Assento
Acordam, em plenário, no Supremo Tribunal de Justiça:
O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal recorreu, para tribunal pleno, do Acórdão da Relação de Lisboa de 4 de Maio de 1984, que por fotocópia se acha a fls. 17-19, proferido em recurso de agravo, em que foi recorrente o curador de menores junto do Tribunal de Família de Lisboa e a que foi negado provimento, em confirmação da decisão da 1.ª instância, que, em processo de regulação do exercício do poder paternal relativamente ao filho dos aí requerentes, Ermelinda José Fernandes e Fausto da Luz, de nome Manuel Pedro Fernandes da Luz, nascido em 26 de Julho de 1977, indeferiu pedido de transferência do direito ao arrendamento por eles formulado ao abrigo do n.º 2 do artigo 1110.º do Código Civil (CC), considerando que os requerentes não estavam unidos pelo matrimónio, alegando haver oposição entre esse acórdão e o de 2 de Junho de 1981, também da Relação de Lisboa, que por fotocópia se acha a fls. 23-24 e se mostra publicado no Boletim do Ministério da Justiça, 1981, t. 3, p. 61, que julgou serem as normas do artigo 1110.º do CC aplicáveis analogicamente às uniões de facto quando haja filhos menores.

Alegou o recorrente, procurando demonstrar a existência dos pressupostos deste recurso, mormente a invocada oposição de julgados.

Em acórdão da Secção, a fl. 33, ficou decidido verificarem-se esses pressupostos: acórdãos proferidos em processos distintos, no domínio da mesma legislação, sobre a mesma questão fundamental de direito, que consiste em saber se o regime estabelecido nos n.os 2 a 4 do artigo 1110.º do CC é ou não de aplicar às uniões de facto; trânsito em julgado do acórdão invocado em oposição e inadmissibilidade de recurso dos acórdãos em causa para este Supremo Tribunal (artigo 150.º da OTM, aprovada pelo Decreto-Lei 314/78, de 27 de Outubro, artigo 1411.º, n.º 2, do Código de Processo Civil e assento deste Supremo Tribunal de 6 de Abril de 1965).

Igualmente se decidiu pela alegada oposição de acórdãos, na medida em que no de 4 de Maio de 1984 (ora recorrido) se decidiu que «os progenitores não unidos pelo matrimónio não beneficiam do regime de excepção previsto nos n.os 2 a 4 do artigo 1110.º do Código Civil», enquanto no de 2 de Junho de 1981 se julgou que «as normas constantes do artigo 1110.º do Código Civil se aplicam analogicamente às simples uniões de facto em que haja filhos menores».

Seguindo o recurso, alegou de mérito o recorrente, que manifestou o entendimento de que, havendo menores e sendo necessária a regulação do poder paternal, o tribunal deve fazer a atribuição do direito ao arrendamento, nos termos do artigo 1110.º do CC, firmando-se assento nesse sentido.

Corridos os vistos do plenário, cumpre decidir.
Há que conhecer do presente conflito de julgados e solucioná-lo, na medida em que, conforme se mostra do acórdão da Secção, se verificam todos os requisitos ou pressupostos legais deste recurso, incluindo o da invocada oposição, pelo que nada há agora a alterar ou acrescentar a tal respeito.

Afigura-se, no entanto, que os preceitos com base nos quais foram tomadas nos acórdãos em conflito soluções opostas em relação à mesma questão fundamental de direito não consentem outra solução que não seja a que foi adoptada no acórdão recorrido, qual seja o de 4 de Maio de 1984.

E senão vejamos.
As normas em directa discussão no conflito são as dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110.º do CC, diploma a que pertencerão as demais disposições legais que vierem a ser indicadas, sem qualquer outra menção.

Teve aquele artigo 1110.º por fonte os artigos 44.º e 45.º da Lei 2030.
Integra-se ele na subsecção VI do capítulo IV, relativo à locação, do título, livro II, do referido Código, que respeita a disposições especiais dos arrendamentos para habitação.

No seu n.º 1 estatui-se que, «seja qual for o regime matrimonial, a posição do arrendatário não se comunica ao cônjuge e caduca por sua morte, sem prejuízo do disposto no artigo seguinte».

Está-se perante uma regra imperativa, a impor a incomunicabilidade do direito ao arrendamento, seja qual for o regime matrimonial.

