Parecer 59/99. - Liberdade de estabelecimento - Direito de estabelecimento secundário - Ensino superior - Ensino particular - Estabelecimento de ensino particular - Princípio da não discriminação - Princípio do tratamento nacional - Liberdade de ensino:

1.ª O Tratado Que Institui a Comunidade Europeia proíbe, no seu artigo 43.º, 1.º parágrafo, as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais ou de sociedades de um Estado membro no território de outro Estado membro, proibição que abrange as restrições à constituição de agência, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado membro estabelecidos no território de outro Estado membro.

2.ª O Tratado Que Institui a Comunidade Europeia subordina, no mesmo artigo 43.º, 2.º parágrafo, aquela liberdade de estabelecimento às condições definidas na legislação do país de acolhimento para os seus próprios nacionais.

3.ª Este condicionalismo é reportado ao princípio de não discriminação dos nacionais dos outros Estados membros relativamente aos seus próprios nacionais.

4.ª O direito de estabelecimento para o ensino superior particular e cooperativo está sujeito, em Portugal, aos requisitos e princípios fundamentais previstos no Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei 16/94, de 19 de Agosto, relevando a obrigação de as entidades instituidoras requererem e obterem o reconhecimento de interesse público do estabelecimento para que nele possam ser ministrados cursos que confiram grau académico ou diploma, bem como a exigência de autorização do Ministro da Educação para o funcionamento de curso conferente de grau ou diploma, atento o que dispõem os artigos 7.º, 33.º, 34.º, 50.º e 62.º

5.ª Para que um estabelecimento secundário da European University for Professional Education B. V. possa funcionar e ministrar em Portugal cursos que confiram grau académico ou diploma, invocando o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, vertido no Decreto-Lei 16/94, de 22 de Janeiro, carece do reconhecimento de interesse público do estabelecimento e da autorização para funcionamento de curso conferente de grau académico ou diploma por parte do Ministro da Educação, em conformidade com o que dispõem os artigos citados na conclusão anterior.

Sr. Ministro da Educação:

Excelência:

I - Dignou-se V. Ex.ª solicitar a este Conselho Consultivo parecer sobre a questão de saber se, "face às disposições nacionais e comunitárias, o exercício de uma determinada actividade em termos de estabelecimento secundário está ou não sujeito a autorização do Estado membro de acolhimento e se, independentemente da questão do estabelecimento, a European University devia conformar-se completamente com as disposições do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, ou seja, solicitar o reconhecimento de interesse público do estabelecimento e obter ainda autorização de funcionamento de cursos e reconhecimento de grau" (ver nota 1).

Solicitada e obtida documentação suplementar que ilustrasse a questão colocada, cumpre emitir parecer.

II - Na fundamentação do pedido de parecer faz-se referência à seguinte situação de facto:

"1 - A European University for Professional Education B. V. apresentou no Gabinete do Ministro da Educação em Janeiro de 1999 o pedido de reconhecimento ao direito de estabelecimento secundário em Portugal, para aqui exercer a actividade, o leccionamento e os demais actos que exerce na Holanda, local onde tem a sua sede, administração central e estabelecimento principal.

2 - Para tal, invocou o facto de se encontrar legalmente constituída na Holanda e de aí estar legalmente autorizada a exercer uma actividade científico-cultural de fins lucrativos e uma actividade escolar de inserção no mercado de trabalho económico, culminando com a invocação dos artigos 43.º, 48.º, 10.º e 3.º, com a inclusão do artigo 47.º e por exclusão dos artigos 45.º e 46.º, do Tratado da Comunidade Europeia.

3 - Porém, por carta de 8 de Julho de 1999, a European University, através dos seus representantes, vem comunicar (v. g., o 3.º parágrafo da citada carta) que [nesta data] "[...] promove o necessário, nas suas instalações de estabelecimento secundário em Portugal, em conformidade com o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, e no mesmo plano de rigoroso respeito normativo seguido pelas demais instituições em exercício legal e regular", expressão um pouco enigmática mas que parece querer significar que a partir dessa data informam que estão a exercer a actividade em Portugal e que se consideram abrangidos pelo Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo como as restantes instituições legalmente autorizadas.

[...]"

III - 1 - A requerente European University sustenta o seu pedido (ver nota 2) nos artigos 43.º, 48.º, 10.º e 3.º, com a inclusão do artigo 47.º e por exclusão dos artigos 45.º e 46.º, todos os TCE (ver nota 3), que importa reproduzir, bem como os artigos 12.º, 44.º e 251.º do mesmo Tratado, porque releva para a questão em análise:

"Artigo 3.º

1 - Para alcançar os fins enunciados no artigo 2.º (ver nota 4), a acção da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado:

a) ...

b) ...

c) Um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais;

d) Medidas relativas à entrada e circulação de pessoas de acordo com o disposto no título IV;

e) ...

f) ...

g) ...

h) ...

i) ...

j) ...

k) ...

l) ...

m) ...

n) ...

o) ...

p) ...

q) Uma contribuição para um ensino e uma formação de qualidade, bem como para o desenvolvimento das culturas dos Estados membros;

r) ...

s) ...

t) ...

u) ...

Artigo 10.º

Os Estados membros tomarão todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do presente Tratado ou resultantes de actos das instituições da Comunidade. Os Estados membros facilitarão à Comunidade o cumprimento da sua missão.

Os Estados membros abster-se-ão de tomar quaisquer medidas susceptíveis de pôr em perigo a realização dos objectivos do presente Tratado.

Artigo 12.º

No âmbito de aplicação do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade.

O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.º, pode adoptar normas destinadas a proibir essa discriminação."

No capítulo 2 do título III, parte III, relativo ao direito de estabelecimento, dispõem os:

"Artigo 43.º

No âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado membro no território de outro Estado membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado membro estabelecidos no território de outro Estado membro.

A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do 2.º parágrafo do artigo 48.º, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais.

Artigo 44.º

1 - Para realizar a liberdade de estabelecimento numa determinada actividade, o Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.º, e após consulta do Comité Económico e Social, adoptará directivas.

2 - O Conselho e a Comissão exercerão as funções que lhes são confiadas nos termos das disposições anteriores, designadamente:

a) ...

b) Assegurando uma colaboração estreita entre os serviços nacionais competentes tendo em vista conhecer as situações especiais, na Comunidade, das diversas actividades em causa;

c) Eliminando os procedimentos e práticas administrativas decorrentes, quer da legislação nacional quer de acordos anteriormente concluídos entre os Estados membros, cuja manutenção constitua obstáculo à liberdade de estabelecimento;

d) ...

e) ...

f) Aplicando a supressão gradual das restrições à liberdade de estabelecimento em todos os ramos de actividade considerados, por um lado, quanto às condições de constituição de agências, sucursais ou filiais no território de um Estado membro e, por outro, quanto às condições que regulam a admissão de pessoal do estabelecimento principal nos órgãos de gestão ou de fiscalização daquelas;

g) Coordenando as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados membros às sociedades, na acepção do 2.º parágrafo do artigo 48.º, na medida em que tal seja necessário e a fim de tornar equivalentes essas garantias;

h) Certificando-se de que as condições de estabelecimento não sejam falseadas pelos auxílios concedidos pelos Estados membros.

Artigo 45.º

As disposições do presente capítulo não são aplicáveis às actividades que, num Estado membro, estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública.

O Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão, pode determinar que as disposições do presente capítulo não são aplicáveis a certas actividades.

Artigo 46.º

1 - As disposições do presente capítulo e as medidas tomadas em sua execução não prejudicam a aplicabilidade das disposições legislativas, regulamentares e administrativas que prevejam um regime especial para os estrangeiros e sejam justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública.

