Serviço de Estrangeiros e Fronteiras - BRISA - Contrato de Concessão - Viatura de Serviço - Pagamento - Portagem - Isenção - Antinomia Normativa - Critério de Resolução - Critério da Hierarquia - Critério da Especialidade - Critério Cronológico - Interpretação Restritiva - Derrogação Tácita.
1 - Existe uma antinomia normativa entre o artigo 71.º da Lei Orgânica do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, aprovada pelo Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, quando determina que as viaturas daquele Serviço estão isentas do pagamento de qualquer taxa em pontes e autoestradas, e a Base XIX do contrato de concessão celebrado entre a BRISA - Autoestradas de Portugal, S. A., e o Estado, aprovada pelo Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, uma vez que este dispositivo legal não inclui o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras entre as entidades isentas do pagamento de portagens.
2 - Os critérios de resolução de antinomias normativas são a hierarquia, a especialidade e a cronologia.
3 - No caso vertente, são de afastar os critérios da hierarquia e da especialidade. O primeiro porque as normas em apreço são de igual hierarquia, porquanto os diplomas legais que aprovam as bases de uma concessão são verdadeiros atos legislativos; e o segundo porque ambas as normas são especiais em razão de diferentes critérios e em função de diferentes destinatários, o que significa que não existe, diretamente, entre elas uma relação de especialidade.
4 - Aplica-se, contudo, o critério cronológico, na medida em que o artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, é posterior à Base XIX do Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, derrogando-a tacitamente, no sentido de aditar às situações de isenção do pagamento de portagens constantes desta norma a isenção referida naquele artigo 71.º
5 - Apesar de a isenção concedida aos veículos do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras ser muito mais ampla do que a que resulta da Base XIX para os veículos da Polícia de Segurança Pública e da Guarda Nacional Republicana, não se afigura possível proceder à interpretação restritiva da norma do artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, atendendo ao sentido literal da mesma, que atua como limite absoluto à ação do intérprete.
Senhor Secretário de Estado da Administração Interna
Excelência:
I. Apresentação da Consulta
S. Ex.ª o anterior Procurador-Geral da República solicitou ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a emissão de um parecer sobre "a divergência interpretativa de dois diplomas legais, o Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, e o Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, na redação dada pelo Decreto-Lei 247-C/2008, de 30 de dezembro", através de despacho de 12 de setembro de 2012.
Este Despacho foi exarado sobre um ofício enviado para a Procuradoria-Geral da República pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (adiante designado abreviadamente "SEF")(1), no qual se expunha a divergência que existe entre aqueles dois diplomas e se solicitava a adoção das "diligências que entenda necessárias e adequadas ao esclarecimento da questão."
O SEF não tem legitimidade para solicitar pareceres ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, mas integra-se na Administração direta do Ministério da Administração Interna e está subordinado hierarquicamente ao respetivo Ministro, nos termos do artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de janeiro - sendo que os membros do Governo podem solicitar pareceres a este Conselho, de acordo com o artigo 37.º, alínea a) do Estatuto do Ministério Público (adiante designado abreviadamente "EMP").
Entendeu-se, por isso, antes de emitir o parecer, colocar à consideração de S. Ex.ª a (atual) Procuradora-Geral da República a questão de saber se se justificaria dar conhecimento ao Ministro da Administração Interna da existência deste pedido de consulta, o que mereceu a concordância superior, através da emissão de despacho, datado de 5 de novembro de 2012, no qual se determinava o envio para a Auditora junto do Ministério da Administração Interna.
Na sequência deste procedimento, foi recebido na Procuradoria-Geral da República um ofício, datado de 28 de novembro de 2012, no qual o Secretário de Estado da Administração Interna referia que "[N]este contexto, cumpre-me, ao abrigo da competência delegada por Despacho 9205/2011, de 12 de julho, de S. Ex.ª o Senhor Ministro da Administração Interna, e nos termos da alínea e) do artigo 10.º da Lei 60/98, de 27 de agosto(2), solicitar os bons ofícios de V. Ex.ª no sentido de ser emitido o competente parecer".
S. Ex.ª a Senhora Procuradora-Geral da República exarou, por sua vez, um despacho, em 6 de dezembro de 2012, remetendo aquele ofício ao Conselho Consultivo "mantendo-se o Relator já designado".
