Acórdão 140/2000/T. Const. - Processo 151/98. - Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional:

I - 1.1 - O Provedor de Justiça requereu, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 2, alínea d), da Constituição da República (CR), a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da norma constante do artigo 10.º do Decreto Regulamentar 40/86, de 12 de Setembro, por alegada violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea b), da lei fundamental (em bom rigor, a referência a este último preceito há-de entender-se feita relativamente ao artigo 168.º, n.º 1, alínea b), correspondente à versão da 1.ª revisão constitucional vigente à data da emissão da norma em apreço).

O diploma em que se insere a norma a sindicar foi editado pelo Governo no uso da competência prevista na alínea c) do artigo 202.º da CR (redacção da Lei Constitucional 1/82, de 30 de Setembro), em regulamentação do n.º 1 do artigo 25.º da Lei 28/84, de 14 de Agosto (Lei da Segurança Social), nos termos do qual "[...] as prestações do regime geral de segurança social, bem como as respectivas condições de atribuição, são determinadas na lei, podendo umas e outras ser adaptadas à diversidade das actividades profissionais e às particularidades do seu exercício e ainda a outros factores que caracterizam a situação dos interessados".

Com o decreto regulamentar, os trabalhadores inscritos marítimos que exerçam actividades na pesca, beneficiários da Caixa de Previdência e Abono de Família dos Profissionais de Pesca, podem ter acesso às pensões de velhice a partir dos 55 anos de idade, desde que tenham cumprido o prazo de garantia estabelecido para o regime geral de segurança social e totalizem, pelo menos, 30 anos de serviço, sem prejuízo da possibilidade de redução na idade de reforma (cf. os artigos 1.º e 2.º do diploma).

Ora o artigo 10.º, sob a epígrafe "Proibição de acumulação de pensões com exercício de actividade", dispõe:

"Os pescadores cujas pensões de reforma sejam calculadas ao abrigo do presente diploma não podem acumular as respectivas pensões de reforma com remunerações auferidas, a qualquer título, por actividade exercida na pesca."

1.2 - A entidade requerente fundamenta o seu pedido por entender que a norma do artigo 10.º configura uma restrição ao direito fundamental da liberdade de escolha de profissão, consagrado no n.º 1 do artigo 47.º da CR, a qual não pode ser estabelecida por mero decreto regulamentar.

Com efeito, observa, ao prescrever-se a impossibilidade de acumulação da pensão de reforma com o rendimento do trabalho, a qualquer título, provindo das pescas, está-se a condicionar a liberdade de decisão dos pescadores reformados: estes, ou optam por não iniciar ou manter essa actividade, por receio de o ganho hipotético não compensar a perda do rendimento da pensão, ou optam por a iniciar ou manter, perdendo o direito à pensão, perfilando-se como terceira alternativa a de manutenção de uma situação clandestina, eventualmente prejudicial para o próprio reformado trabalhador, que, em situação fragilizada aceitará condições contratuais bastante mais penosas.

Deste modo, a possibilidade de o cidadão decidir livremente enveredar pela manutenção de uma determinada actividade está fortemente condicionada, melhor dizendo, restringida, pela imposição de efeitos negativos para a sua esfera patrimonial por via da norma impugnada.

Esta corporiza, assim - sempre no entendimento do Provedor de Justiça - uma restrição à liberdade de escolha e exercício de profissão, ao atribuir uma consequência, que se tem por bastante desfavorável, à opção de manter ou iniciar uma actividade piscatória por parte dos inscritos marítimos das pessoas reformadas, qual seja a perda do recebimento da pensão e da segurança que esse rendimento certo proporciona.

Sendo certo que a norma do artigo 47.º, n.º 1, da CR, pela sua inserção sistemática, beneficia do regime específico dos direitos, liberdades e garantias, ex vi do artigo 17.º, primeira parte, do mesmo texto, e, nomeadamente, de protecção específica no que toca a ser restringida por actos infraconstitucionais (artigo 18.º, n.os 2 e 3), o Provedor de Justiça não afasta a possibilidade de se restringir essa liberdade nem a razoabilidade ou admissibilidade da restrição em causa, mas discute que tal possa ocorrer por mero decreto regulamentar, uma vez que, por força do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CR [ou melhor, do artigo 168.º, n.º 1, alínea b)], a mesma só pode ter lugar mediante lei, da Assembleia da República, ou decreto-lei, do Governo, devidamente precedido de autorização legislativa.