2 - O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.º, adoptará directivas para a coordenação das citadas disposições.

Artigo 47.º

1 - A fim de facilitar o acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício, o Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.º, adoptará directivas que visem o reconhecimento mútuo de diplomas, certificados e outros títulos (ver nota 5).

2 - Para o mesmo fim, o Conselho adoptará, nos termos do artigo 251.º, directivas que visem coordenar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros respeitantes ao acesso às actividades assalariadas e ao seu exercício.

O Conselho, deliberando por unanimidade em todo o processo previsto no artigo 251.º, decidirá sobre as directivas cuja execução implique, num Estado membro pelo menos, uma alteração dos princípios legislativos existentes do regime das profissões, no que respeita à formação e às condições de acesso de pessoas singulares. Nos outros casos, o Conselho delibera por maioria qualificada.

3 - No que diz respeito às profissões médicas, paramédicas e farmacêuticas, a eliminação progressiva das restrições dependerá da coordenação das respectivas condições de exercício nos diversos Estados membros.

Artigo 48.º

As sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade são, para efeitos do disposto no presente capítulo, equiparadas às pessoas singulares, nacionais dos Estados membros.

Por "sociedades" entendem-se as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas, e as outras pessoas colectivas de direito público ou privado, com excepção das que não prossigam fins lucrativos.

Artigo 251.º

1 - Sempre que no presente Tratado se remeta para o presente artigo para a adopção de um acto, aplicar-se-á o processo a seguir enunciado.

2 - A Comissão apresenta uma proposta ao Parlamento Europeu e ao Conselho.

O Conselho, deliberando por maioria qualificada, após parecer do Parlamento Europeu:

Se aprovar todas as emendas constantes do parecer do Parlamento Europeu, pode adoptar o acto proposto assim alterado;

Se o Parlamento Europeu não propuser emendas, pode adoptar o acto proposto;

Nos demais casos, adopta uma posição comum e transmite-a ao Parlamento Europeu. O Conselho informa plenamente o Parlamento Europeu das razões que o conduziram a adoptar a posição comum. A Comissão informa plenamente o Parlamento Europeu da sua posição. Se, no prazo de três meses após essa comunicação, o Parlamento Europeu:

a) Aprovar a posição comum ou não se tiver pronunciado, considera-se que o acto em causa foi adoptado nos termos dessa posição comum;

b) Rejeitar a posição comum por maioria absoluta dos membros que o compõem, considera-se que o acto proposto não foi adoptado;

c) Propuser emendas à posição comum por maioria absoluta dos membros que o compõem, o texto assim alterado será enviado ao Conselho e à Comissão, que emitirá parecer sobre essas emendas.

3 - Se, no prazo de três meses após a recepção das emendas do Parlamento Europeu, o Conselho, deliberando por maioria qualificada, aprovar todas essas emendas, considera-se que o acto em causa foi adoptado sob a forma da posição comum assim alterada; todavia, o Conselho delibera por unanimidade sobre as emendas em relação às quais a Comissão tenha dado parecer negativo. Se o Conselho não aprovar todas as emendas, o Presidente do Conselho, de acordo com o Presidente do Parlamento Europeu, convoca o Comité de Conciliação no prazo de seis semanas.

4 - O Comité de Conciliação, que reúne os membros do Conselho ou os seus representantes e igual número de representantes do Parlamento Europeu, tem por missão chegar a acordo sobre o projecto comum, por maioria qualificada dos membros do Conselho ou dos seus representantes e por maioria dos representantes do Parlamento Europeu. A Comissão participa nos trabalhos do Comité de Conciliação e toma todas as iniciativas necessárias para promover uma aproximação das posições do Parlamento Europeu e do Conselho. No cumprimento da sua missão, o Comité de Conciliação analisa a posição comum com base nas emendas propostas pelo Parlamento Europeu.

5 - Se, no prazo de seis semanas após ter sido convocado, o Comité de Conciliação aprovar um projecto comum, o Parlamento Europeu e o Conselho disporão de um prazo de seis semanas a contar dessa aprovação para adoptar o acto em causa de acordo com o projecto comum, por maioria absoluta dos votos expressos, no caso do Parlamento Europeu, e por maioria qualificada, no caso do Conselho. Se qualquer destas instituições não aprovar o acto proposto dentro desse prazo, considera-se que não foi adoptado.

6 - Quando o Comité de Conciliação não aprovar um projecto comum, considera-se que o acto proposto não foi adoptado.

7 - Os prazos de três meses e de seis semanas a que se refere o presente artigo podem ser prorrogados, respectivamente, por um mês e por duas semanas, no máximo, por iniciativa do Parlamento Europeu ou do Conselho."

2 - Da análise dos dispositivos contidos no capítulo 2 do título III, parte III, do Tratado que vimos acompanhando, relativo ao direito de estabelecimento - artigos 43.º a 48.º, inclusive -, resulta que este direito de estabelecimento abarca tanto as pessoas singulares como as pessoas colectivas nacionais de um Estado membro da Comunidade e compreende o acesso, no território de um qualquer outro Estado membro, a todo o tipo de actividades não assalariadas, constituição e gestão de empresas, criação de agências, sucursais e filiais. Isto, sem prejuízo das excepções e condicionalismos ali previstos.

2.1 - Temos, assim, no âmbito de direito comunitário, uma noção muito ampla de estabelecimento, o que "implica a possibilidade de um nacional comunitário participar, de modo estável e contínuo, na vida económica de um Estado membro diferente do seu Estado de origem e dela tirar benefício, favorecendo assim a interpenetração económica e social no interior da Comunidade no domínio das actividades não assalariadas" (ver nota 6).

Pedro Gonçalves (ver nota 7) escreve que, por estabelecimento, nos termos do Tratado de Roma, se entende "a criação no país em que este se efectua de uma empresa permanente que constitui o centro de actividade de um não assalariado. Tal é o caso quando um particular decide estabelecer-se num outro país da Comunidade, renunciando às ligações com o seu país de origem - o chamado estabelecimento primário ou quando uma empresa procede à criação de filiais, sucursais ou agências num outro país. Neste último caso, é criada uma empresa permanente no país onde se efectua o estabelecimento, mas este não constitui o centro da actividade económica do interessado. Trata-se aqui do chamado estabelecimento secundário" (ver nota 8).

O mesmo autor faz ainda notar que as regras em matéria de estabelecimento se aplicam às sociedades.

Isabel Maria Felgueiras Carvalho (ver nota 9), na mesma linha de entendimento, escreve que "ao falar-se de estabelecimento, no Direito Comunitário, não se está, apenas, a falar de função empresarial no sentido de fornecer bens aos consumidores, mas igualmente serviços. Daí que está em causa uma liberdade onde se misturam a livre circulação de mercadorias, de pessoas e de prestação de serviços. Porém, não se confunde com nenhuma delas, embora haja autores, como Schafira, por exemplo, que consideram o estabelecimento como uma categoria da livre circulação de pessoas, já que visa não só as pessoas físicas como também as morais e integra-se no âmbito das profissões independentes [...]

Desenham-se então, desta forma, os contornos do estabelecimento ao nível de interpretação do direito comunitário: de um lado, é uma forma de garantir a livre circulação do factor de produção dito 'empresarial', e, por outro lado, permite a certos indivíduos desenvolver mais e melhor a sua actividade profissional [...]"

