I - O pedido e os seus fundamentos
1 - O Provedor de Justiça veio, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 2, alínea d), da Constituição da República Portuguesa, requerer a apreciação e declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 12.º, alínea b), in fine, do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, que aprovou o regime legal da carreira de enfermagem, em conjugação com a tabela I anexa àquele diploma e do qual faz parte integrante, bem como das normas resultantes da conjugação dos artigos 2.º, n.os 4 e 5, e 11.º do Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro, que veio alterar aquele, com os mapas da tabela a este anexa, alterados de acordo com o anexo I do Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro.2 - O teor das normas e tabelas referidas é o que a seguir se indica:
a) Do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro:
«Artigo 12.º
Escalão de promoção
A promoção a categoria superior faz-se da seguinte forma:a) ............................................................................
b) Para o escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponda o índice superior mais aproximado, se o interessado vier já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1, ou para o escalão seguinte, sempre que a remuneração que caberia em caso de progressão na categoria fosse superior.»
Tabela I
(ver tabela no documento original) b) Do Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro:
«Artigo 2.º
Transições
1 - ...........................................................................2 - ...........................................................................
3 - ...........................................................................
4 - Os enfermeiros integrados na categoria de enfermeiro e posicionados nos escalões 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 transitam para a categoria de enfermeiro graduado, sendo posicionados, respectivamente, nos escalões 1, 1, 2, 3, 4, 5 e 7.
5 - Os enfermeiros abrangidos pelo número anterior que beneficiassem de uma expectativa de progressão mais favorável relativamente à respectiva regra de transição têm direito, sem prejuízo do disposto no n.º 7, a ser reposicionados no escalão imediatamente superior da categoria para a qual transitam.
6 - ...........................................................................
7 - ...........................................................................
8 - ...........................................................................
9 - ...........................................................................
[O n.º 7 desta norma, a que se refere o n.º 5, dispõe: '7 - Os enfermeiros integrados na categoria de enfermeiro e posicionados no escalão 8 são reposicionados no escalão 7 da categoria de enfermeiro graduado, com efeitos reportados ao dia em que se concretizaria o direito à progressão para o escalão 9 de enfermeiro.']
Entrada em vigor
O presente diploma entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo todos os efeitos remuneratórios à data de 1 de Julho de 1998.»Tabela
(a que se refere o artigo 5.º)
[...]
[...]
MAPA I
(a que se refere o n.º 1 do artigo 5.º)
Tabela a aplicar entre 1 de Julho de 1998 e 30 de Junho de 1999
(ver tabela no documento original)
MAPA II
(a que se refere o n.º 1 do artigo 5.º)
Tabela a aplicar entre 1 de Julho de 1999 e 30 de Junho de 2000
[...]
MAPA III
(a que se refere o n.º 1 do artigo 5.º)
Tabela a aplicar entre 1 de Julho e 30 de Novembro de 2000
[...]
MAPA IV
(a que se refere o n.º 1 do artigo 5.º)
Tabela a aplicar a partir de 1 de Dezembro de 2000
[...]
[Substituído pelo mapa IV do anexo II do Decreto-Lei 411/99, de 15 deOutubro.]
c) Do Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro:
ANEXO I
Tabela
(ver tabela no documento original)
ANEXO II
MAPA II
Tabela a aplicar entre 1 de Julho de 1999 e 30 de Junho de 2000
(ver tabela no documento original)
MAPA III
Tabela a aplicar entre 1 de Julho e 30 de Novembro de 2000
(ver tabela no documento original)
MAPA IV
Tabela a aplicar a partir de 1 de Dezembro de 2000
(ver tabela no documento original) 3 - O Provedor de Justiça solicita ao Tribunal a apreciação e declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas impugnadas, por violação dos artigos 13.º, n.º 1, e 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Segundo o requerente, tais normas conduzem à ocorrência de situações de injustiça relativa, traduzidas na inversão de posições remuneratórias entre funcionários colocados na carreira de enfermagem. Essas normas, segundo o Provedor de Justiça, levam a que funcionários com maior antiguidade na categoria de enfermeiro graduado aufiram remuneração inferior à de funcionários menos antigos nessa categoria, o que, na ausência de um fundamento material bastante, representa uma violação das mencionadas normas constitucionais.
Para fundamentar o pedido, desenvolveu o Provedor de Justiça argumentação tendente a demonstrar, através de vários exemplos de aplicação, que as normas referidas conduzem a situações em que funcionários com menor antiguidade na categoria aufiram vencimentos superiores a funcionários com maior antiguidade.
No âmbito de aplicação do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, apresentou o requerente o exemplo de um funcionário da carreira de enfermagem (A) promovido, por força de concurso, à categoria de enfermeiro graduado em 2 de Dezembro de 1993, então integrado no escalão 3, índice 130, que vem a ser ultrapassado, ao nível remuneratório, por colega (B) que, opositor naquele mesmo concurso e então integrado no mesmo escalão e índice, apenas em 22 de Abril de 1994 veio a ser efectivamente posicionado naquela categoria, em inversão das posições relativas por aqueles detidas, na mesma categoria e no âmbito da mesma carreira. Com efeito, o funcionário B, opositor, com a categoria de enfermeiro, posicionado no escalão 5, índice 130, ao concurso aberto em 1992, apenas veio a ser promovido à categoria de enfermeiro graduado em Abril de 1994, tendo naquela data sido posicionado no escalão 4, índice 155, com base no disposto no artigo 12.º, alínea b), in fine, uma vez que a remuneração a perceber, em caso de progressão, na categoria de enfermeiro seria superior àquela que o mesmo viria a auferir caso viesse a ser posicionado no índice superior mais aproximado, pois que vinha já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado. Na verdade, encontrando-se o enfermeiro A integrado, em Dezembro de 1993, no escalão 3, índice 130, da categoria de enfermeiro graduado, veio a ser posicionado, em 2 de Dezembro de 1996, por força das regras de progressão vertidas no artigo 17.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, no escalão 4, índice 155, daquela categoria, de acordo com a tabela I anexa ao diploma em apreço.
