se a co-responsabilização dos órgãos de soberania em matéria de defesa nacional, pela repartição de competências entre o Governo, a Assembleia da República e o Presidente da República no que toca às Forças Armadas;
d) A lei (Lei 29/82 e a Lei 111/91) reconhece uma ampla autonomia interna às Forças Armadas, nomeadamente no que diz respeito à actuação das suas chefias, embora no contexto da subordinação daquelas ao poder político.
3. Nos termos da Constituição, o Governo é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da Administração Pública (artigo 182.º).
A competência do Governo no exercício de funções administrativas está discriminada, como já se referiu, no artigo 199.º, sendo de destacar a direcção dos serviços e da actividade da administração directa do Estado, civil e militar [alínea d)].
O artigo 183.º da Constituição preceitua que o Governo é constituído pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros e pelos Secretários e Subsecretários de Estado (n.º 1), competindo aos Ministros executar a política definida para os seus Ministérios e assegurar as relações de carácter geral entre o Governo e os demais órgãos do Estado, no âmbito dos respectivos Ministérios (artigo 201.º, n.os 1 e 2).
Freitas do Amaral caracteriza os ministérios como «os departamentos da administração central do Estado dirigidos pelos Ministros respectivos», agrupando-os em quatro categorias: ministérios de soberania, ministérios económicos, ministérios sociais e ministérios técnicos.
Ministérios de soberania são «aqueles em que as atribuições políticas são predominantes, por lhes estar confiado o exercício das principais funções de soberania do Estado (Administração Interna, Justiça, Negócios Estrangeiros, Defesa Nacional)», embora advirta que a distinção entre «ministérios políticos» e «ministérios técnicos» deve ser entendida cum grano salis, uma vez que «todos os ministérios, sem excepção, são simultaneamente políticos e técnicos».
Na sua estrutura, cada ministério compreende o conjunto de serviços que preparam e executam as decisões dos respectivos membros do Governo, sendo a matéria regulada pela Lei 4/2004, de 15 de Janeiro, que estabelece os princípios e normas a que deve obedecer a organização da administração directa do Estado.
Nos termos do artigo 2.º, integram a administração directa do Estado os serviços centrais e periféricos que, pela natureza das suas competências e funções, devam estar sujeitos ao poder de direcção do respectivo membro do Governo (n.º 1), precisando-se no número seguinte que se encontram naquelas condições, consideradas as respectivas funções, dois tipos de serviços: os relativos ao «exercício dos poderes de soberania, autoridade e representação política do Estado», e os que desempenham tarefas de «estudo e concepção, coordenação, apoio e controlo ou fiscalização de outros serviços administrativos».
Particularmente relevante para a economia do parecer é a disposição do n.º 3 pelo qual se estabelece que a «[a]plicação da presente lei às Forças Armadas, às forças militarizadas e aos serviços do Sistema de Informações da República Portuguesa faz-se sem prejuízo das necessárias adaptações constantes das respectivas leis orgânicas».
Os serviços da administração directa do Estado são definidos, consoante a sua função dominante, em serviços executivos, serviços de controlo, auditoria e fiscalização e serviços de coordenação (artigo 11.º, n.º 2).
Serviços executivos são os que garantem a prossecução das políticas públicas da responsabilidade de cada ministério, prestando serviços no âmbito das suas atribuições ou exercendo funções de apoio técnico aos membros do Governo nos domínios da concretização daquelas políticas, estudos e concepção ou planeamento, gestão de recursos organizacionais, relações com a União Europeia e relações internacionais (artigo 13.º).
Os serviços executivos designam-se direcções-gerais ou direcções regionais, quando periféricos (artigo 14.º, n.º 1); aqueles cuja missão dominante consiste no desenvolvimento de actividades de apoio técnico nos domínios previstos no artigo anterior são centrais e designam-se gabinetes ou secretarias-gerais (artigo 14.º, n.º 2).
Na categoria dos serviços de controlo, auditoria e fiscalização destacam-se os serviços com funções predominantemente inspectivas, que se designam inspecções-gerais ou inspecções regionais, conforme se trate de serviços centrais ou periféricos (artigos 15.º e 16.º).