Mais adiante (ver nota 10) a mesma autora conclui que "ao definir a liberdade de estabelecimento, o artigos 52.º (ver nota 11) do TR consagra a noção comunitária de âmbito mais lato que a instituída pela legislação nacional (ver nota 12), abrangendo aquela noção a actividade empresarial (comercial e industrial) e as actividades não assalariadas (artesanais e actividades desenvolvidas pelos profissionais liberais)".

3 - Retida esta noção comunitária de estabelecimento, importa agora recuperar, dos normativos que citámos, o que prescreve o 2.º parágrafo do artigo 43.º:

"[...]

A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades [...], nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais [...] (ver nota 13)."

3.1 - O princípio plasmado na asserção constante da parte final do parágrafo acabado de reproduzir é caracterizado pela doutrina e jurisprudência comunitárias como princípio da não discriminação por um Estado membro dos nacionais dos outros Estados membros relativamente aos seus próprios nacionais (ver nota 14).

Jorge Ferreira Alves (ver nota 15) afirma que "todas as liberdades comunitárias se inspiram no princípio da não discriminação, que, visto positivamente, se traduz no princípio da igualdade de tratamento [...]

O princípio da não discriminação significa que os Estados devem aplicar aos cidadãos comunitários as mesmas regras que aplicam aos seus cidadãos."

Como escreve Moitinho de Almeida (ver nota 16), "os artigos 52.º e 59.º (ver nota 17) estabelecem o princípio da não discriminação dos súbditos dos outros Estados membros relativamente aos seus próprios súbditos. O acesso às actividades que caem no âmbito do Tratado, por parte daqueles, dependerá somente do preenchimento das condições exigidas a estes".

No mesmo sentido, Mota de Campos (ver nota 18), ao afirmar que "Embora correntemente se fale em liberdade de estabelecimento e livre prestação de serviços, na realidade o que o regime instituído pelo Tratado da CEE exige dos Estados membros, nesta matéria, é simplesmente o respeito do princípio da não discriminação, que, grosso modo, coincide com o princípio do tratamento nacional, segundo o qual os agentes económicos da Comunidade são assimilados aos nacionais de cada Estado membro, no que respeita às condições de acesso e de exercício de actividades profissionais independentes [...]

A doutrina e a jurisprudência comunitárias afirmam sistematicamente a inadmissibilidade de discriminações fundadas na nacionalidade, porquanto a "regra do tratamento nacional constitui uma das disposições jurídicas fundamentais da comunidade" (ver nota 19).

Este princípio de não discriminação foi entendido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no Acórdão de 30 de Novembro de 1999 (ver nota 20), no sentido de que "Quando o acesso a determinada actividade não esteja sujeito a qualquer regulamentação no Estado de acolhimento, um nacional de qualquer outro Estado membro tem o direito de aí se estabelecer e aí exercer essa actividade. Em contrapartida, quando o acesso a uma actividade específica ou o seu exercício esteja subordinado no Estado membro de acolhimento a certas condições, um nacional de outro Estado membro que pretenda exercer essa actividade deve, em princípio, preenchê-las. Mas é ainda necessário que essas condições, que, designadamente, podem consistir na obrigação de ser titular de certos diplomas, de se inscrever numa ordem profissional ou ainda de se sujeitar a certas regras profissionais, quando sejam susceptíveis de afectar ou de tornar menos atraente o exercício de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado, como é a liberdade de estabelecimento, respeitem certas condições imperativas. São quatro estas condições: aplicação não discriminatória, justificação por razões imperativas de interesse geral, natureza adequada para garantir a realização do objectivo prosseguido e não ultrapassagem do que é necessário para atingir esse objectivo" (ver nota 21).

No mesmo sentido, Moitinho de Almeida (ver nota 22) defende que "É certo que os Estados membros podem disciplinar o exercício de actividades no seu território, com vista à protecção de interesses gerais, mas esta disciplina está sujeita não só ao princípio de não discriminação como também à condição de ser necessária e proporcional. Quer dizer: não são admissíveis regras distintas para nacionais e estrangeiros, nacionais de outros Estados membros, nem regulamentações desnecessariamente restritivas daquelas liberdades comunitárias ou que possam ser substituídas por outras igualmente idóneas para protecção dos interesses gerais, mas menos restritivas das liberdades em causa."

4 - Mas o Tratado de Roma prevê excepções e restrições ao direito de estabelecimento relativamente a certas matérias e em certas circustâncias, como realça o mesmo autor (ver nota 23):

"Actividades excluídas por decisão do Conselho: o Conselho Europeu, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão, pode determinar que as disposições relativas ao direito de estabelecimento não sejam aplicáveis a certas actividades (artigo 45.º, 2.ª parte), devendo esta exclusão ser genérica, no sentido de abranger a mesma actividade em todos os Estados membros e não apenas num deles, questionando-se actualmente esta competência do Conselho Europeu, atento o decurso do período transitório já esgotado (ver nota 24).

Actividades excluídas por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública: os Estados membros podem ainda adoptar disposições legislativas, regulamentares e administrativas prevendo regime especial para os estrangeiros e justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública (artigo 46.º, n.º 1)."

Anote-se que o Tratado não fornece uma noção de ordem pública e de segurança pública, sendo a da saúde pública fornecida pela Directiva n.º 64/221/CEE (ver nota 25), que no seu artigo 4.º faz a enumeração das doenças e enfermidades que podem justificar a proibição de entrada ou de estada num Estado membro.

Como se escreveu no parecer 50/97 (ver nota 26) deste Conselho, as noções de ordem pública e de segurança pública são "noções vagas, variáveis no tempo e no espaço, cuja aplicação deve ser adaptada às circunstâncias concretas, elas também extremamente variáveis.

A par da existência de uma ordem jurídica universal, os Estados consideram que os dados políticos, sociológicos e culturais da respectiva colectividade nacional determinam uma ordem pública nacional, que lhes compete proteger e cujas delimitação e defesa constitui um atributo essencial da sua soberania, de que não podem abdicar em favor da Comunidade.

Por isso, o direito comunitário não só rodeia a apreciação e a aplicação dos conceitos de ordem pública e de segurança pública de garantias formais e processuais como lhes introduz limites de natureza material."

Não obstante reconhecer a dificuldade da distinção entre ambas as noções, o parecer que citámos conclui que a ordem pública diz respeito aos fundamentos da sociedade, à liberdade e à segurança das pessoas, e a segurança pública aos fundamentos do Estado e à sua própria segurança (ver nota 27).

Retomando as excepções à liberdade de estabelecimento, temos ainda:

Actividades relacionadas com a produção e o comércio de material de guerra: os Estados membros podem ainda tomar as medidas que considerem necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionados com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra;

Actividades ligadas ao exercício da autoridade pública: casos das actividades que num Estado membro estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública (artigo 55.º, 1.ª parte), entendendo-se por autoridade pública "o uso de poderes atribuídos a certos órgãos ou pessoas, com vista à prossecução de interesses gerais".

5 - Relativamente ao ensino superior particular e cooperativo, inexistem na Comunidade Europeia quaisquer directivas de harmonização para funcionar entre os Estados membros.

IV - 1 - Na Constituição da República Portuguesa (CRP), o artigo 8.º, n.º 2, prescreve que "As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português", e o n.º 3, que "As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos."

Por sua vez, o artigo 13.º, n.º 2, estabelece que "Ninguém pode ser privilegiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social."

O artigo 15.º, n.º 1, dispõe que "os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português", excepcionando o n.º 2 "os direitos políticos, o exercício das funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico e os direitos e deveres reservados pela Constituição e pela lei exclusivamente aos cidadãos portugueses".

2 - Relativamente à "Liberdade de aprender e ensinar", dispõe o artigo 43.º da mesma lei fundamental:

"1 - É garantida a liberdade de aprender e ensinar.