Idêntica situação assinalou ainda o Provedor de Justiça a propósito das referidas normas do Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro. Para o efeito, um outro exemplo, que adiante se explicitará (cf., infra, n.º 9), foi enunciado pelo requerente para demonstrar a existência de situações de inversão de posições remuneratórias provocadas também por aplicação deste diploma, o que o levou igualmente a sustentar a existência de uma inconstitucionalidade das normas impugnadas, constantes do Decreto-Lei 412/98, por violação dos artigos 13.º, n.º 1, e 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição.
4 - Notificado do pedido, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 54.º, 55.º e 56.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), o Primeiro-Ministro veio oferecer o merecimento dos autos, requerendo que, caso se conclua pela inconstitucionalidade das normas impugnadas, se limitem os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, nos termos do n.º 4 do artigo 282.º da CRP, por razões de segurança jurídica.
5 - Discutido em plenário o memorando apresentado pelo Vice-Presidente do Tribunal Constitucional, nos termos dos artigos 63.º, n.º 1, e 39.º, n.º 2, da LTC, e fixada a orientação do Tribunal, cumpre agora decidir de harmonia com o que então se estabeleceu.
II - Fundamentação
A) Descrição do quadro legislativo em que se inserem as normas a
apreciar
6 - O Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, veio aprovar o novo regime legal da carreira de enfermagem (artigo 1.º, n.º 1), aplicando-se aos enfermeiros providos em lugares do quadro ou mapas de pessoal dos estabelecimentos e serviços dependentes do Ministério da Saúde e, bem assim, às categorias enunciadas nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 2.º Este decreto-lei foi alterado por diversos diplomas posteriores (e uma das suas normas - a do n.º 4 do artigo 26.º - foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por este Tribunal, no Acórdão 527/76, in Diário da República, 1.ª série-A, de 14 de Maio de 1996); na descrição que se segue têm-se em conta apenas as modificações mais relevantes para a discussão do presente processo.A carreira de enfermagem encontra-se estruturada em três áreas de actuação:
1) prestação de cuidados; 2) gestão, e 3) assessoria técnica (artigo 3.º, n.º 1).
E desenvolve-se por categorias, agrupadas em níveis, «as quais implicam formação adequada e a que correspondem funções diferenciadas pela sua natureza, âmbito e nível remuneratório» (artigo 3.º, n.º 2).
Tais níveis eram, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei 437/91, na sua redacção originária, os seguintes: 1) nível 1, integrando as categorias de enfermeiro e de enfermeiro graduado; 2) nível 2, integrando as categorias de enfermeiro especialista e de enfermeiro-chefe; 3) nível 3, integrando as categorias de enfermeiro-supervisor e de assessor técnico regional de enfermagem; 4) nível 4, integrando a categoria de assessor técnico e de enfermagem. Esta norma viria a ser alterada pelo Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro, que procedeu à reestruturação da carreira de enfermagem e estabeleceu apenas três níveis de estruturação daquela carreira: 1) nível 1, integrando as categorias de enfermeiro e de enfermeiro graduado; 2) nível 2, integrando as categorias de enfermeiro especialista e de enfermeiro-chefe, e 3) nível 3, integrando a categoria de enfermeiro-supervisor.
Nos termos do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei 437/91, na redacção do Decreto-Lei 412/98, «às categorias indicadas no artigo anterior correspondem as remunerações base constantes da tabela I anexa ao presente diploma, que dele faz parte integrante» (o que corresponde à redacção do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei 437/91 antes da alteração introduzida pelo Decreto-Lei 412/98).
O ingresso, acesso e progressão na carreira é regulado pelo capítulo III do referido Decreto-Lei 437/91, cabendo destacar o artigo 12.º, cuja alínea a) determina que o acesso a categoria superior se faz «para o escalão 1 da categoria para a qual se faz a promoção».
Importa em especial salientar o disposto na alínea b) do artigo 12.º, que determina que a promoção poderá ser acompanhada, com a concomitante integração na respectiva escala indiciária, pela entrada «para o escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponda o índice superior mais aproximado, se o interessado vier já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1, ou para o escalão seguinte, sempre que a remuneração que caberia em caso de progressão na categoria fosse superior».
A progressão na categoria (mudança de escalão) faz-se por módulos de três anos no escalão anterior, com avaliação de desempenho de Satisfaz, nos termos do artigo 17.º (v., actualmente, o regime constante do artigo 7.º da Lei 10/2004, de 22 de Março, conjugado com o disposto nos artigos 23.º, n.º 2, e 24.º, n.º 2, da mesma lei).
Posteriormente, o Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro, eliminou o artigo 16.º e introduziu alterações em diversas disposições do Decreto-Lei 437/91 (de notar que o artigo 12.º, ora impugnado, não foi objecto de modificação pelo Decreto-Lei 412/98). Tendo em conta a «revalorização salarial» anunciada no respectivo preâmbulo, em anexo foram aprovadas novas tabelas indiciárias, a aplicar faseadamente: o mapa I (tabela a aplicar entre 1 de Julho de 1998 e 30 de Junho de 1999), o mapa II (tabela a aplicar entre 1 de Julho de 1999 e 30 de Junho de 2000), o mapa III (tabela a aplicar entre 1 de Julho e 30 de Novembro de 2000) e, enfim, o mapa IV (tabela a aplicar a partir de 1 de Dezembro de 2000).
Por seu turno, o Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro, alterou o artigo 19.º do Decreto-Lei 437/91 e, do mesmo passo, procedeu a «reajustamentos pontuais da tabela indiciária desta carreira», tal como se pode ler no preâmbulo desse diploma.