2 - Notificado, nos termos dos artigos 54.º e 55.º n.º 3, da Lei 28/82, de 15 de Novembro, o Primeiro-Ministro respondeu, contestando que a norma seja inconstitucional, uma vez que, em sua tese, reporta-se a mesma ao regime de um "direito social", assim se colocando fora da reserva parlamentar, rejeitando, de qualquer modo, que nela se contenha uma restrição da liberdade de profissão.

Transcrevem-se, a este propósito, as conclusões em que sintetizou a sua argumentação:

"A - O objecto imediato do artigo 10.º do Decreto Regulamentar, n.º 40/86 verte sobre um direito social, referente ao regime atributivo de pensões de reforma aos trabalhadores marítimos das pescas, o qual não integrando necessariamente a reserva de lei [n.º 2 do artigo 63.º e alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP] pode ser objecto de concretização normativa através de diploma regulamentar.

B - A título mediato ou reflexo, não parece existir por parte do preceito sindicado uma restrição da liberdade de escolha e exercício de profissão, posição jurídica activa que, integrando-se no universo dos direitos, liberdades e garantias, só pode ser limitada por acto legislativo.

Isto porque:

a) A referida disposição não limita o direito de escolha de profissão aos trabalhadores das pescas que se tenham reformado por desgaste físico, já que, por natureza, a referida reforma é atribuível pelo facto de se tornar inconveniente para os mesmos o exercício da citada actividade (artigo 4.º do Decreto Regulamentar 40/86);

b) A mesma norma tão-pouco restringe o direito de escolha de profissão aos trabalhadores reformados por velhice, já que se cinge a fixar limites à percepção de rendimentos das pensões daqueles que tenham cessado o seu vínculo laboral em relação ao exercício de uma actividade profissional, por perfazerem uma determinada idade.

C - Não é, em conclusão, o direito de liberdade de escolha e exercício de profissão que se encontra em causa na disciplina jurídica do artigo 10.º do Decreto Regulamentar 40/86, mas sim a fixação de limites atributivos de um rendimento derivado do gozo de um direito social, cuja titularidade é pressuposta pela cessação do contrato de trabalho relativamente a uma dada actividade profissional.

D - Deve pois esse Venerando Tribunal rejeitar o pedido de fiscalização interposto pelo ilustre requerente.

E - Salvaguardando o caso de esse Tribunal optar por um entendimento diverso, declarando a inconstitucionalidade da norma impugnada, entende a autoridade requerida que existem fundamentos para que restrinja os efeitos dessa mesma declaração a situações futuras, já que:

a) O próprio requerente admite que o conteúdo da norma sindicada, independentemente das objecções formuladas à sua forma jurídica, se encontraria materialmente fundado, nos termos constitucionais;

b) Os efeitos retroactivos de uma declaração de inconstitucionalidade poderiam gerar uma situação injusta e desigualitária num eventual regime compensatório entre os trabalhadores que desistiram de exercer o direito de reforma por velhice pelo facto de continuarem a sua actividade das pescas e os que optaram pelo regime de reforma com cessação do exercício da mesma actividade profissional."

3 - Fixada a orientação deste Tribunal, após o debate a que alude o artigo 63.º da Lei 28/82 (na redacção do artigo 1.º da Lei 13-A/98, de 26 de Fevereiro) e distribuídos os autos para acórdão, cumpre, agora, proceder à sua elaboração.

II - 1 - A apreciação do pedido depende, no entanto, da solução a conceder a uma questão prévia que é mister conhecer.

O artigo 10.º do Decreto Regulamentar 40/86 já não tem hoje a redacção originária.

