Acórdão 254/2002
Processo 425/02
Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional:
I - O pedido e os seus fundamentos
1 - Em 31 de Maio de 2002, o Presidente da República requereu ao Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 278.º, n.os 1, 3 e 8, da Constituição da República Portuguesa e dos artigos 51.º, n.º 1, e 57.º, n.º 1, da Lei sobre Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, "a apreciação da constitucionalidade da norma constante do artigo 1.º do decreto da Assembleia da República n.º 3/IX, recebido na Presidência da República no passado dia 24 de Maio para ser promulgado como lei».

O pedido vem acompanhado de fotocópias do decreto 3/IX, da Assembleia da República, e da proposta de lei 4/IX, apresentada pelo Governo à Assembleia da República.

2 - O Presidente da República fundamentou as suas dúvidas sobre a constitucionalidade da referida norma nos seguintes termos:

"I - A liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico são garantias constitucionalmente previstas. E, especificamente no que se refere aos meios de comunicação social do sector público, a Constituição é ainda mais exigente quando, no artigo 38.º, n.º 6, obriga a que a sua estrutura e o seu funcionamento salvaguardem a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos.

A própria existência de um serviço público de rádio e de televisão bem como a garantia da sua independência constituem, de resto, os principais objectivos que, do ponto de vista do Presidente da República, interessa preservar. É precisamente porque esses objectivos são simultaneamente garantias constitucionalmente previstas que importa, desde o primeiro momento, dissipar todas as dúvidas de constitucionalidade que as diferentes propostas e opções possam colocar. Essa é, mesmo, uma condição da própria transparência e clarificação do livre debate público democrático que está por fazer quanto às diferentes opções políticas sobre o modelo de serviço público e a necessária reestruturação da televisão pública. Não é de bom conselho desenvolver-se um debate com esta importância partindo de posições fechadas ou de alguma forma ensombradas por eventuais dúvidas de constitucionalidade.

II - 1 - A independência dos meios de comunicação social do sector público perante o Governo é uma garantia institucional a que, por força do disposto no artigo 17.º da Constituição, é aplicável o regime de protecção privilegiada conferida pela Constituição aos direitos, liberdades e garantias. E, como é próprio das garantias institucionais, o seu âmbito nuclear é apreensível não apenas da leitura da norma constitucional, mas também através dos complexos normativos constituídos pelas normas ordinárias que dão expressão e contornos jurídicos à realidade institucional objecto da garantia.

A norma constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º da Lei 31-A/98, de 14 de Julho, segundo a qual o Conselho de Opinião do serviço público de televisão emite parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária, parece constituir actualmente, no plano da estrutura da empresa, a principal ou, até, a única expressão normativa ordinária densificadora daquela garantia institucional.

Nos termos da alteração agora proposta, a competência do Conselho de Opinião para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão é eliminada, sendo substituída pela competência de dar parecer, não vinculativo, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação da empresa concessionária do serviço público.

Atendendo ao facto de aquela competência constituir actualmente a principal ou a única salvaguarda institucional, no plano da estrutura da empresa, da independência do meio de comunicação social em causa, e sendo aqui irrelevante a opinião que se tenha acerca da validade do concreto parecer emitido pelo Conselho de Opinião, suscita-se-me a dúvida de saber se não estará, com a presente alteração legislativa, a ser violado o conteúdo essencial da referida garantia institucional de independência estrutural de meio de comunicação social do sector público.

2 - Em qualquer caso, e independentemente da resposta a esta dúvida, a alteração legislativa em apreço, constituindo uma restrição à garantia institucional da independência de meio de comunicação social do sector público - tal como ela obteve realização na ordem jurídica -, só será constitucionalmente legítima quando for proporcional, idónea, exigível e necessária à prossecução de um outro interesse constitucionalmente protegido. Ora, como resulta da própria nota justificativa da proposta de lei 4/IX, apresentada pelo Governo à Assembleia da República, foi sobretudo o contexto político determinado pelas circunstâncias, conteúdo, alcance e consequências do parecer negativo recentemente emitido pelo Conselho de Opinião que deu origem e fundamento à presente iniciativa legislativa.

Nessa altura, suscita-se-me a dúvida se na restrição operada pela alteração legislativa em apreço terão sido devidamente preenchidos os requisitos constitucionais exigidos pelos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição.»

Admitido o pedido, foram de imediato distribuídos os autos.
3 - Notificada a Assembleia da República, na pessoa do seu Presidente, para se pronunciar, querendo, sobre o pedido, nos termos do artigo 54.º da Lei do Tribunal Constitucional, foi recebida resposta, subscrita pelo Presidente da Assembleia da República, a oferecer o merecimento dos autos.

Com a resposta foi junta a versão provisória da transcrição do debate realizado na Assembleia da República, em 23 de Maio de 2002, sobre o diploma em causa.

4 - O Governo veio, em 5 de Junho, "enquanto entidade interessada», juntar quatro pareceres jurídicos.

5 - O decreto em apreciação é do seguinte teor:
"Lei n.º .../2002
Segunda alteração à Lei 31-A/98, de 14 de Julho (aprova a Lei da Televisão), alterada pela Lei 8/2002, de 11 de Fevereiro

A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, para valer como lei geral da República, o seguinte:

Artigo 1.º
Alteração à Lei 31-A/98, de 14 de Julho
A alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º da Lei 31-A/98, de 14 de Julho, passa a ter a seguinte redacção:

'a) Emitir parecer prévio, público e fundamentado, no prazo máximo de 10 dias, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação da empresa concessionária do serviço público;'

Artigo 2.º
Entrada em vigor
A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação.
Aprovada em 23 de Maio de 2002.
O Presidente da Assembleia da República, João Bosco Mota Amaral.»
II - Fundamentação
6 - As dúvidas de constitucionalidade suscitadas pelo Presidente da República desenvolvem-se em torno de duas linhas de argumentação:

Em primeiro lugar, e considerando a circunstância de a competência atribuída ao Conselho de Opinião do serviço público de televisão "constituir actualmente a principal ou a única salvaguarda institucional, no plano da estrutura da empresa, da independência do meio de comunicação social em causa», o Presidente da República coloca a questão de saber "se não estará, com a presente alteração legislativa, a ser violado o conteúdo essencial da referida garantia institucional de independência estrutural de meio de comunicação social do sector público» consagrada no artigo 38.º, n.º 6, da Constituição;

Em segundo lugar, e independentemente da resposta à primeira questão, o Presidente da República coloca a questão de saber "se na restrição operada pela alteração legislativa em apreço terão sido devidamente preenchidos os requisitos constitucionais exigidos pelos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição», tendo em conta que, "como resulta da própria nota justificativa da proposta de lei 4/IX, apresentada pelo Governo à Assembleia da República, foi sobretudo o contexto político determinado pelas circunstâncias, conteúdo, alcance e consequências do parecer negativo recentemente emitido pelo Conselho de Opinião que deu origem e fundamento à presente iniciativa legislativa».

7 - O artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, na sua versão actual, dispõe que:
"Artigo 38.º
Liberdade de imprensa e meios de comunicação social
...
6 - A estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião.

...»
A questão suscitada no presente processo consiste em saber se a alteração da norma do artigo 48.º, n.º 2, alínea a), da Lei 31-A/98, de 14 de Julho (Lei da Televisão), operada pelo decreto 3/IX, da Assembleia da República, viola a garantia de independência dos meios de comunicação social do sector público, consagrada no artigo 38.º, n.º 6, da Constituição.

8 - O texto em vigor do artigo 38.º, n.º 6, provém da revisão constitucional de 1989. Nas versões anteriores a 1989, era o artigo 39.º que expressamente se referia aos meios de comunicação social pertencentes ao Estado ou a outras entidades públicas.

Observe-se a evolução do texto constitucional português nesta matéria, na parte que aqui interessa considerar.

i) Na versão originária da Constituição, o artigo 38.º (que tinha como epígrafe "Liberdade de imprensa») determinava:

No n.º 5, que "nenhum regime administrativo ou fiscal, nem política de crédito ou comércio externo, pode afectar directa ou indirectamente a liberdade de imprensa, devendo a lei assegurar os meios necessários à salvaguarda da independência da imprensa perante os poderes político e económico»;

No n.º 6, que "a televisão não pode ser objecto de propriedade privada»;
No n.º 7, que "a lei estabelece o regime dos meios de comunicação social, designadamente dos pertencentes ao Estado, mediante um estatuto da informação».

Por seu lado, o artigo 39.º, também na versão originária da Constituição, que tinha como epígrafe "Meios de comunicação social do Estado», determinava:

No n.º 1, que "os meios de comunicação social pertencentes ao Estado, ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico, serão utilizados de modo a salvaguardar a sua independência perante o Governo e a Administração Pública»;

No n.º 2, que "será assegurada a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião nos meios de comunicação social referidos no número anterior»;

No n.º 3, que "nos meios de comunicação social previstos neste artigo serão criados conselhos de informação, a integrar, proporcionalmente, por representantes indicados pelos partidos políticos com assento na Assembleia da República»;

No n.º 4, por fim, que "aos conselhos de informação serão conferidos poderes para assegurar uma orientação geral que respeite o pluralismo ideológico».

ii) Na versão da Constituição emergente da revisão de 1982, o artigo 38.º (que tinha como epígrafe "Liberdade de imprensa e meios de comunicação social») passou a dispor:

No n.º 6 (parcialmente correspondente ao anterior n.º 5), que "nenhum regime administrativo ou fiscal nem política de crédito ou de comércio externo podem afectar, directa ou indirectamente, a liberdade de imprensa e a independência dos órgãos de informação perante os poderes político e económico, devendo o Estado assegurar essa liberdade e independência, impedir a concentração de empresas jornalísticas, designadamente através de participações múltiplas ou cruzadas, e promover medidas de apoio não discriminatório à imprensa»;

No n.º 8, que "as estações emissoras de radiodifusão só podem funcionar mediante licença a conferir nos termos da lei».

Também na mesma versão (a de 1982), o artigo 39.º (que tinha como epígrafe "Órgãos de comunicação social pertencentes a entidades públicas ou delas dependentes») estabelecia o seguinte:

No n.º 1, que "os órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a outras entidades públicas, ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico, são utilizados de modo a salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos e a assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião»;

No n.º 2, que "para garantir o cumprimento do disposto no n.º 1, existe um Conselho de Comunicação Social composto por 11 membros eleitos pela Assembleia da República, o qual tem poderes para assegurar uma orientação geral que respeite o pluralismo ideológico»;

No n.º 3, que "o Conselho de Comunicação Social emite, no prazo definido pela lei, parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social referidos no n.º 1»;

No n.º 4, por fim, que "a lei regula o funcionamento do Conselho de Comunicação Social».

iii) Com a revisão constitucional de 1989, foram profundamente reformulados os artigos 38.º e 39.º da Constituição.

O artigo 38.º (que continuou a ter como epígrafe "Liberdade de imprensa e meios de comunicação social») passou a estabelecer:

No n.º 4, que "o Estado assegura a liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico, impondo o princípio da especialidade das empresas titulares de órgãos de informação geral, tratando-as e apoiando-as de forma não discriminatória e impedindo a sua concentração, designadamente através de participações múltiplas ou cruzadas»;

No n.º 5, que "o Estado assegura a existência e o funcionamento de um serviço público de rádio e de televisão»;

No n.º 6, que "a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião»;

Finalmente, no n.º 7, que "as estações emissoras de radiodifusão e de radiotelevisão só podem funcionar mediante licença, a conferir por concurso público, nos termos da lei».