A Câmara Corporativa, em seu parecer de 4 de Fevereiro de 1947, sugeriu-a e justificou-a pela seguinte forma:

Trata-se de um direito que, embora em rigor seja de índole patrimonial, é constituído, muitas vezes, intuitus personae e é um direito que se adapta mal ao mecanismo de uma contitularidade entre marido e mulher. Podem surgir, e têm efectivamente surgido, embaraços graves de construção a quem, vendo nele um elemento patrimonial comum, procure regular a sua transmissão nos casos de morte de um dos cônjuges ou de divórcio ou separação. É, pois, preferível, por todos os títulos, proclamar a incomunicabilidade desse direito e regular a sua transmissão, por forma a satisfazer os interesses atendíveis dos cônjuges.

A transmissão por morte do arrendamento vem regulada no artigo 1111.º, enquanto no n.º 2 daquele artigo 1110.º se permite que, obtido o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens, os cônjuges possam acordar em que a posição de arrendatário fique pertencendo a qualquer deles.

Na falta de acordo, cabe ao tribunal decidir, tendo em conta a situação patrimonial dos cônjuges, as circunstâncias de facto relativas à ocupação da casa, o interesse dos filhos, a culpa imputada ao arrendatário na separação ou divórcio, o facto de ser o arrendamento anterior ou posterior ao casamento e quaisquer outras razões atendíveis; estando o processo pendente no tribunal de menores, cabe a este a decisão (n.º 3 do mesmo artigo).

A transferência do direito ao arrendamento para o cônjuge do arrendatário, por efeito de acordo ou decisão judicial, deve ser notificada oficiosamente ao senhorio (seu n.º 4).

Recorrendo, de novo, àquele parecer da Câmara Corporativa, verifica-se que a adopção das medidas excepcionais em matéria de arrendamento, que se contemplam nas normas dos n.os 2 e 3 daquele artigo, são assim explicadas:

O que se pretende com estas medidas excepcionais em matéria de arrendamento é proteger o facto da habitação, e, portanto, em princípio, deverá atribuir-se o direito aos dois, e não apenas ao que figura como arrendatário, visto o contrato ser normalmente celebrado em benefício do agregado familiar, e não de um cônjuge apenas. Como, porém, isto é impossível desde que seja decretado o divórcio ou a separação, parece indicado que acima de um interesse muitas vezes puramente ocasional, como é o da outorga do contrato, se atenda efectivamente às necessidades de habitação de cada um dos cônjuges, facultando-se-lhes um acordo e atribuindo ao juiz, na falta dele, o poder de dirimir o conflito, conferindo a posse da casa a quem melhor direito invoque, baseado na culpa do outro cônjuge, na situação patrimonial de cada um, no interesse dos filhos, etc.

De considerar que o direito ao arrendamento tem uma natureza «essencialmente pessoal», ainda que equiparado aos direitos reais para determinados efeitos, como se infere do artigo 1022.º, onde se dá a noção de contrato de locação e do que se estabelece nos artigos 1031.º, alínea b), 1036.º e 1037.º, n.º 2 (Prof. Pereira Coelho, Arrendamento, sumário das lições de 1980-1981).

No artigo 1733.º (relativo ao regime de comunhão geral de bens), seu n.º 1, alínea c), prescreve-se que são exceptuados da comunhão o usufruto, o uso ou habitação e demais direitos estritamente pessoais.

Como referem os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela no vol. IV do seu Código Civil Anotado, a pp. 401 e 402, além dos dois direitos reais ali expressamente referidos, ainda se devem considerar «incomunicáveis» todos os direitos de crédito constituídos intuitus personae a favor de um dos cônjuges, sendo as situações desse tipo ou semelhante que a lei pretende referir com a expressão «demais direitos estritamente pessoais», grupo este em que ainda podem ser catalogados os direitos que a própria lei, fora da enumeração concretizada no citado artigo 1773.º, considera «incomunicáveis». É o caso do direito do cônjuge arrendatário (artigo 1110.º, n.º 1; cf., porém, o disposto nos n.os 2, 3 e 4 do mesmo artigo e no artigo 1111.º).

Conforme, porém, se estabelece no artigo 424.º, n.º 1, no contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiros a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão.