2 - O Estado não pode atribuir-se o direito de programar a educação e a cultura segundo quaisquer directrizes filosóficas, estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas.

3 - O ensino público não será confessional.

4 - É garantido o direito de criação de escolas particulares e cooperativas."

Gomes Canotilho e Vital Moreira (ver nota 28), em anotação ao normativo, reflectem que: "O direito de criação de escolas particulares e cooperativas (n.º 4), constitucionalmente garantido desde a 1.ª revisão constitucional (1982), consiste essencialmente na liberdade de entidades privadas e cooperativas fundarem estabelecimentos de ensino, sem impedimento e sem necessidade de autorização estadual. A liberdade de fundação de escolas não abrange, porém, imediatamente o direito a conferir habilitações ou graus públicos, o qual pode depender de autorização ou licença pública e ficar submetido a requisitos mais ou menos exigentes. Entre estes (adequação de instalações e equipamentos, nível pedagógico e científico, aprovação de planos de curso, etc.) há-de contar-se necessariamente a exigência de respeito da liberdade de ensino (incluindo o princípio da não discriminação no acesso) e do princípio da não confessionalidade do ensino. Note-se que o ensino privado (seja particular, seja cooperativo) está sempre sujeito a fiscalização do Estado (artigo 75.º, n.º 2) [...]"

No que concerne ao ensino, dispõem os artigos 74.º e 75.º:

"Artigo 74.º

Ensino

1 - Todos têm direito ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar.

2 - O ensino deve contribuir para a superação de desigualdades económicas, sociais e culturais, habilitar os cidadãos a participar democraticamente numa sociedade livre e promover a compreensão mútua, a tolerância e o espírito de solidariedade.

3 - Na realização da política de ensino incumbe ao Estado:

a) ...

b) ...

c) ...

d) Garantir a todos os cidadãos, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais elevados do ensino, da investigação científica e da criação artística;

e) ...

f) Inserir as escolas nas comunidades que servem e estabelecer a interligação do ensino e das actividades económicas, sociais e culturais;

g) ...

h) ...

4 - ...

Artigo 75.º

Ensino público, particular e cooperativo

1 - O Estado criará uma rede de estabelecimentos públicos de ensino que cubra as necessidades de toda a população.

2 - O Estado reconhece e fiscaliza o ensino particular e cooperativo, nos termos da lei."

Em anotação ao artigo 74.º, escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (ver nota 29) que: "Enquanto direito positivo, o direito ao ensino implica para o Estado um conjunto bastante compreensivo de obrigações, designadamente: a) Criar uma rede escolar oficial que cubra as necessidades de toda a população (artigo 75.º, n.º 1); b) Estabelecer modalidades de ensino que se adeqúem aos condicionalismos dos cidadãos, nomeadamente quanto à sua proveniência regional [...] à sua ocupação profissional [...] às suas características psicopedagógicas [...]; c) Apoio social escolar [...] tendente a anular as discriminações de ordem económica no acesso e na frequência escolar; d) Abater as barreiras sociais e culturais no acesso à escola e sua frequência, nomeadamente através de uma estreita vinculação dos conteúdos do ensino à cultura e interesses populares, de medidas de promoção da escolarização, de campanhas de sensibilização educativa [...]"

Relativamente às imposições plasmadas no artigo 75.º, os mesmos autores anotam (ver nota 30):

"Neste preceito, a Constituição considera três sistemas de ensino: público, particular e cooperativo (cf. a epígrafe). O critério de distinção consiste na diferente titularidade dos estabelecimentos de ensino, conforme se trate de entidades públicas, privadas ou cooperativas, respectivamente (cf. o artigo 61.º). Assim, o ensino público abrange as escolas públicas, ou seja, as pertecentes a qualquer entidade pública (Estado, Regiões Autónomas, autarquias locais); o ensino particular designa as escolas pertencentes a pessoas singulares ou colectivas privadas (excepto as cooperativas); o ensino cooperativo integra as escolas pertencentes a cooperativas constituídas de acordo com os princípios cooperativos (cf. o artigo 61.º, n.º 2) [...]

Esta trilogia é aparentada com a tripartição dos sectores de meios de produção (cf. o artigo 82.º), mas não existe qualquer homologia entre as duas coisas, pois, se também no ensino existe liberdade de iniciativa privada e cooperativa (artigo 43.º, n.º 4), existe aqui, todavia, uma imposição constitucional de completude do sistema público de ensino (n.º 1) e uma obrigação constitucional de controlo dos sectores particular e cooperativo do ensino (n.º 2) [...]"

3 - Na concretização rigorosa dos imperativos constitucionais citados, veio o legislador ordinário a publicar a Lei 9/79, de 19 de Maio "relativa às bases do ensino particular e cooperativo", em cujo artigo 17.º se previa "que no prazo de 180 dias a contar da data da publicação desta lei, deve o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei e integrando, na medida do possível, a regulamentação prevista no âmbito dos diversos artigos [...]"

Para cumprimento deste compromisso, mas porque o Governo não se considerava ainda habilitado a publicar um verdadeiro estatuto do ensino superior particular e cooperativo, fez publicar um diploma que provisoriamente regulasse a criação e funcionamento dos estabelecimentos dessa área pedagógica (ver nota 31).

Foi com esse objectivo emanado o Decreto-Lei 100-B/85, de 8 de Abril.

A Lei 46/86, de 14 de Outubro (32), veio estabelecer o quadro geral do sistema educativo (artigo 1.º, n.º 1), tratando especificamente do ensino particular e cooperativo no capítulo VIII, artigos 54.º e 58.º, inclusive, que dispõem:

"Artigo 54.º

Especificidade

1 - É reconhecido pelo Estado o valor do ensino particular e cooperativo, como uma expressão concreta da liberdade de aprender e ensinar e do direito da família a orientar a educação dos filhos.

2 - O ensino particular e cooperativo rege-se por legislação e estatuto próprios, que devem subordinar-se ao disposto na presente lei.

Artigo 55.º

Articulação com a rede escolar

1 - Os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que se enquadrem nos princípios gerais, finalidades, estruturas e objectivos do sistema educativo são considerados parte integrante da rede escolar.

2 - No alargamento ou no ajustamento da rede o Estado terá também em consideração as iniciativas e os estabelecimentos particulares e cooperativos, numa perspectiva de racionalização de meios de aproveitamento de recursos e de garantia de qualidade.

Artigo 56.º

Funcionamento de estabelecimentos e cursos

1 - As instituições de ensino particular e cooperativo podem, no exercício da liberdade de ensinar e aprender, seguir os planos curriculares e conteúdos programáticos do ensino a cargo do Estado ou adoptar planos e programas próprios, salvaguardadas as disposições constantes do n.º 1 do artigo anterior.

2 - Quando o ensino particular e cooperativo adoptar planos e programas próprios, o seu reconhecimento oficial é concedido caso a caso, mediante avaliação positiva resultante da análise dos respectivos currículos e das condições pedagógicas da realização do ensino, segundo as normas a estabelecer por decreto-lei.

3 - A autorização para a criação e funcionamento de instituições e cursos de ensino particular e cooperativo, bem como a aprovação dos respectivos planos de estudos e o reconhecimento oficial dos correspondentes diplomas, faz-se, caso a caso, por decreto-lei.

Artigo 58.º

Intervenção do Estado

1 - O Estado fiscaliza e apoia pedagógica e tecnicamente o ensino particular e cooperativo.

2 - O Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quanto, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas."