O artigo 39.º conheceu nova epígrafe ("Alta Autoridade para a Comunicação Social»), passando a dispor como segue:

No n.º 1, que "o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social perante o poder político e o poder económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política, são assegurados por uma Alta Autoridade para a Comunicação Social»;

No n.º 2, que "a Alta Autoridade para a Comunicação Social é um órgão independente, constituído por 13 membros, nos termos da lei, com inclusão obrigatória:

a) De um magistrado, designado pelo Conselho Superior da Magistratura, que preside;

b) De cinco membros eleitos pela Assembleia da República segundo o sistema proporcional e o método da média mais alta de Hondt;

c) De três membros designados pelo Governo;
d) De quatro elementos representativos, designadamente, da opinião pública, da comunicação social e da cultura»;

No n.º 4, que "a Alta Autoridade para a Comunicação Social emite ainda, no prazo definido pela lei, parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado, a outras entidades públicas ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico»;

No n.º 5, que "a lei regula o funcionamento da Alta Autoridade para a Comunicação Social».

Comparando a versão da Constituição emergente da revisão de 1982 com a resultante da revisão de 1989, decorre o seguinte:

Na versão de 1982, a par da garantia de independência de quaisquer órgãos de informação perante os poderes político e económico, exigia-se que a "utilização» dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a outras entidades públicas, ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico, salvaguardasse a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, sendo que ao Conselho de Comunicação Social competia zelar por essa utilização, em termos que a Constituição não definia;

A par dessa genérica função, ao Conselho de Comunicação Social incumbia, nessa mesma versão de 1982, emitir parecer sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a entidades equiparadas;

Na versão da Constituição emergente da revisão de 1989, as funções anteriormente cometidas ao Conselho de Comunicação Social, nomeadamente a de emitir parecer sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a entidades equiparadas, transitaram para a Alta Autoridade para a Comunicação Social;

Nesta mesma versão de 1989 passam a ser tratados diferenciadamente "a estrutura e o funcionamento» dos meios de comunicação social do sector público, por um lado, e aquilo a que na versão anterior se designava por "utilização» dos meios de comunicação social, sendo que a utilização independente dos meios de comunicação social (de todos, e não apenas dos pertencentes ao Estado e a entidades equiparadas) é garantida pela Alta Autoridade para a Comunicação Social;

A comparação entre a independência quanto à "estrutura e ao funcionamento», consagrada na revisão de 1989, por um lado, e a independência quanto à "utilização», que correspondia à formulação de 1982, por outro, veio clarificar o sentido do n.º 6 do artigo 38.º, no sentido de que se exigem mecanismos adicionais de garantia dessa independência logo ao nível da estrutura e funcionamento dos meios de comunicação social do sector público.

iv) Vejamos agora as pertinentes alterações à Constituição introduzidas pela Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, de que emergiu o texto actual dos artigos 38.º e 39.º

No que se refere ao artigo 38.º ("Liberdade de imprensa e meios de comunicação social»), modificou-se apenas a redacção da alínea a) do n.º 2, que passou a prever a intervenção dos jornalistas na orientação editorial dos respectivos órgãos de comunicação social, salvo quando tiverem natureza doutrinária ou confessional. A circunstância de o órgão de comunicação em causa pertencer ao Estado deixou, portanto, de ser um impedimento a tal intervenção.

Foram muito mais extensas, porém, as modificações operadas na redacção do artigo 39.º da Constituição ("Alta Autoridade para a Comunicação Social»), que passou a prever:

No n.º 2, que "a lei define as demais funções e competências da Alta Autoridade para a Comunicação Social e regula o seu funcionamento»;

No n.º 3, que a Alta Autoridade para a Comunicação Social será composta apenas por 11 membros, sendo um deles designado pelo Governo e sendo 4 deles "elementos representativos da opinião pública, da comunicação social e da cultura» [v. o corpo e as alíneas c) e d) do referido número];

No n.º 5, que "A Alta Autoridade para a Comunicação Social intervém na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos, nos termos da lei».

Comparando a versão de 1997 com a versão de 1989 do texto constitucional, verifica-se o seguinte:

A versão de 1997, não obstante poder dizer-se que retirou alguns poderes à Alta Autoridade para a Comunicação Social no âmbito dos processos de licenciamento de estações emissoras de rádio e de televisão - na medida em que remeteu para a lei a regulação da sua intervenção nesse domínio (compare-se o anterior n.º 3 do artigo 39.º, com o actual n.º 4) -, previu a possibilidade de a lei definir novas funções e competências da Alta Autoridade para a Comunicação Social;

A versão de 1997, no que à salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público diz respeito, manteve a diferenciação entre, por um lado, "a estrutura e o funcionamento» destes meios de comunicação social e, por outro lado, a sua "utilização», dado que o artigo 38.º, n.º 6, continua a determinar que "a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião» e o artigo 39.º, n.º 1, concomitantemente, continua a cometer à Alta Autoridade para a Comunicação Social a função de zelar pela independência de (todos) os meios de comunicação social perante o poder político e o poder económico;

A versão de 1997 mantém, com alterações de formulação, a competência da Alta Autoridade para a Comunicação Social, para intervir na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social do sector público (artigo 39.º, n.º 5).

9 - De acordo com o texto constitucional em vigor, estabelecem-se, assim, dois tipos de garantia da independência quanto aos órgãos de comunicação social do sector público:

Por um lado, a que decorre do artigo 38.º, n.º 6, nos termos do qual "a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião»;

Por outro, a que resulta da intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social, prevista no artigo 39.º, e, concretamente do seu n.º 5, ao determinar que "a Alta Autoridade para a Comunicação Social intervém na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos, nos termos da lei».

A diferenciação entre estes dois tipos de garantia da independência quanto aos órgãos de comunicação social do sector público encontra-se reflectida nas afirmações proferidas pelo deputado António Vitorino (Partido Socialista), durante os debates parlamentares realizados aquando da revisão constitucional de 1989.

Assim, a propósito da consagração de uma "garantia constitucional da existência de um sector público de rádio e de um sector público de televisão», no âmbito da norma do artigo 38.º, disse aquele deputado (Diário da Assembleia da República, 2.ª série, n.º 73-RC, de 10 de Fevereiro de 1989, p. 2200):

"A existência desse sector público e o seu funcionamento tem que garantir a independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos e ser estruturado de forma a assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião que são, já hoje, os critérios constitucionais que dizem respeito à consagração do sector público da comunicação social.»

Sobre o artigo 39.º, e comentando a transferência para a Alta Autoridade para a Comunicação Social dos poderes anteriormente atribuídos ao Conselho da Comunicação Social, afirmou o mesmo deputado (Diário da Assembleia da República, 2.ª série, n.º 74-RC, de 14 de Fevereiro de 1989, p. 2223):

"Deste modo, transfere-se para esta Alta Autoridade o complexo de poderes que visam fazer de uma entidade com a categoria de órgão constitucional um órgão que represente uma magistratura moral de garantia do direito à informação, da liberdade de imprensa e da independência perante o poder político e o poder económico e que garanta a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião, bem como supervisione o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política.»

Uma primeira conclusão pode, desde já, formular-se: no texto constitucional em vigor, a competência atribuída à Alta Autoridade para a Comunicação Social relativamente à intervenção na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social do sector público não esgota o programa estabelecido no artigo 38.º, n.º 6, da lei fundamental. O que significa que a "estrutura» das empresas de comunicação social do sector público tem de dispor de mecanismos que possam assegurar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos.

10 - Importa, todavia, precisar o sentido de "independência» utilizado nos preceitos constitucionais a propósito dos órgãos de comunicação social.

10.1 - No âmbito da garantia da "liberdade de imprensa e meios de comunicação social», a Constituição determina, no artigo 38.º, n.º 4, que "o Estado assegura a liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico, impondo o princípio da especialidade das empresas titulares de órgãos de informação geral, tratando-as e apoiando-as de forma não discriminatória e impedindo a sua concentração, designadamente através de participações múltiplas ou cruzadas».

A liberdade de imprensa implica a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político, designadamente perante o Governo, o que significa necessariamente igualdade de tratamento, independentemente da orientação editorial seguida, e proibição de discriminação nos apoios públicos.

Exigência da liberdade de imprensa é igualmente a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder económico. O artigo 38.º, n.º 4, indica vários mecanismos dirigidos a esse objectivo, que podem concentrar-se em três princípios: princípio da transparência, princípio da especialidade e princípio do pluralismo, que exige o controlo da concentração de empresas jornalísticas (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, p. 232).

A independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político e económico - bem como o direito à informação, a liberdade de imprensa, a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política - é assegurada por uma Alta Autoridade para a Comunicação Social, nos termos do artigo 39.º, n.º 1, da Constituição (cujas atribuições foram inicialmente definidas pela Lei 15/90, de 30 de Junho, e que actualmente constam da Lei 43/98, de 6 de Agosto).

10.2 - A Constituição estabelece, no artigo 38.º, n.º 6, exigências específicas de independência relativamente aos meios de comunicação social do sector público (para além, naturalmente, das respeitantes a todos os meios de comunicação social, que constam do artigo 39.º, n.os 1 e 4, e daquela que expressamente se reporta aos meios de comunicação social do sector público, e que é mencionada no artigo 39.º, n.º 5).

A primeira diz respeito à "independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos» - artigo 38.º, n.º 6 , primeira parte -, o que, no contexto, implica uma organização empresarial que assegure autonomia de actuação dos meios de comunicação social do sector público relativamente a qualquer daquelas entidades, como adiante melhor se explicitará.

A segunda exigência consubstancia-se no pluralismo ideológico e traduz-se na necessidade de "assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião» - artigo 38.º, n.º 6, segunda parte.

11 - Interessa agora apurar como se assegura a "independência» exigida pelo artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, na parte que releva para a presente discussão.

No caso que nos ocupa - "independência dos meios de comunicação social do sector público perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos» -, a Constituição determina que "a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público» devem assegurar tal independência.

Para concretizar o significado da expressão utilizada, observemos o modo como se concretiza a exigência de independência imposta por alguns outros preceitos constitucionais.