Atendendo ao exposto, considera-se que o membro do Governo assumiu o pedido de parecer, pelo que este deverá ser dirigido a S. Ex.ª o Secretário de Estado da Administração Interna e elaborado ao abrigo da alínea a) do artigo 37.º do EMP.
Cumpre, assim, emitir parecer, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 37.º, alínea a) do EMP e do artigo 3.º do Regimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
II. Razão de ordem
O problema em apreço no parecer sub judice prende-se com uma antinomia normativa, resultante da divergência entre duas disposições legais.
Por um lado, a Lei Orgânica do SEF garante que as viaturas pertencentes a este serviço estão isentas do pagamento de qualquer taxa em pontes e autoestradas (artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro), mas, por outro lado, as bases do contrato de concessão celebrado entre o Estado e a BRISA - Autoestradas de Portugal, S. A., não inclui aquele serviço no elenco das entidades que beneficiam de isenção do pagamento de portagens (Base XIX do Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, na redação dada pelo Decreto-Lei 247-C/2008, de 30 de dezembro).
Pede-se ao Conselho que esclareça esta questão.
Delimitada desta forma a Consulta, a mesma desenvolver-se-á nos seguintes termos:
(i) Apresentação do quadro legal aplicável;
(ii) Antinomias normativas e critérios de resolução;
(iii) Breve nota a propósito dos efeitos sobre o contrato.
III. Apresentação do quadro legal aplicável
1 - A Lei Orgânica do SEF foi aprovada pelo Decreto-Lei 252/2000, de 16 de janeiro(3), e define aquele serviço como um "serviço de segurança, organizado hierarquicamente na dependência do Ministro da Administração Interna, com autonomia administrativa e que, no quadro da política de segurança interna, tem por objetivos fundamentais controlar a circulação de pessoas nas fronteiras, a permanência e atividades de estrangeiros em território nacional, bem como estudar, promover, coordenar e executar as medidas e ações relacionadas com aquelas atividades e com os movimentos migratórios" (artigo 1.º, n.º 1).
O SEF é ainda órgão de polícia criminal, atuando sob a direção e dependência funcional da autoridade judiciária competente, realizando as ações determinadas e os atos delegados pela referida autoridade (artigo 1.º, n.º 2).
Tratando-se de uma força de segurança, o SEF e os seus agentes têm um estatuto caracterizado por, entre outros aspetos:
i) direito de acesso a todos os locais, nomeadamente estaleiros de obras públicas e privadas, parques de campismo, casas e recintos de diversão e espetáculos, hotéis, pensões, restaurantes, bares, estabelecimentos comerciais e industriais, escritórios e repartições ou serviços públicos, estabelecimentos prisionais, gares, estações de caminhos de ferro, cais de embarque e desembarque, aeroportos, navios ancorados nos portos e aeronaves (artigo 4.º, n.º 1);
ii) as (outras) entidades com funções de prevenção e investigação criminal estão sujeitas a um dever de cooperação recíproca com o SEF (artigo 5.º, n.º 1);
iii) todos os serviços públicos e empresas públicas deverão prestar ao SEF a colaboração que lhes for solicitada (artigo 5.º, n.º 2);
iv) os agentes e funcionários que sejam autoridades de polícia criminal(4) e agentes de autoridade(5) têm direito a ordenar a identificação de qualquer pessoa, nos termos da lei e, independentemente de licença, ao uso e porte de arma de fogo (artigos 3.º, n.º 4, e 61.º);
v) as autoridades de polícia criminal e os agentes de autoridade têm direito à utilização, em todo o território nacional, dos transportes coletivos, mediante exibição do cartão de livre trânsito, embora o SEF suporte esse encargo (artigo 62.º, n.os 1 e 2);
vi) o pessoal dirigente, o pessoal de investigação e fiscalização, o pessoal de apoio à investigação e fiscalização e o pessoal de vigilância e segurança devidamente credenciado (e, obviamente, habilitado com carta de condução) deve assegurar a condução de viaturas do Serviço sempre que tal se revele necessário para o cumprimento de atos de serviço [artigo 63.º e, por remissão, o artigo 57.º, n.º 1, alíneas a) a d)].
É neste contexto que deve ser lido o disposto no artigo 71.º, nos termos do qual "[A]s viaturas do SEF estão isentas do pagamento de qualquer taxa em pontes e autoestradas."
De facto, a isenção do pagamento de portagens é mais um aspeto do especial estatuto de que goza o SEF (e, em certos casos, os seus agentes e funcionários) em razão da sua natureza de força de segurança e de órgão de polícia criminal.