Os serviços de coordenação promovem a articulação em domínios onde esta seja permanente (artigo 17.º, n.º 1); para o efeito, harmonizam a formulação e execução de políticas públicas governamentais, asseguram a utilização racional, conjugada e eficiente de recursos na Administração Pública e emitem pareceres sobre as matérias que, no âmbito da acção coordenadora, lhes forem pedidos pelos membros do Governo (artigo 17.º, n.º 2).
A administração directa do Estado que abrange todo o território nacional (ou continental) é a administração directa, e a que abrange apenas uma parcela, maior ou menor, deste território é a administração periférica (artigo 11.º, n.º 4).
De acordo com o artigo 18.º - com a epígrafe «dependência hierárquica» - os serviços de coordenação podem ser intra ou interministeriais, devendo o diploma que os cria «especificar qual o membro do Governo de que directamente dependem, no caso de terem natureza interministerial» (n.º 1) e qual «o nível de direcção a que corresponde o estatuto do respectivo coordenador» (n.º 2).
Os serviços executivos e os serviços de controlo e fiscalização podem adoptar uma estrutura interna hierarquizada ou matricial (artigo 20.º). No primeiro caso, as unidades nucleares correspondem a direcções de serviços, a que se podem adicionar unidades flexíveis, chamadas divisões; no seio das direcções de serviços ou das divisões podem ser criadas secções, com funções de carácter predominantemente administrativo (artigo 21.º).
4. A orgânica do Governo actual - o XVII Governo Constitucional - foi aprovada pelo Decreto-Lei 79/2005, de 15 de Abril, dela relevando destacar o que respeita ao Ministério da Defesa Nacional (MDN).
Nos termos da respectiva Lei Orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei 47/93, de 26 de Fevereiro, o MDN é o departamento governamental responsável pela preparação e execução da política de defesa nacional no âmbito das atribuições que lhe são conferidas pela LDNFA, bem como por assegurar e fiscalizar a administração das Forças Armadas e dos demais órgãos e serviços nela integrados (artigo 1.º).
No artigo 2.º, enuncia-se que constituem atribuições do MDN, em especial:
«a) Participar na definição da política de defesa nacional e elaborar e executar a política relativa à componente militar da defesa nacional;
b) Assegurar e fiscalizar a administração das FA nos termos da LDNFA e da Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas (LOBOFA);
c) Assegurar a preparação dos meios ao dispor das FA e acompanhar e inspeccionar a respectiva utilização;
d) Definir, executar e coordenar as políticas dos recursos humanos, materiais e financeiros;
[...] f) Elaborar o orçamento do MDN e orientar a elaboração dos projectos de propostas de lei de programação militar (LPM), coordenando e fiscalizando a respectiva execução;
(...);
l) (...).» No que respeita à sua estrutura orgânica, o artigo 3.º preceitua, no n.º 1, que o MDN integra, a par de outras entidades, as Forças Armadas [alínea c)], explicitando o artigo 8.º que as atribuições, competências, organização e funcionamento destas são previstos na lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas e na Lei Orgânica de Organização das Forças Armadas, cem como na respectiva legislação complementar.
IV 1. Como se deixou exarado supra, constitui objecto da consulta precisar o alcance da norma do n.º 2 do artigo 10.º da Lei 15/2002, no sentido de saber a quem cabe a legitimidade processual passiva no âmbito de processos instaurados nos Tribunais Administrativos contra actos ou omissões dos Chefes dos Estado-Maior (CEM) dos diversos ramos das Forças Armadas, em face da invocada especial natureza administrativa dos Ramos das Forças Armadas».
A disposição em apreço insere-se na reforma da legislação processual administrativa operada em 2002, que introduziu significativas alterações no sistema então vigente.
A exposição de motivos da proposta de lei submetida à Assembleia da República reafirma o princípio da «tutela jurisdicional efectiva, entendida numa perspectiva de plenitude de garantia contenciosa», de modo que cada «direito ou interesse legalmente protegido dos cidadãos perante a Administração Pública encontra, na jurisdição administrativa, a via da protecção adequada, o que significa (...), que os tribunais da jurisdição administrativa dispõem e devem fazer uso de todos os poderes que são próprios da função jurisdicional para assegurar a tutela adequada de quem se lhes dirige em busca de protecção (...)».