11.1 - A exigência de independência perante o Governo, a Administração e outros poderes públicos consta da Constituição relativamente a diversas entidades e encontra-se concretizada de diferentes modos:

a) Assim, em relação ao Provedor de Justiça (cuja independência se encontra estabelecida no artigo 23.º, n.º 3, da Constituição), a independência é assegurada através do modo da sua designação - nomeação pela Assembleia da República (cf. artigo 23.º, n.º 3, da Constituição e artigo 1.º, n.º 1, da Lei 9/91, de 9 de Abril);

b) A independência da entidade administrativa competente para assegurar a protecção de dados pessoais (Comissão Nacional de Protecção de Dados) - independência imposta pelo artigo 35.º, n.º 2, da Constituição - decorre sobretudo das regras estabelecidas quanto à sua composição e quanto ao modo de designação dos seus membros (artigo 25.º da Lei 67/98, de 26 de Outubro);

c) Quanto à Alta Autoridade para a Comunicação Social (órgão independente instituído pelo artigo 39.º da Constituição), a sua composição é definida, em termos que procuram salvaguardar a sua independência e pluralismo, pela própria Constituição - artigo 39.º, n.º 2 (no texto emergente da revisão constitucional de 1989); artigo 39.º, n.º 3 (após a revisão constitucional de 1997);

d) No que diz respeito ao acesso a cargos públicos, a Constituição expressamente admite, no artigo 50.º, n.º 3, a possibilidade de a lei estabelecer inelegibilidades necessárias para garantir a independência dos respectivos cargos;

e) Relativamente ao exercício de cargos políticos, a Constituição prevê também a existência de incompatibilidades (cf. artigo 117.º, n.º 2, e Lei 64/93, de 26 de Agosto, alterada pela Lei 28/95, de 18 de Agosto);

f) Quanto a determinados cargos, a Constituição estabelece a limitação do número de mandatos ou a inadmissibilidade de reeleição (assim, em relação ao Presidente da República, artigo 123.º, n.º 1; em relação aos juízes do Tribunal Constitucional, artigo 222.º, n.º 3);

g) A independência dos tribunais (artigo 203.º da Constituição) é concretizada através das garantias de independência, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade dos juízes (artigos 203.º e 222.º, n.º 5, da Constituição; artigos 4.º a 7.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei 21/85, de 30 de Julho, e artigos 22.º a 29.º da Lei do Tribunal Constitucional);

h) Mencionem-se ainda dois casos, embora o modo de concretização da independência não esteja definido no texto constitucional:

A independência do Banco de Portugal, como banco central nacional, perante as instituições comunitárias, o Governo Português ou qualquer outra entidade (exigência imposta pelo artigo 108.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia e pelo artigo 14.º dos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais), é assegurada através do regime de exoneração do governador e dos administradores, constante do artigo 33.º, n.os 4 e 5, da Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pela Lei 5/98, de 31 de Janeiro - a exoneração só pode ocorrer em momento anterior ao termo do mandato no caso de o membro em causa deixar de preencher os requisitos necessários ao exercício do cargo ou em caso de falta grave;

A independência da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários, como entidade de regulamentação e de supervisão do mercado de valores mobiliários, é também assegurada através do regime de exoneração dos membros do conselho directivo [artigo 15.º, n.º 1, alínea d), e n.º 2, do Decreto-Lei 473/99, de 8 de Novembro, que aprova o estatuto da Comissão] - a destituição pelo Conselho de Ministros em momento anterior ao termo do mandato só pode ocorrer em casos de falta grave (solução que repete a que já anteriormente era consagrada no artigo 37.º, n.os 1 e 2, do Código do Mercado dos Valores Mobiliários).

11.2 - A análise precedente revela que são diversos os mecanismos jurídicos através dos quais é assegurada a exigência de independência constitucionalmente estabelecida em diferentes domínios.

Quer a própria Constituição, quer a lei ordinária, em execução ou não dos preceitos constitucionais, recorrem a alguns dos seguintes instrumentos jurídicos: modo de designação da entidade independente; regras de composição de órgãos colectivos; estabelecimento de inelegibilidades e incompatibilidades: limitação do número de mandatos ou inadmissibilidade de reeleição; limitação do poder de exoneração dos membros do órgão de administração.

12 - No caso dos meios de comunicação social, a Constituição Portuguesa não concretiza os modos - mais precisamente, não concretiza todos os modos - através dos quais devem ser asseguradas as exigências de independência, designadamente no que se refere aos meios de comunicação social do sector público.

Em princípio, pois, o legislador ordinário, estando vinculado a um objectivo constitucional, goza de liberdade de conformação quanto aos meios a utilizar.

De todo o modo, na sua redacção actual, a Constituição assinala, no que especificamente diz respeito aos meios de comunicação social do sector público, por um lado, que "a estrutura e o funcionamento» desses meios de comunicação social "devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos» (artigo 38.º, n.º 6) e, por outro lado, que "a Alta Autoridade para a Comunicação Social intervém na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos» (artigo 39.º, n.º 5).

12.1 - Ao longo do tempo, vários mecanismos têm sido utilizados pelo legislador ordinário procurando dar seguimento às exigências de independência dos meios de comunicação social do sector público, formuladas pelas normas constitucionais pertinentes.

a) Na RDP - A Lei 87/88, de 30 de Julho, definia como "fim específico do serviço público de radiodifusão contribuir para a promoção do progresso social e cultural, da consciencialização política, cívica e social dos Portugueses e do reforço da unidade e da identidade nacional» (artigo 5.º, n.º 1) e, para a prossecução desse fim, determinava que ao serviço público de radiodifusão compete "assegurar a independência, o pluralismo, o rigor e a objectividade da informação e da programação de modo a salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos» [artigo 5.º, n.º 1, e n.º 2, alínea a)].

Por sua vez, o artigo 8.º, n.º 2, da mesma Lei estabelecia que "as entidades que exerçam a actividade de radiodifusão são independentes e autónomas em matéria de programação, no quadro da presente lei, não podendo qualquer órgão de soberania ou a Administração Pública impedir ou impor a difusão de quaisquer programas».

Na mais recente Lei da Rádio (Lei 4/2001, de 23 de Fevereiro), atribui-se ao Conselho de Opinião do serviço público de radiodifusão o poder de "propor ao accionista Estado os nomes do vice-presidente e de um ou dois vogais do conselho de administração da concessionária, consoante esta tenha três ou cinco membros, nos termos previstos nos estatutos da mesma» [artigo 51.º, n.º 2, alínea b)].

b) Na RTP:
i) Na sequência da instituição dos conselhos de informação pelo artigo 39.º, n.º 3, da Constituição de 1976, a Lei 78/77, de 25 de Outubro, "a fim de dar execução ao disposto no artigo 39.º da Constituição», criou vários conselhos de informação e definiu a sua orgânica e competência.

No artigo 4.º da mencionada lei, definiam-se como atribuições de tais conselhos:

a) Assegurar a independência, perante o Governo e a Administração Pública, dos meios de comunicação social pertencentes ao Estado ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico;

b) Assegurar uma orientação geral que respeite o pluralismo ideológico, possibilite a expressão e o confronto das diversas correntes de opinião, garanta o rigor e a objectividade da informação [...]

Publicada a Lei da Radiotelevisão (Lei 75/79, de 29 de Novembro), foram aprovados os novos estatutos da Radiotelevisão Portuguesa, E. P. (Decreto-Lei 321/80, de 22 de Agosto).

O artigo 7.º do Decreto-Lei 321/80 enunciava os "princípios fundamentais em matéria de programação». Determinava-se no n.º 2, alínea b), desse artigo que a RTP deve "proporcionar a possibilidade de expressão e confronto de diversas correntes de opinião».

ii) Com a revisão constitucional de 1982, foi instituído o Conselho de Comunicação Social, encarregado de assegurar a possibilidade de expressão das diferentes correntes de opinião nos meios de comunicação social pertencentes ao Estado ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico (artigo 39.º, n.º 2, da Constituição). Tal Conselho era composto por 11 membros eleitos pela Assembleia da República (artigo 39.º, n.º 2, da Constituição e artigo 11.º, Lei 23/83, de 6 de Setembro).

O artigo 4.º da Lei 23/83 definia como atribuições do Conselho de Comunicação Social as seguintes:

"a) Salvaguardar a independência dos órgãos de comunicação social referidos no artigo anterior perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos;

b) Assegurar nos mesmos órgãos a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião, bem como uma orientação geral que respeite o pluralismo ideológico e garanta o rigor e a objectividade da informação.»

Nos termos do artigo 5.º, competia, entre o mais, ao Conselho de Comunicação Social, no exercício das suas atribuições relativamente aos órgãos de comunicação social abrangidos pela lei - ou seja, relativamente aos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico:

"a) Apreciar a conformidade da sua orientação com as normas constitucionais e legais aplicáveis;

b) Dirigir aos órgãos de gestão e direcção recomendações e directivas que salvaguardem a realização dos objectivos constantes do artigo anterior;

c) Emitir parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos respectivos directores ou de quem, a qualquer título, exerça as funções de direcção em departamentos de informação ou programação.»

Tendo como objectivo assegurar a independência dos membros do Conselho de Comunicação Social, o artigo 13.º da mencionada Lei 23/83 estabelecia incompatibilidades entre a função de membro desse Conselho e o exercício de determinados cargos ou funções.

iii) Na revisão constitucional de 1989, verificou-se a instituição da Alta Autoridade para a Comunicação Social (artigo 39.º), à qual foi deferida a competência para assegurar "o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político e económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política» (artigo 39.º, n.º 1, texto que ainda hoje se mantém).

A Constituição passou então a dispor que a Alta Autoridade para a Comunicação Social "emite ainda, no prazo definido pela lei, parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado, a outras entidades públicas ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico» (n.º 4 do artigo 39.º, que, com alterações, passou a n.º 5 do mesmo artigo, na revisão constitucional de 1997).

Nos termos do artigo 3.º da Lei 15/90 (que definiu as atribuições, competência, organização e funcionamento da Alta Autoridade para a Comunicação Social), incumbe à Alta Autoridade, entre o mais:

"b) Zelar pela independência dos órgãos de comunicação social perante os poderes político e económico;

c) Salvaguardar a possibilidade de expressão e confronto, através dos meios de informação, das diversas correntes de opinião.»

Por sua vez, a competência prevista no artigo 39.º, n.º 5, da Constituição foi concretizada no artigo 4.º, alínea e), da Lei 15/90.

iv) Em 1992, através da Lei 21/92, de 14 de Agosto, é alterada a natureza jurídica da RTP, que deixa de ser empresa pública e se transforma em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (artigo 1.º).

Ao novo modelo organizatório da RTP pode atribuir-se algum significado no sentido da independência da televisão em face da Administração Pública, por abolir o regime de tutela que o Governo exercia sobre a empresa, enquanto empresa pública [Vieira de Andrade, "O serviço público de televisão na ordem jurídica portuguesa», Comunicação e defesa do consumidor, Coimbra, 1996, pp. 119 e segs. (p. 125)].

No artigo 4.º, n.º 2, alíneas a) e b), dessa lei, estabelecem-se cláusulas gerais que repetem as disposições constitucionais constantes dos n.os 4 e 6 do artigo 38.º:

"2 - No desempenho da sua actividade de concessionária do serviço público de televisão, deverá a RTP, S. A.:

a) Respeitar os princípios da liberdade e da independência perante o poder político e o poder económico, o princípio da especialidade, o princípio do tratamento não discriminatório e o princípio da não concentração previstos no n.º 4 do artigo 38.º da Constituição;

b) Salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião, nos termos do n.º 6 do artigo 38.º da Constituição».

Os mesmos princípios gerais são retomados no artigo 4.º, n.º 1, dos Estatutos da RTP, S. A., anexos à Lei 21/92, e na cláusula 5.ª do "contrato de concessão do serviço público de televisão celebrado entre o Estado e a RTP em 31 de Dezembro de 1996».

