Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
1 - Relatório. - O Ministério Público deduziu acusação contra Elisabete Maria Brito Chaves, imputando-lhe a autoria material, em concurso real e na forma consumada, de: i) um crime de associação de auxílio à imigração ilegal, previsto e punido pelo artigo 135.º, n.º s 1 e 3; ii) um crime de angariação de mão-de-obra ilegal, previsto e punido pelo artigo 136.º-A; iii) 198 crimes de auxílio à imigração ilegal, previstos e punidos pelo artigo 134.º-A, n.º 2, todos do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro; iv) 198 crimes de falsificação de documento, previstos e punidos pelo artigo 256.º, n.º s 1 e 3; v) 24 crimes de corrupção activa, previstos e punidos pelo artigo 374.º, n.º 1; vi) 17 crimes de lenocínio, previstos e punidos pelo artigo 170.º, n.º 2; vii) 7 crimes de tráfico de influência, previstos e punidos pelo artigo 335.º; viii) 4 crimes de burla, previstos e punidos pelo artigo 217.º; ix) um crime de descaminho, previsto e punido pelo artigo 355.º; e x) um crime de extorsão, previsto e punido pelo artigo 223.º, todos do Código Penal.
A referida arguida apresentou requerimento de abertura de instrução no qual, além do mais, arguiu: i) a nulidade das escutas telefónicas, por alegada violação do disposto nos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal (CPP) e 32.º, n.º s 1 e 8, 43.º, n.º s 1 e 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP); e ii) a inconstitucionalidade orgânica e material do artigo 134.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/2003, e a inconstitucionalidade orgânica do artigo 2.º, alínea o), da Lei 22/2002, de 21 de Agosto e dos artigos 135.º e 136.º, n.º 2, do Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/2003, por violação do artigo 165.º, n.º s 1, alíneas b) e c), e 2, da CRP.
Pela decisão instrutória do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, de 1 de Agosto de 2007, foi desatendida quer a arguição da nulidade das escutas telefónicas quer a arguição de inconstitucionalidade dos artigos 2.º, alínea o), da Lei 22/2002 e 134.º-A, n.º 2, 135.º e 136.º, n.º 2, do Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/2003, tendo, a propósito desta questão de inconstitucionalidade, sido tecidas as seguintes considerações:
"Os arguidos José Ricardo Munhoz Gonçalves Afonso, José Alexandre de Oliveira Quintas e Elisabete Maria Brito Chaves vêm ainda invocar:
A inconstitucionalidade orgânica e material do artigo 134.º-A, n.º 2, do [Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo] Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por ofensa do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, alegando, para tanto, que a alteração introduzida no Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, não respeitou a Lei de Autorização Legislativa n.º 22/2002, de 21 de Agosto, a qual não tinha o sentido nem a extensão de autorizar o Governo a incriminar o auxílio à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional;
A inconstitucionalidade orgânica do artigo 2.º, alínea o), da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, e do artigo 136.º, n.º 2, do [Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo] Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por violação do artigo 165.º, n.º s 1, alíneas b) e c), e 2, da Constituição da República Portuguesa;
A inconstitucionalidade orgânica do artigo 2.º, alínea o), da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, e do artigo 135.º do [Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo] Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por violação do artigo 165.º, n.º s 1, alíneas b) e c), e 2, da Constituição da República Portuguesa;
A alínea o) da predita Lei 22/2002, de 21 de Agosto, apenas autorizara o Governo a criminalizar o trânsito ilegal de estrangeiros em Portugal;
A inconstitucionalidade da alínea o) do artigo 2.º da Lei 22/2002, por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, por não definir, com rigor, o sentido da autorização concedida ao Governo.
Cumpre decidir.
O n.º 2 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa prescreve que «as leis de autorização legislativa devem definir o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização, a qual pode ser prorrogada».
A Lei de Autorização 22/2002, de 21 de Agosto, observa todos estes requisitos.
Desde logo, e quanto ao objecto da autorização, o artigo 1.º da referida Lei diz que «É concedida ao Governo autorização para alterar o regime de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros em território nacional».
O sentido e extensão, ou seja, os princípios orientadores do Governo na emanação do decreto-lei autorizado sobre a imigração, vêm definidos no seu artigo 2.º: aí indica-se o conteúdo e as questões materiais sobre que irá incidir o decreto-lei autorizado. Entre elas está o de «aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração, criando novos tipos criminais (...)» - cf. a alínea o) do artigo 2.º
Os arguidos entendem que, pelo facto de na referida alínea o) se dizer, expressamente, que se deverá criminalizar o trânsito ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional, não fora o Governo autorizado a incriminar o auxílio à permanência ilegal, e, ao tê-lo feito, o decreto-lei autorizado, n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, excedeu os limites da lei de autorização.
Mas não é assim.
A mencionada alínea o) autorizou o Governo a «aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração criando novos tipos criminais (...)» - realce nosso.
A lei de autorização tem de ser interpretada no contexto em que foi concedida, sem esquecer que é ao Governo que compete a iniciativa legislativa da autorização. Não é o Parlamento que, de motu proprio, concede a autorização.
No artigo 1.º do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, estabelece-se que «O presente diploma transpõe para a ordem jurídica interna a (...) Directiva n.º 2002/90/CE, do Conselho, de 28 de Novembro, relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares».
O artigo 1.º da referida Directiva prescreve que «1 - Os Estados-Membros devem adoptar sanções adequadas: (...) b) Contra quem, com fins lucrativos, auxilie intencionalmente uma pessoa que não seja nacional de um Estado-Membro a permanecer no território de um Estado-Membro, em infracção da legislação aplicável nesse Estado em matéria de residência de estrangeiros» - itálico nosso.
Ora, se o legislador pretendeu aplicar, na ordem jurídica interna, a disciplina da referida Directiva, tinha que alterar, em conformidade, o regime previsto no Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, o qual não prescrevia quaisquer sanções contra quem, com fins lucrativos, auxiliasse, intencionalmente, uma pessoa que não fosse nacional de um Estado-Membro a permanecer no território de um Estado-Membro.
Com efeito, no regime anterior, apenas se previa e punia o auxílio à entrada ilegal de cidadãos estrangeiros, fosse ele com ou sem intenção lucrativa - cf. o artigo 134.º, n.º s 1 e 2, do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto.
Não faria qualquer sentido que o legislador, querendo transpor para a ordem jurídica interna a predita Directiva, viesse, afinal, criminalizar, apenas, o auxílio ao «trânsito» ilegal, como pretendem os arguidos.
Daí que a Assembleia da República, através da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, expressamente, como dela consta, tivesse autorizado o Governo a alterar o regime que regula a permanência de cidadãos estrangeiros em território nacional, previsto no Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto - cf. o artigo 1.º
E, no artigo 2.º, alínea o), diz, expressamente, que a lei tem o sentido e a extensão de autorizar o Governo a «aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração, criando novos tipos criminais, designadamente, no sentido de criminalizar o trânsito ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional e agravar as medidas das penas aplicáveis» - realce nosso.
Se a Assembleia da República pretendesse autorizar o Governo a incriminar apenas o auxílio ao «trânsito» ilegal de estrangeiros em Portugal, devia, então, ter dito que autorizava o Governo a «aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração, criminalizando o trânsito ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional e agravar as medidas das penas aplicáveis».
Se esta última hipótese tivesse acontecido, então, a Assembleia da República não estaria a respeitar a advertência contida na Directiva n.º 2002/90/CE, para a necessidade de criminalizar o auxílio à permanência ilegal.
A imigração ilegal não comporta, apenas, as vertentes da «entrada» e do «trânsito», mas, também, o da «permanência», como consequência da «entrada». Daí que, nesse novo regime sancionatório das infracções criminais associadas à imigração ilegal, tem cabimento a criminalização do auxílio à permanência ilegal.
Não pode, por isso, sufragar-se a tese dos arguidos de que a lei de autorização legislativa não definia, com rigor, o sentido e extensão da autorização concedida ao Governo.