A par da reafirmação deste princípio inscrevem-se, também, no âmbito das disposições fundamentais, regras relativas à legitimidade, em particular da legitimidade passiva, assim apresentadas:
«As inovações introduzidas no que diz respeito à legitimidade passiva e, mais concretamente, à identificação da entidade pública demandada em juízo foram determinadas por uma razão de natureza teórica e por duas razões de ordem prática.
Como é sabido, é da tradição do nosso contencioso administrativo que, enquanto as acções são propostas contra as pessoas colectivas, quem defende a legalidade do acto impugnado em recurso contencioso é o órgão que praticou o acto. A partir do momento em que se admita, porém, que também quando se impugna um acto administrativo se está a propor uma acção contra uma entidade pública não parecem subsistir razões que sustentem a diferenciação.
Acresce, de um ponto de vista prático, que, a partir do momento em que se admite a possibilidade de, num mesmo processo, serem, por hipótese, cumuladas pretensões dirigidas à anulação de um acto administrativo e à reparação dos danos que esse acto tenha causado, torna-se inviável manter a distinção. Por outro lado, a necessidade, tradicionalmente imposta ao recorrente, de identificar com precisão o autor do acto recorrido constitui, muitas vezes, uma dificuldade injustificável.
Por estes motivos se optou por estabelecer, no artigo 10.º, que, quando a acção seja proposta contra uma entidade pública, parte demandada seja a pessoa colectiva de direito público ou o Ministério sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos, efectuar as prestações ou observar os comportamentos pretendidos ou a cujos órgãos seja imputável a actuação ilegal impugnada, sem prejuízo de a regra dever ser afastada quando esteja em causa um litígio entre órgãos da mesma pessoa colectiva. Porque, entretanto, se afigura justificado que, nos processos em que esteja em causa a actuação ou omissão de um determinado órgão administrativo, seja esse órgão a conduzir a defesa da conduta adoptada, admite-se, no artigo 11.º, que, nesses casos, possa ser ele a designar o representante a quem incumbe o patrocínio em juízo da pessoa colectiva ou do Ministério.» Ainda nesta matéria, afirma-se na exposição de motivos, que entre as precisões e particularidades estabelecidas no Capítulo II do Título III, respeitantes às disposições particulares a cada tipo de pretensão que pode ser deduzido pela via da acção administrativa especial, constam algumas relativas a legitimidade, que se tivessem sido inseridas num único preceito da Parte Geral, «tornariam este preceito demasiado pesado».
Em concretização destes princípios o artigo 10.º da proposta de lei dispunha:
«Artigo 10.º Legitimidade passiva 1 - Cada acção deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor.
2 - Quando a acção tenha por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o Ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos.
3 - Os processos que tenham por objecto actos ou omissões de entidade administrativa independente, destituída de personalidade jurídica, são intentados contra o Estado ou outra pessoa colectiva de direito público a que essa entidade pertença.
4 - O disposto nos dois números anteriores não obsta a que se considere regularmente proposta a acção quando na petição tenha sido indicado como parte demandada o órgão que praticou o acto impugnado ou perante o qual tinha sido formulada a pretensão do interessado, considerando-se, nesse caso, a acção proposta contra a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, contra o Ministério a que o órgão pertence.
5 - Havendo cumulação de pedidos, deduzidos contra diferentes pessoas colectivas ou Ministérios, devem ser demandadas as pessoas colectivas ou os Ministérios contra quem sejam movidas as pretensões formuladas.
6 - Nos processos respeitantes a litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva, a acção é proposta contra o órgão cuja conduta deu origem ao litígio.
7 - Podem ser demandados particulares ou concessionários, no âmbito de relações jurídico-administrativas que os envolvam com entidades públicas ou com outros particulares.
8 - Sem prejuízo da aplicação subsidiária, quando tal se justifique, do disposto na lei processual civil em matéria de intervenção de terceiros, quando a satisfação de uma ou mais pretensões deduzidas contra a Administração exija a colaboração de outra ou outras entidades, para além daquela contra a qual é dirigido o pedido principal, cabe a esta última promover a respectiva intervenção no processo.» O preceito viria a ser aprovado nos seus exactos termos, sem que os trabalhos parlamentares nos tragam contributos complementares para a análise da questão em apreciação.