Por outro lado, determina-se no artigo 4.º, n.º 5, da Lei que "a responsabilidade pela selecção e o conteúdo da programação e informação da RTP, S. A., pertence, directa e exclusivamente, aos directores que chefiem aquelas áreas, nos ternos dos estatutos aprovados pela presente lei e da demais legislação aplicável» (cf. artigo 4.º, n.os 2 e 3, dos Estatutos).

É criado, pelo artigo 8.º, n.º 2, da Lei 21/92, o Conselho de Opinião, composto por "representantes designados pela Assembleia da República, pelo Governo, pelas Regiões Autónomas, pelos trabalhadores da empresa e pelas principais associações representativas da sociedade civil, ao qual compete, em especial, pronunciar-se sobre o contrato de concessão, planos e bases gerais da actividade da empresa no âmbito da programação, da cooperação com os países de expressão portuguesa e do apoio às comunidades portuguesas no estrangeiro».

As regras sobre a composição e a competência do Conselho de Opinião são pormenorizadas nos artigos 20.º e 21.º dos Estatutos anexos (cf. igualmente a cláusula 23.ª do "contrato de concessão do serviço público de televisão celebrado entre o Estado e a RTP em 31 de Dezembro de 1996»).

Assim, nos termos do artigo 20.º, n.º 1, dos Estatutos, o Conselho de Opinião é constituído por:

"a) Cinco representantes eleitos pela Assembleia da República segundo o sistema proporcional;

b) Três representantes designados pelo Governo;
c) Um representante designado pela Assembleia Legislativa Regional de cada uma das Regiões Autónomas;

d) Dois representantes designados pelos trabalhadores da RTP, S. A., um dos quais jornalista;

e) Um representante designado pela confissão religiosa mais representativa;
f) Dois representantes designados pelas associações patronais e dois designados pelas associações sindicais;

g) Um representante designado pelas associações dos espectadores de televisão;
h) Um representante designado pelas associações de pais;
i) Um representante designado pelas associações de defesa da família;
j) Um representante da Associação Nacional dos Municípios Portugueses;
l) Um representante designado pelas associações de juventude;
m) Dois representantes designados pelas associações de defesa dos consumidores, nos termos do n.º 2 do artigo 12.º da Lei 29/81, de 22 de Agosto;

n) Um representante designado pelas associações de defesa dos autores portugueses;

o) Três representantes designados pelas colectividades de cultura, desporto e recreio;

p) Um representante designado pelo Conselho de Reitores das Universidades Portuguesas;

q) Um representante designado pelo movimento cooperativo;
r) Dois representantes da assembleia geral da sociedade;
s) Cinco personalidades de reconhecido mérito, cooptadas pelos restantes membros do conselho.»

Por sua vez, o artigo 21.º dos Estatutos dispõe que compete ao Conselho de opinião:

"a) Apreciar os planos de actividade e orçamento relativos ao ano seguinte, bem como os planos plurianuais da sociedade;

b) Apreciar o relatório e contas;
c) Pronunciar-se sobre a actividade da empresa relativamente às bases gerais da programação e aos planos de investimento;

d) Apreciar a actividade da empresa no âmbito da cooperação com os países de expressão portuguesa e do apoio às comunidades portuguesas no estrangeiro;

e) Emitir parecer sobre o contrato de concessão a celebrar com o Estado, designadamente quanto à qualificação das missões de serviço público;

f) Eleger, de entre os seus membros, o presidente;
g) Pronunciar-se sobre quaisquer assuntos que os órgãos sociais entendam submeter-lhe a parecer.»

v) Em 1998, é aprovada, sob proposta do Governo, uma nova Lei da Televisão (Lei 31-A/98, de 14 de Julho).

No texto da proposta do artigo 47.º, relativo ao "Conselho de Opinião», propunha-se a seguinte redacção:

"2 - Compete ao Conselho de Opinião:
a) Indicar a maioria dos membros do órgão de administração da empresa concessionária.»

Durante a discussão da proposta, e a propósito do serviço público de televisão, o deputado António Reis (Partido Socialista), depois de se referir à televisão pública como "um operador com uma programação de referência» e como "uma garantia do pluralismo de conteúdos», afirmou (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 64, de 30 de Abril de 1998, p. 2181):

"E temos também de salientar que a televisão pública surge, finalmente, nesta proposta de lei, com a sua garantia de independência assegurada mediante a alteração do modo de nomeação dos administradores da RTP, S. A., através de uma decisiva intervenção de um órgão tão representativo como é o Conselho de Opinião.»

O texto final da proposta, que veio a ser aprovado como artigo 48.º, n.º 2, alínea a), é o seguinte:

"2 - Compete ao Conselho de Opinião:
a) Emitir parecer prévio vinculativo, no prazo máximo de 10 dias, sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária, a eleger ou a destituir na respectiva assembleia geral.»

Por sua vez, a alínea a) do artigo 44.º da nova Lei da Televisão (subordinado à epígrafe "Obrigações gerais de programação») dispõe:

"A concessionária deve assegurar uma programação de qualidade e de referência que satisfaça as necessidades culturais, educativas, formativas, informativas e recreativas dos diversos públicos específicos, obrigando-se, designadamente, a:

a) Assegurar o pluralismo, o rigor e a objectividade da informação, bem como a sua independência perante o Governo, a Administração Pública e os demais poderes públicos.»

vi) Concretizado na legislação ordinária foi também o mecanismo de garantia de independência previsto no n.º 5 do artigo 39.º da Constituição, isto é, o que consiste na intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social "na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos» - através do artigo 4.º, alínea e), da Lei 43/98, de 6 de Agosto.

12.2 - Verifica-se, assim, que, no âmbito da disciplina aplicável à RTP, quase todas as disposições legais que, ao longo dos anos - e mais precisamente, para o que agora importa, depois da revisão constitucional de 1989 -, procuraram dar seguimento à garantia constitucional de independência dos órgãos de comunicação social do sector público, concretamente do serviço público de televisão, dizem sobretudo respeito à salvaguarda do pluralismo ideológico e à utilização deste meio de comunicação social [cf. supra, n.º 12.1, alínea b)].

Decorre todavia da exposição precedente:
Que só em 1998, através da Lei 31-A/98, de 14 de Julho, foi instituído um mecanismo de garantia da independência do serviço público de televisão que directamente se relaciona com o aspecto estrutural da sociedade concessionária do serviço público, isto é, que procura traduzir a ausência de subordinação funcional dos respectivos órgãos de administração relativamente ao Governo, à Administração e aos demais poderes públicos; só então foi instituído um mecanismo que de algum modo visa contribuir para a independência da actuação dos órgãos da sociedade concessionária do serviço público relativamente ao accionista Estado - o mecanismo previsto no artigo 48.º, n.º 2, alínea a), que atribui ao Conselho de Opinião competência para "emitir parecer prévio vinculativo, no prazo máximo de 10 dias, sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária, a eleger ou a destituir na respectiva assembleia geral»;

Que com este mecanismo coexiste um outro elemento também respeitante à estrutura daquele meio de comunicação social - o que resulta da conjugação da competência da Alta Autoridade, prevista no artigo 4.º, alínea e), da Lei 43/98, de 6 de Agosto, com a autonomia funcional dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação, consagrada no já citado artigo 4.º, n.º 5, da Lei 21/92, de 14 de Agosto, e no artigo 4.º, n.os 2 e 3, dos Estatutos da RTP.

13 - Analisemos então a primeira questão suscitada pelo Presidente da República - a questão de saber se, ao retirar ao Conselho de Opinião da RTP a competência prevista no artigo 48.º, n.º 2, alínea a), da Lei 31-A/98, de 14 de Julho, substituindo-a pela competência para "emitir parecer prévio, público e fundamentado, no prazo máximo de 10 dias, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação da empresa concessionária do serviço público», não estará a ser violado "o conteúdo essencial da garantia institucional de independência estrutural de meio de comunicação social do sector público», consagrada no artigo 38.º, n.º 6, da Constituição.

Por imposição constitucional, a "estrutura» dos meios de comunicação social do sector público tem de dispor de mecanismos que possam assegurar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos. No contexto da norma do artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, tal exigência implica certamente, como se deixou referido, uma organização empresarial que assegure a autonomia de actuação dos meios de comunicação social do sector público relativamente a qualquer daquelas entidades. Dito de outro modo, a Constituição impõe que os meios de comunicação social do sector público disponham de condições organizativas que garantam que a sua actuação não está sujeita a instruções, directivas ou ordens do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos, isto é, que assegurem que a sua actuação não depende da confiança das entidades referidas.

O que deva entender-se por "estrutura» dos meios de comunicação social do sector público não é directamente explicitado no texto constitucional.

É, porém, possível entender que a exigência constitucional da existência de mecanismos de controlo, ao nível da estrutura dos meios de comunicação social do sector público, tanto pode dizer respeito à organização administrativa e financeira das empresas, de modo a garantir a autonomia e ausência de subordinação funcional dos respectivos órgãos de administração relativamente a qualquer das entidades mencionadas no artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, como pode dizer respeito à estrutura interna desses meios de comunicação social, de modo a impedir a interferência do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos na definição dos conteúdos e da programação do serviço público.

Em qualquer caso, tem de haver condições organizativas, seja ao nível da estrutura administrativa e financeira das empresas, seja ao nível da respectiva estrutura interna, que assegurem a autonomia de actuação dos meios de comunicação social públicos face às entidades referidas no artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, quanto à definição dos conteúdos e da programação do serviço público.

Ora, perante esta exigência constitucional, a resposta à questão formulada pelo Presidente da República não pode deixar de ser no sentido da inconstitucionalidade do decreto aqui em apreciação, por duas ordens de razões: primeiro, porque, eliminada a competência do Conselho de Opinião da RTP prevista no artigo 48.º, n.º 2, alínea a), da Lei 31-A/98, de 14 de Julho, os outros mecanismos de controlo actualmente existentes na ordem jurídica portuguesa são manifestamente insuficientes ou inadequados para dar pleno cumprimento à exigência constitucional do artigo 38.º, n.º 6; segundo, porque a solução constante da alteração legislativa agora proposta não assegura, em si mesma, que a actuação da empresa concessionária do serviço público de televisão seja independente do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos.

É o que de seguida se demonstrará.
14 - Atendendo a que, na sua actual versão, a Constituição continua a distinguir entre duas vertentes de salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público, não é possível dizer-se que a independência a que alude o n.º 6 do artigo 38.º (pelo menos, a independência ao nível da "estrutura» dos meios de comunicação social do sector público) seja assegurada pelas funções da Alta Autoridade para a Comunicação Social, previstas no artigo 39.º

14.1 - Na verdade, e para o que agora importa, o controlo exercido pela Alta Autoridade nos termos do artigo 39.º, n.º 1, da Constituição tem em vista assegurar, relativamente aos órgãos de comunicação social do sector público - como em relação aos órgãos de comunicação social, em geral -, "o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político e económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política» e mais propriamente se prende com os genéricos objectivos consagrados no artigo 38.º, n.º 4, da Constituição (supra n.º 10.1).