Assim, foram aprovadas novas tabelas indiciárias, a aplicar entre 1 de Julho de 1999 e 30 de Junho de 2000 (mapa II), entre 1 de Julho e 30 de Novembro de 2000 (mapa III) e, enfim, a partir de 1 de Dezembro de 2000 (mapa IV). O Decreto-Lei 411/99 foi objecto da Declaração de Rectificação 23-B/99, in Diário da República, 1.ª série-A, n.º 303, de 31 de Dezembro de 1999, a p.
9362-(8).
B) Delimitação do objecto do pedido
7 - O Provedor de Justiça solicita a apreciação, por parte do Tribunal, da constitucionalidade da norma do artigo 12.º, alínea b), in fine, do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, que aprovou o regime legal da carreira de enfermagem, em conjugação com a tabela I anexa àquele diploma e do qual faz parte integrante, bem como das normas resultantes da conjugação dos artigos 2.º, n.os 4 e 5, e 11.º do Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro, que veio alterar aquele, com os mapas da tabela a este anexa, alterados de acordo com o anexo I do Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro.Ora, a tabela actualmente em vigor é a constante do anexo I do Decreto-Lei 411/99, que veio substituir as que integravam o Decreto-Lei 437/91 e, depois, o Decreto-Lei 412/98. Por outro lado, dos mapas constantes do anexo II do Decreto-Lei 411/99, o primeiro refere-se à tabela a aplicar entre 1 de Julho de 1999 e 30 de Junho de 2000 (mapa II), o segundo à tabela a aplicar entre 1 de Julho e 30 de Novembro de 2000 (mapa III) e, enfim, o terceiro à tabela a aplicar a partir de 1 de Dezembro de 2000 (mapa IV).
A este propósito, importa recordar o modo como o Tribunal Constitucional procedeu à delimitação do objecto de um pedido de fiscalização abstracta sucessiva perante um diploma em que igualmente existia um plano de faseamento das tabelas aplicáveis, no Acórdão 405/2003 (Diário da República, 1.ª série-A, de 15 de Outubro de 2003):
«Passando à delimitação do objecto do pedido, observar-se-á que, de acordo com o plano de faseamento estabelecido no Decreto-Lei 564/99, os mapas I e II do anexo II daquele diploma vigoraram, respectivamente, até 30 de Junho de 1999 e 30 de Junho de 2000. A partir de 1 de Julho de 2000, as tabelas indiciárias a aplicar aos técnicos de diagnóstico e terapêutica são as constantes do mapa III daquele anexo.
Deste modo, conclui-se que os mapas I e II do anexo II do Decreto-Lei 564/99 esgotaram já o seu âmbito temporal de vigência, o que justifica a sua exclusão do objecto do pedido. Com efeito - e tendo em conta que o Tribunal, se acaso viesse a pronunciar-se pela inconstitucionalidade, sempre haveria de limitar os efeitos dessa declaração [...] -, o conhecimento de eventuais desigualdades decorrentes da aplicação dos mapas I e II sempre seria inútil, como o Tribunal vem sustentando em abundante e reiterada jurisprudência. A existência de interesse jurídico relevante em tal conhecimento sempre dependeria da persistência - e da expressão - de impugnações contenciosas de actos praticados ao abrigo do disposto nos mapas I e II (cf., por exemplo, o Acórdão 32/2002, in Diário da República, 2.ª série, n.º 41, de 18 de Fevereiro de 2002, a p. 3144), mas tais situações serão expressamente ressalvadas, como, aliás, o Tribunal fez nos Acórdãos n.os 356/2001, já citado, e 254/2000 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 119, de 23 de Maio de 2002, a p. 2304, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 47.º vol., p. 7).» No seguimento desta jurisprudência, deve também, no presente processo, limitar-se o objecto do pedido, de modo a abranger apenas, na conjugação com as normas indicadas, a tabela constante do anexo I do Decreto-Lei 411/99 e do mapa IV do anexo II do mesmo diploma.
C) Apreciação das questões de constitucionalidade
8 - A circunstância de existirem índices sobrepostos nos escalões das várias categorias - o que se verifica nas tabelas e nos mapas salariais anexos aos Decretos-Leis n.os 437/91, 412/98 e 411/99 - conjugada com os preceitos relativos à promoção, nomeadamente a alínea b) do artigo 12.º, implica, como salienta o Provedor de Justiça, «que, na aplicação deste diploma, situações haja em que venha a ser atribuído escalão mais alto aos funcionários que foram promovidos, mais tarde, a uma mesma categoria».
Para o efeito, o Provedor de Justiça descreve o exemplo de um caso que lhe foi apresentado em reclamação e que acima se reproduziu (cf., supra, n.º I, n.º 3).
O recurso a este exemplo padrão não contende com a natureza própria da fiscalização abstracta da constitucionalidade pelas razões já aduzidas no Acórdão 405/2003:
«[...] não tem o Tribunal de ensaiar, no seio das diversas categorias e dos diversos escalões, todas as disparidades indiciárias que decorrem da aplicação conjugada das normas sub judicio, indagando casuisticamente todas as potenciais situações de desigualdade geradas pela aplicação daquelas normas [...] A aproximação vai ser feita a partir da descoberta 'tópica' de exemplos de situações de desigualdade, sem necessidade de esgotar todo o universo das potenciais disparidades que as normas em apreço produzam.
Tal não equivale a dizer [...] que o diploma em apreço só será eventualmente inconstitucional quando aplicado (as applied) a casos ou situações particulares, mas já não em si mesmo considerado (on its face), que é a dimensão que releva no plano da fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade.