Este regime geral aplica-se à cessão da posição do locatário, como se estatui no artigo 1059.º, n.º 2, sem prejuízo das disposições especiais do capítulo em que se integra a referida norma, como são, por exemplo, as normas dos artigos 1118.º e 1120.º

A esse regime geral (o dos artigos 424.º e seguintes ex vi do artigo 1059.º, n.º 2) faz, assim, excepção o que é prescrito nas normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110.º

Não se pode dizer, porém, em rigor, que do regime estatuído no artigo 1110.º (seus n.os 2, 3 e 4) resulta a «eventualidade de uma relação contratual imposta», uma vez que a relação de arrendamento continua a ser a mesma, apenas mudando o respectivo sujeito.

Como se diz no citado artigo 1110.º (seu n.º 4), o que se verifica é uma «transferência do direito ao arrendamento» do arrendatário para o seu cônjuge (ou ex-cônjuge), com obrigação da notificação oficiosa dessa transferência ao senhorio.

Trata-se de um caso de imposição de sujeito, muito embora com a necessária projecção na relação de arrendamento.

Contra a regra do artigo 424.º, n.º 1, está-se, pois, em face de uma cessão de posição contratual forçada, por via singular quando a transferência do arrendamento se der por acordo dos cônjuges, uma vez que a posição contratual do arrendatário se transmite independentemente de consentimento do senhorio, e por via duplamente forçada, se a cessão da posição contratual do arrendatário ao seu cônjuge (ou ex-cônjuge) vem a ser decidida pelo tribunal, já que, em tal hipótese, nem o senhorio se pode opor a essa cedência, nem o arrendatário a ela pode obstar (Manuel Januário Gomes, Constituição da Relação de Arrendamento Urbano, p. 31).

Revestindo o direito ao arrendamento, na melhor concepção, uma natureza «essencialmente pessoal», ainda que equiparada aos direitos reais para determinados efeitos, como atrás se referiu, é evidente que as situações definidas nas normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110.º representam um verdadeiro regime de excepção ao regime geral traçado na lei (artigos 424.º, n.º 1, e 1059.º, n.º 2) para a cessão da posição contratual do locatário.

Verifica-se, afinal, uma situação paralela àquela que se mostra a respeito da «casa de morada de família», que a lei (artigo 1793.º, n.os 1 e 2) permite ao tribunal dar de arrendamento a qualquer dos cônjuges, a seu pedido, quer ela seja comum, quer própria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos do casal, ficando esse arrendamento sujeito às regras do arrendamento para habitação, com a possibilidade de o tribunal definir as condições do contrato, ouvidos os cônjuges, e de fazer caducar o arrendamento, a requerimento do senhorio, quando circunstâncias supervenientes o justifiquem.

Constitui esta uma das inovações introduzidas no CC pelo Decreto-Lei 496/77, de 25 de Novembro.

E afigura-se ser mais uma manifestação de «imposição de uma relação contratual de arrendamento».

Visa, pois, o citado artigo 1793.º as situações em que a casa de morada de família é pertença comum ou própria do outro cônjuge, só deste modo, portanto, fazendo sentido a coordenação dessa disposição legal com a do citado artigo 1110.º

De qualquer modo, o que importa, mais uma vez, acentuar e que as normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110.º revestem carácter excepcional, relativamente ao regime geral da cessão da posição contratual do arrendatário, previsto nos artigos 424.º e seguintes ex vi do artigo 1059.º, n.º 2.

Na verdade, essas normas não só se desviam, para o caso que regulam, das normas gerais como estão em absoluta oposição com esta, o que é da essência das normas excepcionais.

Atribuída, assim, essa natureza às referidas normas, é evidente que a sua aplicação, por analogia, a outros casos não previstos está, desde logo, vedada (artigo 11.º).

Ainda, contudo, que a essas normas se não pudesse atribuir a natureza de «normas excepcionais» (o que só por absurdo ou conveniência de raciocínio se admite), nem por isso a sua aplicação analógica às situações de «união de facto» era de sufragar, enquanto se não estava perante um «caso omisso» e, portanto, face a uma lacuna da lei, pressuposto do recurso à analogia, mas antes em presença de «um caso não regulado», o que é bem diferente do «caso omisso» (artigo 10.º).