2 - As bases do contrato de concessão da construção, conservação e exploração de autoestradas celebrado entre a BRISA - Autoestradas de Portugal, S. A. e o Estado foram aprovadas, inicialmente, pelo Decreto 467/72, de 22 de novembro(6), mas estas foram objeto de uma revisão profunda e total pelo Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, sendo esta a regulamentação atualmente em vigor(7).
De acordo com este diploma - e analisando exclusivamente as disposições relevantes para os termos circunscritos da presente Consulta -, o financiamento da concessão é assegurado pela concessionária e pelo Estado, "tendo aquela o direito de receber dos utentes das auto-estradas as importâncias das portagens nas mesmas cobradas e os rendimentos de exploração das áreas de serviço e, bem assim, quaisquer outros rendimentos obtidos no âmbito da concessão" (Base X).
É esta, aliás, a característica distintiva do contrato de concessão, ou seja, o facto de o concessionário ser remunerado pela cobrança de taxas aos utentes do serviço público ou da obra pública, como resulta, atualmente, do artigo 407.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos (adiante designado de forma abreviada "CCP").
Neste contexto, bem se compreende que exista um preceito específico destinado a elencar as situações de isenção do pagamento de portagens, e que consta da Base XIX, que de seguida se reproduz:
"Base XIX
Isenções de portagem
1 - Estarão isentos de portagem:
a) Veículos afetos às seguintes entidades:
Presidente da República;
Presidente da Assembleia da República;
Membros do Governo;
Presidente do Tribunal Constitucional;
Presidente do Supremo Tribunal de Justiça;
Presidente do Supremo Tribunal Administrativo;
Presidente do Tribunal de Contas;
Procurador-geral da República;
b) Veículos afetos ao Comando da GNR ou PSP e veículos da Brigada de Trânsito da GNR;
c) Veículos dos bombeiros, ambulâncias e outros veículos de emergência a estes equiparáveis, quando devidamente identificados;
d) Veículos militares ou das forças de segurança, quando em coluna;
e) Veículos da concessionária, bem como os que possam considerar-se no âmbito da sua atividade ou em serviço;
f) Veículos afetos ao InIR - Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I. P., e à Inspeção-Geral de Finanças, no âmbito da sua função de fiscalização(8).
2 - Os veículos a que se refere o número anterior, com exceção dos indicados nas alíneas c) e d), deverão circular munidos dos respetivos títulos de isenção, a requerer à concessionária e a emitir por esta.
3 - Os títulos de isenção terão um período de validade de dois anos, renovável.
4 - A concessionária pode propor ao concedente que este atribua isenções de portagem para além das estabelecidas no n.º 1, por motivos inerentes ao serviço próprio das autoestradas(9)".
Refira-se que os diplomas legais que aprovam as bases de uma concessão são atos legislativos, quer do ponto de vista material - uma vez que a habilitação para a celebração de contratos com um objeto público tem de constar de lei e isso inclui a definição de um conteúdo mínimo da relação de concessão(10) -, quer do ponto de vista formal, visto que na CRP se adota um conceito formal de lei(11).
3 - Está encontrada, assim, a antinomia normativa que é objeto da Consulta: enquanto a Lei Orgânica do SEF determina, no seu artigo 71.º, que as viaturas do SEF estão isentas do pagamento de qualquer taxa em pontes e autoestradas, a Base XIX do contrato de concessão celebrado entre a BRISA e o Estado, aprovada pelo Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, não inclui o SEF entre as entidades isentas do pagamento de portagens.
Cumpre, por isso, analisar os critérios de resolução de tais antinomias.
IV. Antinomias normativas e critérios de resolução
4 - Existe uma antinomia normativa quando ocorre um conflito de normas, embora cumpra distinguir, na tipologia das antinomias, consoante as mesmas são ou não resolúveis através do recurso aos critérios hermenêuticos(12).
Esses critérios são os seguintes(13):
i) Hierarquia (lei superior derroga lei inferior);
ii) Especialidade (lei especial derroga lei geral);
iii) Cronologia (lei posterior derroga lei anterior).