14.2 - Mesmo a intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social em cumprimento do n.º 5 do artigo 39.º da Constituição - intervenção, nos termos da lei, na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos - se revela insuficiente ou inadequada para corresponder à exigência constitucional do artigo 38.º, n.º 6. Outra interpretação conduziria, de resto, a esvaziar de conteúdo normativo esta última disposição constitucional (supra n.º 9).

No artigo 38.º, n.º 6, consagra-se uma garantia institucional da independência dos meios de comunicação social públicos, quer ao nível da estrutura, quer ao nível do funcionamento, perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos. Impõe-se, assim, um limite à liberdade de conformação do legislador ordinário; tal limite representa algo mais do que a mera exigência de intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos, expressa no n.º 5 do artigo 39.º, pois que este remete para a lei o regime de tal intervenção.

Tal como está legalmente configurada, a intervenção da Alta Autoridade diz respeito à nomeação e exoneração dos "directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação, e dos "respectivos directores-adjuntos e subdiretores» dos órgãos de comunicação social públicos [cf. artigo 4.º, alínea e), da Lei 43/98] e traduz-se na emissão de um parecer - que, é certo, deve ser prévio, público e fundamentado - mas que não tem carácter vinculativo. Assim, não obstante a vigência do artigo 4.º, n.º 5, da Lei 21/92, de 14 de Agosto (que transformou a RTP em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e aprovou os respectivos Estatutos) - nos termos do qual "a responsabilidade pela selecção e o conteúdo da programação e informação da RTP, S. A., pertence, directa e exclusivamente, aos directores que chefiem aquelas áreas» -, é ao órgão de administração da empresa que continua a competir, em definitivo, o poder de nomear e exonerar os directores que chefiam as áreas da programação e informação da RTP, sendo certo que, quanto ao órgão de administração, também não se prevê na lei qualquer intervenção da Alta Autoridade.

14.3 - Por outro lado, no contexto do ordenamento vigente, a independência ao nível da "estrutura e funcionamento» dos meios de comunicação social do sector público não pode também ser assegurada pela própria Alta Autoridade para a Comunicação Social, através do exercício das funções e competências definidas pela lei, ao abrigo da remissão genérica operada pelo n.º 2 do artigo 39.º da Constituição (preceito nos termos do qual "a lei define as demais funções e competências da Alta Autoridade para a Comunicação Social e regula o seu funcionamento»). É que o ordenamento vigente não prevê qualquer outra intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social que seja decisiva na definição da organização empresarial dos meios de comunicação social do sector público.

15 - Nem se pode sequer pretender que, quanto ao órgão de administração da sociedade concessionária do serviço público de televisão, a independência perante o proprietário - o accionista Estado - esteja assegurada pelas regras gerais constantes dos artigos 373.º, n.º 3, e 405.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, que consagram a separação de funções entre o conselho de administração e a assembleia geral das sociedades anónimas.

Na verdade, não pode ser essa mera "separação de funções» que a Constituição exige quando determina que "a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos».

16 - Apurado que, no contexto da ordem jurídica em vigor, nem a intervenção da Alta Autoridade nem a aplicação das regras gerais do direito das sociedades são suficientes para assegurar a garantia de independência a que alude o n.º 6 do artigo 38.º, há que verificar se a alteração agora proposta - eliminando a competência do Conselho de Opinião da RTP para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão e substituindo-a pela competência do mesmo Conselho para dar parecer, não vinculativo, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação - assegura ainda que a actuação da empresa seja independente do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos.

Sublinhe-se, antes de mais, que a intervenção do Conselho de Opinião, tal como se encontra prevista no artigo 48.º, n.º 2, alínea a), da Lei 31-A/98, não corresponde a um modelo de garantia da independência dos meios de comunicação social do sector público, que seja constitucionalmente imposto. Não se trata sequer de um modelo tido unanimemente como ideal para salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público (pronunciando-se no sentido de que esta forma de participação do Conselho de Opinião da RTP, actualmente prevista na lei, é "insuficiente para estabelecer uma relação de responsabilidade orgânica juridicamente relevante», Jónatas Eduardo Mendes Machado, Liberdade de Expressão. Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, Coimbra, 2000, p. 865).

A intervenção do Conselho de Opinião, como órgão representativo de entidades e de interesses diversificados e não controlado pelo Governo [cf. supra n.º 12.1., alínea b), subalínea iv)], pode, apesar de tudo, constituir um instrumento adequado para assegurar essa independência. Foi essa de resto a intenção que presidiu à sua criação e que esteve presente na preparação da Lei da Televisão actualmente em vigor. Ponto é que a competência que lhe é atribuída não seja, quanto a esta matéria, esvaziada de conteúdo.

17 - Ora, a intervenção do Conselho de Opinião, tal como se encontra prevista no artigo 48.º, n.º 2, alínea a), da Lei 31-A/98, constitui, na ordem jurídica portuguesa vigente, o único mecanismo de controlo que existe ao nível da estrutura da empresa concessionária do serviço público de televisão, na perspectiva da sua organização administrativa e financeira, tendo em vista a autonomia e ausência de subordinação funcional dos respectivos órgãos de administração relativamente a qualquer das entidades mencionadas no artigo 38.º, n.º 6, da Constituição.

Assim, a eliminação da competência do Conselho de Opinião para emitir parecer prévio vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão - desacompanhada da criação de um modo de controlo pelo menos equivalente - privaria a ordem jurídica portuguesa de mecanismos de salvaguarda, ao nível da "estrutura» da empresa, da independência da televisão pública perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos (n.º 6 do artigo 38.º da Constituição), sendo certo que, como várias vezes se afirmou, para assegurar tal independência não é apta a garantia consagrada no artigo 39.º

Nesta perspectiva, deixar inteiramente ao Governo o poder de nomear e, sobretudo, o poder de destituir o conselho de administração da RTP seria incompatível com o imperativo constitucional de independência dos meios de comunicação social do sector público perante o Governo, na ausência de outros mecanismos susceptíveis de assegurar o cumprimento deste imperativo.

Isto mesmo afirmou a Comissão Constitucional, ao apreciar perante o então artigo 39.º da Constituição (na sua versão de 1976, importa sublinhar) - as normas a incluir nos estatutos da Radiodifusão Portuguesa, E. P. (1979) e da Radiotelevisão Portuguesa, E. P. (1980), que previam a faculdade de destituição dos membros dos respectivos órgãos, a todo o tempo, por mera conveniência de serviço, por iniciativa do Governo (respectivamente, Pareceres n.os 14/79 e 11/80, publicados em Pareceres da Comissão Constitucional, 8.º vol., pp. 119 e segs., e 12.º vol., pp. 27 e segs.).

Disse a Comissão Constitucional no primeiro dos mencionados pareceres:
"Para além dos princípios orientadores da programação [...], são as normas concernentes à composição dos órgãos das empresas e à escolha dos respectivos titulares que mais de perto poderão ter que ver com a efectivação das regras de independência da RDP e da RTP em face do Governo e da Administração Pública e de confronto de opiniões, regras essas instrumentais ou de garantia da liberdade de expressão e de informação através da rádio estatizada e da televisão.»

No mesmo sentido se tem pronunciado também a doutrina portuguesa (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 234; Vieira de Andrade, "O serviço público de televisão na ordem jurídica portuguesa», cit., p. 125; Jónatas Eduardo Mendes Machado, Liberdade de Expressão. Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, cit., p. 863, referindo-se à "inequívoca governamentalização do serviço público», neste domínio, no direito português actual).

18 - Por outro lado, o decreto em apreciação não vem estabelecer mecanismos de controlo suficientes ao nível da estrutura dos meios de comunicação social do sector público, na perspectiva da respectiva estrutura interna, de modo a impedir a interferência do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos na definição dos conteúdos e da programação do serviço público.

É que, como se deixou já referido [supra n.º 14.2, alínea ii)], não obstante a vigência do artigo 4.º, n.º 5, da Lei 21/92, de 14 de Agosto, é ao órgão de administração da empresa que continua a competir, em definitivo, o poder de nomear e exonerar os directores que chefiam as áreas da programação e informação da RTP.

Assim sendo, e tendo a Constituição adoptado soluções que apontam para a salvaguarda da independência dos directores dos meios de comunicação social, a verdade é que, encontrando-se estes na dependência dos órgãos de administração quanto à respectiva nomeação e exoneração, a intervenção decisiva do Conselho de Opinião relativamente à composição do órgão de administração da RTP traduzia ainda, embora indirectamente, uma garantia da independência dos directores no exercício das competências para as quais a lei lhes confere autonomia de actuação.

Ora, a alteração realizada pelo decreto da Assembleia da República n.º 3/IX, aqui em apreciação, elimina a competência do Conselho de Opinião para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão e atribui ao mesmo Conselho a competência para dar parecer, não vinculativo, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação da empresa. Mas o poder do conselho de administração de nomear e destituir os directores não é decisivamente afectado.

É bem certo que, nesta perspectiva, o estabelecimento de mecanismos atinentes à estrutura da televisão pública que permitam assegurar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos não exige que tais mecanismos digam respeito à intervenção externa na nomeação e destituição do órgão de administração da RTP. Tal não dispensa todavia o legislador de estabelecer mecanismos adequados para dar cumprimento ao preceituado no artigo 38.º, n.º 6, da Constituição.

Porém, tendo o legislador optado por passar a conceder ao Conselho de Opinião a competência para dar parecer sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação, e não tendo, ao mesmo tempo, o decreto em apreciação criado outros mecanismos na estrutura interna da televisão pública que tratem de salvaguardar a sua independência, então terá de reconhecer-se que esse parecer haveria de ser vinculativo, sob pena de aqueles directores ficarem na absoluta dependência do órgão de administração - que, por seu turno, está na dependência do Governo.

Tal não significa porém que o legislador não pudesse adoptar um diferente mecanismo susceptível de conduzir ao mesmo objectivo substancial quanto à garantia de independência do serviço público de televisão.

19 - Sublinhe-se, por último, que a alteração realizada pelo decreto da Assembleia da República n.º 3/IX nada acrescentaria de decisivo, face à competência já atribuída à Alta Autoridade para a Comunicação Social pelo artigo 4.º, alínea e), da Lei 43/98.

Se, como antes se concluiu, o controlo atribuído à Alta Autoridade nos termos dessa disposição - em execução do artigo 39.º, n.º 5, da Constituição -, se revela insuficiente e inadequado para dar cumprimento à exigência estabelecida pelo artigo 38.º, n.º 6, da Constituição (supra n.º 14.2), certamente não se ultrapassaria essa insuficiência e inadequação ao ser igualmente atribuído um controlo da mesma natureza ao Conselho de Opinião. É que sempre faltaria um poder decisivo de controlo.

20 - De todo o modo, e decisivamente, o decreto da Assembleia da República n.º 3/IX - ao eliminar a competência do Conselho de Opinião da RTP para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão e ao substituí-la pela competência do mesmo Conselho para dar parecer, não vinculativo, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação -, não tendo instituído qualquer outro mecanismo na estrutura da televisão pública que, directa ou indirectamente, salvaguarde a independência da sua actuação perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, não respeita a exigência constante do artigo 38.º, n.º 6, da Constituição.