[...] as virtualidades aplicativas das normas sub judicio inscrevem-se ainda no enunciado normativo das disposições em causa [...] E o recurso a exemplos padrão [...] não subverte o sentido e a lógica da fiscalização abstracta da constitucionalidade, servindo tão-só para ilustrar que as normas em apreço conduzem - mas, em simultâneo, contêm em si mesmas, na respectiva previsão - a uma inversão de posições entre funcionários, susceptível de afrontar o princípio constitucional da igualdade e sua projecção no domínio laboral - 'a trabalho igual, salário igual' [artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição].
[...] a demonstração de que a indagação dos efeitos das normas impugnadas cabe ainda no domínio do controlo abstracto de constitucionalidade é dada pelo Tribunal, por exemplo, nos Acórdãos n.os 254/2000 e 356/2001, já citados.
Para o Tribunal poder concluir pela existência de uma diferenciação injustificada entre funcionários teve, naturalmente, de verificar se os efeitos da estatuição normativa conduzem a tal resultado. Porém, como é óbvio, tal não equivale a extravasar do domínio do controlo abstracto de constitucionalidade, mas a proceder a um teste do princípio da igualdade [...]» Deve notar-se que a aplicação da tabela actualmente em vigor, a constante do anexo I do Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro, não conduz, no exemplo apresentado (enfermeiros/enfermeiros graduados), ao resultado indicado pelo Provedor de Justiça. Com efeito, pelo Decreto-Lei 412/98 verificou-se uma compressão dos índices/escalões da categoria de enfermeiro, a qual conta actualmente, na redacção que o Decreto-Lei 411/99 deu ao mapa IV do anexo II daquele diploma, apenas com dois índices/escalões: no escalão 1, o índice 110; no escalão 2, o índice 115. Por seu turno, ao escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado corresponde o índice 125. Não há, pois, sobreposição de índices remuneratórios entre as categorias de enfermeiro e de enfermeiro graduado e o modo como se encontram estruturadas as respectivas escalas indiciárias não permite produzir a inversão a que dá azo a alínea b) do artigo 12.º do Decreto-Lei 437/91, quando aplicada conjugadamente com a tabela anexa a este: mesmo no último escalão, um enfermeiro recebe uma remuneração correspondente a um índice (115) que é inferior ao do escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, a que corresponde o índice 125; por sua vez, correspondendo ao último escalão da categoria de enfermeiro o índice 115, nunca há lugar, nesse caso, à aplicação do inciso da parte final da alínea b) do artigo 12.º do Decreto-Lei 437/91. E, atenta a delimitação do pedido, a que atrás se procedeu (cf., supra, n.º II, n.º 7), não tem o Tribunal de ensaiar eventuais situações de inversão de posições remuneratórias que ocorreram ou poderiam ter ocorrido por aplicação das tabelas fixadas em 1991 e em 1998, que actualmente já não se encontram em vigor.
Não obstante, há outras situações em que se verifica uma sobreposição de índices remuneratórios entre as diversas categorias da carreira de enfermagem, como sucede, por exemplo, entre enfermeiros graduados e enfermeiros especialistas (cf. o mapa IV do anexo II do Decreto-Lei 411/99) e, desse modo, a forma como se encontram estruturadas as categorias permite que a parte final da alínea b) do artigo 12.º do Decreto-Lei 437/91 actue como «elemento propulsor» de inversões de posições remuneratórias em que um funcionário mais antigo, quer na categoria quer na carreira, é ultrapassado por um outro funcionário menos antigo (quer na categoria quer na carreira).
Assim, por exemplo, poderia verificar-se a seguinte situação: os funcionários A e B são enfermeiros graduados, estando ambos colocados no escalão 2 (a que corresponde o índice 140), sendo, no entanto, A mais antigo, ainda que por uns breves dias, na categoria e na carreira, do que B. O funcionário A é promovido à categoria de enfermeiro especialista. Por força da aplicação da parte final da norma do artigo 12.º, alínea b), do Decreto-Lei 437/91, será colocado no escalão 2 da categoria de enfermeiro especialista, a que corresponde o índice 160. Entretanto, B, dias depois, progride na carreira de enfermeiro graduado, passando para o escalão 3, a que corresponde o índice 155. E, mais tarde, antes de A perfazer os três anos que lhe permitem aceder ao escalão 3 da categoria de enfermeiro especialista, B é promovido a essa categoria. Por força da aplicação da parte final da norma do artigo 12.º, alínea b), do Decreto-Lei 437/91, será colocado no escalão 3 da categoria de enfermeiro especialista, com o índice 175. Em suma, sendo o funcionário A mais antigo na carreira e na categoria (quer na categoria de origem - enfermeiro graduado - quer na categoria de promoção - enfermeiro especialista), vê-se ultrapassado, em termos remuneratórios, pelo funcionário B.
Esta situação não resulta da aplicação da norma do artigo 12.º, alínea b), in fine, do Decreto-Lei 437/91, em si mesma considerada (visto que ambos os funcionários beneficiam desse regime), mas da articulação entre essa norma, o artigo 17.º (a norma que determina a progressão na categoria e que é sempre aplicada quando se aplica o artigo 12.º), e, enfim, a circunstância de existir uma sobreposição de índices remuneratórios entre algumas categorias da carreira de enfermagem, de acordo com a tabela e o mapa IV constantes do anexo II do Decreto-Lei 411/99 - sobreposição que, não sendo também, em si mesma, censurável do ponto de vista constitucional, produz resultados que claramente contrariam o princípio da igualdade.
Ora, em relação a essas situações - e só em relação a elas - deve aplicar-se a doutrina firmada no recente Acórdão 323/2005 (Diário da República, 1.ª série-A, de 14 de Outubro de 2005), que declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, enquanto corolário do princípio constitucional da igualdade consagrado no seu artigo 13.º, da norma constante do artigo 17.º, n.º 3, do Decreto-Lei 353-A/89, de 16 de Outubro, aditada a este diploma pelo artigo 27.º do Decreto-Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, quando conjugada com os anexos do referido Decreto-Lei 404-A/98 e do Decreto-Lei 412-A/98, de 30 de Dezembro, na medida em que permite o recebimento de remuneração superior por funcionários que, cumulativamente, detenham menor antiguidade na categoria e na carreira.