Fora destes casos, haveria ainda lugar a conflitos de leis no tempo - sempre que determinada situação de facto perdure no tempo e tenha, por isso, elementos de conexão com diferentes leis -, e no espaço - quando a mesma situação tenha conexão com diferentes ordenamentos jurídicos (caso em que a resolução será obtida, em princípio, através das normas de Direito Internacional Privado)(14). Estas dois tipos de conflitos são ainda resolúveis por critérios objetivos.
Existe, no entanto, um último tipo de antinomias cuja resolução é mais difícil - ou mesmo impossível sem intervenção legislativa -, que são aquelas que ocorrem quando, como refere Batista Machado, "o mesmo facto concreto apareça abrangido pelas hipóteses legais de normas simultaneamente em vigor no mesmo ordenamento, mas cuja aplicação simultânea é impossível por implicar uma contradição - e teremos então verdadeiros conflitos internos de normas"(15).
E o Autor continua(16):
"Conflitos ou contradições deste tipo existirão ainda quando duas ou mais normas, que se proponham resolver "a mesma questão de direito" no domínio da mesma legislação e dentro do mesmo contexto teleológico, estabeleçam para casos idênticos ou para casos juridicamente equiparáveis consequências jurídicas diferentes. Portanto, a contradição pode ser uma contradição lógica (se, p. ex., uma norma impõe certa conduta e outra a proíbe ou, em geral, se as consequências jurídicas estatuídas por duas normas para o mesmo facto são entre si incompatíveis) ou uma contradição teleológica ou valorativa.
Em qualquer dos casos, temos que assentar em que o postulado da "unidade da ordem jurídica" exige que não se verifiquem contradições entre as suas normas (pela mesma razão que exige o preenchimento das respetivas lacunas). Se uma contradição for descoberta e não for de todo possível eliminá-la pelos critérios acima referidos ou pela via interpretativa, teremos de partir da ideia de que as normas em contradição se anulam uma à outra e dar por verificada uma "lacuna de colisão."
No caso vertente, afastando o conflito no tempo e no espaço, cumpre verificar se a antinomia detetada se resolve de acordo com algum dos critérios acima referidos - hierarquia, especialidade ou cronologia -, para, caso contrário, se concluir pela existência de um verdadeiro "conflito interno de normas" e analisar as vias possíveis para a sua resolução.
4.1 - Quanto ao critério da hierarquia, não parece justificar grande desenvolvimento, visto que ambos os diplomas são Decretos-Leis simples.
É verdade que o Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, que aprovou a Lei Orgânica do SEF, foi aprovado ao abrigo da autorização legislativa conferida pela Lei 24/2000, de 23 de agosto, mas isso não afasta a igual hierarquia entre os diplomas em apreço.
Em primeiro lugar, porque a questão concreta da isenção do pagamento de portagens para os veículos do SEF não está, obviamente, abrangida pela reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República constante das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP ("direitos, liberdades e garantias" e "regime geral dos crimes, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal"), nem cabe - obviamente - na alínea u) do artigo 164.º da CRP ("regime das forças de segurança"), que, sendo reserva absoluta da Assembleia da República, não permitiria sequer a autorização legislativa.
De facto, se se analisar a extensão e o alcance da autorização legislativa constante da Lei 24/2000, de 23 de agosto, facilmente se conclui que a mesma apenas abrange os aspetos que têm a ver com a qualificação do SEF como órgão de polícia criminal e com os diversos aspetos que se prendem com os direitos dos estrangeiros.
Sendo assim, todas as restantes matérias - como é, manifestamente, o caso da isenção do pagamento de portagens - encontram-se no âmbito das competências concorrenciais entre a Assembleia da República e o Governo.
Aliás, todas as alterações posteriores ao Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, foram introduzidas por Decretos-Leis simples, e não por Decretos-Leis autorizados(17).
Em segundo lugar, a circunstância de um decreto-lei ser aprovado ao abrigo de uma lei de autorização legislativa não lhe confere uma hierarquia superior sobre outros Decretos-Leis, nem sequer uma aplicação preferencial.
Efetivamente, se um decreto-lei simples regular matérias que constam de um decreto-lei autorizado e que estão abrangidas pela reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, aquele diploma será inconstitucional e não ilegal por violação de uma lei com qualquer tipo de valor reforçado(18).
Por outras palavras: a norma do artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, não prevalece hierarquicamente sobre a Base XIX do Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, não resolvendo, dessa forma, o conflito que existe entre aquelas disposições.
4.2 - No que respeita ao critério da especialidade, cumpre analisar se algum dos dois preceitos é especial relativamente ao outro.