21 - Perante o exposto, conclui-se que o decreto da Assembleia da República n.º 3/IX, recebido na Presidência da República no passado dia 24 de Maio para ser promulgado como lei, viola o artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, na medida em que - eliminando a competência do Conselho de Opinião para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão e não estabelecendo outros processos que visem garantir que a estrutura da televisão pública salvaguarde a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos -, se limita a prever um parecer não vinculativo sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação.

22 - Atingida esta conclusão, torna-se desnecessário apreciar a segunda questão de constitucionalidade suscitada pelo Presidente da República a propósito do decreto da Assembleia da República n.º 3/IX.

III - Decisão
23 - Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide pronunciar-se no sentido da inconstitucionalidade da norma constante do artigo 1.º do decreto da Assembleia da República n.º 3/IX, recebido na Presidência da República no passado dia 24 de Maio para ser promulgado como lei, por violação da garantia de independência dos meios de comunicação social do sector público consagrada no artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, na medida em que - eliminando a competência do Conselho de Opinião para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão e não estabelecendo outros processos que visem garantir que a estrutura da televisão pública salvaguarde a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos -, se limita a prever um parecer não vinculativo sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação.

Lisboa, 11 de Junho de 2002. - Maria Helena Brito - Maria Fernanda Palma - Luís Nunes de Almeida Artur Maurício - Guilherme da Fonseca - José de Sousa e Brito - Alberto Tavares da Costa (vencido nos termos da declaração de voto do Exmo. Conselheiro Bravo Serra, à qual adiro à sua essencialidade) - Paulo Mota Pinto (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - Bravo Serra (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (vencida, nos termos da declaração de voto junta) - José Manuel Cardoso da Costa (vencido, conforme declaração de voto junta).

Declaração de voto
Votei vencido pelas razões que passo a expor sucintamente:
1 - Segundo o artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, a "estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião». Este preceito está inserido no capítulo relativo aos direitos, liberdades e garantias, e enuncia um dever dirigido, designadamente, ao Governo, de preservação da independência dos meios de comunicação social, ao serviço da garantia institucional da liberdade de imprensa.

Na formulação desta garantia, todavia, apenas se enunciou o valor ou objectivo a salvaguardar, através da estrutura e do funcionamento desses meios, não se determinado já os modos de o conseguir, e, designadamente, o regime de estrutura e funcionamento que há-de permitir a salvaguarda da independência. Estes são deixados à liberdade de conformação do legislador, o qual, a meu ver, é quem tem legitimidade para, segundo a sua apreciação de diversos factores (conteúdos de programação, situação financeira, etc.), entender que, num determinado momento, esse objectivo é melhor prosseguido, ou conciliado com outros, através de um ou outro regime infraconstitucional.

Por outro lado, como resulta do próprio texto, da história, do enquadramento sistemático, e, sobretudo, da razão de ser do artigo 38.º, n.º 6, da Constituição, a salvaguarda da "independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos» tem por objectivo garantir a possibilidade de expressão e de confronto das diversas correntes de opinião, evitar a manipulação dos meios de comunicação do sector público e contribuir para que estes possam desempenhar com isenção a sua função informativa e formativa da opinião pública. Tais objectivos situam-se - e hão-de, pois, ser prosseguidos - no plano dos conteúdos veiculados por tais meios de comunicação - mais precisamente, no caso da televisão, ao nível da sua programação (incluindo a informação). Acontece, aliás, que a Constituição se preocupou logo em precisar um mínimo de garantias da liberdade de imprensa e da independência dos meios de comunicação social perante o poder político, instituindo para tal a Alta Autoridade para a Comunicação Social (artigo 39.º, n.º 1), e atribuindo-lhe (no n.º 5 deste artigo), especificamente para os órgãos de comunicação social públicos (os mesmo referidos no artigo 38.º, n.º 6), o poder de intervir na nomeação e na exoneração dos directores. Foi, pois, o próprio legislador constitucional a ocupar-se do regime da nomeação dos directores dos órgãos de comunicação públicos, impondo apenas no artigo 39.º, n.º 5, uma intervenção a precisar nos termos da lei, embora sem dúvida referida, não só à "utilização», mas também à estrutura desses meios.

Mais amplo será, porém, a meu ver, o quadro de valorações constitucionalmente relevante - apesar de nesta parte omitido na decisão de que discordei - quando estiver em causa, não apenas o conteúdo da informação dos meios de comunicação, mas sobretudo a administração da empresa - que no caso é até uma sociedade comercial (embora de capitais exclusivamente públicos), não submetida à tutela administrativa. Na verdade, independentemente de qualquer juízo sobre a constitucionalidade de um regime que retire ao Governo a livre nomeação dos administradores das sociedades de capitais públicos titulares de meios de comunicação social, tenho por líquido que tal escolha há-de competir ao accionista majoritário, representado pelo Governo, pois é este que há-de poder ser (e efectivamente é) responsabilizado publicamente pelo resultados dessa gestão empresarial, e é ele também o responsável pela gestão das finanças públicas (designadamente, pelo eventual défice dessas sociedades).

2 - A norma em causa devolve ao Governo o poder de, enquanto accionista, e seguindo as regras gerais do direito das sociedades, determinar a composição do órgão de administração da RTP, S. A., sem ter de atender a um parecer vinculativo do "Conselho de Opinião do serviço público de televisão», previsto no artigo 48.º, n.º 1, alínea a), da Lei da Televisão, o qual é substituído por um parecer, não vinculativo, sobre a nomeação e a exoneração dos directores de programação e informação.

Ora, julgo não poder afirmar-se que a eliminação de tal parecer vinculativo põe necessariamente em causa a salvaguarda da independência da televisão pública - ou melhor, o conteúdo essencial do preceito constitucional que consagra essa garantia -, por eliminar a sua única ou principal expressão ordinária.

Antes de mais, é claro que esse parecer vinculativo não está previsto na Constituição, a qual nem sequer reconheceu a existência de um "Conselho de Opinião» para órgãos de comunicação social do sector público. Tudo o que a este respeito se pode encontrar no texto constitucional, para além da genérica salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público (artigo 38.º, n.º 6), refere-se, antes, à Alta Autoridade para a Comunicação Social (não deixando, aliás, a meu ver, de poder estranhar-se a atribuição de um poder de veto na escolha da administração da empresa de televisão pública, não à Alta Autoridade para a Comunicação Social, constitucionalmente prevista, mas ao Conselho de Opinião, que está previsto na Lei da Televisão apenas no quadro do regime do serviço público de televisão).

Não pode, depois, afirmar-se que não existam outras expressões infraconstitucionais, no regime da estrutura e do funcionamento da televisão pública, da garantia constitucional de independência, as quais dão sentido útil ao artigo 38.º, n.º 6, da Constituição.

O próprio modelo de organização da televisão pública, com a configuração da empresa em causa como sociedade anónima e a inexistência de uma tutela administrativa sobre ela, constituem expressões dessa garantia. E o mesmo pode dizer-se da intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social, nos termos do artigo 39.º, n.os 1 e 5 (e do artigo 38.º, n.º 6), da Constituição, "na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos», emitindo parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação, assim como dos respectivos directores-adjuntos e subdirectores» [artigo 4.º, alínea e), da Lei 43/98, de 6 de Agosto]. E importa notar, ainda, que, nos termos do artigo 4.º, n.º 5, da Lei 21/92, de 14 de Agosto, "a responsabilidade pela selecção e o conteúdo da programação e informação da RTP, S. A., pertence, directa e exclusivamente, aos directores que chefiem aquelas áreas» (sendo tal norma reproduzida no artigo 4.º, n.º 2, dos Estatutos da RTP, S. A.).

3 - Dir-se-á, porém, que tais garantias não são suficientemente efectivas, tendo em conta, designadamente, que a livre nomeação da administração pode atribuir, indirectamente, influência sobre os conteúdos de programação, por intermédio da relação dos administradores com os directores de programas.

Como disse, entendo que a independência salvaguardada pela estrutura do meio de comunicação, a que se referem os preceitos constitucionais, não tem de ser a da gestão empresarial - e, logo, da estrutura da empresa -, mas antes, por se referir aos conteúdos, a resultante da estrutura interna do meio de comunicação no que toca aos conteúdos de programação. Quanto à administração da empresa, julgo, mesmo, que o Governo tem, não só o poder, como o dever de assegurar, pelo menos pela escolha dos administradores, uma gestão competente e equilibrada.

Mesmo na perspectiva da programação, porém, não creio que a simples possibilidade de destituição dos directores de programação pela administração torne inconstitucional a eliminação do parecer vinculativo quanto à nomeação dos administradores. Na verdade, a possibilidade de destituir os directores de programação constitui para os administradores também um ónus (jurídico e não só), e, como se sabe, anda normalmente associada ao pagamento de quantias (normalmente avultadas) aos visados, a título "indemnizatório», não podendo, por isso mesmo, ser considerada livre - antes pode mesmo contrariar gravemente as regras da boa gestão da empresa, que devem ser observadas pelo administradores.

Aliás, ainda que - devido à influência que os administradores da empresa de televisão pública poderão ter sobre os directores de programas, resultante do poder de os destituir - a possibilidade de nomeação, sem dependência de prévio parecer vinculativo, dos administradores da empresa possa implicar uma redução da independência assegurada através da estrutura desse meios de comunicação social do sector público, não pode ignorar-se que se manifesta, nesse regime jurídico, um conflito claro com o interesse e a responsabilidade empresarial do Estado, representado pelo Governo, quer enquanto accionista, quer enquanto órgão que tem a seu cargo zelar pelo equilíbrio das finanças públicas. A motivação empresarial e financeira - que não de programação ou conteúdo - da alteração em causa ficou, aliás, bem clara na occasio da própria norma em questão.

Seja como for, porém, quanto a este último aspecto, a existência, já hoje e em resultado da alteração impugnada, de outras normas - constitucionais e de direito ordinário, e reportadas à própria estrutura - dirigidas à salvaguarda da independência da televisão pública permite, pelo menos, duvidar seriamente de que a eliminação do parecer vinculativo em questão tenha como resultado necessário a diminuição do conteúdo essencial do preceito constitucional que consagra a respectiva garantia.

Perante tais dúvidas, não era, a meu ver, de declarar a inconstitucionalidade da norma em apreciação. Julgo, mesmo, que ao legislador parlamentar, enquanto poder legitimado para tal, deve ser reconhecida a possibilidade de seguir os seus próprios prognósticos quanto aos efeitos da eliminação do parecer vinculativo e da pretendida introdução de outros mecanismos de garantia (duplo parecer prévio, embora não vinculativo, sobre nomeação e destituição dos directores de programação), seja sobre a gestão empresarial, seja sobre a independência do meio de comunicação em causa. Tais juízos não devem ser censurados pelo Tribunal Constitucional a não ser quando revelem erros notórios ou patentes de apreciação dos efeitos do regime aprovado - no caso, das consequências previsíveis sobre a efectividade das garantias de independência. Na ausência de tal erro manifesto, corre-se o risco de - pela via da intervenção do Tribunal Constitucional em substituição do legislador, ajuizando sobre a adequação do regime jurídico para realizar um valor cuja salvaguarda a Constituição exige - se estar simplesmente a proceder a uma "cristalização» de um regime legal vigente, que não foi predeterminado, nos seus actuais contornos, pelo legislador constitucional. - Paulo Mota Pinto.