2. Na doutrina e em matéria de legitimidade afirma-se que a opção de estabelecer um critério geral para a sua determinação na Parte Geral do diploma «é inovadora e parte do entendimento de que a questão da legitimidade processual deve ser encarada como um fenómeno de âmbito geral, respeitante à situação nas partes no processo, sem que nada justifique que, a respeito da natureza do instituto, se adopte, no domínio do contencioso administrativo, uma perspectiva sensivelmente diferente daquela que resulta da teoria geral do processo e que é, desde logo, adoptada em processo civil».
A opção do legislador em tratar separadamente as duas formas de legitimidade, ao contrário do que ocorre no Código de Processo Civil (artigos 26.º e 26-A), é explicada por serem numerosos e diferenciados os aspectos a disciplinar, seja no que respeita à definição do regime geral, seja no que se refere à definição dos regimes especiais.
A legitimidade activa é regulada no artigo 9.º, retomando soluções já adoptadas para o processo civil, constantes dos mencionados artigos 26.º e 26.º-A do respectivo Código, e nos artigos 40.º, sobre a legitimidade em acções relativas a contratos, e 55.º, 68.º, 73.º e 77.º, respeitantes às pretensões a fazer valer através de acção administrativa especial.
À legitimidade passiva reporta-se o artigo 10.º, já antes transcrito (supra n.º II.2).
O n.º 1 retoma a regra geral do processo civil inscrita no artigo 26.º, segundo o qual «a legitimidade passiva corresponde à contraparte na relação material controvertida, tal como é configurada pelo autor», devendo este «demandar em juízo quem alegadamente estiver colocado, no âmbito dessa relação, em posição contraposta à sua».
Sobre o n.º 2, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira afirmam que a disposição corresponde a «uma importantíssima inovação em matéria de legitimidade passiva nos processos que tenham por objecto o exercício (ou a recusa do exercício) de poderes de autoridade para a emissão de normas ou actos administrativos da autoria de determinado órgão de um ente público, ou seja, nos processos da acção administrativa especial - não se aplicando, porém, às acções administrativas comuns», sendo que «[q]uem "defende" aqui tais actos, agora, é a entidade pública (ou o Ministério, no caso do Estado) de cujos órgãos eles emanaram, e não esses mesmos órgãos, como sucedia no regime anterior em relação aos recursos contenciosos de anulação de actos administrativos e aos restantes processos impugnatórios.» Justificando esta opção, os mesmos Autores aludem que, além dos argumentos constantes da exposição de motivos, «se a questão já chegou a tribunal, é conveniente que seja a própria pessoa colectiva pública (ou ministério) - necessariamente através de quem a represente e "vincule" externamente - a tomar conta da decisão judicial, porque assim está em juízo precisamente o ente (ou o ministério) sobre cuja esfera jurídica recairão as consequências de uma eventual decadência na acção».
Na mesma linha se pronunciam Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, ao afirmarem que a norma em causa «introduz uma importante novidade, ao permitir identificar como entidade demandada (...) no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos», e que a mesma «adequa-se melhor à nova faculdade processual de cumulação de pedido, especialmente quando se conjuguem pretensões dirigidas à anulação do acto (...), além de que permite superar a imposição do pesado ónus ao recorrente de identificar com precisão o autor do acto recorrido».
Acrescentam, todavia, que a norma deverá ser objecto de uma interpretação restritiva, de modo a entender que ela não abrange todo o tipo de processos intentados contra autoridades públicas, mas apenas as situações que anteriormente correspondiam ao recurso contencioso de anulação e à impugnação de normas», enunciadas nos artigos 50.º e segs. e 72.º, bem como outras pretensões e acções, que se enquadram nos «processos que seguem a forma de acção administrativa especial e uma parcela dos processos que seguem a forma de acção administrativa comum (...)».
Fernandes Cadilha confirma também que o regime da legitimidade passiva instituído no n.º 2 do artigo 10.º do Código «rompe com o princípio tradicional de atribuição de personalidade e capacidade judiciárias aos órgãos administrativos que tenham praticado o acto impugnado, impondo que a acção seja proposta contra a pessoa colectiva pública (...) ou contra o ministério respectivo, quando se trate de um acto proveniente da administração central». Pouco depois acrescenta: «[i]mporta notar, no entanto, que o critério de legitimidade passiva definido nas referidas normas dos n.os 2 e 3 não é imperativo», na justa medida em que, não só consente a excepção do n.º 6 do mesmo artigo, permitindo que para os processo relativos a litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva, a acção seja proposta contra o órgão que deu origem ao litígio, como também, no n.º 4 se admite como regularmente proposta a acção cuja petição seja dirigida contra o próprio órgão administrativo, sem que, daí se extraiam quaisquer consequências».