Em conformidade com o que acaba de dizer-se, pode ler-se no preâmbulo do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, que, «Por fim, procede-se à transposição, para o direito interno (...) do previsto na Directiva n.º 2002/90/CE, do Conselho, de 28 de Novembro, relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares, e, na Decisão Quadro, do Conselho, de 28 de Novembro de 2002, relativa ao reforço do quadro penal para a prevenção do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares» - realce nosso.
Concluindo, pelo que acaba de dizer-se, porque abrangida pela autorização legislativa a criminalização do auxílio à permanência ilegal de cidadãos estrangeiros no território nacional, os artigos 134.º-A, 136.º, n.º 2, e 135.º do [Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo] Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, não padecem de inconstitucionalidade material e orgânica, como também não enferma de tal vício o artigo 2.º, alínea o), da Lei 22/2002, de 21 de Agosto.
No sentido do aqui decidido, que se seguiu de perto, pronunciou-se o acórdão da Relação de Porto, de 15 de Fevereiro de 2006, no proc. n.º 0545889 (disponível no sítio da internet in www.dgsi.pt/jtrp/00038816), dizendo que o «O Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, que criminaliza o auxílio à permanência ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional, respeitou os limites da Lei de Autorização 22/2002, de 21 de Agosto, não havendo, aí, por isso, qualquer inconstitucionalidade orgânica».
Pelo exposto, este Tribunal decide:
Julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade orgânica e material do artigo 134.º-A, n.º 2, do [Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo] Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por ofensa do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa;
Julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade orgânica do artigo 2.º, alínea o), da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, e do artigo 136.º, n.º 2, do [Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo] Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por suposta violação do artigo 165.º, n.º s 1, alíneas b) e c), e 2, da Constituição da República Portuguesa;
Julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade orgânica do artigo 2.º, alínea o), da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, e do artigo 135.º do [Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo] Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por suposta violação do artigo 165.º, n.º s 1, alíneas b) e c), e 2, da Constituição da República Portuguesa;
Julgar improcedente a interpretação da alínea o) da predita Lei 22/2002, de 21 de Agosto, no sentido de que apenas autorizou o Governo a criminalizar o trânsito ilegal de estrangeiros em Portugal;
Julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade da alínea o) do artigo 2.º da Lei 22/2002, por suposta violação do disposto no artigo 165.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, interpretada no sentido de que não definia, com rigor, o sentido da autorização concedida ao Governo."
Passando de seguida ao "juízo de indiciação", a decisão instrutória em causa viria a não pronunciar a arguida pelos crimes de auxílio à imigração ilegal reportados a factos ocorridos antes do dia 12 de Março de 2003 - por "julgar procedente a invocada inconstitucionalidade do artigo 134.º-A do [Decreto-Lei 244/98, na redacção introduzida pelo] Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por violação do disposto no artigo 29.º, n.º 1, da CRP, interpretado no sentido de que incrimina os actos de auxílio à «permanência» ilegal de estrangeiros em território nacional praticados antes do dia 12 de Março de 2003" - , nem pelos 17 crimes de lenocínio, pelos 4 crimes de burla, pelo crime de descaminho e pelo crime de extorsão, e a alterar a incriminação pelo crime de angariação de mão-de-obra ilegal, previsto no artigo 136.º-A, para o crime de auxílio à entrada ilegal de cidadão estrangeiro em território nacional, com intenção lucrativa, previsto pelo artigo 134.º-A, n.º 2, do referido diploma.
Contra a decisão instrutória interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto o Ministério Público e a arguida Elisabete Maria Brito Chaves, além de outros arguidos.
No seu recurso, o Ministério Público, no que a esta arguida respeita, propugnou a sua pronúncia por todos os crimes de auxílio à imigração ilegal por que fora acusada e ainda pelos 17 crimes de lenocínio e pelo crime de extorsão.
Por seu turno, a motivação do recurso da referida arguida foi sintetizada nas seguintes conclusões:
"1.ª - A alteração introduzida pelo Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, no Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, não respeitou a alínea o) do artigo 2.º da Lei de Autorização 22/2002.
2.ª - Essa Lei de Autorização não tinha o sentido nem a extensão de autorizar o Governo a incriminar o auxílio à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional.
3.ª - O n.º 2 do artigo 134.º-A do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção resultante do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, está, assim, ferido de inconstitucionalidade, por ofensa ao disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.
4.ª - Caso se entenda que a incriminação inovadora do auxílio à permanência ilegal contida naquele artigo 134.º-A, n.º 2, está coberta pela fórmula não taxativa da citada alínea o), expressa no advérbio «designadamente», nem por isso ela deixa de ofender a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (logo, a alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP),
5.ª - Uma vez que essa interpretação implica a inconstitucionalidade da própria norma da alínea o) do artigo 2.º da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, por violação do comando contido no n.º 2 do artigo 165.º da CRP.
6.ª - Em resumo: seja porque extravasa o sentido admissível da lei de autorização, seja porque tal sentido não está definido nesta lei com rigor, a incriminação do auxílio à permanência ilegal de estrangeiros, estatuída pelo artigo 134.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, está ferida de inconstitucionalidade orgânica e material e não pode fundar-se nela a incriminação da arguida.
7.ª - Ao decidir em sentido contrário, a douta decisão impugnada ofendeu as disposições normativas que ficaram citadas.
8.ª - Sempre que no decurso do prazo da vigência da autorização de escutas telefónicas ocorra a intercepção e gravação de qualquer conversa telefónica, tem de ser lavrado imediatamente auto desse facto e o mesmo, acompanhado dos suportes técnicos da gravação efectuada, levado de imediato ao conhecimento do juiz, que terá de proceder também de imediato à leitura do auto e ao controlo do seu conteúdo, através da audição das gravações.
9.ª - É o juiz de instrução criminal, portanto, quem tem de efectuar a selecção dentre as gravações efectuadas, não podendo as mesmas ser valoradas sem que tenham sido por ele previamente seleccionadas em função da sua relevância para a investigação.
10.ª - Nos presentes autos, não resulta documentado, nomeadamente, dos doutos despachos que ordenaram a transcrição das escutas telefónicas - fls. 284, 314, 352, 401, 513, 565, 660, 904, 951, 1232, 1241, 1759, 1974, 4783, 4968, 5039, 5104, 5434, 5460 e 6019 - , que o juiz de instrução criminal tivesse procedido à sua audição para, desse modo e de forma criteriosa, seleccionar aquelas que considerava serem de interesse para a investigação em curso, ou, sequer, que tivesse validado a selecção efectuada pelo órgão de polícia criminal.
11.ª - De facto, a selecção das escutas foi efectuada pelo órgão de polícia criminal e foi com base nesta selecção que o juiz de instrução criminal ordenou a respectiva transcrição e a destruição das sessões que foram, também pelo órgão de polícia criminal, consideradas sem interesse para a prova dos factos em investigação.
12.ª - Mesmo no entendimento de que o juiz de instrução criminal podia limitar-se à audição das escutas previamente seleccionadas pelo órgão de polícia criminal, o certo é que, nos presentes autos, isso não ocorreu, ou seja, o juiz de instrução criminal não procedeu à audição de qualquer passagem de gravação.
13.ª - Assim, o juiz de instrução criminal ordenou a transcrição sem que previamente tivesse procedido à audição das escutas que não acompanhou nem controlou.
14.ª - Pelo exposto, a inexistência de qualquer controlo judicial da legalidade das escutas telefónicas em apreço - audição e selecção dos registos telefónicos ou validação das sessões indicadas pelo órgão de polícia criminal - determina a viciação deste meio de prova, por violação do disposto no n.º 3 do artigo 188.º do CPP e [no artigo] 34.º da CRP, e importa a nulidade das intercepções telefónicas efectivadas nos presentes autos, o que devia ter sido declarado.