Declaração de voto
Tendo votado vencido quanto à pronúncia de inconstitucionalidade a que se chegou no presente aresto e de que a presente declaração faz parte integrante, cumpre indicar, em síntese, as razões do meu voto dissidente.

Assim, e em primeiro lugar, sobram-me dúvidas quanto a saber se o Tribunal se poderia pronunciar sobre a norma constante do artigo 1.º do decreto 3/IX, da Assembleia da República, considerada no seu teor ou, antes, se, atentos os motivos constantes do pedido formulado pelo Presidente da República, a pronúncia a efectuar não deveria incidir, e tão só, sobre aquela mesma norma, enquanto dela resultava a eliminação ou, se se quiser, a revogação de sistema da prescrição constante da norma ínsita na alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º da Lei 31-A/98, de 14 de Julho.

A ser verdadeira a segunda asserção, então haver-se-ia de concluir que, na pronúncia que efectuou, o Tribunal extravasou os seus poderes cognitivos, por ultrapassagem do recorte normativo que lhe foi colocado no pedido.

Isto posto, explicitarei agora, brevitatis causa, os motivos da minha divergência quanto à pronúncia de inconstitucionalidade.

Tenho para mim como inequívoco que o poder constituinte, ao gizar o n.º 6 do artigo 38.º da lei fundamental, devolveu para o legislador ordinário a forma como deveriam ser desenhados os sistemas ou mecanismos que visassem salvaguardar a independência da estrutura e funcionamento dos meios de comunicação social do sector público perante o Governo, a Administração e demais poderes públicos, sem estabelecer, neste particular, um qualquer programa mínimo que aquele legislador ordinário haveria de cumprir.

Por outro lado, poderá, até, sustentar-se que a própria Constituição, ao dispor o que dispôs no n.º 5 do seu artigo 39.º, entendeu que o que no mesmo se consagra constituirá o mínimo indispensável para se atingir a salvaguarda a que se reporta o aludido n.º 6 do artigo 38.º, pelo que qualquer medida, mecanismo ou sistema que viesse a ser estatuído pelo legislador ordinário e com a finalidade de "reforçar» a mencionada salvaguarda sempre seria de perspectivar como um plus a acrescer à "garantia» que defluía deste último normativo.

Mas, ainda que se entenda que, ao se adoptar uma tal óptica, isso, no fundo, redundaria em ser pleonástico, redundante ou destituído de efeito o comando do n.º 6 do citado artigo 38.º, razão pela qual sempre se haveria de concluir que esta norma, afinal, postulava um programa constitucional que, para ser cumprido, haveria de inculcar que o legislador ordinário, para efeitos do cumprimento desse programa, tivesse de consagrar algo mais com vista ao asseguramento da salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público perante os poderes acima indicados, então mister é que se saiba se aquilo que encontra vigente no ordenamento jurídico tem uma consistência, ao menos mínima, para atingir o desiderato de um tal programa.

É, neste particular, que respondo afirmativamente.
Na verdade, não vislumbro como a não dação de parecer vinculativo por parte do Conselho de Opinião do serviço público de televisão possa ser entendido como o único meio de que se dispunha no ordenamento jurídico em vigor para garantir a salvaguarda da independência daquele meio de comunicação social.

É que, neste ponto, não se pode olvidar, de um lado, que a "estrutura» a que se reporta o n.º 6 do artigo 38.º da Constituição não deve ser considerada como algo directamente atinente à gestão dos meios de comunicação social, mas sim como o conjunto organizativo de cujo funcionamento há-de implicar, directa e objectivamente, uma impossibilidade interventiva do Governo, da Administração e dos poderes públicos por sorte a que, a ocorrer uma eventual intervenção, daí não resulte uma afectação da independência de tais meios.

Por outro lado, também não lobrigo a existência de um qualquer normativo de onde se extraia inquestionavelmente que ao conselho de administração da RTP, S. A., é dada a possibilidade de, ad libitum, exonerar os directores de programação e informação, por forma que, de um tal poder resulte, ainda que de modo indirecto, uma influenciação nos ditames de independência (face aos ditos poderes) que devem ser apanágio do meio de comunicação televisiva do sector público. Assim, e quanto a este aspecto, face à inexistência desse normativo, sempre se poderia, em nome de uma observância do programa constitucional que se extraísse do n.º 6 do artigo 38.º do diploma básico, entender que, ao menos, a livre exoneração dos directores de programa e de informação não era lícita (v. g., devendo ser acatada a intervenção que fosse emitida pela Alta Autoridade para a Comunicação Social).

Independentemente, porém, desta última questão, entendo que a corte de circunstâncias consubstanciada em a responsabilidade pela selecção e conteúdo da programação e informação da RTP, S. A., pertencer, directa e exclusivamente, aos directores que chefiem aquelas áreas, não podendo, por isso, aí haver intervenção do conselho de administração (cf. n.º 5 do artigo 4.º da Lei 21/92, de 14 de Agosto, e n.º 2 do artigo 4.º dos Estatutos a ela anexos), a existência, nos serviços de informação daquela empresa, de um conselho de redacção de jornalistas (artigo 10.º da mesma lei), a atribuição ao conselho de opinião de importantes funções de apreciação relativamente às bases gerais da programação [cf. n.º 2 do artigo 8.º da indicada lei, alínea c) do artigo 21.º dos Estatutos anexos e alínea b) do n.º 2 do artigo 48.º da Lei 31-A/98], e a isto se aditando, ainda, a eventualidade de vir a ter vigência uma norma como a agora em sindicância [que, aliás, entendo como sendo mais relevante para os efeitos ora em causa do que aqueloutra que constava da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º da Lei 31-A/98], conduz, no meu modo de ver, a que estejam previstos mecanismos, ao menos mínimos, para se cumprir a imposição constitucional de salvaguarda da independência do órgão de comunicação televisiva do sector público face ao Governo, à Administração e a outros poderes públicos.

Por isso, não descortino que a substituição do normativo vertido na referida alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º da Lei 31-A/98 por aquele que constituiu o objecto de apreciação por parte deste Tribunal, ou que a estatuição desta, tomada a se, implique, no contexto do actual ordenamento jurídico, qualquer violação de normas ou princípios constitucionais, motivo pelo qual opinei no sentido de este órgão de fiscalização concentrada da constitucionalidade se não pronunciar pela respectiva inconstitucionalidade. - Bravo Serra.

Declaração de voto
Votei vencida, em síntese, pelas seguintes razões:
1 - A primeira questão colocada pelo Presidente da República - a única que o Tribunal trata, o que merece o meu acordo - traduzia-se em saber se, constituindo a competência atribuída ao Conselho de Opinião do serviço público de televisão para dar parecer prévio vinculativo "sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária, a eleger ou a destituir na respectiva assembleia geral» [alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º da Lei 31.º-A/98, de 14 de Julho], "actualmente a principal ou a única salvaguarda institucional, no plano da estrutura da empresa, da independência do meio de comunicação social em causa», a "presente alteração legislativa» não estaria a violar "o conteúdo essencial da [...] garantia institucional de independência estrutural de meio de comunicação do sector público», consagrada no n.º 6 do artigo 38.º da Constituição.

Esta dúvida, assim colocada, só faz sentido se implicar o juízo de que a alteração aprovada pela Assembleia da República, da qual resulta, como se escreve no pedido, "a competência de dar parecer, não vinculativo, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas de programação e informação da empresa concessionária do serviço público», não se mostra adequada àquela "garantia institucional de independência estrutural».

Resulta, pois, que o Presidente da República considera que, para o efeito de garantia da independência referida, a Constituição exige uma intervenção relativa à administração da sociedade, desta forma interpretando a referência à "estrutura [...] dos meios de comunicação social do sector público» constante do n.º 6 do artigo 38.º citado como abrangendo, apenas, a organização da sociedade concessionária e não a organização interna do meio de comunicação social. Só assim se explica que o requerimento não considere a intervenção prevista no decreto da Assembleia da República como uma forma possível, ainda que insuficiente ou inadequada, de "garantia institucional de independência estrutural».

Regista-se, pois, que o conceito de estrutura utilizado no acórdão não coincide com aquele que informou o pedido; e que a posição que fez vencimento não considera, claramente, que só com a previsão de uma intervenção no plano da administração da sociedade a lei ordinária estará a executar a garantia institucional de independência relativa à estrutura dos meios de comunicação social.

2 - O n.º 6 do artigo 38.º da Constituição consagra o princípio da independência dos meios de comunicação social do sector público "perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos» e determina que a estrutura e o funcionamento daqueles meios de comunicação devem ser definidos de modo a salvaguardar tal independência.

A única indicação expressa que a Constituição fornece sobre a forma como aquele objectivo deve ser prosseguido encontra-se no artigo 39.º, que atribui à Alta Autoridade para a Comunicação Social a incumbência de assegurar "o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social»; interessa agora, em especial, o n.º 5 deste preceito, que define o mínimo constitucionalmente exigido para aquele efeito: a intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social "na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos, nos termos da lei».

Para além disso - sendo certo que daqui não resulta nenhuma exclusão de outro meio de garantia da referida independência -, a Constituição deixa à liberdade de conformação do legislador ordinário a eventual definição de outras formas de alcançar o mesmo objectivo constitucional. E não cabe ao Tribunal Constitucional, salvo hipóteses de manifesta desadequação da medida aprovada, censurar as escolhas feitas pelo poder legislativo no exercício dessa liberdade.

3 - Tenho como certo que o acórdão excedeu esse poder de controlo e que o julgamento de inconstitucionalidade só teria cabimento se pudesse extrair-se da Constituição a imposição da existência de um parecer vinculativo, relativo à nomeação ou destituição da administração da sociedade e proveniente de um órgão com a composição do Conselho de Opinião, o que o acórdão não faz, naturalmente.

A posição que fez vencimento considerou que a norma submetida à apreciação deste Tribunal - que simultaneamente, note-se, revoga o regime anterior e o substitui pela emissão de parecer, agora não vinculativo, mas também procedente do Conselho de Opinião, e já não sobre "a composição do órgão de administração da empresa concessionária, a eleger ou a destituir» mas sobre "a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação da empresa concessionária de serviço público» - é inconstitucional por eliminar aquela intervenção e introduzir uma outra não vinculativa relativa a estes últimos directores. É, aliás, nesta dupla dimensão que a norma objecto de fiscalização preventiva há-de ser entendida, sob pena de falta de coincidência entre o pedido e a pronúncia do Tribunal.

4 - Ao fazer decorrer tal juízo de inconstitucionalidade daquela eliminação sem sequer emitir um juízo da adequação do regime assim eliminado do ponto de vista da efectividade da garantia de independência em causa, o pedido apresentado ao Tribunal Constitucional está, em rigor, a constitucionalizar o regime de intervenção previsto pelo legislador de 1998 na alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º da Lei 31-A/98.

Ora a densificação de uma garantia constitucional com recurso à lei ordinária não pode ser desacompanhada de um juízo sobre a adequação das normas de direito ordinário à norma constitucional exequenda. Aceitar uma qualquer solução legislativa como expressão concretizadora da garantia constitucional, sem uma avaliação crítica da sua adequação, não tanto, ou não só, em si mesma como em confronto com outras soluções alternativas constantes da Constituição ou da lei ordinária ou, apenas, razoavelmente admissíveis, equivale a conferir a tal solução o valor de uma interpretação autêntica da Constituição e a privilegiar arbitrariamente, a coberto da rigidez constitucional da norma constitucional interpretada, as opções feitas pelo legislador ordinário em determinado momento histórico.