Uma última nota é-nos dada por Alexandra Leitão ao aludir que as novas regras «sobre legitimidade passiva acabam por assumir, no plano da organização administrativa, um carácter extremamente concentrador de competências, na medida em que todo o contencioso da Administração directa do Estado é encaminhada para o ministro, que é sempre a entidade demandada», o que se revela «particularmente desajustado no caso da Administração periférica do Estado, e extremamente penalizador nos ministérios que tenham na sua dependência muitos serviços».
As posições doutrinárias acabadas de recensear convergem nos seguintes aspectos essenciais:
A inscrição de um regime da legitimidade passiva na parte Geral do Código decorre do entendimento que tal matéria deve ser encarada como um fenómeno de âmbito geral, respeitante à situação nas partes no processo, credora de uma disciplina similar à do processo civil, por não existirem razões que a diferenciem;
O regime instituído, especificamente no que se reporta ao disposto no n.º 2 do artigo 10.º é inovador, rompendo com o princípio tradicional de atribuição de personalidade e capacidade judiciárias aos órgãos administrativos que tenham praticado o acto impugnado, e impondo que a acção seja proposta contra a pessoa colectiva pública (...) ou contra o ministério respectivo, quando se trate de um acto proveniente da administração central.
3 - Pela mesma reforma que introduziu profundas alterações na definição da legitimidade passiva, foi criada uma nova forma de processo, cuja caracterização essencial interessa conhecer.
A acção administrativa especial, regulada nos artigos 46.º e segs. do CPTA, constitui a forma de processo aplicável quando estejam em causa pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos e à prática ou omissão de norma administrativa (artigo 46.º, n.º 1). A esta acção contrapõe-se a acção administrativa comum, estabelecendo-se a distinção entre ambas com base no facto de o litígio dizer «ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade da Administração».
Em larga medida sucede ao antigo recurso contencioso de anulação e do processo de impugnação de normas (artigos 24.º a 58.º e 63.º a 68.º da lei de Processo dos Tribunais Administrativos - LPTA), embora com um campo de aplicação mais amplo.
Com esta forma de processo visa-se concretizar, processualmente, de forma positiva, o imperativo constitucional da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, e garantido de forma inequívoca desde a revisão constitucional de 1997, especificamente no plano da determinação judicial da prática de actos legalmente devidos.
Interessa salientar, como nota Fernandes Cadilha, que a acção administrativa especial não constitui um meio processual específico, mas antes um modelo de tramitação, o qual deverá ser seguido quando se formulem certo tipo de pretensões», que são as especificadas no n.º 2 do artigo 46.º do CPTA.
4. A jurisprudência foi chamada a resolver a situação controvertida que esteve na base do presente pedido de parecer, tendo o Supremo Tribunal Administrativo concluído que:
«I- A acção administrativa especial deve ser intentada contra a outra parte na relação material controvertida.
II- Mas se essa parte for uma entidade pública, a acção não será proposta contra o autor do acto praticado - ou que devesse ser praticado - , mas sim contra a pessoa colectiva de direito público de que aquele faça parte, o que sucede, por exemplo, com as pessoas colectivas que compõem a chamada administração indirecta do Estado, dotadas de autonomia, independência e personalidade jurídica.
III- No entanto, se essa pessoa colectiva fizer parte do Estado através da chamada administração directa - que estabelece um vínculo de dependência em relação aos ministérios - então parte passiva para a demanda será já o ministério de que o órgão autor do acto - praticado ou a praticar - depende directamente.» Na interpretação que fez do n.º 2 do artigo 10.º, o acórdão em apreço argumenta que o segmento da norma que alude à intervenção dos ministérios refere-se à administração directa, e «terá querido abranger não apenas a administração central, mas também a periférica», deixando de fora a administração autónoma e independente; à administração indirecta reporta-se «o outro segmento que obriga somente à intervenção da pessoa colectiva de direito público», incluindo empresas públicas e institutos públicos de que o órgão faça parte.