15.ª - Acresce que não foram observadas nem respeitadas algumas das formalidades essenciais a que tem de obedecer a execução das escutas, o que reflecte, afinal, a falta de acompanhamento e controlo das escutas pelo juiz de instrução criminal, que se manifesta, relativamente aos alvos 28 479, 28 677, 31 607, 31 687, 31 688 e 31 692, no facto de:
Decorrerem enormes e, a todos os títulos, inadmissíveis períodos de tempo entre o dia das gravações das sessões e a validação da respectiva transcrição;
Decorrerem grandes lapsos de tempo entre a data da escuta e a data da sua documentação em auto - o órgão de polícia criminal estava obrigado a apresentar as sessões gravadas ao juiz de instrução criminal no prazo de 15 dias - e a ordem de transcrição ou destruição dada pelo juiz;
Não ser cumprido o prazo para a transcrição das sessões tidas por relevantes;
O juiz de instrução criminal prorrogar o prazo das intercepções telefónicas sem que tenha ouvido as gravações anteriormente efectuadas;
O juiz de instrução criminal validar transcrições sem que de facto as tenha verificado uma vez que se o tivesse feito jamais poderia ter validado a transcrição de escutas de conversas mantidas entre o arguido e o seu mandatário, como aconteceu, mas foi justamente reparado pela douta decisão em mérito, na parte não impugnada.
16.ª - Este padrão não é compatível com a natureza excepcional deste meio de recolha de prova e ofende o disposto nos artigos 187.º e 188.º do CPP, sendo nula a prova obtida com violação destes preceitos legais.
17.ª - A interpretação destes preceitos, subscrita pela douta decisão em mérito, em que se admita a ocorrência dos enormes períodos de tempo observados neste processo entre o dia em que se realiza a escuta e a data em que é ordenada a sua transcrição, em que se legitima a intercepção de conversas telefónicas efectuadas por telefones cujo número foi obtido através de sessões cuja transcrição não foi ordenada e em que se permita o não cumprimento de prazos e formalidades judicialmente ordenadas, é inconstitucional, por ofensa das disposições conjugadas dos artigos 32.º, n.º 8, 43.º, n.º s 1 e 4, e 18.º, n.º 2, da CRP.
18.ª - Acresce que o juiz de instrução criminal ordenou a destruição de vários suportes magnéticos de conversações interceptadas e gravadas, que ele considerou sem interesse, por indicação do órgão de polícia criminal, e essa ordem foi executada.
19.ª - Deste modo, à recorrente não foi dada a possibilidade de conferir a utilidade para a sua defesa dos elementos destruídos, tendo ficado, assim, a constar dos autos, apenas, a selecção de conversas efectuada pela acusação e sancionada pelo juiz.
20.ª - A destruição dos elementos de prova feita à revelia da arguida tem como consequência a impossibilidade de esta poder explicar e contextualizar as conversas em que possa ter participado.
21.ª - Essa destruição implica a nulidade da prova, por força da inconstitucionalidade da segunda parte do n.º 3 do artigo 188.º, que ofende os mencionados artigos 32.º, n.º 8, 43.º, n.º s 1 e 4, e 18.º, n.º 2, da CRP, inconstitucionalidade essa que fica alegada.
22.ª - Ao indeferir a nulidade das escutas telefónicas suscitada pela arguida, o douto despacho em mérito ofendeu, entre outras, as citadas disposições dos artigos 187.º e 188.º do CPP e 18.º, n.º 2, 32.º, n.º 8, e 43.º, n.º s 1 e 2, da CRP".
Pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Fevereiro de 2008, foi negado provimento ao recurso do Ministério Público na parte em que se reportava à aludida arguida, e, quanto ao recurso desta arguida, não tomou conhecimento do mesmo na parte respeitante à inconstitucionalidade do artigo 134.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei 244/98, aditado pelo Decreto-Lei 34/2003, e do artigo 2.º alínea o), da Lei 22/2002, e julgou-o procedente apenas na parte relativa à inconstitucionalidade do artigo 188.º, n.º 3, do CPP, na redacção anterior à dada pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, "interpretado no sentido de permitir a destruição de elementos obtidos pela intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas e considerados irrelevantes para a prova pelo juiz de instrução criminal, mas sem que ao arguido seja dado conhecimento dos mesmos e para se pronunciar sobre a sua relevância para esse efeito".
A decisão de não conhecimento da aludida questão de inconstitucionalidade foi fundamentada nas seguintes considerações:
"Eis a 9.ª questão: a Lei 22/2002, de 21 de Agosto, e o artigo 134.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, padecem de inconstitucionalidade, suscitada pela arguida Elisabete Chaves?
É evidente que esta questão não surge teoricamente ou em abstracto, mas, sim, porque a norma em causa teve uma concreta e precisa «conformação», assente, naturalmente, nos factos que permitiam sustentá-la em termos de relevância criminal; ou seja, de modo mais simples, a sua referência deveu-se à circunstância de, constituindo um tipo criminal, o mesmo ter sido preenchido pelos pertinentes factos, que foram imputados à arguida Elisabete Chaves, segundo o despacho de pronúncia.
Só que o foram em termos idênticos aos da acusação.
Sucede que o despacho de pronúncia que assim decida é irrecorrível (artigo 310.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo artigo 1.º da Lei 48/2007, de 29 Agosto).
Por isso, não se toma conhecimento da questão em referência e, necessariamente, do recurso interposto pela arguida Elisabete Chaves nesta parte."
Por seu turno, a propósito da questão da inconstitucionalidade da norma que determina a destruição imediata dos suportes das escutas tidas por irrelevantes e suas consequências, desenvolveu-se, no acórdão, a seguinte argumentação:
"Eis a 7.ª questão: a decisão de destruição, prevista na segunda parte do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo artigo 1.º da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, sem que os arguidos devessem pronunciar-se, nesta interpretação, está ferida de inconstitucionalidade, suscitada pelos arguidos Elisabete Chaves, José Afonso e Isilda Mendes, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 8, 43.º, n.º s 1 e 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa?
O artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo artigo 1.º da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, impõe a destruição dos elementos recolhidos quando os mesmos não sejam considerados relevantes para a prova.
No caso, houve essa destruição, em rigorosa conformidade com este ditame legal, isto é, e indo no sentido que nos importa, sem que aos arguidos (Elisabete Chaves, José Afonso e Isilda Mendes) fosse dado conhecimento desses elementos antes dessa decisão de destruição.
Começando pela resposta ou solução, propendemos (ainda que com algumas dúvidas ou hesitações, confessamos) por julgar inconstitucional essa interpretação, designadamente porque a mesma coloca o arguido numa posição de desigualdade processual (em detrimento do que se tem de haver por um processo leal) que parece não ter justificação substancial razoável (até porque a sua intervenção pode contribuir para a própria de decisão sobre a relevância para a prova dos elementos recolhidos) e que, no limite, pode pôr em crise (ainda que, em muitas situações, senão todas, de forma não absoluta ou definitiva, como adiante tentaremos explicar ...), em termos objectivos, as garantias de defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).
Isto mesmo nos é dito pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 660/2006, processo 729/2006, de 28 de Novembro de 2006, in Diário da República, 2.ª série, n.º 7, de 10 de Janeiro de 2007, págs. 745/758): «O arguido não chega sequer a ter conhecimento do conteúdo das comunicações antes da sua destruição, muito menos fazendo valer, ou fundamentar, a sua apreciação sobre a sua relevância, ficando, por isso, colocado numa posição de inferioridade, ou desigualdade, que objectivamente põe em causa as suas garantias de defesa; por outro lado, sendo ao arguido que compete organizar a sua defesa, contraditando os elementos invocados pela acusação e utilizando-os para se defender, tem de lhe ser deixada a possibilidade de ser ele a ajuizar, com base no conteúdo das conversações em causa, sobre a sua relevância, para, pelo menos, a poder justificar (por exemplo, porque entende que dela resulta uma atenuação da sua culpa, ou até uma causa de justificação), sem que esse juízo possa ser antecipadamente inviabilizado pela destruição dos suportes magnéticos com base numa apreciação alheia (ainda que do juiz de instrução). Aliás, não está apenas em causa a possibilidade de conhecimento pelo arguido do conteúdo das comunicações, para efectuar e fundamentar a sua apreciação sobre a sua relevância, mas também a própria possibilidade de um controlo judicial da decisão de destruir os registos das conversações.»