No parecer do Gabinete Jurídico do SEF, datado de 8 de agosto de 2012, junto aos autos, defende-se a natureza especial da norma do artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, relativamente ao diploma que aprovou as bases da concessão.
E, curiosamente, numa breve nota da Brisa, assinada pelo respetivo Diretor, de 10 de fevereiro de 2012, entende-se que "os contratos de concessão são normas especiais".
Assim, pode afirmar-se que o artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, é especial porque aprova o regime aplicável a um serviço em particular - o SEF - no que respeita à isenção do pagamento de portagens; mas também se pode entender que o é a Base XIX aprovada pelo Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, por estabelecer um regime especial para a concessão abrangida por este diploma.
Isto acontece porque, na realidade, estas normas são especiais em razão de diferentes critérios e em função de diferentes destinatários, o que significa que não existe, diretamente, entre elas uma relação de especialidade.
Como refere Oliveira Ascensão, ocorre uma relação de especialidade quando "as normas estão entre si em relação de género a espécie. Uma das normas caberia integralmente no conteúdo de outra"(19).
Ora, isso não acontece no caso vertente: nenhum dos preceitos contém uma regra geral - o género - da qual o outro preceito seja a espécie, apesar de ambas as normas serem especiais em razão de diferentes universos, mas não reciprocamente.
Por isso mesmo, a colisão de normas não é, tão pouco, resolvida pelo critério da especialidade.
4.3 - Finalmente, no que respeita ao critério cronológico, segundo o qual lei posterior derroga lei anterior, cumpre analisar a sucessão das leis em apreço.
As bases da concessão foram aprovadas, como já se referiu supra, pelo Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, e a Lei Orgânica do SEF pelo Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, o que significa que esta norma é posterior. Assim, contendo este diploma uma norma contrária à primeira, o artigo 71.º derroga a Base XIX no que ao SEF diz respeito.
Ambos os diplomas já foram alterados sem que nenhum dos preceitos tenha sido objeto de quaisquer modificações.
Trata-se de uma revogação (parcial) tácita que resulta da incompatibilidade entre a nova disposição e a disposição anterior, como resulta do segundo segmento do n.º 2 do artigo 7.º do Código Civil (adiante designado abreviadamente CC)(20).
Só assim não seria, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito, se a lei posterior se pudesse considerar lei geral e a precedente lei especial, o que, como se referiu supra, não acontece no caso em apreço.
Na situação sub judice, ocorre uma mera derrogação da norma da Base XIX, uma vez que o artigo 71.º da Lei Orgânica do SEF só é parcialmente incompatível com a primeira: no estrito sentido em que esta não inclui as viaturas do SEF no elenco das viaturas isentas do pagamento de portagens.
Efetivamente, como assinala Galvão Telles, "[A] revogação tácita, pela sua própria natureza, só atua na estrita medida da incompatibilidade ou contrariedade. Quer dizer, a lei anterior apenas se considera revogada naquilo em que com ela for incompatível a nova; em tudo o mais continua a vigorar; as duas coexistem, conjugando-se de maneira a formar um todo"(21).
O artigo 71.º adita uma nova isenção ao elenco constante da Base XIX, que já inclui um conjunto de exceções à regra geral - que é a obrigatoriedade do pagamento de portagens nas auto-estradas.
Conclui-se, assim, que a antinomia detetada se resolve de acordo com o critério cronológico, aplicando-se a norma posterior e afastando-se, por isso, a existência de uma "lacuna de colisão".
Por outras palavras: esta lacuna só existiria se nenhum dos critérios de resolução de antinomias se pudesse aplicar, por exemplo, por se tratar de normas simultâneas(22).
De facto, a conclusão pela existência de uma lacuna, que poderia ser integrada (mais ou menos) livremente pelo intérprete, pressupõe que se esgotaram todas as hipóteses de conciliar as disposições opostas ou de fazer prevalecer uma sobre a outra(23).
5 - Sendo a norma do artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, posterior, esta vem aditar mais uma isenção ao elenco da Base XIX do Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, derrogando-a.
Como se disse supra, tratando-se de uma mera derrogação, as duas normas devem ser objeto de uma interpretação conjugada.
Acontece, porém, que na hipótese vertente, da conjugação das duas normas resulta uma solução que, de alguma forma, põe em causa a unidade do ordenamento jurídico, impondo, por isso, uma interpretação restritiva da norma do artigo 71.º
Vejamos por que razão assim é.