No entendimento de Eurico Lemos Pires (ver nota 33), a figura do decreto-lei previsto no n.º 3 do artigo 56.º desta Lei de Bases "introduz uma dupla tutela", porquanto "sendo embora o decreto-lei da responsabilidade do Governo (e não do ministro da tutela), ele pode ser chamado a ratificação pela Assembleia da República. A lei introduziu uma medida cautelar extensa em relação à criação e funcionamento dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, e respectivos planos de estudos".

Em 1988, a dispersão da legislação universitária levou a Assembleia da República a emanar a Lei 108/88, de 24 de Setembro, que veio definir a autonomia das universidades públicas (artigo 35.º).

Em 1989, o Decreto-Lei 271/89, de 19 de Agosto, aprovou o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, entretanto revogado pelo Decreto-Lei 16/94 (ver nota 34), de 22 de Janeiro, por sua vez alterado, por ratificação, pela Lei 37/94, de 11 de Novembro.

Do seu carácter abrangente resultou a revogação do Decreto-Lei 100-B/85 (artigo 55.º).

4 - No preâmbulo do Decreto-Lei 16/94 releva-se o facto de a Constituição da República reconhecer "[...] a liberdade de aprender e a liberdade de ensinar como direitos fundamentais do cidadão.

Em consequência, o texto constitucional atribui ao Estado a tarefa de garantir a liberdade de acesso aos cidadãos a todos os graus de ensino e, em especial, à universidade e demais instituições de ensino superior.

Ora, o pleno exercício das liberdades fundamentais de aprender e de ensinar postula e exige, como condição instrumental, o direito de fundar escolas e de aí ministrar ensino.

A garantia da liberdade de criação de escolas particulares e cooperativas, como conteúdo indispensável da liberdade de aprender e ensinar, não é, porém, dissociável da responsabilidade de fiscalização estatal em relação ao ensino particular e cooperativo.

Esta incumbência do Estado de fiscalizar as escolas particulares e cooperativas pressupõe a fixação dos respectivos critérios de apreciação e concorre com a tarefa, também constitucionalmente prevista, de reconhecimento deste sector de ensino.

O reconhecimento do ensino particular e cooperativo manifesta-se de modo inequívoco no valor normativo conferido pelo Estado aos graus atribuídos por estes estabelecimentos de ensino, ou seja, no paralelismo de regimes com o ensino superior público. O valor normativo dos graus, independentemente das escolas que os concedam, permite um enquadramento global do sistema de ensino superior e demonstra o interesse público que subjaz à existência do ensino particular e cooperativo.

Assim, é este interesse público que justifica a opção legislativa agora assumida de tornar paralelo, com as adaptações que a natureza das instituições exige, o regime de criação de escolas e de cursos superiores, públicos ou particulares e cooperativas. Deste modo, precisa-se que o âmbito de aplicação do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo é constituído pelas escolas fundadas por entidades particulares ou cooperativas a que seja reconhecido interesse público [...]

De acordo com esta configuração normativa, os estabelecimentos de ensino de interesse público podem requerer autorização para ministrar cursos superiores e conceder os graus inerentes a esse tipo de ensino: os graus de bacharel, licenciado, mestre e doutor [...]"

Na concretização do escolpo objectivado no preâmbulo acabado de focar, o diploma esbelece os seguintes princípios fundamentais:

"Artigo 3.º

Princípios fundamentais

1 - O ensino superior particular é uma forma de exercício do direito fundamental de liberdade de ensino, podendo combinar os objectivos legítimos da actividade livre de docência e investigação com o respeito pelos fins definidos na lei para o ensino superior em geral.

2 - O Estado garante o direito de criação de estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo.

3 - A criação, a organização e o funcionamento dos estabelecimentos de ensino encontram-se sujeitos à fiscalização do Governo, segundo as formas previstas no presente estatuto.

Artigo 4.º

Objectivos gerais

1 - Nos estabelecimentos de ensino podem ser ministrados o ensino universitário ou o ensino politécnico, de acordo com a sua natureza, não podendo, ser ministrados cursos de outros níveis de ensino.

2 - No âmbito do ensino superior particular ou cooperativo, podem ser prestados serviços à comunidade e realizado intercâmbio cultural, científico e técnico com instituições congéneres nacionais e estrangeiras, podendo, através dos respectivos estabelecimentos de ensino, as entidades instituidoras celebrar, designadamente, acordos de cooperação com instituições de ensino superior público.

Artigo 5.º (ver nota 35)

Princípios de organização

1 - A entidade instituidora organiza e gere os respectivos estabelecimentos de ensino, designadamente nos domínios administrativo, económico e financeiro.

2 - Os estabelecimentos de ensino gozam de autonomia pedagógica, científica e cultural.

3 - Cada estabelecimento de ensino será dotado de um estatuto que, no respeito da lei, enuncie os seus objectivos pedagógicos e científicos, concretize a sua autonomia e defina a sua estrutura orgânica.

4 - Não podem ser titulares dos órgãos de estabelecimentos de ensino os titulares de órgãos de fiscalização financeira da entidade instituidora.

Artigo 6.º

Estabelecimentos

1 - O ensino superior particular e cooperativo pode ser universitário, ministrado em universidades, ou politécnico, ministrado em escolas superiores.

2 - As universidades são centros de criação, transmissão e difusão da cultura, da ciência e da tecnologia, que através da articulação do estudo, da docência e da investigação se integram na vida da sociedade e que prosseguem os fins enunciados no n.º 2 do artigo 1.º da Lei 108/88, de 29 de Setembro.

3 - Os institutos politécnicos integram duas ou mais escolas superiores globalmente orientadas para a prossecução dos objectivos do ensino politécnico numa mesma região, as quais são associadas para efeitos de concertação das respectivas políticas educacionais e de optimização de recursos.

4 - O ensino superior particular e cooperativo pode, ainda, ser ministrado em estabelecimentos de ensino superior não integrado, universitário ou politécnico, nas condições estabelecidas no presente diploma.

Artigo 7.º

Reconhecimento do interesse público

1 - As entidades instituidoras podem requerer ao Ministro da Educação que seja reconhecido o interesse público dos respectivos estabelecimentos de ensino, verificados os requisitos estabelecidos no presente diploma.

2 - O reconhecimento de interesse público a um estabelecimento de ensino determina a sua integração no sistema educativo e confere à entidade instituidora o gozo dos direitos e faculdades concedidos legalmente às pessoas colectivas de utilidade pública relativamente às actividades conexas com a criação e o funcionamento desse estabelecimento.

Artigo 8.º

Atribuição do Estado

Cabe ao Estado, no domínio do ensino superior particular ou cooperativo:

a) Garantir a liberdade de criação e de funcionamento de estabelecimentos de ensino;

b) Assegurar condições de igualdade de oportunidade no acesso aos cursos ministrados nos estabelecimentos de ensino;

c) Garantir o elevado nível pedagógico, científico e cultural do ensino;

d) Incentivar a investigação científica e a inovação tecnológica;

e) Assegurar a participação de professores e alunos da gestão dos estabelecimentos de ensino superior no domínio científico e pedagógico;

f) Garantir o cumprimento da lei;

g) Avaliar a qualidade científica, pedagógica e cultural do ensino.