Expliquemos esta conclusão, para o que vamos seguir de perto o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 450/2007, processo 452/2007, de 18 de Setembro de 2007, in Diário da República, 2.ª série, n.º 205, de 24 de Outubro de 2007, págs. 30 739/30 745.
Não estamos, agora, no âmbito e sentido da reserva de juiz, pois não se põe em causa que a ordem de destruição em referência esteja no âmbito desse princípio, de forma que, não estando em causa saber quem deve decidir, definitivamente, sobre a relevância para a prova dos elementos recolhidos, o que se questiona é se tal decisão do juiz de instrução criminal pode ser tomada sem o arguido ter tido acesso aos mesmos, integralmente; mais concretamente, se essa ordem, quando no sentido da destruição, não corresponde a uma intervenção, por restritiva dos direitos fundamentais do arguido, constitucionalmente ilegítima.
Essa ordem (nessa dimensão) implica uma compressão das garantias de defesa do arguido, inaceitável e desnecessária, designadamente quando em confronto com a posição da acusação, pois quando o arguido sofrera, já, aquela primeira intervenção restritiva, ainda que, e apenas, justificada pelas ditas razões de necessidade, nos direitos fundamentais correspondentes, ao ser alvo de intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, vê destruídos dados elementos, sem que do seu conteúdo tenha tomado conhecimento, sequer para se pronunciar sobre a respectiva relevância, ao mesmo tempo que quer o Ministério Público, quer o órgão de polícia criminal (este, aliás, em primeiro lugar), tiveram acesso aos elementos (todos), em termos de, este, seleccionar e indicar as passagens das gravações relevantes para a prova, o que corresponde a uma intervenção claramente substancial anterior à da apreciação, pelo juiz, e da sua consequente decisão sobre a relevância ou irrelevância dos elementos, que, por isso, pode influenciar (v. o artigo 188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo artigo 1.º da Lei 48/2007, de 29 de Agosto).
Ademais, muito na linha do que acima se disse, o direito, inviolável, ao sigilo dos meios de comunicação privada corresponde à refracção de outros bens jurídicos: os protegidos pelo direito à palavra e pelo direito à reserva da intimidade da vida privada (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).
O primeiro desses direitos assenta numa precisa realidade, qual seja o que é dito fora do espaço público tem, como regra, o propósito de não ser escutado, o que faz parte da acção comunicativa espontânea, inocente e autêntica, pressupondo, portanto, a existência de uma liberdade de disposição na área da comunicação não pública. Nesta dimensão, a comunicação humana abrange os discursos fragmentários, a expressão não reflectida nem contida ou a sua formulação somente compreensível no contexto de uma situação especial, o que determina a conclusão de que quem escuta, nestes termos, infere sentidos, por decisão unilateral e externa (sem conhecimento do autor do discurso). E isto é de tal maneira assim que se pode caminhar no sentido de uma descontextualização pela sequência de inferências de sentido, até terminar numa redução de compreensibilidade em relação ao que fora dito.
Sucede que se não pode desprezar um específico aspecto, qual seja o de que a ordem de destruição em destaque pode, na mesma, justificar-se sem a audição do arguido para a devida protecção da reserva da intimidade da vida privada de terceiros, já que no âmbito daquele especial tipo de comunicação também se atinge a esfera pessoal de terceiros, assim se concretizando uma devassa da privacidade, na sua esfera mais íntima.
Nestas situações, que dão forma a uma autêntica colisão de direitos (a do arguido a um processo equitativo, com todas as garantias de defesa, e que inclui, pelo dito, o acesso à integralidade das gravações efectuadas, e a de terceiros, em relação aos bens jurídicos pelo atinente direito protegido), a mesma não pode resolver-se unilateralmente (com prevalência de um e com prejuízo do outro) mas através da ponderação, de forma a fazer prevalecer qualquer deles sobre o outro.
Ou seja: a destruição, por irrelevância para a prova, pura e simples (isto é, sem audição do arguido), dos elementos recolhidos pela intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, prevista naquele artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, determina a inconstitucionalidade desta norma, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Segue-se, então, a 8.ª questão: em caso afirmativo, verifica-se a nulidade prevista no artigo 189.º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo artigo 1.º da Lei 48/2007, de 29 de Agosto?
Como se acabou de ver, a solução para a questão anterior foi positiva (afirmativa, portanto).
E como se impõe, forçosamente, há que retirar as devidas consequências daquele juízo de inconstitucionalidade.
Os arguidos Elisabete Chaves, José Afonso e Isilda Mendes sustentaram, una voce, a nulidade da prova obtida por este meio de obtenção, nos termos do artigo 189.º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo artigo 1.º da Lei 48/2007, de 29 de Agosto.
Ainda que se possa compreender (no sentido de entender as razões) esta posição, o certo é que pensamos ser a mesma fortemente injustificada e, até, possibilitar uma interpretação inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
Mas abalancemo-nos à explicitação das razões pelas quais assim pensamos.
Um aspecto nos parece, desde já, decisivo: a questão que fundou o dito juízo de inconstitucionalidade foi, somente, o de a ordem de destruição dos elementos considerados irrelevantes para a prova, que cabe, sempre, ao juiz de instrução criminal, ser proferida sem que ao arguido fosse dada a oportunidade para se pronunciar.
Então, e numa primeira (e coerente) abordagem, o que estaria viciado seria a decisão que continha aquela ordem, de forma a poder ser renovada para decidir-se, previamente, no sentido de conceder ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre esses elementos e, depois, decidir-se no sentido, ou não, da destruição, por se considerarem irrelevantes para a prova.
Neste quadro, que temos por relevante para o que de seguida se vai evidenciar, levando-se a cabo a audição do arguido, a consequência somente podia ser a seguinte: ou decisão, mesmo que em parte, no sentido da relevância dos elementos em referência, ampliando-se, então, a transcrição dos havidos por relevantes para a prova, ou decisão, ainda que em parte, no sentido da destruição, por consideração dos mesmos como irrelevantes para esse efeito.
De uma forma que nos pareceria a mais ajustada, então: audição do arguido de todos os elementos recolhidos (com a excepção dos que se teriam de excluir por força do juízo de ponderação acima explicitado em caso de colisão de direitos) e, após, a decisão tida por atinente.
Sucede que esse procedimento, no caso, é, presentemente, uma impossibilidade existencial (a ordem de destruição foi dada e cumprida sem a audição dos arguidos Elisabete Chaves, José Afonso e Isilda Mendes).
É claro que o que acaba de ser dito pode entender-se como redutor ou como não integralmente relevante, já que mais pode e deve ser dito, e, na verdade, assim pode ser (é), designadamente para efeitos de validade ou invalidade da prova obtida pelo meio em referência.
Assentemos nesta realidade: nada nos permite dizer (os arguidos Elisabete Chaves, José Afonso e Isilda Mendes não o sugeriram sequer ...) que os elementos recolhidos pelas intercepções e gravações das conversações ou comunicações telefónicas que foram considerados relevantes para a prova o foram por decorrência, imposição ou forte sugestão daqueles que foram julgados irrelevantes para a prova e, por isso, objecto da ordem de destruição; o que estes arguidos vieram sustentar foi a relevância para a prova (ainda que muito vagamente, com excepção do arguido José Afonso, tudo como melhor adiante se verá) dos elementos objecto da ordem de destruição e efectivamente destruídos, ainda que, como é óbvio, a decisão sobre esta relevância seria, sempre, do juiz de instrução criminal.
Isto é, e para o caso, muito sinteticamente: o juízo de relevância, em princípio, não podia ser atingido.
Somente assim não seria se intercedessem factores de relevo decisivo.
A nosso ver, eles somente podiam relevar do que se pode ter como o núcleo essencial dos direitos do arguido (na vertente, já afirmada, das garantias de defesa).
Aquela posição (a que sustentou o juízo de inconstitucionalidade daquele artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal) nada tem a ver com o princípio do contraditório, que somente vale para as fases da audiência de julgamento e para os actos instrutórios que a lei determinar.