É que o legislador não conferiu, em princípio, às «uniões de facto» quaisquer efeitos jurídicos.

Só em casos meramente pontuais lhes veio a atribuir efeitos dessa natureza.
Assim aconteceu, na verdade, nos casos regulados nos artigos 2020.º, na redacção do Decreto-Lei 496/77, já citado, e 1111.º, n.º 2, na redacção da Lei 46/85, de 20 de Julho.

Naquele artigo 2020.º, seu n.º 1, veio dispor-se que «aquele que no momento da morte de pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas e bens viver com ela há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges tem direito a exigir alimentos da herança do falecido, se os não puder obter nos termos das alíneas a) a d) do artigo 2009.º».

No preâmbulo do Decreto-Lei 496/77, na referência que se faz à providência assim tomada, é bem elucidativo o seguinte passo:

Não se foi além de um esboço de protecção, julgado ética e socialmente justificado, ao companheiro que resta de uma união de facto que tenha revelado um mínimo de durabilidade, estabilidade e aparência conjugal. Foi-se intencionalmente pouco arrojado. Havia que não estimular as uniões de facto.

Outrossim, no n.º 2 do artigo 1111.º (na redacção da citada Lei 46/85) veio preceituar-se que, «no caso de o primitivo inquilino ser pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, a sua posição (de inquilino) também se transmite, sem prejuízo do disposto no número anterior, àquele que no momento de sua morte vivia com ele há mais de cinco anos em condições análogas às dos cônjuges».

É este mais um dos casos em que, contra a regra estabelecida na segunda parte do n.º 1 do artigo 1110.º, onde se prevê a caducidade do arrendamento por morte do arrendatário, o arrendamento não caduca.

A preocupação do legislador tem sido, pois, a de, cautelosamente, só atribuir efeitos de direito às «uniões de facto» em casos específicos, que tem vindo a fixar, por achar serem dignos da protecção da lei.

E isto porque - lembra o legislador - «não há que estimular as uniões de facto».

No que respeita à transmissão ou transferência do arrendamento para habitação por acto entre vivos, não se vê justificação para «forçar» o senhorio a aceitar, como arrendatário, o «companheiro» do primitivo arrendatário que com este tenha vivido em economia comum [artigo 1109.º, n.º 1, alínea a)] quando, por qualquer motivo, essa «união» haja terminado, tendo, sobretudo, em vista que o arrendamento, como se disse, tem a natureza «essencialmente pessoal», pelo que a cessão da posição contratual do arrendatário, que, regra geral, exige o consentimento do senhorio (citados artigos 424.º, n.º 1, e 1059.º, n.º 2), só poderá ser «imposta» a este quando a lei expressamente o determinar, o que não é o caso.

Longe, pois, de se estar perante qualquer «caso omisso», o que se verifica é que se está, antes, face a um «caso não regulado».

E a questão não tem qualquer «especificidade» pelo facto de surgir em processos instaurados para regulação do poder paternal de filhos menores cujos pais viviam em simples «união de facto», como no caso do presente conflito de julgados aconteceu.

O que resulta do já exposto é que a «união de facto» não tem qualquer protecção legal para efeitos de se poder «impor» ao senhorio, no caso de arrendamento para habitação, como arrendatário, o membro dessa «união» - quando esta termine - que não seja o titular do respectivo direito ao arrendamento.

E, se assim é, nada releva que da união de facto a que se pôs termo possa haver quaisquer filhos menores cujo poder paternal haja que ser regulado.

Não pode, por isso, falar-se, como se argumenta no acórdão fundamento (o de 2 de Junho de 1981) e na alegação do recorrente, em qualquer violação dos princípios da igualdade contidos nos artigos 13.º, n.º 2, e 36.º, n.º 4, da Constituição da República, com fundamento na discriminação no tratamento dos filhos naturais.

A conclusão a tirar de tudo o que vem de ser explanado é que as normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110.º são excepcionais, em relação, designadamente, ao regime geral estabelecido no artigo 424.º, n.º 1, ex vi do artigo 1059.º, n.º 2, não podendo, por isso, ser susceptíveis de aplicação analógica às «uniões de facto», mesmo que destas haja filhos menores.

Termos em que se nega provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido, sem custas, por não serem devidas, firmando-se o seguinte assento:

As normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110.º do CC não são aplicáveis às uniões de facto, mesmo que destas haja filhos menores.