Na verdade, pelo artigo único do Decreto Regulamentar 2/98, de 4 de Fevereiro, a redacção do preceito foi alterada, passando a ser a seguinte:

"Os titulares de pensões de velhice calculadas ou recalculadas por aplicação das normas do presente diploma perdem o direito às referidas prestações nos casos em que mantenham o exercício de actividade no mar a bordo de embarcações de pesca como inscritos marítimos e enquanto durar a mesma actividade."

Como resulta do simples confronto dos textos, existem sensíveis diferenças entre o regime originariamente instituído pelo Decreto Regulamentar 40/86 e o regime resultante do diploma de 1998: desde logo, o primeiro referia-se a pensões de "reforma" (o que incluiria, entre o mais, a pensão "por desgaste físico" prevista no artigo 4.º desse texto), enquanto o segundo se refere a pensões de "velhice", mas depois, e principalmente, o primeiro proíbe a acumulação da pensão com "remunerações auferidas, a qualquer título, por actividade exercida nas pescas", ao passo que o segundo prevê a perda de pensão apenas para aqueles que "mantenham o exercício de actividade no mar a bordo de embarcações de pesca como inscritos marítimos".

Ocorre, na verdade, uma alteração "substancial" do regime anterior como, de resto, nos dá conta o próprio preâmbulo do Decreto Regulamentar 2/98, ao justificar a iniciativa legislativa adoptada.

Aí, após se considerar que a realidade actual que caracteriza o sector das pescas pouco tem a ver com a que inicialmente se perspectivava, sublinhou-se, designadamente, a necessidade e a premência da introdução de maior flexibilidade no tratamento de situações de acumulação de trabalho com a pensão auferida ao abrigo do artigo 10.º do Decreto Regulamentar 40/86, de 12 de Setembro, de forma a permitir que os pensionistas possam exercer actividades ligadas ao sector, mantendo-se, no entanto, a impossibilidade de acumular essa pensão com o exercício da actividade, quando exercida a bordo de embarcações de pesca".

Neste sentido, a nova redacção do artigo 10.º veio restringir os casos em que é proibida a acumulação das pensões com o exercício de actividade no mar.

Ora, o princípio do pedido que informa a fiscalização abstracta sucessiva de constitucionalidade - o Tribunal só pode declarar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de normas cuja apreciação tenha sido requerida, diz-nos o n.º 5 do artigo 51.º da Lei 28/82 - obsta a que se possa conhecer, como que por "convolação", de outra norma (mesmo que de teor substancialmente idêntico à primeira convocada, o que nem é o caso), resultante de uma alteração legal do seu texto: o princípio do pedido impede que o Tribunal analise a constitucionalidade normativa concretizada em preceito diferente do originário, como, de resto, constitui orientação jurisprudencial firme (cf. por todos e por último, os Acórdãos n.os 57/95 e 671/99, publicados no Diário da República, 2.ª série, de 12 de Abril de 1995 e de 10 de Fevereiro de 2000, respectivamente).

Assim, não podendo o pedido "subsistir" senão como dirigido à redacção inicial da norma impugnada, há-de o mesmo ser entendido como visando a fiscalização abstracta da constitucionalidade de uma norma já revogada.

2 - A substituição por um novo regime jurídico do disposto na redacção originária do preceito em apreço não implicaria, por si só e automaticamente - como resulta do exposto -, a inutilidade do conhecimento do presente pedido de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

Constitui, aliás, jurisprudência constante deste Tribunal o entendimento segundo o qual a revogação da norma que constitui objecto do pedido não é, por si, bastante para obstar à declaração da sua inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, uma vez que operando essa declaração, em princípio, ex tunc, produz efeitos que retroagem à data da entrada em vigor da norma (neste sentido, e por último, os Acórdãos n.os 188/94, publicados no Diário da República, 2.ª série, de 19 de Maio de 1994, e 31/99, ainda inédito).

Se, em geral, não constitui obstáculo à apreciação do pedido o facto de uma norma já se encontrar revogada, não se deixará de destacar a particularidade de, no caso em análise, essa norma já se encontrar revogada à data em que foi formulado o pedido.