Tem a ver, sim, com a garantia de que todo o processo criminal se cumpra como se deve cumprir, de forma a fazer ressaltar as razões da acusação e da defesa, equiparando, o mais possível, o arguido à acusação; nas palavras do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 450/2007, processo 452/2007, de 18 de Setembro de 2007, in Diário da República, 2.ª série, n.º 205, de 24 de Outubro de 2007, págs. 30 739/30 745, «exigir que semelhante garantia se cumpra não equivale a transfigurar um processo penal de estrutura mitigada em outro diverso, de estrutura radicalmente acusatória. A exigência significa apenas que se obedece ao princípio contido no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, pois que em todas as garantias de defesa englobam-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada pelo poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas.»
Ora, violando, a norma em referência, como se disse para fundar o afirmado juízo de inconstitucionalidade, as garantias de defesa do arguido, não podemos deixar de ponderar, também, na possibilidade de a dita compressão dessas garantias poder ser eliminada (ou, quando menos, acentuadamente reduzida) por intervenção de outros instrumentos que concretizam essas mesmas garantias de defesa, destacando-se, em primeira e decisiva via, os que decorrem do princípio do contraditório.
Na verdade, e se bem vemos, neste domínio ele é praticamente evidente (e muito mais quando atentamos no que, neste mesmo âmbito, os arguidos Elisabete Chaves, José Afonso e Isilda Mendes evidenciaram ...).
Estamos, como acima se disse, e somente, no domínio do direito (do arguido) à palavra, à conversação ou comunicação não pública, sendo que a audição dessa conversação, no que se reporta à palavra, somente permite, a quem ouve, externamente, inferir sentidos.
Sucede que ninguém melhor do que o titular do direito à palavra (o arguido, repete-se) pode intervir, valiosamente, na definição dessas inferências, explicando-a, contextualizando-a e, portanto, eliminando a redução da compreensibilidade.
E tal, exactamente porque estamos nesse domínio, tanto podia ser alcançado pela disponibilização, como relevante, de outros elementos recolhidos pela intercepção ou gravação das conversações ou comunicações telefónicas, como através (até de forma mais segura, como nos parece de toda a evidência, pela conformação fragmentária e, muitas e muitas vezes, de apertada síntese, de que se revestem essas conversações ou comunicações ...) de prova (desde logo, as declarações do arguido e, depois, a testemunhal ...).
É claro que se poderia objectar, em tese, que tal seria empreendimento claramente insuportável (e insustentável) para o arguido, pois estava-se num domínio demasiado fluido, mas o certo é que assim não tem de ser (nem é) quando o que está em causa são matérias relevantes, muito distantes, portanto, do que são as conversas do dia-a-dia, corriqueiras, irrelevantes, despiciendas (estas, sim, passíveis daquela crítica), para mais quando há, na base, uma localização (no tempo, no espaço e no assunto) delas, disponibilizada pela transcrição das que foram julgadas relevantes para a prova, que, a final, é o que releva.
No caso, se atentarmos no que o arguido José Afonso veio dizer como que confirma o que se acabou de referir, pois foi peremptório em mencionar a existência de prova testemunhal que podia rebater a interpretação que a acusação havia feito dos elementos recolhidos pela intercepção e gravação das conversações ou comunicações das conversações telefónicas e transcritas.
Daí que, também, se não possa conceber o que a arguida Elisabete Chaves considerou a impossibilidade de poder explicar e contextualizar as conversas em destaque.
E não é que a arguida Isilda Mendes nada, a este respeito, disse ...
Ou seja, por tudo o que se referiu, não se justifica que a consequência da sobredita declaração de inconstitucionalidade do indicado artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal seja a nulidade da prova obtida pela intercepção e gravação das comunicações ou conversações telefónicas e prevista naquele artigo 189.º do Código de Processo Penal.
Se assim não fosse entendido, ou seja, que tal implicaria a nulidade da prova assim obtida, estaríamos face a interpretação inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
Na verdade, como se disse, a restrição do direito do arguido derivada da eliminação de elementos recolhidos pela intercepção das conversações ou comunicações telefónicas, por terem sido considerados irrelevantes para a prova, sem a sua audição, porque afectam as suas garantias de defesa, é eliminada pelo exercício, por si, do princípio do contraditório.
A nulidade da prova obtida através desse meio, então, e por isso, redundaria na afectação, necessariamente injustificada, do já dito interesse ou valor constitucionalmente protegido num Estado de Direito que é a prossecução da justiça penal.
Em conclusão: não se verifica a nulidade prevista no artigo 189.º do Código de Processo Penal, na redacção dada pelo artigo 1.º da Lei 48/2007, de 29 de Dezembro."
Notificados deste acórdão, interpuseram recursos para o Tribunal Constitucional:
I - O Ministério Público, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei 28/82, de 15 de Novembro, e alterada, por último, pela Lei 13-A/98, de 26 de Fevereiro (LTC), contra o referido acórdão, na parte em que recusou, com fundamento em inconstitucionalidade, por violação das garantias de defesa asseguradas pelo artigo 32.º, n.º 1, da CRP, a aplicação do segmento da norma da segunda parte do n.º 3 do artigo 188.º do CPP, na redacção anterior à dada pelo artigo 1.º da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretado no sentido de permitir a destruição de elementos obtidos pela intercepção e gravação de conversações telefónicas consideradas irrelevantes para a prova pelo juiz de instrução criminal, mas sem que ao arguido seja dado conhecimento dos mesmos e para se pronunciar sobre a sua relevância para o efeito; e
II - a arguida Elisabete Maria Brito Chaves, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC:
1) contra o mesmo acórdão, para apreciação da inconstitucionalidade:
"A. - Do conjunto normativo formado pelos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal (na versão anterior à Lei 48/2007, de 29 de Agosto), na interpretação que admite a ocorrência de enormes períodos de tempo entre o dia em que se realiza a escuta e a data em que é ordenada a sua transcrição, em que se legitima a intercepção de conversas telefónicas efectuadas por telefones cujo número foi obtido através de sessões cuja transcrição não foi ordenada e em que se permita o não cumprimento de prazos e formalidades judicialmente ordenadas, por ofensa das disposições conjugadas dos artigos 32.º, n.º 8, 43.º, n.º s 1 e 4, e 18.º, n.º 2, da CRP;
B. - Do conjunto normativo formado pelos artigos 188.º, n.º 3, e 189.º do Código de Processo Penal (na versão anterior à Lei 48/2007, de 29 de Agosto), na interpretação segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade da norma daquele n.º 3 do artigo 188.º (na interpretação segundo a qual a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são consideradas irrelevantes pelo Juiz de Instrução Criminal, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância) não implica a nulidade da prova obtida através da parte das intercepções telefónicas cuja gravação não foi destruída"; e
2) contra a decisão instrutória, para apreciação da inconstitucionalidade:
"C. - Do conjunto normativo formado pela alínea o) do artigo 2.º da Lei de Autorização 22/2002, de 21 de Agosto, e pelo n.º 2 do artigo 134.º-A do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção resultante do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por ofensa do disposto na alínea c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 165.º da CRP."
A interposição deste último recurso, a título cautelar, como no respectivo requerimento se assinala, deveu-se à circunstância de se pretender recorrer para o Tribunal Constitucional de duas decisões diferentes, proferidas por instâncias distintas (e sendo o recurso da decisão instrutória, na parte relativa à questão de inconstitucionalidade suscitada a propósito da pronúncia, interposto na sequência do acórdão da Relação que não conheceu dessa parte do recurso ordinário, por inadmissibilidade do mesmo - artigo 75.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional) e o artigo 76.º, n.º 1, desta Lei determinar que compete ao tribunal que tiver proferido a decisão recorrida apreciar a admissão do respectivo recurso, pelo que a aplicação rigorosa desta disposição pressuporia que fosse o autor da decisão instrutória a proferir despacho sobre a admissão do recurso dessa decisão. Neste Tribunal Constitucional, o relator consignou, no despacho liminar, que, tendo o Desembargador Relator do Tribunal da Relação do Porto proferido despachos em que admitiu expressamente os dois recursos, razões de celeridade e economia processual justificavam que se evitasse o envio dos autos à 1.ª instância para o referido efeito.