Acrescenta ainda que não é legítima uma interpretação restritiva, associada «a ideia de pertença ou integração» de órgão no ministério que pode derivar do uso da expressão «contra o ministério a que o órgão pertence» usada no n.º 4, em conjugação com o qual o aludido n.º 2 deve ser lido, deve ser «revertida para uma ideia de relação e de dependência, isto é, para um nexo de ligação do órgão (autor do acto) ao ministério a que se relaciona directamente por um vínculo de dependência [...]», para desse modo obrigar «à intervenção, pelo lado passivo e nas acções administrativas especiais intentadas contra o Estado [...], dos ministérios de que dependam directamente os órgãos e titulares de órgãos que tenham sido autores dos actos já praticados (impugnados) ou que se queira venham a ser praticados».
Por último, o acórdão, analisando «o universo normativo concernente ao caso» dele retira que o legislador é claro ao estabelecer a dependência directa das Forças Armadas do Governo, através do Ministério da Defesa Nacional, e que este é responsável por elas no quadro da administração directa em que se inserem.
Embora sobre a específica matéria sob consulta não tenha sido proferida outra decisão pelos tribunais superiores, em matéria paralela já o mesmo tribunal concluíra anteriormente, em recurso que apreciou, que «a legitimidade passiva, estando em causa acção ou omissão, e quando a parte demandada é o Estado, e segundo o disposto no artigo 10.º, n.º 2, do CPTAF, é o ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos [...]».
Do exposto parece decorrer uma idêntica linha de orientação jurisprudencial no sentido de que a legitimidade passiva para uma acção que tenha por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública cabe, no caso do Estado, ao ministério a cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos.
V Os elementos normativos, de doutrina e jurisprudenciais acabados de expor habilitam-nos já a pronunciar a resposta à questão formulada.
1. Como vimos, com a reforma do contencioso administrativo levada a cabo em 2002, o legislador, no propósito de concretizar na prática o princípio da tutela judicial efectiva, como imposto pela revisão constitucional de 1997, introduziu profundas alterações na reforma em vigor, incluindo nos critérios de determinação da legitimidade, particularmente da legitimidade passiva, por um lado, fazendo-os aproximar do regime processual civil, e, por outro lado, estando em causa uma acção ou omissão de uma entidade pública, deslocando o critério definidor da legitimidade do autor do acto para a pessoa colectiva de direito público, ou, no caso do Estado, para o ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos.
A transferência de pólos para efeitos processuais foi deliberadamente pretendida pelo legislador, como ficou exarado na exposição de motivos que acompanhou a proposta de lei que viria a originar o diploma em vigor, visando superar disfuncionalidades que o anterior sistema evidenciava, além de melhor responder às soluções introduzidas, nomeadamente as resultantes da cumulação de pedidos agora admitida.
Dando formulação normativa a esses objectivos, o n.º 2 do artigo 10 preceitua que tendo a acção «por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o Ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos».
Na literalidade desta formulação normativa, que impressivamente se impõe ao intérprete, distinguem-se duas situações: uma, a que decorre de ser demandada a pessoa colectiva de direito público; e a outra, a que deriva de ser demandado o Estado, em que a intervenção passa a caber ao ministério a cujos órgãos seja imputável a acção ou omissão objecto da causa.
Uma aparente dificuldade surge em face da contraposição do Estado, também ele uma pessoa colectiva de direito público, às demais pessoas colectivas de direito público a que a norma também alude. Quanto a estas estarão em causa as entidades personalizadas, inseridas na administração indirecta do Estado, incluindo empresas públicas e institutos públicos; quanto ao Estado e não obstante a polissemia do termo, a norma em apreço, atenta a complexidade da sua organização, em que a administração directa do Estado abrange não só a administração central, mas também a administração periférica, uma e outra colocadas sob a direcção do Governo, terá pretendido centralizar essa incumbência no topo da hierarquia organizativa, a quem compete definir e executar as políticas públicas, bem como as actividades adequadas à execução das suas atribuições.