Artigo 9.º (ver nota 36)

Competência do Ministério da Educação

Cabe ao Ministério da Educação, no âmbito de prossecução das atribuições estabelecidas no artigo anterior:

a) Verificar a satisfação dos requisitos exigidos para a criação e funcionamento dos estabelecimentos como de ensino superior e reconhecer como tal os que preencham estes requisitos;

b) Registar a denominação dos estabelecimentos de ensino;

c) Reconhecer o interesse público de tais estabelecimentos de ensino que pretendam ministrar cursos conferentes de grau ou de diploma de estudos superiores especializados;

d) Autorizar o funcionamento dos cursos referidos na alínea anterior;

e) Reconhecer os graus e diplomas de estudos superiores especializados;

f) Registar os estudos dos estabelecimentos de interesse público;

g) Autorizar a adopção da denominação de universidade e instituto politécnico;

h) Fixar as vagas, a primeira matrícula e inscrição nos cursos autorizados;

i) Fiscalizar o cumprimento da lei e aplicar, quando esta o determinar, as sanções cominadas em caso de infracção;

j) Criar mecanismos que assegurem a avaliação da qualidade pedagógica, científica e cultural do ensino ministrado, em paralelismo com o ensino superior público;

l) Proporcionar aos estabelecimentos de interesse público os apoios de ordem pedagógica, social, técnica e administrativa que considerar necessários;

m) Apoiar os investimentos e iniciativas realizados através dos estabelecimentos de ensino de interesse público que promovam a melhoria da qualidade do ensino ministrado."

Do "funcionamento de curso e atribuição de graus" trata a secção IV, em cujo artigo 33.º se disciplinam os cursos graduados:

"Artigo 33.º

Cursos graduados

Só nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo reconhecidos como de interesse público podem ser ministrados cursos que confiram grau académico ou o diploma de estudos superiores especializados" (ver nota 37).

Sobre a "revogação da autorização de funcionamento" trata o artigo 35.º:

"Artigo 35.º

Revogação da autorização de funcionamento

O incumprimento dos requisitos legais ou das disposições estatutárias e a não observância dos critérios científicos e pedagógicos que determinam a autorização de funcionamento de cursos podem determinar a sua revogação."

Sobre as consequências dos cursos sem reconhecimetno debruça-se o artigo 38.º:

"Artigo 38.º

Cursos sem reconhecimento

1 - Os cursos ministrados em estabelecimentos de ensino para os quais não tenha sido requerido o reconhecimento do grau ou de diploma de estudos superiores especializados ou aos quais estes não tenham sido atribuídos consideram-se, para os efeitos previstos no presente diploma, como não reconhecidos.

2 - À denominação dos cursos referidos no número anterior deve acrescentar-se obrigatoriamente a expressão 'sem reconhecimento oficial'.

3 - O incumprimento do disposto nos números anteriores por estabelecimento de ensino reconhecido como de interesse público é considerado publicidade enganosa e determina a aplicação do regime sancionatório previsto no presente diploma.

4 - O incumprimento do disposto no n.º 2 por estabelecimento de ensino superior não reconhecido determina a perda do direito a requer o funcionamento de cursos e o reconhecimento dos respectivos graus pelo período de cinco anos."

O artigo 39.º versa sobre a "concessão dos graus de mestre e doutor":

"Artigo 39.º

Concessão dos graus de mestre e doutor

1 - Os estabelecimentos de ensino de interesse público podem requer autorização para conceder o grau de mestre decorridos que estejam cinco anos de funcionamento do curso a que dizem respeito.

2 - Os estabelecimentos de ensino de interesse público podem requerer autorização para conceder o grau de doutor decorridos que estejam oito anos de funcionamento do curso na área de especialidade a que dizem respeito.

3 - O regime aplicável à atribuição dos graus de mestre e doutor é o previsto para os estabelecimentos de ensino superior público.

4 - Para efeitos do disposto nos n.os 1 e 2 não é contado o período de instalação."

O capítulo IV disciplina o "reconhecimento e autorizações", dispondo a secção I sobre "reconhecimento de interesse público".

"Artigo 50.º

Pedido de reconhecimento

O funcionamento de estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo onde se pretendam ministrar cursos que confiram o grau de bacharel, licenciado, mestre, doutor ou o diploma de estudos superiores especializados só pode ter lugar após o reconhecimento de interesse público do estabelecimento.

Artigo 53.º

Decisão

1 - A decisão sobre os pedidos de reconhecimento de interesse público de um estabelecimento de ensino será proferida no prazo máximo de seis meses após a entrada do respectivo processo no Ministério da Educação.

2 - Considera-se tacitamente indeferido o pedido de reconhecimento de interesse público dos estabelecimentos de ensino se o Ministro da Educação se não pronunciar no prazo fixado no número anterior.

Artigo 54.º

Forma

1 - O reconhecimento de interesse público de um estabelecimento de ensino é feito por decreto-lei.

2 - Do diploma de reconhecimento devem constar:

a) A denominação da entidade instituidora;

b) A denominação e localização do estabelecimento de ensino;

c) A natureza e os objectivos do estabelecimento de ensino.

Artigo 62.º

Pedido de reconhecimento de graus e diplomas

1 - O pedido de reconhecimento de grau ou diploma de estudos superiores especializados deverá ser apresentado conjuntamente com o requerimento de autorização de funcionamento do curso respectivo.

2 - Não poderá ser iniciado o funcionamento de um curso que confira grau de diploma de estudos superiores especializados sem o seu prévio reconhecimento pelo Ministro da Educação.

Artigo 64.º

Decisão de autorização ou de aprovação

1 - A autorização de funcionamento dos primeiros cursos ou de outros conferentes de grau de estudos superiores especializados, a aprovação dos respectivos planos de estudos e suas alterações bem como o reconhecimento oficial dos graus e diplomas são realizados por portaria do Ministro da Educação.

2 - Dos diplomas referidos no número anterior deve constar:

a) A denominação do estabelecimento de ensino;

b) Os cursos a ministrar e respectivo plano de estudos;

c) O ano de início das actividades escolares;

d) A localidade onde se situam as instalações nas quais foi autorizado o funcionamento dos cursos;

e) A indicação do grau ou do diploma concedido."

Na pendência do processo de reconhecimento desencadeado pela requerente European University, foi publicado o Decreto-Lei 94/99, de 23 de Março, que adita ao estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo "normas acerca das situações de funcionamento de estabelecimentos e de cursos que visam conferir graus do ensino superior sem reconhecimento e autorização de funcionamento prévio" (ver nota 38):

O artigo 1.º aditou um artigo 56.º-A ao estatuto, com a seguinte redacção:

"Artigo 56.º-A

Funcionamento de estabelecimento não reconhecido

1 - O funcionamento de um estabelecimento de ensino particular ou cooperativo onde se pretendam ministrar cursos que confiram o grau de bacharel, licenciado, mestre ou doutor sem o prévio reconhecimento de interesse público nos termos deste diploma determina:

a) O indeferimento do requerimento de reconhecimento de interesse público, se apresentado, qualquer que seja o momento em que o tenha sido ou venha a ser;

b) O encerramento do estabelecimento.

2 - As medidas a que se refere o número anterior são determinadas por despacho do Ministro da Educação.

3 - O encerramento é solicitado às autoridades administrativas e policiais com comunicação do despacho correspondente.

4 - O ensino ministrado nos estabelecimentos a que se refere o presente artigo não é passível de reconhecimento ou equivalência no âmbito de cursos de ensino superior."

O artigo 2.º deu nova redacção ao artigo 34.º do mesmo estatuto, alterando o teor do n.º 3 e aditando-lhe os n.os 4 e 5:

"Artigo 34.º

Funcionamento

1 - O funcionamento de um curso conferente de grau ou diploma de estudos superiores especializados carece de autorização do Ministro da Educação.

2 - Com o pedido de autorização de funcionamento de cursos será requerido o reconhecimento dos respectivos graus ou diplomas.