Nesse mesmo despacho, em que se determinou a apresentou de alegações, foram as partes convidadas a pronunciarem-se, querendo, sobre a eventualidade de não se conhecer do recurso da arguida:
Na parte relativa à questão enunciada na parte A do respectivo requerimento de interposição de recurso, por duas ordens de razões: i) por não se revestir das características de generalidade e abstracção próprias das questões de inconstitucionalidade normativa, antes ser susceptível de ser vista como representando a imputação directa da violação da Constituição à decisão judicial, em si mesma considerada, em termos inseparáveis das especialidades irrepetíveis do presente caso concreto; e ii) por não existir inteira coincidência entre os critérios normativos que a recorrente reputou inconstitucionais na parte correspondente da sua motivação de recurso para o Tribunal da Relação do Porto e os critérios normativos efectivamente aplicados, como ratio decidendi, pelo acórdão recorrido; e
Na parte relativa à questão enunciada na parte B do dito requerimento, também por duas ordens de razões: i) por não se revestir das características de generalidade e abstracção próprias das questões de inconstitucionalidade normativa, antes ser susceptível de ser vista como representando a imputação directa da violação da Constituição à decisão judicial, em si mesma considerada, em termos inseparáveis das especialidades irrepetíveis do presente caso concreto; e ii) por falta de prévia suscitação, pela recorrente, antes de proferida a decisão recorrida, da questão de constitucionalidade em causa, apesar de não se poder considerar insólito, inesperado ou anómalo o critério adoptado no acórdão recorrido.
O representante do Ministério Público apresentou alegações relativas ao respectivo recurso, em que, após invocar o juízo emitido pelo Plenário do Tribunal Constitucional no Acórdão 70/2008, concluiu:
"1. Não é inconstitucional a norma do n.º 3 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei 48/2007, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas quando considerado irrelevante, sem que previamente ao arguido seja dado conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a defesa.
2. Termos em que deverá proceder o presente recurso."
Relativamente ao recurso por si interposto, a arguida Elisabete Maria Brito Chaves começou por reconhecer "no que respeita às questões que suscitou na alínea A) do requerimento de interposição de recurso, que não existe coincidência entre os critérios normativos por si reputados inconstitucionais e os efectivamente aplicados pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto, pelo que desiste do recurso, nessa parte", mantendo-o, todavia, quanto ao mais, e formulando, a final, as seguintes conclusões:
"1. O conjunto normativo formado pelos artigos 188.º, n.º 3, e 189.º do CPP interpretado no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade da norma daquele n.º 3 do artigo 188.º (na interpretação segundo a qual a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são consideradas irrelevantes pelo Juiz de Instrução Criminal, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância) não implica a nulidade da prova obtida através da parte das intercepções telefónicas cuja gravação não foi destruída, é inconstitucional, por ofensa, entre outros, dos artigos 32.º, n.º s 1 e 8, 202.º, n.º 2, e 204.º da CRP.
2. A alteração introduzida pelo Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, no Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, não respeitou a alínea o) do artigo 2.º da Lei de Autorização 22/2002.
3. Essa lei de autorização não tinha o sentido nem a extensão de autorizar o Governo a incriminar o auxílio à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional.
4. O n.º 2 do artigo 134.º-A do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção resultante do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, está, assim, ferido de inconstitucionalidade por ofensa do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º CRP.
5. Caso se entenda que a incriminação inovadora do auxílio à permanência ilegal contida naquele artigo 134.º-A, n.º 2, está coberta pela fórmula não taxativa da citada alínea o), expressa no advérbio «designadamente», nem por isso ela deixa de ofender a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (logo, a alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º CRP),
6. uma vez que essa interpretação implica a inconstitucionalidade da própria norma da alínea o) do artigo 2.º da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, por violação do comando contido no n.º 2 do artigo 165.º CRP.
7. Em resumo: seja porque extravasa o sentido admissível da lei de autorização, seja porque tal sentido não está definido nesta lei com rigor, a incriminação do auxílio à permanência ilegal de estrangeiros estatuída pelo artigo 134.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, está ferida de inconstitucionalidade orgânica e material e não pode fundar-se nela a incriminação da arguida.
8. Ao decidir em sentido contrário, a douta decisão impugnada ofendeu as disposições normativas que ficaram citadas."
O representante do Ministério Público apresentou contra-alegações relativas ao recurso da arguida, concluindo:
"1. Por não estarem reunidos os respectivos pressupostos não poderá conhecer-se da conformidade constitucional do conjunto normativo formado pelos artigos 188.º, n.º 3, e 189.º do Código de Processo Penal.
2. Não é inconstitucional a norma do artigo 134.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção do Decreto-Lei 34/2003, de 28 de Fevereiro, editado a coberto da credencial parlamentar da Lei de autorização 22/2002, de 21 de Agosto.
3. Termos em que não deverá proceder o presente recurso."
Em resposta às alegações de recurso do Ministério Público, sustenta a arguida que a decisão tomada no Acórdão (do Plenário) n.º 70/2008, para além de não ter força vinculativa, é inconstitucional, uma vez que a existência de três acórdãos que julgaram inconstitucional a norma em causa impunha, por força do disposto nos artigos 82.º da LTC e 281.º, n.º 3, da CRP, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dessa norma, não sendo lícito, em cada processo concreto posterior à prolação de três decisões conformes de inconstitucionalidade, os tribunais proferirem juízo diferente do contido nessas decisões.
Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.
2. Fundamentação.
2.1. Recurso do Ministério Público
O Tribunal Constitucional, através dos Acórdãos n.º 660/2006, da 2.ª Secção, e n.º s 450/2007 e 451/2007, ambos da 3.ª Secção, apreciando a questão que constitui objecto do recurso do Ministério Público, pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, da norma do artigo 188.º, n.º 3, do CPP, na interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância.
Atendendo à existência de vários votos de vencido apostos a esses Acórdãos e para evitar divergências jurisprudenciais, determinou o Presidente do Tribunal Constitucional, com a concordância do Tribunal, ao abrigo do artigo 79.º-A, n.º 1, da LTC, a intervenção do Plenário, que, pelo Acórdão 70/2008 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), embora com diversos votos dissidentes, inflectiu aquela orientação, decidindo "não julgar inconstitucional a norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa".
A orientação assim definida foi posteriormente seguida pelos Acórdãos n.º s 128/2008, 204/2008 e 205/2008 e pela Decisão Sumária n.º 202/2008.
É essa mesma orientação que ora se reitera, o que determina o provimento do recurso do Ministério Público, com a consequente reformulação, nesta parte, da decisão recorrida.
Como é sabido, a existência de três decisões do Tribunal Constitucional, proferidas em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, que tenham julgado inconstitucional determinada norma não determina necessariamente que, no processo de "generalização" previsto no artigo 82.º da LTC, a decisão do Tribunal não possa ser outra senão a confirmação daqueles juízos de inconstitucionalidade. A "generalização" dos juízos concretos de inconstitucionalidade não se produz automaticamente, sendo a existência de três decisões concretas de inconstitucionalidade mero pressuposto da instauração de um processo autónomo de fiscalização abstracta da constitucionalidade da norma em causa, que seguirá os termos do esquema comum dessa forma processual, designadamente com audição do autor da norma (que não teve lugar nos processos de fiscalização concreta). Assim, estando-se perante um processo autónomo, nada impede que a decisão do Plenário seja divergente dos juízos de inconstitucionalidade proferidos pelas Secções (decisões estas que inclusivamente podem ser provenientes de uma mesma Secção e ter sido aí aprovadas por uma maioria tangencial de três dos respectivos juízes, pelo que não faria sentido impor o sentido dessa decisão ao Plenário, integrado por treze juízes). Como refere Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, tomo VI, 3.ª edição, Coimbra, 2008, p. 280), "uma automática declaração de inconstitucionalidade, concomitante com a terceira decisão em concreto, brigaria com a letra da Constituição, com o seu espírito e com a distinção de competência das secções e do plenário" (posição reafirmada em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo III, Coimbra, 2007, p. 811). No sentido da não automaticidade da "generalização" dos juízos de inconstitucionalidade também se pronunciaram J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, Coimbra, 2003, p. 1025; e José Manuel M. Cardoso da Costa, A Jurisdição Constitucional em Portugal, 3.ª edição, Coimbra, 2007, p. 91 e nota 122) e constitui entendimento desde sempre sustentado por este Tribunal, tendo-se referido no Acórdão 457/94: "O facto de determinada norma ter sido julgada inconstitucional em três casos concretos não conduz, por sua vez, e como pondera o Acórdão 347/92 (...), na esteira de outros, a uma declaração automática da sua inconstitucionalidade com força obrigatória geral, mas implica reapreciar a questão pelo Tribunal Constitucional: como então se observou, «é um novo processo de fiscalização que se abre e uma nova decisão que se tem de tomar»".