O artigo 71.º isenta do pagamento de portagens todas as viaturas do SEF.
A razão da ser desta solução encontrar-se-á, provavelmente, no facto de se tratar de uma força de segurança e de um órgão de polícia criminal, o que justifica, aliás, outros aspetos do respetivo regime estatutário, tais como: direito de acesso a diversos locais; direito de ordenar a identificação de qualquer pessoa, nos termos da lei; direito ao uso e porte de arma de fogo, independentemente de licença; utilização, em todo o território nacional, dos transportes coletivos, mediante exibição do cartão de livre trânsito, entre outros.
Estes aspetos são semelhantes aos estabelecidos no regime jurídico de outras forças de segurança, tais como a Polícia de Segurança Pública (adiante designada PSP) e a Guarda Nacional Republicana (adiante designada GNR), nos artigos 18.º, 19.º e 22.º do Decreto-Lei 299/2009, de 14 de outubro, que aprovou o estatuto do pessoal policial da PSP, e no artigo 27.º do Decreto-Lei 297/2009, de 14 de outubro, que aprovou o estatuto dos militares da GNR.
Nenhum destes diplomas, nem, tão pouco, as leis orgânicas da PSP e da GNR, aprovadas, respetivamente, pelas Leis n.º 53/2007 e n.º 63/2007, ambas de 31 de agosto, referem o que quer que seja em matéria de isenção do pagamento de portagens.
Contudo, a Base XIX apenas isenta do pagamento de portagem os carros afetos ao Comando da GNR e da PSP, os veículos da Brigada de Trânsito da GNR e os restantes veículos das forças de segurança, quando circulam em coluna [alíneas b) e d)].
Isto significa, por um lado, que mesmo antes da entrada em vigor do artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, os veículos do SEF que circulassem em coluna já estavam isentos do pagamento de portagem, uma vez que é uma força de segurança.
Mas da aplicação daquele artigo 71.º resultaria que o SEF teria uma isenção mais ampla do que a estabelecida para a GNR e para a PSP, apesar da identidade de natureza entre estas entidades.
Efetivamente, enquanto os veículos da GNR e da PSP apenas beneficiam de isenção para os carros afetos aos respetivos Comandos (além das colunas), no caso do SEF todos os veículos beneficiam desse regime de exceção.
Por outras palavras: sendo a Base XIX derrogada pelo artigo 71.º, este adita uma isenção ao elenco daquele preceito, mas essa exceção seria muitíssimo mais abrangente do que a que existe para as situações que constituem lugares paralelos.
Resta saber se esta solução é compatível com a unidade do ordenamento jurídico ou se, atendendo a este elemento da interpretação, deve optar-se por uma interpretação restritiva do disposto no artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro.
O artigo 9.º, n.º 1, do CC determina que o intérprete "não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada."
Esta solução consagra o elemento sistemático da interpretação. Trata-se de ter em conta, nas palavras de Batista Machado, "o contexto da lei, ou seja, o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda", assim como a "consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins", ou seja, lugares paralelos(24).
E o Autor continua: "Compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico"(25).
No mesmo sentido, Oliveira Ascensão refere que "toda a fonte se integra numa ordem, que a regra é modo de expressão dessa ordem global. Por isso, a interpretação duma fonte não se faz isoladamente, atendendo por exemplo a um texto como se fosse válido fora do tempo e do espaço. Resulta pelo contrário da inserção desse texto num conjunto jurídico dado"(26).
Ora, sendo a solução adotada para os veículos do SEF muito mais generosa do que a solução que resulta da lei para a GNR e a PSP, pode questionar-se se isso põe em causa a unidade do ordenamento jurídico.
O recurso a esses lugares paralelos poderia justificar, assim, uma interpretação restritiva da norma constante do artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, no sentido de apenas se conceder isenção de pagamento de portagens aos veículos do SEF nas mesmas situações em que a Base XIX do Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, a concede aos veículos da PSP e da GNR.
Essa interpretação confronta-se, no entanto, com um obstáculo intransponível: é que a letra da lei tem, como salienta Batista Machado, "uma função negativa", que é "a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos uma qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei"(27).
Isso mesmo está consagrado no n.º 2 do artigo 9.º do CC, quando estabelece que o intérprete não pode considerar um pensamento legislativo que não tenha na lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
Assim, o sentido literal da norma do artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, é tão claro que não permite uma interpretação restritiva.