Com efeito, o pedido deu entrada neste Tribunal em 18 de Março de 1998, sendo de 4 de Fevereiro o diploma que alterou a redacção da norma - o Decreto Regulamentar 2/98 -, tendo entrado em vigor decorrido o período normal de vacatio legis.

A este respeito, não pode deixar de se equacionar o problema que a respeito de situação idêntica já se colocou no processo 657/95 e que veio a ser enunciado e abordado no respectivo Acórdão 672/99, ainda inédito - nos termos que se passam a transcrever:

"De harmonia com a reiterada jurisprudência do Tribunal, a circunstância de a norma sub judice se encontrar revogada não é suficiente, por si só, para deixar de conhecer do pedido de fiscalização sucessiva de constitucionalidade e, nomeadamente, para se concluir pela inutilidade do pedido (cf. desde logo, o Acórdão 17/83, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1.º vol. pp. 93 e segs.).

Esta doutrina, porém, tem sido basicamente afirmada e aplicada em casos de revogação da norma, subsequentemente à apresentação do pedido - que não é o caso agora.

Não deverá, pois, deixar de começar por perguntar-se se tal doutrina mantém validade - e, portanto, haverá igualdade de acolher-se - quanto a normas já revogadas à data da apresentação de pedido. O problema - já se vê - é o de saber se não deveria considerar-se excluída, por princípio, a faculdade de requerer a fiscalização abstracta da constitucionalidade de normas já revogadas, ou, ao menos, se, em tal caso, o correspondente requerimento não deverá obedecer a acrescidas exigências.

Ora, não será possivelmente de excluir que, neste outro tipo de situação, ocorram tópicos ou circunstâncias argumentativas que levem, na verdade, a considerá-la em termos diferentes dos da hipótese de revogação superveniente.

Em todo o caso - tendo em conta o princípio do artigo 282.º, n.º 1, da Constituição, e mesmo a excepção do n.º 3 do mesmo artigo, quanto aos efeitos da declaração da inconstitucionalidade - poderá admitir-se que, na sua formulação mais radical a pergunta antes enunciada deva receber uma resposta negativa. Mas já não será de exigir aos requerentes, ao menos, que aleguem razões demonstrativas do interesse e utilidade da apreciação da norma revogada?

Com efeito, poderia desde logo sustentar-se - e há, decerto, quem sustente - que, tratando-se de uma norma já revogada e que, por isso, já não há que eliminar do ordenamento jurídico, o requerente da declaração de inconstitucionalidade tem o ónus de 'alegar' factos de onde decorra a necessidade de tal declaração de inconstitucionalidade com vista a eliminar os efeitos produzidos durante o período da sua vigência. De fora ficariam as hipóteses em que é manifesta a necessidade de uma tal declaração de inconstitucionalidade: basta pensar na existência de numerosos processos tendo por objecto a questão da constitucionalidade dessa norma.

Numa tal impostação da questão vai, sem dúvida, implícita a ideia de que todo o processo judicial há-de assentar num interesse processual real.

Mas, ainda que se entenda que sobre o requerente não impende um tal ónus, a verdade é que, no caso, não se conhecem nem o requerente os indicou, quaisquer factos ou situações de onde decorra a necessidade da declaração de inconstitucionalidade que vem pedida.

Assim, para quem defenda um tal entendimento, face a tal circunstancialismo, a conclusão a tirar não poderá deixar de ser a do não conhecimento do pedido formulado pelo Provedor de Justiça."

Como a transcrição feita permite recordar, a questão ora considerada não recebeu, pois, no Acórdão 672/99, mais do que esta resposta "hipotética" ou "alternativa" acabando, assim, por ficar em aberto (isto é, não tendo o Tribunal assumido "colegialmente" qualquer compromisso quanto à sua solução).

E isso foi possível porque - "mesmo admitindo que a doutrina estabelecida pelo Tribunal em matéria de fiscalização abstracta de normas revogadas deverá ter-se como aplicável a situações como a [então e agora] sub judicio" - sempre se verificava, no caso, a falta de interesse prático consistente, é dizer, a "inutilidade" do conhecimento do pedido.