3 - O funcionamento, num estabelecimento de ensino superior particular ou cooperativo reconhecido nos termos da lei, de um curso que pretenda conferir o grau de bacharel, licenciado, mestre ou doutor sem a prévia autorização de funcionamento e reconhecimento de grau nos termos deste diploma determina:

a) O indeferimento do requerimento de autorização de funcionamento e reconhecimento de grau se apresentado, qualquer que seja o momento em que tenha sido ou venha a ser;

b) O encerramento do curso.

4 - O não encerramento do curso por parte da entidade instituidora e do órgão competente do estabelecimento determina o encerramento compulsivo do mesmo nos termos do artigo 47.º

5 - O ensino ministrado nos cursos a que se refere o número anterior não é passível de reconhecimento ou equivalência no âmbito de cursos de ensino superior."

Com Jorge Miranda (ver nota 39), registamos os mais relevantes contornos do regime constante do actual Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo no que ora interessa:

Previsão do reconhecimento do interesse público, com a consequente integração no sistema educativo [artigos 7.º e 9.º, alínea b)] dos cursos que confiram graus ou diplomas de estudos superiores especializados;

Previsão de diversas formas de fiscalização do Estado (artigo 8.º e segs.);

Necessidade de autorização do Ministério da Educação para o funcionamento de qualquer estabelecimento que confira grau ou diploma de estudos superiores especializados (artigos 34.º e 57.º).

Pode concluir-se, assim, com o parecer 134/96, já citado, que a integração das escolas superiores privadas no sistema educativo, e o seu tradicional posicionamento em paralelo com as do sector público, passou a ser definida em função do respectivo interesse público com o Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei 16/94.

5 - De tudo quando se deixou dito, ressalta que o legislador constitucional entende a liberdade de ensinar e aprender, a educação, a cultura e o ensino como princípios fundamentais e estruturantes do Estado de direito democrático - artigo 1.º da CRP -, integrando a "Liberdade de aprender e ensinar" (artigo 43.º), o título II, "Direitos, liberdades e garantias", o capítulo I, "Direitos, liberdades e garantias pessoais e o ensino" (artigos 74.º e 75.º), o capítulo III, "Direitos e deveres culturais".

O Estado reconhece, consequentemente, como sua obrigação essencial criar, desenvolver, fomentar e apoiar um ensino e uma cultura livres e democráticos, para o que tem de criar e espalhar uma rede de estabelecimentos de ensino público, particular e cooperativo sem se desonerar, nunca, do dever de implementar um sistema público de ensino, tendencialmente universal (tem de englobar todos os tipos e áreas necessárias de ensino), e geral (tem de responder às necessidades de toda a gente). "Toda a necessidade de ensino há-de ter uma resposta no ensino público. O facto de em certo domínio existir ou poder vir a existir uma escola particular ou cooperativa não isenta o Estado do cumprimento da obrigação constitucional", afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira (ver nota 40), que acrescentam (ver nota 41):

"Tendo de dar uma resposta global e integral às necessidades do ensino, o sistema público não detém, contudo, o monopólio do ensino, sendo livre a criação de escolas particulares e cooperativas (artigo 43.º, n.º 4). O ensino particular e cooperativo é reconhecido pelo Estado, e não simplesmente consentido. Mas a natureza intrinsecamente pública do ensino em geral conduz a Constituição a sujeitar o ensino não público a fiscalização estadual (n.º 2). Essa fiscalização traduz-se, em maior ou menor extensão, em medidas de condicionamento ou controlo administrativo das escolas privadas e cooperativas (actividade de controlo) e pressupõe que estas podem estar legalmente obrigadas à satisfação de certos requisitos e ao cumprimento de certas obrigações (conformação legislativa genérica). Trata-se, portando, de uma qualificação constitucional do direito à criação de escolas privadas e cooperativas (artigo 43.º, n.º 4), o qual, não permitindo seguramente que a criação de escolas fique à disposição da administração, já não impede, porém, que a lei determine, com carácter genérico (cf. o artigo 18.º, n.º 3), a satisfação de certos requisitos, quer no plano de instalações e equipamentos e de pessoal especializado, quer no plano da organização da escola, quer, ainda, quanto às formas e métodos de ensino e de avaliação (cf. a nota V ao artigo 43.º). A fiscalização administrativa visa verificar a satisfação desses requisitos."

Na concretização desta fiscalização, o legislador ordinário sujeitou o direito de estabelecimento do ensino superior particular e cooperativo à verificação de determinados e rigorosos requisitos, vertidos no actual Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei 16/94, de 19 de Agosto.

Estas regras são aplicáveis, sem qualquer discriminação, a cidadãos e sociedades nacionais e dos outros Estados membros da União Europeia, em perfeita sintonia com o que sobre o direito de estabelecimento dispõe o Tratado da União Europeia, não prevendo a nossa lei interna quaisquer excepções ou restrições ao direito de estabelecimento de nacionais de outros Estados membros por questões de ordem pública ou de autoridade pública.

Como afirma Jorge Ferreira Alves (ver nota 42), "O Tratado de Roma não impõe a absoluta liberalização do direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços. Assim, não são eliminadas todas as limitações e condições legais a que estão subordinadas internamente os cidadãos nacionais no acesso às várias actividades independentes e ao seu exercício. Mantêm-se de pé as restrições que atingem de igual modo nacionais e estrangeiros. Exige-se paridade de tratamento, não se exigindo tratamento mais favorável do que o que é reservado aos nacionais."

V - Face ao exposto, conclui-se:

1.ª O Tratado Que Institui a Comunidade Europeia proíbe, no seu artigo 43.º, § 1.º, as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais ou de sociedade de um Estado membro no território de outro Estado membro, proibição que abrange as restrições à constituição de agência, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado membro estabelecidos no território de outro Estado membro;

2.ª O Tratado Que Institui a Comunidade Europeia subordina, no mesmo artigo 43.º, § 2.º, aquela liberdade de estabelecimento às condições definidas na legislação do país de acolhimento para os seus próprios nacionais;

3.ª Este condicionamento é reportado ao princípio de não discriminação dos nacionais dos outros Estados membros relativamente aos seus próprios nacionais;

4.ª O direito de estabelecimento para o ensino superior particular e cooperativo está sujeito, em Portugal, aos requisitos e princípios fundamentais previstos no Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei 16/94, de 19 de Agosto, relevando a obrigação de as entidades instituidoras requererem e obterem o reconhecimento de interesse público do estabelecimento para que nele possam ser ministrados cursos que confiram grau académico ou diploma, bem como a exigência de autorização do Minsitro da Educação para o funcionamento de curso conferente de grau ou diploma, atento o que dispõem os artigos 7.º, 33.º, 34.º, 50.º e 62.º;

5.ª Para que um estabelecimento secundário da European University for Professional Education B. V. possa funcionar e ministrar em Portugal cursos que confiram grau académico ou diploma invocando o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, vertido no Decreto-Lei 16/94, de 22 de Janeiro, carece do reconhecimento de interesse público do estabelecimento e da autorização para funcionamento de curso conferente de grau académico ou diploma por parte do Ministro da Educação, em conformidade com o que dispõem os artigos citados na conclusão anterior.

(nota 1) Ofício do Gabinete do Ministro, não datado, com a epígrafe "Direito de estabelecimento secundário - Solicitação de parecer do Conselho Consultivo".

(nota 2) Ofício de 8 de Julho de 1999, subscrito pelo seu "representante jurista".

(nota 3) Tratado Que Institui a Comunidade Europeia, feito em Roma, em 25 de Março de 1957, já com as alterações introduzidas pelo Tratado de Amesterdão, feito em 2 de Outubro de 1997.