Os trabalhos parlamentares, com destaque para a exposição de motivos da proposta de lei, e os autores que se recensearam são unânimes em expressar que estando em causa uma acção ou omissão de um órgão do Estado, a entidade a demandar é o ministério em que o mesmo órgão se insere.
A mencionada norma atribui legitimidade passiva ao «ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado [...]», tendo-se questionado o exacto conteúdo desta formulação, dela excluindo os órgãos que não se integrem expressamente num dado ministério ou que não se mostrem expressamente elencados no respectivo diploma orgânico, tendo em conta que no n.º 4, se alude, in fine, ao «ministério a que o órgão pertence».
O vocábulo «pertence» não deve ser considerado isolado nem lhe deve ser atribuído significado proeminente no contexto da apreciação valorativa da norma.
O legislador foi claro na intencionalidade da previsão normativa, expressando-se na exposição de motivos pelas razões de índole teórica e prática que levaram à opção tomada; interpretando de outro modo, tender-se-ia a esvaziar o sentido útil da alteração pretendida.
Diga-se, por fim, que o enunciado normativo é, na sua literalidade, suficientemente compreensivo para abranger os órgãos que se encontrem numa relação de dependência com o Ministério, o que tanto basta para o eleger como o sentido adequado segundo os critérios legais da boa interpretação das leis (cf.
artigo 9.º, n.os 1 e 2, do Código Civil).
2. Aqui chegados importa indagar se os chefes de estado-maior são órgãos dependentes do Ministério da Defesa Nacional para efeitos da aplicação do dispositivo em análise.
Como demonstrámos (supra ponto III.3), a Constituição da República e a lei consagram, por um lado, o princípio da subordinação das Forças Armadas aos órgãos de soberania (artigos 275.º, n.º 3, da CRP, 19.º da LDNFA, e 1.º da LOBOFA) e, por outro lado, o princípio da integração das Forças Armadas na administração directa do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional [artigos 199.º, alínea d), da CRP, 35.º, n.º 1, da LDNFA, e 1.º, n.º 1, da LOBOFA].
Alexandra Leitão acentua que as Forças Armadas são parte integrante da Administração Pública, em qualquer uma das acepções referidas pela doutrina jus administrativista, ou seja, quer em sentido orgânico (definida como "sistema de órgãos serviços e agentes do estado, bem como das demais pessoas colectivas, que asseguram em nome da colectividade a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar"), quer em sentido material (enquanto "actividade típica dos serviços públicos e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da colectividade")».
Para além disso, a Lei 4/2004, de 15 de Janeiro, relativa aos princípios e normas a que deve obedecer a organização da administração directa do Estado, estabelece que a sua aplicação às Forças Armadas faz-se sem prejuízo das necessárias adaptações constantes das respectivas leis orgânicas.
A arquitectura jurídica que modela e insere as Forças Armadas na administração directa do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional, com estabelecimento de uma relação de dependência entre aquelas e este, sem embargo da autonomia que a elas é reconhecida, decorre ainda de algumas normas de organização incluídas em diplomas legais.
Desde logo, a mencionada Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas (Lei 111/91, de 29 de Agosto) esclarece, no artigo 5.º, que a estrutura das Forças Armadas compreende o Estado-Maior-General das Forças Armadas e os três ramos das Forças Armadas - Marinha, Exército e Força Aérea [n.º 1, alíneas a) e b)].
Tais órgãos são expressamente qualificados por Freitas do Amaral como órgãos da administração central do Estado colocados sob a direcção do Governo.
Também a Lei 29/82 enuncia no artigo 34.º que o Ministério da Defesa Nacional é o departamento governativo da administração central a quem incumbe assegurar e fiscalizar a administração das Forças Armadas e dos demais órgãos, serviços e organismos nele integrados, e no n.º 1 do artigo 37.º prescreve-se que, o Governos é um dos órgãos do Estado responsáveis pelas Forças Armadas. Àquele, enquanto seu órgão superior, são-lhe cometidas múltiplas competências e entre estas as de elaborar e fazer executar as leis de programação militar e o Orçamento do Estado e dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, incluída a militar [artigos 41.º, n.º 1, e 42.º, n.º 1, alíneas g) e i)].