A existência de juízos concretos de inconstitucionalidade por parte de Secções do Tribunal Constitucional, independentemente do número desses juízos, não tem força vinculativa fora dos processos em que foram proferidos, nem em relação aos restantes tribunais, nem sequer face ao próprio Tribunal Constitucional, nada impedindo que, quer em Secção, quer em Plenário, e seja este chamado a intervir ao abrigo do artigo 82.º ou dos artigos 79.º-A ou 79.º-C da LTC, venha a obter vencimento posição no sentido da não inconstitucionalidade. E, por outro lado - embora, em estrito rigor, não seja juridicamente vinculativa - , a pronúncia do Plenário chamado a intervir ao abrigo do artigo 79.º-A da LTC, intervenção motivada justamente por o Tribunal, colegialmente, a ter considerado "necessária para evitar divergências jurisprudenciais", deva ser seguida em posteriores decisões do Tribunal, mesmo pelos juízes que dela divergiram, ao menos enquanto se mantiver a composição do Plenário e não sobrevierem alterações relevantes do quadro jurídico existente.
2.2. Recursos da arguida Elisabete Maria Brito Chaves.
2.2.1. Tendo a recorrente abandonado, nas suas alegações, a questão de inconstitucionalidade mencionada na parte A do seu requerimento de interposição de recurso, restariam as questões enunciadas na parte B (reportada ao recurso do acórdão do Tribunal do Porto) e na parte C (reportada ao recurso da decisão instrutória) do mesmo requerimento.
Acontece que o provimento do recurso do Ministério Público, acabado de decidir, faz precludir a possibilidade de conhecimento da questão de inconstitucionalidade referida na aludida parte B - que tinha por objecto "o conjunto normativo formado pelos artigos 188.º, n.º 3, e 189.º do Código de Processo Penal (na versão anterior à Lei 48/2007, de 29 de Agosto), na interpretação segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade da norma daquele n.º 3 do artigo 188.º (na interpretação segundo a qual a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são consideradas irrelevantes pelo Juiz de Instrução Criminal, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância) não implica a nulidade da prova obtida através da parte das intercepções telefónicas cuja gravação não foi destruída" - , já que, tendo a decisão recorrida de vir a ser reformulada no sentido de não julgar inconstitucional a norma do artigo 188.º, n.º 3, do CPP, na aludida versão, na parte em que determina a destruição dos elementos recolhidos mediante intercepção de telecomunicações considerados irrelevantes para a prova, sem que antes o arguido deles tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa, deixa forçosamente de subsistir (porque tinha como pressuposto lógico necessário o juízo de inconstitucionalidade dessa norma) o critério, cuja conformidade constitucional integra esta parte do recurso, segundo o qual tal juízo de inconstitucionalidade "não implica a nulidade da prova obtida através da parte das intercepções telefónicas cuja gravação não foi destruída".
Feita esta constatação, nem se torna necessário apurar se seriam, ou não, subsistentes as duas razões avançadas no despacho do relator que determinou a apresentação de alegações, no sentido do não preenchimento dos requisitos de admissibilidade desta parte do recurso.
2.2.2. Resta, assim, o recurso da arguida tendo por alvo a decisão instrutória, e que visa a apreciação da inconstitucionalidade do "conjunto normativo formado pela alínea o) do artigo 2.º da Lei de Autorização 22/2002, de 21 de Agosto, e pelo n.º 2 do artigo 134.º-A do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção resultante do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, por ofensa do disposto na alínea c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 165.º da CRP".
Na sua redacção originária, o Decreto-Lei 244/98, diploma que regulou a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, previa apenas dois tipos de crime: i) o crime de "auxílio à imigração ilegal" (artigo 134.º), punindo com prisão até 3 anos "quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada irregular de cidadão estrangeiro em território nacional" (n.º 1), sendo a pena de prisão de 1 a 4 anos se o agente praticasse essas condutas com intenção lucrativa (n.º 2); e ii) o crime de "associação de auxílio à emigração ilegal" (artigo 135.º), punindo com prisão de 1 a 5 anos "quem fundar grupo, organização ou associação cuja actividade seja dirigida à prática do crime previsto no artigo anterior" (n.º 1) ou "quem fizer parte de tais grupos, organizações ou associações" (n.º 2), sendo a pena de 2 a 8 anos para "quem chefiar os grupos, organizações ou associações referidos nos números anteriores" (n.º 3).
O Governo apresentou na Assembleia da República a Proposta de Lei 10/IX (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 13, de 15 de Junho de 2002, p. 377), de autorização para alteração do regime previsto no Decreto-Lei 244/98, assinalando na respectiva exposição de motivos a necessidade de se consagrar "uma política de imigração assente em três eixos fundamentais: promoção da imigração legal em conformidade com as possibilidades reais do País; integração efectiva dos imigrantes e combate firme à imigração ilegal", inserindo-se neste último vector a harmonização da legislação nacional "com as orientações e directivas comunitárias" e a "previsão de um regime sancionatório criminal mais adequado a prevenir e reprimir os actos ilícitos relacionados com a imigração clandestina e com a exploração de mão-de-obra dos estrangeiros em situação não regularizada".
Na sequência da aprovação dessa Proposta de Lei, foi publicada a Lei 22/2002, de 21 de Agosto, que concedeu ao Governo "autorização para alterar o regime de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros em território nacional" (artigo 1.º), precisando o artigo 2.º que essa lei de autorização tinha "como sentido e extensão autorizar o Governo a: (...) o) Aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração ilegal, criando novos tipos criminais, designadamente no sentido de criminalizar o trânsito ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional e agravar as medidas das penas aplicáveis; (...)" [O inciso "designadamente no sentido de criminalizar o trânsito ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional" não constava da Proposta de Lei, tendo sido aditado no decurso dos trabalhos parlamentares].
No uso desta autorização legislativa, o Governo editou o Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, que alterou e aditou diversos artigos ao Decreto-Lei 244/98, e que, em matéria criminal, para além da criação de dois novos tipos de crime - o crime de angariação de mão-de-obra ilegal (artigo 136.º-A) e o crime de violação da medida de interdição de entrada (artigo 136.º-B) - e da elevação para 6 anos do limite máximo da pena aplicável ao crime de associação de auxílio à imigração ilegal (artigo 135.º, n.º 1), passou a prever a punição do crime de auxílio à imigração ilegal no novo artigo 134.º-A, punindo com pena de prisão até 3 anos "quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional" (n.º 1), sendo a pena de prisão de 1 a 4 anos para "quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada, a permanência ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional com intenção lucrativa" (n.º 2).
Comparando estas previsões com as do originário artigo 134.º, constata-se que enquanto este apenas previa expressamente o favorecimento ou facilitação da entrada irregular de cidadão estrangeiro em território nacional, sem (n.º 1) ou com (n.º 2) intenção lucrativa, o novo artigo 134.º-A passou a incriminar expressamente o favorecimento ou facilitação, para além da entrada irregular, também do trânsito ilegal, sem intenção lucrativa (n.º 1), e o favorecimento ou facilitação quer do trânsito quer da permanência ilegais, com intenção lucrativa (n.º 2).