Ainda que o legislador da norma agora impugnada tivesse vindo enfraquecer um regime em si mesmo dotado de algum valor instrumental na realização da garantia constitucional, o argumento tendente a invalidar o novo regime como consequência da escassez de instrumentos de salvaguarda da independência da RTP redunda em transformar uma hipotética inconstitucionalidade por omissão (note-se, cujos pressupostos não se encontrariam, aliás, verificados) numa inconstitucionalidade por acção.

5 - É certo que o acórdão não esquece a necessidade de emitir tal juízo. A verdade, todavia, é que, quer quando afirma a adequação do mecanismo que a norma em apreciação pretendeu substituir, quer quando avalia desfavoravelmente a adequação de todos os outros meios que a ordem jurídica portuguesa prevê para execução do princípio constitucional da independência, o não faz em termos que me pareçam suficientes, dando por assentes afirmações que se me afiguram carecidas de demonstração, o que significa, em meu entender, que a crítica atrás dirigida ao pedido vale também para o acórdão, uma vez que o Tribunal Constitucional não pode presumir a inconstitucionalidade de uma norma aprovada pelo legislador. O "ónus da prova» incumbe, sem qualquer dúvida, a quem sustenta a sua inconstitucionalidade.

6 - Assim, e em primeiro lugar, haveria que demonstrar, desde logo, que a composição do Conselho de Opinião, assente numa legitimidade distinta da legitimidade resultante da democracia electiva, é realmente uma garantia de prossecução daquela independência, que a Constituição pretende que valha, não só perante o Governo e a Administração, mas face aos poderes públicos em geral (que, note-se, intervêm na designação de parte relevante dos seus elementos).

Igualmente haveria que demonstrar que a intervenção deste órgão, tal como é concebida, ou seja, equivalendo à introdução de uma regra de co-decisão na determinação da composição da administração da sociedade concessionária, e com reflexo meramente indirecto na estrutura interna da RTP, é realmente adequada ao fim em vista.

Haveria, ainda, que justificar este regime não esquecendo que está em causa, também, a possibilidade de responsabilização do Governo por uma sociedade de que o Estado é o único accionista.

7 - Em segundo lugar, haveria que ter demonstrado cabalmente que os meios de independência que a Constituição e a lei ordinária actualmente consagram - em grande medida referidos no acórdão -, isoladamente e, sobretudo, avaliados em conjunto, não são adequados a garantir a mesma independência no que respeita à estrutura da RTP, mesmo aceitando o conceito amplo que o acórdão adopta quanto ao que se deva entender por isso.

Assim, haveria que ter justificado desde logo por que razão não cumpre a exigência constitucional de garantia a intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social que se traduz em "emitir parecer prévio, público e fundamentado, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas de programação e informação, assim como dos respectivos directores-adjuntos e subdirectores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado [...]» [alínea e) do artigo 4.º da Lei 43/98, de 6 de Agosto].

De igual forma, e sem esquecer que o acórdão acabou por considerar que o que releva para garantia de independência é o controlo sobre a direcção de programação e de informação, directo ou indirecto, haveria que ter demonstrado a insuficiência ou inadequação, por exemplo, dos seguintes mecanismos, previstos pela lei ordinária:

Da estrutura societária da empresa concessionária, tendo em conta os meios, referidos no acórdão, que a lei comercial contém, destinados a garantir a independência da administração perante os accionistas (cf. artigos 373.º, n.º 3, e 405.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, preceitos indicados no acórdão, mas cuja eficácia é excluída sem real justificação);

De diversas regras constantes da Lei 31-A/98, que a meu ver prosseguem a garantia de independência agora em questão. É o caso, nomeadamente: da garantia de liberdade de programação constante do n.º 1 do seu artigo 20.º, que o legislador se não limita a proclamar, pois sanciona criminalmente (artigo 63.º) a infracção do dever de abstenção que determina à Administração Pública e a todos os órgãos de soberania de "impedir, condicionar ou impor a difusão de quaisquer programas» (n.º 2 do mesmo artigo 20.º); da imposição à concessionária da obrigação de assegurar uma informação que assegure a independência perante "o Governo, a Administração Pública e os demais poderes públicos» [alínea a) do artigo 44.º]; da necessidade de parecer do Conselho de Opinião sobre a programação [alínea b) do n.º 2 do artigo 48.º]; de diversas garantias de pluralismo e de exercício de direitos políticos, em particular, para o que agora releva, o direito de réplica dos partidos às declarações políticas do Governo (artigo 58.º, sempre da Lei 31.º-A/98);

E, em especial, da garantia mais eficaz de independência, situada no âmbito realmente relevante, consistente na reserva, em exclusivo, aos directores da programação e da informação da responsabilidade pela "selecção e conteúdo» respectivos, constante do n.º 2 do artigo 4.º dos Estatutos da Radiotelevisão Portuguesa, S. A., aprovados pela Lei 21/92, de 14 de Agosto.

Conjuntamente com estas regras, caberia ainda ter explicado de forma cabal por que razão é que a norma agora em apreciação, inserida no seu contexto, não se revelava afinal adequada à prossecução da garantia que agora nos interessa.

8 - Finalmente, e ainda que se aceitasse que a revogação da intervenção do Conselho de Opinião na designação e na destituição dos administradores, mediante a emissão de parecer vinculativo, vinha reduzir a garantia de independência, ficar-me-ia sempre a dúvida de saber se o julgamento de inconstitucionalidade proferido no acórdão não acaba por transformar numa inconstitucionalidade por acção um julgamento de inconstitucionalidade por omissão, para o qual não estariam presentes, sequer, os necessários requisitos, quer processuais, quer substanciais.

Na realidade, o que o Tribunal Constitucional decidiu foi que o legislador tem de prever a emissão de um parecer vinculativo que, directa ou indirectamente, incida sobre a nomeação e a exoneração dos directores das áreas da informação e da programação. - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza.

Declaração de voto
1 - Do teor da decisão que antecede, e do contexto da fundamentação que a suporta, retiram-se duas inferências: - por um lado, que o Tribunal considerou que não é uma exigência da Constituição a atribuição ao Conselho de Opinião da RTP da competência, que até agora possui, de emitir parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa, donde que era (ou é) lícito ao legislador extinguir tal competência; - por outro, todavia, que o legislador só podia (ou pode) proceder a essa extinção se a fizesse (ou fizer) acompanhar da introdução de um qualquer outro mecanismo estrutural (susceptível de configuração vária) que garanta que a escolha dos directores tendo a seu cargo as áreas da programação e informação não fique juridicamente dependente apenas daquele órgão de administração (e ou, indirectamente, do Governo e da Administração). E isto - por outra banda ainda, e considerando o mais amplo quadro legal em vigor - tendo em conta que à Alta Autoridade para a Comunicação Social só cabe actualmente emitir parecer "não vinculativo», se bem que prévio, público e fundamentado, sobre a nomeação e exoneração dos ditos directores e respectivos directores-adjuntos e subdirectores das empresas de comunicação social do sector público.

2 - Acompanho o Tribunal naquela primeira inferência da sua decisão; mas já não assim, e convictamente, na segunda - a qual, ao cabo e ao resto, leva necessariamente implícita a ideia de que só com a Lei 31-A/98 (e com a imposição, por ela feita, do parecer vinculativo do Conselho de Opinião relativamente à escolha dos membros do órgão de administração da RTP) veio dar-se acabado cumprimento, no tocante à televisão pública, à indicação ou directiva do artigo 38.º, n.º 6, da Constituição.

As razões deste meu dissentimento convergem, no essencial, com as que a esse respeito constam das declarações de voto dos Exmos. Juízes Conselheiros que igualmente não subscreveram a decisão do Tribunal. Não quereria, contudo, deixar de sublinhar, no quadro dessas razões, as breves considerações que seguem.

3 - Assim, e em primeiro lugar, não tenho por líquido que a caracterização dogmática que melhor convém ao preceituado no n.º 6 do artigo 38.º da Constituição seja a de que aí se está perante uma "garantia institucional» específica, a par de outras que se encontrarão na mesma disposição constitucional ou na seguinte. Porventura se deverá falar antes, mais globalmente, da garantia institucional da "imprensa (lato sensu) livre» (assim, ao que parece, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª ed., Coimbra, 2002, p. 140), a qual se exprime em várias das indicações ou directivas constitucionais dos artigos 37.º, 38.º e 39.º O ponto não é, certamente, decisivo, mas porventura ajudará a apreender e compreender melhor o sentido e o alcance dos diferentes enunciados dessas disposições - os quais, desde logo, importará considerar conjugada e convergentemente, e não como "mónadas» diferenciadas, no quadro desse sentido (ou idée de l'oeuvre) institucional genérico.

Pois bem: quanto à directiva do artigo 38.º, n.º 6, da Constituição afigura-se, antes de mais, que o seu sentido é o de fornecer uma indicação que há-de operar permanentemente em múltiplos níveis e há-de inspirar em múltiplos planos (não só o legislativo, mas ainda o regulamentar, o estatutário, o regulamentar interno e eventualmente outros) a estrutura e o funcionamento dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado ou a outras entidades públicas - mas sem que dela se possam retirar corolários precisos e muito determinados a esse respeito. Certo, no entanto, é que tudo quanto, em qualquer desses planos ou níveis, conduzir a, ou contribuir para estabelecer e alargar a distância entre tais meios de comunicação social, no que toca aos conteúdos que difundem, e os poderes públicos e respectivos titulares é já uma realização da directiva constitucional em causa.

Diversamente, no artigo 39.º, n.º 5, a Constituição é muito mais precisa e incisiva, ao particularizar, no quadro da garantia institucional da "imprensa livre», e da entidade pública independente que concebeu como seu privilegiado "provedor» o modo como esta vai interferir com a "estrutura» dos órgãos de comunicação social públicos: só que, prevendo que essa interferência ocorra quanto à nomeação e exoneração dos respectivos directores, nem mesmo aí a Constituição vai mais longe do que simplesmente impor uma "intervenção», sem especificar a sua natureza, de tal entidade, nesses actos. E ainda que se queira ver, na alteração de que o preceito foi objecto na revisão constitucional de 1997, o intuito de possibilitar que tal intervenção vá mais além do que a da emissão do parecer de que antes aquele falava, seguro é que o legislador da revisão, ele próprio, não quis fazer, e não fez, essa opção, deixando apenas aberta a porta ao legislador ordinário para tanto.

Ora, neste contexto, se a Constituição nem sequer no artigo 39.º, n.º 5, quanto à Alta Autoridade para a Comunicação Social, estabelece a exigência de uma sua intervenção juridicamente condicionadora da escolha (pelos órgãos de gestão, e ou, indirectamente, pelo Governo ou a Administração) dos responsáveis directos pelos conteúdos dos órgãos de comunicação social públicos, creio que menos ainda uma exigência de tal ordem poderá extrair-se do disposto no n.º 6 do artigo 38.º da lei fundamental. - José Manuel Cardoso da Costa.