V. Breve nota a propósito dos efeitos sobre o contrato
6 - Estando em causa um conflito de normas de cuja solução decorrem alterações a um contrato administrativo, justifica-se a inclusão de uma breve referência às consequências daí resultantes para a execução desse contrato.
De facto, o artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, adita uma isenção ao conjunto de isenções de pagamento de portagens que constava da Base XIX do Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, modificando o contrato.
Esta modificação não resulta, contudo, da utilização do poder de conformação da relação contratual - o poder de modificar unilateralmente as cláusulas do contrato, previsto no artigo 302.º, alínea c) do CCP(28) -, mas sim de uma situação de "facto do príncipe".
Esta figura corresponde a uma atuação extracontratual, de caráter genérico e normativo - resulta de alterações constitucionais, legais ou regulamentares - que afetam o contrato, embora não o tenham por objeto(29).
No CCP, pondo termo a alguma polémica doutrinária sobre o âmbito de proteção do cocontratante perante este tipo de atuações, o legislador optou por reconduzi-la à figura da modificação unilateral do contrato quando a atuação que se configura como "facto do príncipe" seja imputável ao próprio contraente público, mas adotada fora do seu poder de conformação da relação contratual [artigo 314.º, n.º 1, alínea a)](30).
É o que ocorre no caso sub judice, na medida em que o concedente é o mesmo Estado que aprovou, no uso dos seus poderes legislativos, o diploma orgânico do SEF.
Assim, salvo solução em contrário constante do próprio contrato(31), se a modificação imposta pelo artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, puser em causa o equilíbrio financeiro do mesmo - aspeto cuja análise excede claramente o âmbito da presente Consulta -, esse equilíbrio terá de ser reposto por recurso ao disposto no artigo 282.º do CCP.
VI. Conclusões
Termos em que se retiram as seguintes conclusões:
1 - Existe uma antinomia normativa entre o artigo 71.º da Lei Orgânica do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, aprovada pelo Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, quando determina que as viaturas daquele Serviço estão isentas do pagamento de qualquer taxa em pontes e autoestradas, e a Base XIX do contrato de concessão celebrado entre a BRISA - Autoestradas de Portugal, S. A., e o Estado, aprovada pelo Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, uma vez que este dispositivo legal não inclui o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras entre as entidades isentas do pagamento de portagens.
2 - Os critérios de resolução de antinomias normativas são a hierarquia, a especialidade e a cronologia.
3 - No caso vertente, são de afastar os critérios da hierarquia e da especialidade. O primeiro porque as normas em apreço são de igual hierarquia, porquanto os diplomas legais que aprovam as bases de uma concessão são verdadeiros atos legislativos; e o segundo porque ambas as normas são especiais em razão de diferentes critérios e em função de diferentes destinatários, o que significa que não existe, diretamente, entre elas uma relação de especialidade.
4 - Aplica-se, contudo, o critério cronológico, na medida em que o artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, é posterior à Base XIX do Decreto-Lei 294/97, de 24 de outubro, derrogando-a tacitamente, no sentido de aditar às situações de isenção do pagamento de portagens constantes desta norma a isenção referida naquele artigo 71.º
5 - Apesar de a isenção concedida aos veículos do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras ser muito mais ampla do que a que resulta da Base XIX para os veículos da Polícia de Segurança Pública e da Guarda Nacional Republicana, não se afigura possível proceder à interpretação restritiva da norma do artigo 71.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, atendendo ao sentido literal da mesma, que atua como limite absoluto à ação do intérprete.
(1) Ofício n.º 833/GJ/12, de 30 de agosto de 2012.
(2) Este preceito do EMP determina que "[C]ompete à Procuradoria-Geral da República emitir parecer nos casos de consulta previstos na lei e a solicitação do Presidente da Assembleia da República ou do Governo."
(3) Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 290-A/2001, de 17 de novembro, pela Lei 39-A/2005, de 29 de julho, e pelos Decretos-Leis n.º 121/2008, de 11 de julho, n.º 160/2012, de 26 de julho, e n.º 240/2012, de 6 de novembro.
(4) Ou seja, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º, o diretor nacional; os diretores nacionais-adjuntos; os diretores de direção central e os diretores regionais; os inspetores superiores e os inspetores; os inspetores-adjuntos principais; e os inspetores adjuntos, quando exerçam funções de chefia de unidades orgânicas.