E, pelas razões aí expostas, também no caso em apreço se deve concluir pela inconstitucionalidade da norma do artigo 12.º, alínea b), in fine, do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, em conjugação com a tabela constante do anexo I do Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro, na medida em que permite o recebimento de remuneração superior por funcionários que, cumulativamente, detenham menor antiguidade na categoria e na carreira de enfermagem.
9 - O Provedor de Justiça coloca, depois, à apreciação do Tribunal uma outra questão de constitucionalidade, de contornos diversos.
Recorde-se o modo como o Provedor de Justiça a formula:
O Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro, veio introduzir alterações ao Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, as quais foram ditadas pela experiência da sua aplicação, procedendo ainda a uma revalorização salarial (artigo 16.º do requerimento);
Precisamente com vista a esta revalorização salarial, o artigo 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei 412/98, sob a epígrafe «Transições», veio determinar que «os enfermeiros graduados, enfermeiros especialistas, enfermeiros-chefes e enfermeiros-supervisores transitam na categoria e no escalão actualmente detidos» (artigo 17.º do requerimento);
Por seu turno, o artigo 2.º, n.º 4, dispôs que «os enfermeiros integrados na categoria de enfermeiro e posicionados nos escalões 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 transitam para a categoria de enfermeiro graduado, sendo posicionados, respectivamente, nos escalões 1, 1, 2, 3, 4, 5 e 7» (artigo 18.º do requerimento);
Concomitantemente, e tendo em vista a concretização do objectivo de revalorização salarial anunciado no respectivo preâmbulo, o artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei 412/98 estabeleceu que «a aplicação dos novos índices remuneratórios fica sujeita a um processo de faseamento de acordo com o disposto nos mapas I a IV anexos ao presente diploma, do qual fazem parte integrante» (artigo 19.º do requerimento); e acrescentou-se que «o período de faseamento não prejudica a normal progressão e promoção na carreira, sendo aplicado, nestas situações, o valor do índice remuneratório que estiver em vigor» (artigo 5.º, n.º 2) (artigo 20.º do requerimento);
Por fim, o artigo 11.º do Decreto-Lei 412/98 determinou que o mesmo produz «todos os efeitos remuneratórios à data de 1 de Julho de 1998» (artigo 21.º do requerimento).
Este enquadramento legislativo conduz a situações de inversão de posições remuneratórias, que o Provedor de Justiça, retomando um exemplo concreto, enuncia da seguinte forma:
O funcionário A, com a categoria de enfermeiro da carreira de enfermagem, é promovido, em 2 de Dezembro de 1993, após concurso de acesso, à categoria de enfermeiro graduado, sendo integrado no escalão 3, índice 140, nos termos da tabela I anexa ao Decreto-Lei 437/91 (o índice correspondente ao escalão 3 da categoria de enfermeiro graduado é, nos termos dessa tabela, o índice 140, e não o índice 130, como o Provedor de Justiça afirma no artigo 13.º do seu requerimento, lapso que já não consta do artigo 27.º do mesmo requerimento);
Por força das regras de progressão previstas no artigo 17.º do Decreto-Lei 437/91 (permanência de três anos no escalão anterior e avaliação de Satisfaz), este funcionário A é posicionado três anos depois, em 2 de Dezembro de 1996, no escalão 4, a que corresponde o índice remuneratório 155; volvidos três anos, em 2 de Dezembro de 1999, será colocado no escalão 5 da categoria de enfermeiro graduado, com o índice 175, aplicável nos termos do mapa II do anexo II do Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro, como salienta o Provedor de Justiça no artigo 27.º do seu requerimento [ainda que, por lapso, se refira a um índice 172, quando na verdade se trata do índice 175, como resulta do mapa II do anexo II do Decreto-Lei 411/99, tal como rectificado pela Declaração de Rectificação 23-B/99, publicada no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 303, de 31 de Dezembro de 1999, p. 9362-(8)];
Em contrapartida, o funcionário B, com a categoria de enfermeiro da carreira de enfermagem, tendo-se candidatado ao mesmo concurso que levou à promoção do enfermeiro A, ficou colocado numa posição que não lhe dava acesso a qualquer das vagas postas a concurso;
Tendo permanecido, pois, na categoria de enfermeiro, aí progrediu, estando colocado, em Janeiro de 1997, no escalão 7, ao qual então correspondia o índice 155;
Por força das regras de transição contidas no n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei 412/98, o funcionário B é colocado, com efeitos remuneratórios reportados a 1 de Julho de 1998, no escalão 4 da categoria de enfermeiro graduado, a que correspondia o índice 157 (nos termos do mapa I do anexo àquele diploma);
O funcionário A, por seu turno, transita na categoria e no escalão detidos à data da publicação do Decreto-Lei 412/98, nos termos do n.º 3 do artigo 2.º desse diploma («os enfermeiros graduados, enfermeiros especialistas, enfermeiros-chefes e enfermeiros-supervisores transitam na categoria e no escalão actualmente detidos»), ou seja, no escalão 4, índice 157, da categoria de enfermeiro graduado, de acordo com os artigos 5.º e 11.º do mesmo diploma;
Os funcionários A e B encontram-se, assim, após a transição, no mesmo escalão (escalão 4) da categoria de enfermeiro graduado, ainda que o funcionário A seja mais antigo na respectiva categoria;
Se isso, em si mesmo, não traduz uma inversão de posições remuneratórias, ela acaba por emergir, segundo o Provedor de Justiça, por força do n.º 5 do artigo 2.º do Decreto-Lei 412/98, que determina que «os enfermeiros abrangidos pelo número anterior que beneficiassem de uma expectativa de progressão mais favorável relativamente à respectiva regra de transição têm direito [...] a ser reposicionados no escalão imediatamente superior da categoria para a qual transitam»;
No caso do funcionário B, este, como se viu, encontrava-se posicionado em Janeiro de 1997 no escalão 7, índice 155, da carreira de enfermeiro. Por força das regras de progressão previstas no artigo 17.º do Decreto-Lei 437/91 (módulos de três anos e classificação de Satisfaz), seria colocado, em Janeiro de 2000, no escalão 5, índice 172, de acordo com a tabela de faseamento anexa ao Decreto-Lei 411/99 (cf. o mapa II do anexo II);
O Provedor de Justiça considera que, deste modo, se atribui «escalão mais alto aos trabalhadores que foram promovidos na categoria de enfermeiro graduado mais tarde, no caso concreto cerca de quatro anos e seis meses mais tarde, por mero decurso do tempo e sem outra razão que materialmente o justifique».