Por último, a Lei Orgânica do Ministério da Defesa Nacional (Decreto-Lei 47/93) comete-lhe, além do mais, assegurar e fiscalizar a administração das Forças Armadas e dos demais órgãos e serviços nela integrados (artigo 1.º), sendo-lhe, nomeadamente, atribuídos poderes para «assegurar e fiscalizar a administração das FA nos termos da LDNFA e da Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas (LOBOFA) [artigo 2.º, alínea b)].
A circunstância de, como menciona o Senhor Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, «no âmbito das competências que lhes estão legal e exclusivamente cometidas, os CEM decid(ir)em de forma definitiva as situações jurídico-funcionais do pessoal militar e do pessoal civil dos respectivos ramos», constituindo um dos sinais da autonomia organizativa das Forças Armadas, não descaracteriza nem se mostra desarmónica com a solução adoptada no CPTA, que em momento e lugar algum manifesta a intenção de alterar ou beliscar o regime de autonomia vigente.
Mesmo estando em causa uma competência exclusiva, o que, como se aludiu, é em regra excepcional, isso só significa que a decisão definitiva de situações jurídico-funcionais, proferida nos termos do disposto no artigo 59.º, n.º 2, da Lei 29/82, não carece de recurso hierárquico para poder ser aberta a via contenciosa, mas não exclui nem afasta, no mais, a relação hierárquica existente ao nível dos respectivos órgãos.
O que o legislador pretendeu, como claramente sobressai dos trabalhos preparatórios do diploma e o texto normativo evidencia, foi que, em qualquer caso, aqui se incluindo as Forças Armadas, e independentemente dos poderes de natureza administrativa conferidos aos órgãos da administração estadual directa e para efeitos de intervenção processual do lado passivo, a legitimidade recaia sobre o ministério em que o órgão se insere.
Todo este complexo edifício jurídico, erigido paulatinamente e à medida que se consolidavam soluções constitucionais sucessivamente implementadas e no respeito pela autonomia que às Forças Armadas é reconhecida, permite afirmar, para efeito da resposta à consulta formulada, que as Forças Armadas se integram na administração directa do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional, a este último cabendo a legitimidade para a intervenção processual passiva, nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), estando em causa acção administrativa especial intentada nos tribunais administrativos contra actos ou omissões dos Chefes dos Estado-Maior dos três ramos das Forças Armadas.
3. A solução a que se chega não exclui, no entanto, que as posições dos Chefes do Estado-Maior não possam ser sustentadas em juízo, nas acções instauradas contra os seus actos ou omissões, desde que, na sua ponderação, a entidade a quem cabe designar o licenciado em direito a quem compete representar o ministério em juízo concluir que a representação pode recair em técnico com tal qualificação dos quadros dos respectivos ramos, por ser aquela que melhor acautela os interesses em presença.
O artigo 11.º, n.º 2, daquele Código preceitua que os «ministérios podem ser representados em juízo por licenciado em direito com funções de apoio jurídico, expressamente designado para o efeito», precisando o n.º 3 seguinte que «o poder de designar o representante em juízo [...] compete ao auditor jurídico ou ao responsável máximo pelos serviços jurídicos [...] do ministério».
Trata-se, pois, de normas que expressamente viabilizam, se assim for reputado mais adequado, que, estando em causa acções instauradas por actos ou omissões atribuídos a chefe de estado-maior, o Ministério da Defesa Nacional possa ser representado por licenciado em direito dos quadros dos respectivos ramos, designado expressamente para esse efeito.
VI Em face do exposto extrai-se a seguinte conclusão:
Nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, é o Ministério da Defesa Nacional (MDN) que detém legitimidade passiva para intervir em acção administrativa especial intentada nos tribunais administrativos contra actos ou omissões dos Chefes dos Estado-Maior dos três ramos das Forças Armadas.
Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 27 de Setembro de 2007.
Fernando José Matos Pinto Monteiro. - João Manuel da Silva Miguel (relator) - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Manuel Pereira Augusto de Matos - José Luís Paquim Pereira Coutinho - Fernando Bento - António Leones Dantas - Maria Manuela Flores Ferreira - José David Pimentel Marcos - Alberto Esteves Remédio - António Manuel dos Santos Soares.
(Este parecer foi homologado por despacho do Ministro da Defesa Nacional de 26 de Dezembro de 2007.) Está conforme.
Lisboa, 8 de Janeiro de 2008. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos José de Sousa Mendes.