(5) Que são os inspetores-adjuntos, de acordo com o disposto no n.º 3 do mesmo artigo 3.º.
(6) Sucessivamente alterado pelo Decreto Regulamentar 5/81, de 23 de janeiro, e pelos Decretos-Leis e 458/85, de 30 de outubro.º 315/91, de 20 de agosto.
(7) Com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.º 287/99, de 28 de julho, n.º 326/2001, de 18 de dezembro, n.º 314-A/2002, de 26 de dezembro, n.º 39/2005, de 17 de fevereiro, e n.º 247-C/2008, de 30 de dezembro.
(8) Redação dada pelo Decreto-Lei 247-C/2008, de 30 de dezembro.
(9) Idem.
(10) V. Pedro Gonçalves, A Concessão de Serviço Público, Almedina, Coimbra, 1999, págs. 110 e 111. Isto não significa, no entanto, que todos os aspetos contidos nas bases de uma concessão sejam materialmente legislativos, embora acabem por ter força de lei em função do critério formal de lei adotado pela CRP.
(11) V. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 55. Os Autores referem que "[F]ica-se assim com um conceito puramente formal: ato legislativo é todo o ato vertido pela AR em forma de lei, pelo Governo em forma de decreto-lei e pelas Assembleias Legislativas das regiões autónomas em forma de decreto legislativo regional."
(12) Sobre a tipologia das antinomias normativas, v. Carlos Blanco de Morais, As Leis Reforçadas, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pág. 224, e José António Veloso, "Concurso e conflito de normas" in Direito e Justiça, vol. XVII, 2003, pág. 209 e seguintes.
(13) Seguimos de perto Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 170.
(14) V. Batista Machado, op. cit., págs. 170 e 171.
(15) V. Batista Machado, op. cit., pág. 171.
(16) Idem.
(17) À exceção da Lei 39-A/2005, de 29 de julho, que é o orçamento de Estado para 2006.
(18) Já não assim, obviamente, se o próprio decreto-lei autorizado violar a lei de autorização, caso que é qualificado como de ilegalidade, nos termos do artigo 112.º, n.º 3, in fine, da CRP (v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., pág. 60).
(19) V. Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral. Uma perspetiva Luso-Brasileira, 11.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2001, pág. 524.
(20) Como refere Inocêncio Galvão Telles, Introdução ao Estudo do Direito, vol. I, 11.ª Edição (reimpressão), Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pág. 109, "a revogação pode resultar também da mera instituição de uma regulação contraditória com a constante de lei anterior".
(21) V. Inocêncio Galvão Telles, op. cit., pág. 110.
(22) V. José António Veloso, op. cit., pág. 211, que assinala a existência de uma lacuna de colisão a preencher por criação "livre" de uma norma judicial quando haja contradição total entre normas simultâneas e da mesma hierarquia.
(23) Como notam Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvão, Introdução ao Estudo do Direito, 5.ª Edição, Lex, Lisboa, 2000, pág. 72.
(24) V. Batista Machado, op. cit. pág. 183.
(25) Idem.
(26) V. Oliveira Ascensão, op. cit. pág. 394.
(27) V. Batista Machado, op. cit., pág.182.
(28) O CCP não se aplica ao presente contrato de concessão, uma vez que o artigo 16.º do respetivo diploma preambular estabelece que o Código só se aplica aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam a natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º. No entanto, pelo seu caráter omnicompreensivo, o regime dele resultante deve ser tido em conta na análise dos contratos, salvo se outra coisa resultar do próprio clausulado.
(29) V. Alexandra Leitão, O Tempo e a Alteração das Circunstâncias Contratuais, intervenção no V Encontro de Professores de Direito Público, inwww.icjp.pt, pág. 10.
(30) Idem.
(31) Ao qual este Conselho não teve acesso, nem tal é necessário para responder à questão colocada pelo Consulente.
Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 21 de março de 2013.
Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - Alexandra Ludomila Ribeiro Fernandes Leitão (relatora) - Manuel Pereira Augusto de Matos - Fernando Bento - Maria Manuela Flores Ferreira - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita - Maria Isabel Fernandes da Costa.
Este parecer foi homologado por despacho de 16 de abril de 2013, de sua Excelência o Secretário de Estado da Administração Interna.
Está conforme.
6 de maio de 2013. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.
206943315