Não parece, todavia, que os elementos apresentados confirmem essa ideia, no que se refere ao exemplo concreto fornecido pelo requerente. Com efeito, o funcionário A, mais antigo na categoria de enfermeiro graduado, em Dezembro de 1999, por força das regras de progressão, alcança o escalão 5, índice 175 (como, aliás, o Provedor de Justiça afirma no artigo 24.º do seu requerimento).
Em contrapartida, o funcionário B, que transitou para a categoria de enfermeiro graduado, progride, em Janeiro de 2000, para o escalão 5, índice 172 (como, de resto, se afirma no artigo 31.º do requerimento do Provedor de Justiça).
Apesar de integrarem o mesmo escalão, o índice remuneratório é distinto, pelo simples motivo de que o legislador estabeleceu diferenciações, na escala indiciária, entre os enfermeiros graduados qua tale e os enfermeiros graduados por transição. Ainda que em certos casos haja uma paridade de índices remuneratórios (v. g., na tabela a aplicar entre 1 de Julho de 1998 e 30 de Junho de 1999, constante do mapa I anexo ao Decreto-Lei 412/98), essa paridade desaparece, o que é decisivo para aquele exemplo, no mapa II do anexo II do Decreto-Lei 411/99. Aí, com efeito, aplica-se ao enfermeiro graduado qua tale (caso do funcionário A) uma escala indiciária que tem os seguintes valores: 125, 135, 145, 160, 175, 190, 205 e 220. Em contrapartida, ao enfermeiro que transitou para enfermeiro graduado (funcionário B) aplica-se uma escala de 122, 132, 142, 157, 172, 187, 197 e 220.
Abstraindo agora do exemplo apresentado, importa salientar que, nos termos da tabela a aplicar a partir de 1 de Dezembro de 2000 - ou seja, a tabela constante do mapa IV do anexo II do Decreto-Lei 411/99, que é a actualmente em vigor -, existe uma paridade de índices remuneratórios entre enfermeiros graduados qua tale e enfermeiros graduados por transição. Os índices, em ambos os casos, são: 1.º escalão - 125; 2.º escalão - 140; 3.º escalão - 155; 4.º escalão - 165; 5.º escalão - 180; 6.º escalão - 195; 7.º escalão - 220; e 8.º escalão - 249.
Deste modo, e regressando agora ao exemplo do Provedor de Justiça - apesar de tal situação se encontrar fora do objecto do pedido, tal como atrás este foi delimitado -, se em Janeiro de 2000 existe uma diferenciação entre os funcionários A e B que favorece o primeiro, mais antigo na categoria, essa diferenciação dissipa-se logo a partir de 1 de Julho de 2000 (mapa III do anexo II do Decreto-Lei 411/99), mantendo-se a situação de paridade no mapa IV do anexo II do Decreto-Lei 411/99, que é o que vigora a partir de 1 de Dezembro de 2000.
Não ocorre, assim, uma inversão mas uma parificação de posições remuneratórias. É certo que essa parificação implica que funcionários mais antigos na categoria se vejam colocados, em termos remuneratórios, na mesma posição de funcionários menos antigos que, por força das regras de transição instituídas pelo Decreto-Lei 412/98, passaram a integrar a categoria de enfermeiro graduado. Deve notar-se, ainda assim, que, numa perspectiva diacrónica, tal parificação nem sempre ocorreu: entre 1 de Julho de 1999 e 30 de Junho de 2000, os enfermeiros que transitaram para a categoria de enfermeiro graduado se viram colocados, em termos remuneratórios, numa posição inferior à dos enfermeiros graduados que já integravam essa categoria antes da transição operada pelo Decreto-Lei 412/98 (cf. o mapa II do anexo II do Decreto-Lei 411/99).
Para obviar a essa parificação, poderia o legislador, no momento da transição, ter introduzido uma regra diversa da que se estabelece no n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei 412/98, que fez transitar os enfermeiros graduados, os enfermeiros especialistas, os enfermeiros-chefes e os enfermeiros-supervisores na categoria e no escalão que detivessem à data da entrada em vigor daquele diploma. Saliente-se, no entanto, que, quanto aos enfermeiros que transitaram para a categoria de enfermeiro graduado, se procedeu a uma transição que tentou, de forma aproximativa, manter as diferenças de antiguidade nessa categoria, como se infere da norma do n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei 412/98, que dispõe que «os enfermeiros integrados na categoria de enfermeiro e posicionados nos escalões 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 transitam para a categoria de enfermeiro graduado, sendo posicionados, respectivamente, nos escalões 1, 1, 2, 3, 4, 5 e 7». O alcance da norma do n.º 5 do mesmo artigo 2.º {«os enfermeiros abrangidos pelo número anterior que beneficiassem de uma expectativa de progressão mais favorável relativamente à respectiva regra de transição têm direito [...] a ser reposicionados no escalão imediatamente superior da categoria para a qual transitam»} compreende-se facilmente: não prejudicar os funcionários que transitaram para a nova categoria se acaso tivessem expectativas de progressão mais favoráveis na categoria de origem.