(nota 4) O artigo 2.º dispõe: "A Comunidade tem como missão, através da criação de um mercado comum, e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3.º e 4.º, promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das actividades económicas, um elevado nível de emprego e de protecção social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergência dos comportamentos das economias, um elevado nível de protecção e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os Estados membros."

(nota 5) O Decreto-Lei 289/91, de 10 de Agosto, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 89/48/CEE, de 21 de Dezembro de 1998, relativa a um sistema geral de reconhecimento de diplomas de ensino superior titulando formações profissionais com a duração mínima de três anos. Para uma análise da directiva, cf. Jacques Peterk, "La reconnaissance mutuelle des diplômes d'enseignement supérieur" in Revue Trimestrielle de Droit Européen, n.º 4, 1989, pp. 623 e segs.

(nota 6) Acórdão de 30 de Novembro de 1995, processo C55/94, in Colectânea da Jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de 1.ª Instância, parte I, Tribunal de Justiça, 1995, 11, p. 4186, e que, por sua vez, cita, no mesmo sentido, o Acórdão de 21 de Junho de 1974, Reyners, processo 2/74, mesma Colectânea da Jurisprudência, n.º 21, p. 325.

(nota 7) Portugal na CEE - A Indústria - A Agricultura - A Pesca - Os Trabalhadores - Os Investimentos - Os Fundos, O Presente e o Futuro, 2.ª ed., Publicações Europa-América, pp. 384 e segs.

(nota 8) No mesmo sentido, Victoria Abellán Honrubia e Blanca Vilà Costa, Lecciones de Derecho Comunitário Europeo, 2.ª ed., revista, Editorial Ariel, S. A, Barcelona, pp. 217 e segs.; Jorge de Jesus Ferreira Alves, Lições de Direito Comunitário, 1.º vol., 2.ª ed., ampliada e actualizada, Coimbra Editora, pp. 356 e segs.; Giuseppe Tesauro, Direito Comunitário, CEDAM, 1995, pp. 344 e segs.; Gérad Druesne, Droit matériel et politiques de la Communauté Européenne, 2.ª ed. actualizada, Presses Univeresitaires de France, pp. 109 e segs.

(nota 9) Circular Livremente na Europa - As Mercadorias, as Pessoas e as Empresas, ELCLA, pp. 147 e segs.

(nota 10) Ibidem, p. 150.

(nota 11) Hoje, artigo 43.º, depois das alterações introduzidas pelo Tratado de Amesterdão.

(nota 12) Que define como "qualquer organização que produza uma actividade comercial ou industrial com o seu aviamento próprio e todos os seus sinais distintos, instituídos no âmbito do direito comercial", ob. cit., p. 149.

(nota 13) Sublinhado nosso.

(nota 14) Cf. Victoria Abellán Honrubia e Blanca Vilà Costa, ob. cit., pp. 217 e segs.; Isabel Maria Felgueiras T. Carvalho, ob. cit., pp. 135 e segs; Gianni Arrigo, Il diritto del lavoro dell'Unione europea, t. I, Giuffrè editore, pp. 274 e segs.; Jean Guy Huglo, Droit d'établissement et libre prestation des services, in Revue trimestrielle de droit européen, n.º 4, Octobre-Décembre, 1992, pp. 696 e segs.; Denis Martin, La Libre circulation des personnes dans l'Union Européenne, Bruylant, Bruxelles, 1994, pp. 74 e segs.; cf., também, o parecer do Conselho n.º 157/88, n.os 5.1.2 e 6.

(nota 15) Ob. cit., pp. 382 e segs.

(nota 16) "O direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços da CEE", em Temas de Direito Comunitário, Ordem dos Advogados, Conselho Geral, Instituto da Conferência, Lisboa, 1983, pp. 248 e segs.

(nota 17) Hoje, artigos 43.º e 49.º do Tratado da União Europeia, com as alterações introduzidas pelo Tratado de Amesterdão.

(nota 18) Direito Comunitário - Ordenamento Económico; o Mercado Interno da Comunidade, III vol., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, pp. 327 e segs., maxime pp. 346 e segs.

(nota 19) Mota Campos, ob. cit., p. 346, e Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades de 21 de Junho de 1974, caso Reyners, processo 2/74, referido na nota n.º 6.

(nota 20) Processo C-55/94, Reinhard Gabhard contra Consiglio dell'Ordene degli Avvocati e Procuratori di Milano, referido no n.º 6.

(nota 21) Do respectivo sumário.

(nota 22) Direito Comunitário - A Ordem Comunitária - As Liberdades Fundamentais da CEE, Centro de Publicações do Ministério da Justiça, Lisboa, 1985, pp. 447 e 448.

(nota 23) Ob. cit., pp. 459 e segs.

(nota 24) Cf. Berthold Goldman, Antoine Lyon-Caen e Louis Vogel, Droit commercial européen, 5.ª ed., Dalloz, Paris, 1994, pp. 257 e 285.

(nota 25) De 25 de Fevereiro de 1964, em Journal Officiel des Communautés Européennes, n.º 56, de 4 de Abril de 1964.

(nota 26) Inédito.

(nota 27) Cf. Berthold Goldman et alii, ob. cit., pp. 233 e segs., e Moitinho de Almeida, ob. cit., nota n.º 22, pp. 477 e segs.

(nota 28) Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra Editora, 1993.

(nota 29) Ob. cit., nota IV, pp. 363 e 364.

(nota 30) Ibidem, notas I e II, pp. 369 e 370.

(nota 31) Cf. o parecer 134/96, deste Conselho, que, nesta parte, seguimos de perto, por vezes textualmente.

(nota 32) Alterada pela Lei 115/97, de 19 de Setembro.

(nota 33) Lei de Bases do Sistema Educativo - Apresentação e Comentários, 3.ª ed., Edições ASA, 1997, p. 99, nota n.º 71.

(nota 34) O Decreto-Lei 94/99, de 23 de Março, veio alterar e aditar-lhe algumas normas, que serão objecto de análise posterior.

(nota 35) Com a redacção introduzida pelo artigo único da Lei 37/94, de 11 de Novembro.

(nota 36) Redacção introduzida pelo artigo único da Lei 37/94, de 11 de Novembro.

(nota 37) Cf. a nova redacção dada ao artigo 13.º da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei 46/86, de 14 de Outubro) pelo artigo 1.º da Lei 115/97, de 19 de Setembro:

"Artigo 13.º

Graus académicos e diplomas

1 - No ensino superior são conferidos os graus académicos de bacharel, licenciado, mestre e doutor.

2 - No ensino universitário são conferidos os graus académicos de bacharel, licenciado, mestre e doutor.

3 - No ensino politécnico são conferidos os graus académicos de bacharel e de licenciado.

4 - ...

5 - ...

6 - ...

7 - Os estabelecimentos de ensino superior podem realizar cursos não conferentes de grau académico cuja conclusão com aproveitamento conduza à atribuição de um diploma.

8 - ..."

(nota 38) Do respectivo sumário.

(nota 39) Parecer sobre o Ensino Superior Particular e Cooperativo, de 2 de Fevereiro de 1996, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. 37, n.º 2, 1997, pp. 625 e segs.

(nota 40) Ob. cit., anotação II ao artigo 75.º, p. 370.

(nota 41) Ibidem, anotação III.

(nota 42) Ob. cit., p. 395.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 5 de Maio de 2000.

José Narciso da Cunha Rodrigues - Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida (relatora) - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - João Manuel da Silva Miguel - Eduardo de Melo Lucas Coelho - José Adriano Machado Souto de Moura - Luís Novais Lingnau da Silveira - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Anídio Pinho Alves da Silva.