Lisboa, 23 de Abril de 1987. - Jorge d'Araújo Fernandes Fugas - António Carlos Vidal de Almeida Ribeiro - Augusto Tinoco de Almeida - João Solano Viana - José Fernando Quesada Pastor - Orlando de Paiva Vasconcelos de Carvalho - Manuel Baptista Dias da Fonseca - Silvino Alberto Villa-Nova - Licínio Adalberto Vieira de Castro Caseiro - Aurélio Pires Fernandes Vieira - António Pereira de Miranda - Júlio Carlos Gomes dos Santos - José Alfredo Soares Manso Preto - Fernando Pinto Gomes - Manuel Augusto Gama Prazeres - António de Almeida Simões - João Alcides de Almeida - Frederico Carvalho de Almeida Batista - Joaquim José Rodrigues Gonçalves - Cesário Dias Alves - Mário Sereno Cura Mariano - Joaquim Augusto Roseira de Figueiredo (votei a decisão, mas apenas por considerar que as normas do artigo 1110.º, n.os 2, 3 e 4, são excepcionais, não comportando, por isso, aplicação analógica - e não também por entender que não há uma lacuna a preencher) - Pedro Augusto Lisboa de Lima Cluny [vencido. Tal como se alcança da parte discursiva do relatório do presente acórdão, a razão fundamental em que se baseou o «assento» agora tirado consistiu na impossibilidade de aplicação analógica do dispositivo do artigo 1110.º do CC aos casos de união de facto cessante com a existência de filhos menores, por se tratar de norma excepcional e ser tal aplicação defesa pelo artigo 11.º do mesmo diploma.

Ora, se bem se atentar no n.º 3 do referido artigo 1110.º, afigura-se-me que, havendo filhos menores, o legislador deu predominância especial ao interesse destes, no sentido de o garantir na defesa do seu direito à habitação.

Simplesmente, sendo esse o espírito da lei e considerando que, actualmente, não existe diferenciação entre filhos de casamento ou de fora do casamento (artigos 13.º, n.º 2, e 36.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa), impõe-se a conclusão de que os filhos de uniões de facto devem merecer igual protecção e que foi esse o pensamento do legislador.

Assim, o caso não é de aplicação analógica, mas sim «extensiva», está permitida pelo mencionado artigo 11.º (cf. Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 1931-1932, p. 158, nota 2).

Além disso, mesmo dentro da aplicação analógica, seria de atender à opinião de Manuel de Andrade, que só a entendia proibida quando colidisse com os princípios essenciais de ordem pública, o que não é o caso dos autos.

Assim, votei no sentido de que, havendo filhos menores, o direito ao arrendamento deveria ser atribuído àquele dos progenitores a cuja guarda ficarem confiados, pelo menos enquanto tal situação não for modificada.

Aliás, não se pode esquecer que, em processos de jurisdição voluntária, a decisão não depende de critérios de legalidade estrita (artigo 1410.º do Código de Processo Civil)] - José Manuel Menéres Sampaio Pimentel [vencido. Para que uma norma seja considerada como excepcional é indispensável que estabeleça regime oposto dentro do mesmo instituto jurídico, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas irmanadas em função dos mesmos objectivos. Assim, não vejo como é possível estabelecer a excepcionalidade relativamente a um instituto (cessão voluntária da posição contratual) que nada tem a ver com a atribuição forçada, por via judicial, do direito ao arrendamento. Desta forma, não existe o óbice da primeira parte do artigo 11.º do CC. A regra geral resultante dos artigos 1110.º e 1111.º do CC é a de não se verificar a caducidade do direito ao arrendamento quando, desfeito o casamento ou a união de facto, embora quanto a esta verificados certos requisitos de durabilidade. Não se previu, porém, o desfazer da união de facto em vida, existindo filhos menores, e o juiz atribuir ao progenitor não arrendatário o respectivo direito e em homenagem aos interesses daqueles incapazes. Mas a razão de ser é a mesma da subjacente ao artigo 1111.º, n.º 2, do CC, pelo que era possível a integração de lacuna por analogia. Finalmente, invoco a opinião sustentada pelo Prof. Doutor Pereira Coelho, Temas de Direito de Família, p. 17, onde precisamente analisa este caso].