Em síntese, ocorrendo, por efeito de uma situação excepcional no contexto do sistema - a transição de funcionários -, uma parificação relativa e tendencial entre funcionários com diversas antiguidades na categoria, não é possível sustentar a existência de uma realidade intolerável do ponto de vista da tutela do princípio constitucional da igualdade. Assim mesmo decidiu o Tribunal Constitucional, num recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, em que foi apreciada uma situação de algum modo semelhante àquela que agora se discute (cf. o Acórdão 455/2002, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 3 de Janeiro de 2003).
Ante o exposto, não existindo uma inversão de posições remuneratórias constitucionalmente censurável, tal como esse conceito tem vindo a ser recortado na jurisprudência deste Tribunal, ou seja, não sendo os funcionários menos antigos na categoria e na carreira colocados numa posição remuneratória superior à dos funcionários mais antigos naquela categoria, não deve concluir-se pela inconstitucionalidade das normas impugnadas do Decreto-Lei 412/98.
D) Restrição de efeitos
10 - Em decisões anteriores, em que o Tribunal Constitucional concluiu no sentido da inconstitucionalidade de normas que provocam inversão de posições remuneratórias entre funcionários, o Tribunal entendeu utilizar a faculdade de restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fundando-se em razões de segurança jurídica, que explicitou nos termos que a seguir se referem (v., por exemplo, os Acórdãos n.os 254/2000, 356/2001, 405/2003 e 323/2005, publicados no Diário da República, 1.ª série-A, respectivamente, de 23 de Maio de 2000, de 7 de Fevereiro de 2002, de 15 de Outubro de 2003 e de 14 de Outubro de 2005):«Resulta do n.º 1 do artigo 282.º da Constituição que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz efeitos ex tunc.
Todavia, o n.º 4 do mesmo artigo confere ao Tribunal Constitucional a faculdade de o mesmo fixar os efeitos do declarado vício de molde que o alcance dos efeitos da declaração seja mais restrito do que o resultante do indicado n.º 1, desde que isso seja justificado por razões conexionadas com a segurança jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo.
In casu, de uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral incidente sobre os normativos sub specie e a respeito da qual não houvesse limitação de efeitos, haverá de resultar o 'reposicionamento' dos funcionários em causa, cujo número, embora indeterminado, é, certamente, acentuado; e, além disso, se não houver limitação de efeitos, resultará ainda a percepção da diferença remuneratória correspondente a esse 'reposicionamento'.
Só que essa percepção, para além de, como é claro, haver de implicar a realização de inúmeras actividades de natureza administrativa e burocrática com vista a ser alcançado o processamento 'retroactivo' das diferenças remuneratórias, com óbvio reflexo perturbante nos serviços, acarretaria ainda acentuadas repercussões ao nível orçamental.
A enunciada coorte de dificuldades constitui, assim, motivo para que este Tribunal, estribado em razões de segurança jurídica, faça uso da faculdade que é concedida pelo mencionado n.º 4 do artigo 282.º, por forma que os efeitos da inconstitucionalidade, no aspecto por último referido, se produzam unicamente a partir da data da publicação do vertente acórdão no jornal oficial, e sem embargo de a presente 'ressalva' não abranger os actos administrativos entretanto praticados e que hajam sido objecto de impugnação contenciosa por eventuais interessados.» São exactamente estas considerações que justificam que também no presente processo se restrinjam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, de modo que a sua eficácia só haja de ter lugar com a publicação do acórdão do Tribunal no Diário da República, e sem prejuízo de esta ressalva não abranger os actos administrativos entretanto praticados e que hajam sido objecto de impugnação contenciosa por eventuais interessados.
III - Decisão
11 - Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação do artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, enquanto corolário do princípio constitucional da igualdade consagrado no artigo 13.º, da norma do artigo 12.º, alínea b), in fine, do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, em conjugação com a tabela constante do anexo I do Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro, na medida em que permite o recebimento de remuneração superior por funcionários que, cumulativamente, detenham menor antiguidade na categoria e na carreira de enfermagem;
b) Não declarar a inconstitucionalidade das normas resultantes da conjugação do artigo 2.º, n.os 4 e 5, e do artigo 11.º do Decreto-Lei 412/98, de 30 de Dezembro, com o mapa IV do anexo II do Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro;
c) Determinar, nos termos do n.º 4 do artigo 282.º da Constituição, por razões de segurança jurídica, que a declaração de inconstitucionalidade a que se refere a alínea a) só produza efeitos a partir da data da publicação do presente acórdão no jornal oficial, sem prejuízo das situações ainda pendentes de impugnação contenciosa.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2005. - Maria Helena Brito (relatora) - Paulo Mota Pinto - Maria João Antunes - Vítor Gomes - Rui Moura Ramos - Gil Galvão - Mário Torres (com a declaração de voto junta) - Benjamim Rodrigues (teria declarado a inconstitucionalidade - em termos mais amplos - correspondentes aos que sustentei no n.º 2 da declaração de voto aposta no Acórdão 323/2005) - Pamplona de Oliveira (vencido, conforme declaração junta) - Bravo Serra [Vencido quanto à decisão constante da alínea a) da decisão. De facto, entendo que a norma cuja inconstitucionalidade com força obrigatória geral foi declarada, em si mesma considerada, não padece de tal vício.