Constata-se, assim, que, para o que releva no presente recurso, a lei passou a incriminar inovatoriamente o favorecimento ou a facilitação da permanência ilegal de cidadão estrangeiro em território nacional, com intenção lucrativa.
Tratando-se de matéria integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP), a conformidade constitucional da emissão da norma em causa pelo Governo depende quer da verificação da sua cobertura por autorização legislativa parlamentar, quer da própria conformidade constitucional desta autorização. A recorrente questiona estas duas conformidades, reputando inconstitucional a própria autorização, por alegada deficiência na definição do seu sentido, em violação do n.º 2 do referido artigo 165.º, e também por a norma emitida pelo Governo extravasar o sentido da norma autorizadora.
Nenhuma destas objecções procede, como este Tribunal já decidiu no Acórdão 396/2007, em recurso em que, além de outras questões, estavam em causa as ora em apreço.
Relativamente à exigência constitucional de a lei de autorização legislativa definir, não apenas o objecto e a extensão, mas também o sentido da autorização (requisito apenas aditado na revisão constitucional de 1982), a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem reiteradamente aderido às formulações avançadas no Acórdão 358/92, segundo as quais:
"(...) o sentido de uma autorização legislativa, sendo um dos elementos do «conteúdo mínimo exigível» da lei de autorização, só é efectivamente observado quando as indicações a esse título constantes da lei de autorização permitam um juízo seguro de conformidade material do conteúdo do acto delegado em relação ao da lei delegante, pelo que, se o «sentido» não tem que exprimir-se em abundantes princípios ou critérios directivos, deverá, pelo menos, ser suficientemente inteligível para que o seu conteúdo possa preencher a função paramétrica que a Constituição lhe confere.
Nesta ordem de ideias escreveu António Vitorino (op. cit., págs. 238 e 239): «O sentido da autorização legislativa, sendo algo mais do que a mera conjugação dos elementos objecto (matéria ou matérias da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República sobre que incidirão os poderes delegados) e extensão (aspectos da disciplina jurídica daquelas matérias que integram o objecto da autorização que vão ser modificados), não constitui, contudo, exigência especificada de princípios e critérios orientadores [...], mas algo mais modesto ou de âmbito mais restrito, que deve constituir essencialmente um pano de fundo orientador da acção do Governo numa tripla vertente:
Por um lado, o sentido de uma autorização deve permitir a expressão pelo Parlamento da finalidade da concessão dos poderes delegados na perspectiva dinâmica da intenção das transformações a introduzir na ordem jurídica vigente (é o sentido na óptica do delegante);
Por outro lado, o sentido deve constituir indicação genérica dos fins que o Governo deve prosseguir no uso dos poderes delegados, conformando, assim, a lei delegada aos ditames do órgão delegante (é o sentido na óptica do delegado);
E, finalmente, o sentido da autorização deverá permitir dar a conhecer aos cidadãos, em termos públicos, qual a perspectiva genérica das transformações que vão ser introduzidas no ordenamento jurídico em função da outorga da autorização (é o sentido na óptica dos direitos dos particulares, numa zona revestida de especiais cuidados no texto constitucional - as matérias que incluem a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República)."
Nesta mesma linha se insere o Acórdão 213/95, no qual se lê:
"(...) dir-se-á que o objecto constitui o elemento enunciador da matéria sobre que versa a autorização, a extensão especifica qual a amplitude das leis autorizadas e através do sentido são fixados os princípios base, as directivas gerais, os critérios rectores que hão-de orientar o Governo na elaboração da lei delegada.
Este último elemento de condicionamento substancial constitui já, não um limite externo, definidor dos contornos da autorização, mas um verdadeiro limite interno à própria autorização, pois que é essencial para a determinação das linhas gerais das alterações a introduzir numa dada matéria legislativa.
Assim sendo, a autorização há-de conter os princípios, as normas fundamentais que concedem unidade lógico-política à disciplina a editar pelo Governo, e há-de estabelecer também as directivas, reconduzíveis à determinação das finalidades a que aquela disciplina tem de adequar-se.
E deve sublinhar-se com especial destaque, que se o sentido da autorização não tem de exprimir-se em abundantes princípios ou critérios directivos (que levados às últimas consequências poderiam até condicionar por inteiro em termos de conteúdo o exercício dos poderes delegados), deverá, no mínimo, como condição da sua própria verificação, ser suficientemente inteligível a fim de poder operar como parâmetro de aferição dos actos delegados e, consequentemente, como padrão de medida por parte do legislador delegado do essencial dos ditames do legislador delegante (cf., por todos, os Acórdãos n.º s 107/88 e 70/92, Diário da República, respectivamente, 1.ª série, de 21 de Junho de 1988 e 2.ª série, de 18 de Agosto de 1992)."
Apreciando as normas questionadas da Lei 22/2002, entendeu-se no Acórdão 396/2007:
"Resulta do texto da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, nomeadamente dos seus artigos 1.º e 2.º, alínea o), que a mesma concedeu ao Governo autorização para, aperfeiçoando o regime sancionatório até aí vigente, criminalizar as condutas associadas ao fenómeno crescente da imigração ilegal.
Não restam, pois, dúvidas, que a lei de autorização concedida para a edição do Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro, é válida, pois nela é definido, claramente, o sentido e extensão da autorização que nela se contém, ou seja, aí se encontram condensados os princípios fundamentais a seguir pelo Governo na definição dos critérios de delimitação substanciais indispensáveis à respectiva concretização legislativa, não sendo a mesma, por conseguinte, ao contrário do que defende a recorrente, inconstitucional."
É este juízo que ora se reitera.
Sendo constitucionalmente válida a autorização legislativa ao abrigo da qual o Decreto-Lei 34/2003 foi emitido, cumpre apurar se a criminalização do favorecimento ou facilitação da permanência ilegal de estrangeiros em território nacional, com intenção lucrativa, se pode considerar coberta por aquela credencial parlamentar.
A resposta é seguramente positiva, como se concluiu no citado Acórdão 396/2007, pois o sentido da autorização legislativa concedida foi o de criar um programa legislativo mais severo para este tipo de criminalidade, com a agravação das incriminações já existentes e a adopção de novas. Ora, a criminalização do favorecimento à permanência ilegal de estrangeiros, com intenção lucrativa, enquadra-se perfeitamente na ideia de combate a este tipo de criminalidade, resultando num real aperfeiçoamento do regime sancionatório até então em vigor. E a tal não obsta a expressa referência, feita na lei de autorização, à criminalização do trânsito ilegal, já que o assumido carácter exemplificativo dessa referência (inequivocamente decorrente do uso do advérbio designadamente) nunca poderia significar que a intervenção consentida ao Governo se restringiria à incriminação do tráfico ilegal.
3. Decisão. - Em face do exposto, acordam em:
a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa; e, consequentemente,
b) Conceder provimento ao recurso do Ministério Público, determinando a reformulação da decisão recorrida, na parte aí impugnada;
c) Considerar prejudicada, face à anterior decisão, a apreciação da questão, suscitada no recurso da arguida, da inconstitucionalidade do conjunto normativo formado pelos artigos 188.º, n.º 3, e 189.º do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 188.º não implica a nulidade da prova obtida através da parte das intercepções telefónicas cuja gravação não foi destruída;
d) Não julgar inconstitucionais as normas constantes da alínea o) do artigo 2.º da Lei 22/2002, de 21 de Agosto, e do 2 do artigo 134.º-A do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro; e, consequentemente,
e) Negar provimento ao recurso da arguida, confirmando a decisão recorrida na parte aí impugnada.
Custas pela arguida recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta.
Lisboa, 19 de Junho de 2008. - Mário José de Araújo Torres (relator) - Benjamim Silva Rodrigues - João Cura Mariano - Joaquim de Sousa Ribeiro - Rui Manuel Moura Ramos.