Ora, embora o perfil da situação seja diverso, afigura-se que a uma conclusão semelhante - de "inutilidade" - deverá também chegar-se no presente caso.

3 - Na verdade, não só, tal como no caso contemplado pelo acórdão parcialmente transcrito, a revogação da norma ocorreu em data anterior ao pedido como não foram alegados factos ou articuladas razões demonstrativas do interesse e utilidade da apreciação da norma revogada. Acresce que, a tomar-se conhecimento da questão de constitucionalidade, perante um eventual juízo de censura, razões de interesse público e de segurança jurídica justificariam que o Tribunal Constitucional se socorresse da faculdade de restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 282.º da CR.

Os efeitos ex tunc de uma eventual declaração de inconstitucionalidade obrigariam à tarefa extremamente difícil de calcular as pensões devidas aos pescadores que optaram pelos rendimentos da actividade nas pescas, com prejuízo das pensões, sendo certo que serão centenas, senão milhares, os que se encontram nessa situação, atendendo a que a norma em causa vigorou durante cerca de 12 anos, de 1986 a 1998.

Por outro lado, e no tocante aos que tomaram a opção inversa, escolhendo a pensão em lugar dos rendimentos da actividade laboral, seria igualmente difícil, senão inviável, não só determinar o respectivo universo como calcular seguidamente o quantitativo dos proventos que, hipoteticamente, teriam deixado de perceber em cumulação com a pensão, isto ainda que se entendesse que as respectivas situações se encontravam abrangidas pelos efeitos de inconstitucionalidade, o que se afigura, pelo menos, muito questionável.

Para além de contados casos que, porventura, tenham sido objecto de apreciação contenciosa ou se encontrem ainda pendentes, ocorrem razões suficientes para justificar a restrição, ratione temporis, dos efeitos de uma eventual declaração de inconstitucionalidade - sejam razões de interesse público, sejam de segurança jurídica. De todo o modo, para os casos eventualmente ainda pendentes, são suficientes os meios de fiscalização concreta à disposição dos interessados.

4 - Ou seja, pode adiantar-se desde já que uma eventual declaração de inconstitucionalidade da norma em causa, revogada, sempre conduziria pelas razões apontadas à limitação dos seus efeitos, de modo a estes não operarem ex tunc.

Ora, o Tribunal Constitucional vem entendendo que, nestes casos, mostra-se inadequado e desproporcionado accionar um mecanismo de índole genérica e abstracta como é o da fiscalização abstracta da constitucionalidade que, em princípio, só se justifica se se revelar indispensável (cf., entre outros, os Acórdãos n.os 238/88, 308/93, 397/93, 188/94, 580/95, 116/97, 117/97, 671/99, 672/99 e 98/2000, publicados no Diário da Republica, 2.ª série, de 21 de Dezembro de 1988, 22 de Julho de 1993, 14 de Setembro de 1993, 19 de Maio de 1994, 30 de Dezembro de 1995, 21 de Março de 1997 e 26 destes mesmos mês e ano e 10 de Fevereiro de 2000, mantendo-se inéditos os dois últimos).

Não há, por conseguinte, interesse de "conteúdo prático apreciável" em conhecer do objecto do pedido, sendo certo que, nos casos pontuais porventura pendentes, sempre será possível acautelar os direitos dos interessados que, em última instância, dispõem do recurso de constitucionalidade para impugnarem a norma e impedirem a sua aplicação.

III - Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide não tomar conhecimento do pedido.

Lisboa, 14 de Março de 2000. - Alberto Tavares da Costa (relator) - Luís Nunes de Almeida - Maria Fernanda Palma - Maria dos Prazeres Beleza - José de Sousa e Brito - Maria Helena Brito - Vítor Nunes de Almeida - Bravo Serra - Messias Bento - Artur Maurício (com declaração sobre o objecto do recurso idêntica à que formulei no Acórdão 672/99) - Guilherme da Fonseca (acompanhando a declaração do Exmo. Conselheiro Artur Maurício) - José Manuel Cardoso da Costa.