A meu ver, a situação descrita no acórdão de que a presente declaração faz parte integrante - situação essa que conduz à «ultrapassagem» na remuneração de um funcionário mais antigo na carreira e na categoria por um outro funcionário detentor de menor antiguidade naquelas carreira e categoria - só resulta, como, aliás, no mesmo aresto se dá conta, da articulação do normativo em causa com o artigo 17.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, e com a tabela I anexa ao Decreto-Lei 411/99, de 15 de Outubro.
Ora, não incidindo o pedido sobre este último artigo citado - o artigo 17.º do Decreto-Lei 437/91 -, perfilho a óptica segundo a qual a norma declarada inconstitucional, por si só, não poderia ser alvo de um tal juízo. É que, não fora a existência daquele artigo 17.º, do regime consagrado no normativo ínsito na parte final da alínea b) do artigo 12.º não poderia resultar qualquer situação de «ultrapassagem», consideração que, entendo, não pode ser questionável.
E, sendo assim, em face dos termos como foi formulado o pedido (que, repete-se, não abrange o artigo 17.º), não vislumbro que a mencionada parte final da alínea b) do artigo 12.º, qua tale considerada, mesmo em conexão com a tabela I anexa ao Decreto-Lei 411/91, possa desencadear, por si, um posicionamento de funcionários de tal sorte que conduza a uma violação da lei fundamental; e isso porque, como me parece óbvio, dessa norma um tal posicionamento nunca poderia surgir.] - Maria dos Prazeres Beleza [Vencida quanto ao conhecimento quer da alínea a) quer da alínea b) da decisão;
vencida quanto ao fundo, quanto à alínea a), nos termos da declaração junta.] - Artur Maurício.
Declaração de voto
Votei - tal como na declaração de voto aposta ao Acórdão 323/2005 - no sentido de o Tribunal Constitucional manter o critério seguido nos Acórdãos n.os 548/98, 254/2000, 356/2001, 426/2001, 405/2003 e 646/2004, nos quais declarou ou julgou inconstitucionais as normas neles apreciadas na medida em permitiam o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria. Na verdade, não acompanho a posição, adoptada pela primeira vez naquele Acórdão 323/2005 e ora reiterada, de exigir, para dar por verificada a violação do artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa (CRP), que esses funcionários detenham também menor antiguidade na carreira.Estando em causa a violação do princípio «para trabalho igual, salário igual», o que é relevante, para a identificação do primeiro termo do binómio - «trabalho igual» -, é a similitude do conteúdo funcional, e este é dado pela categoria que o funcionário detém, e não pela carreira em que está inserido. Como se referiu no Acórdão 405/2003 e repetiu no Acórdão 646/2004, sintetizando toda a jurisprudência anterior do Tribunal Constitucional sobre a questão: «possuindo uma determinada categoria um dado conteúdo funcional [...] o princípio 'a trabalho igual salário igual' impõe que o tertium comparationis seja o critério da antiguidade na categoria». Não se me afigura que a maior antiguidade na carreira, que pode advir de uma prolongada permanência nas categorias iniciais e até ser devida a demoras nas promoções justificadas por insuficiente mérito do funcionário em causa, possa ser considerada, como o entendeu o precedente acórdão, como um «factor objectivo» que razoavelmente possa suportar a presunção de um «melhor desempenho». No âmbito do sistema retributivo da função pública, aquele princípio constitucional manifesta-se no princípio da equidade interna, que, na definição do artigo 14.º, n.º 2, do Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho, «visa salvaguardar a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo e as correspondentes remunerações e, bem assim, garantir a harmonia remuneratória entre cargos no âmbito da Administração»; ora, o que identifica as responsabilidades de cada cargo é a categoria detida pelo funcionário, e não o tempo de permanência na correspondente carreira. É isso que claramente afirma o n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, ora em causa, quando proclama que é a cada uma das categorias, por que se desenvolvem as carreiras, que correspondem «funções diferenciadas pela sua natureza, âmbito e nível remuneratório».
Votei, pois, no sentido de que fosse declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada na medida em que permite o recebimento de remuneração superior por funcionários que detenham menos antiguidade na categoria, mesmo que tenham maior antiguidade na carreira. - Mário José de Araújo Torres.
Declaração de voto
Vencido quanto à alínea a) da decisão por entender que o Tribunal não deveria ter tomado conhecimento do pedido, fundamentado, como está, em casos concretos cuja especificidade determina o concurso de outras normas para além das analisadas. O resultado da aplicação concreta dessa conjugação normativa, porventura desconforme com a Constituição, não decorre da exclusiva incidência das normas em apreço, cujo alcance não aponta no sentido tido por inconstitucional.Por esta razão, entendo, também, que as normas não são inconstitucionais. - Carlos Pamplona de Oliveira.
Declaração de voto
Votei vencida quanto à alínea a) da decisão essencialmente por duas razões.Em primeiro lugar, porque considero que o Tribunal não deveria ter tomado conhecimento do pedido.
Embora nada impeça, em geral, o recurso a exemplos retirados de casos concretos para fundamentar a inconstitucionalidade de uma norma, penso que, num processo de fiscalização abstracta, há-de demonstrar-se que a norma questionada, em si mesma, é apta a conduzir, em geral também, a consequências constitucionalmente inaceitáveis. Ora o requerente não faz essa demonstração.
Penso, além disso, que a aceitação do método utilizado, desacompanhado de tal demonstração, deveria ter conduzido a que o juízo do Tribunal não pudesse incidir senão sobre as categorias profissionais indicadas pelo requerente, o que não sucedeu. E tenho dúvidas quanto à execução da declaração de inconstitucionalidade, nomeadamente quanto a saber em que sentido se corrige uma desigualdade que, em casos concretos, venha a ocorrer.
Em segundo lugar, porque, tendo o Tribunal deliberado conhecer do pedido, me pronunciei no sentido da não inconstitucionalidade nos termos da declaração que juntei ao Acórdão 323/2005. - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza.
