Parecer 9/2000. - Licenciamento de obras - Prédio em construção - Transmissão de propriedade - Escritura pública - Licença de utilização - Licença para construção - Alvará.

1.ª Exceptuadas do disposto no n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei 281/99, de 26 de Julho, as fracções autónomas e moradias unifamiliares referidas no n.º 5 do mesmo artigo estão sujeitas ao regime regra dos artigos 1.º e 2.º, n.º 1, do citado diploma;

2.ª É, consequentemente, ilegal, por violação do artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei 281/99, a transmissão dessas fracções autónomas e moradias ainda em construção.

Sr. Secretário de Estado da Justiça:

Excelência:

I - O n.º 5 do artigo 2.º do Decreto-Lei 281/99, de 26 de Julho, suscitou dúvidas de interpretação no seio do Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado que determinaram o Exmo. Sr. Director-Geral a sugerir a V. Ex.ª a audição urgente deste corpo consultivo.

O citado normativo e, em estreita conexão, o artigo 1.º do mesmo diploma, são do seguinte teor:

"Artigo 1.º

Apresentação da licença de utilização

1 - Não podem ser celebradas escrituras públicas que envolvam a transmissão da propriedade de prédios urbanos ou de suas fracções autónomas sem que se faça perante o notário prova suficiente da inscrição na matriz predial, ou da respectiva participação para a inscrição, e da existência da correspondente licença de utilização, de cujo alvará, ou isenção de alvará, se faz sempre menção expressa na escritura.

2 - Para efeitos do disposto no número anterior, nos prédios submetidos ao regime de propriedade horizontal, a menção deve especificar se a licença de utilização foi atribuída ao prédio na sua totalidade ou apenas à fracção autónoma a transmitir.

Artigo 2.º

Apresentação de licença de construção

1 - A apresentação do alvará de licença de utilização, no caso de já ter sido requerido e não emitido, pode ser substituída pela exibição do alvará da licença de construção do imóvel, independentemente do respectivo prazo de validade, desde que:

a) O transmitente faça prova de que está requerida a licença de utilização;

b) O transmitente declare que a construção se encontra concluída, que não está embargada, que não foi notificado de apreensão do alvará de licença de construção, que o pedido de licença de utilização não foi indeferido, que decorreram mais de 50 dias sobre a data do seu requerimento e que não foi notificado para o pagamento das taxas devidas.

2 - Nas subsequentes transmissões de fracções autónomas, de prédios constituídos em regime de propriedade horizontal, o transmitente apenas tem de fazer prova de que foi requerida a licença de utilização e declarar que o pedido não foi indeferido nem a licença emitida no prazo de 50 dias sobre a data do seu requerimento e que não foi notificado para o pagamento das taxas devidas.

3 - No caso da transmissão de fracções autónomas de prédio urbano alienado a diferentes condóminos nas condições do n.º 1, são sempre responsáveis solidariamente pela obtenção da licença de utilização o titular do alvará da licença de construção e o primeiro transmitente.

4 - Na transmissão de prédios urbanos que o alienante declare como não concluídos, com licença de construção em vigor, ou na situação dos edifícios inacabados prevista no artigo 73.º-A do Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei 250/94, de 15 de Outubro, é bastante a exibição do alvará de licença de construção, independentemente do seu prazo de validade.

5 - O disposto no número anterior não é aplicável à transmissão de fracções autónomas de prédios urbanos constituídos em propriedade horizontal nem a moradias unifamiliares.

6 - O notário deve consignar no documento o número e a data de emissão da licença de construção e o respectivo prazo de validade, bem como a advertência aos outorgantes sobre o teor dos n.os 2 e 3 do presente artigo e do artigo seguinte."

Pois bem. Perante os termos do n.º 5 do artigo 2.º, o conselho técnico experimentou dificuldades "em chegar a uma interpretação que iguale o tratamento ali dispensado à transmissão de fracções autónomas de edifícios inconcluídos e de moradias também inconcluídas", não descortinando, mormente, "razões que justifiquem a proibição da transmissão de moradias unifamiliares em construção".

Em sintonia, o Exmo. Sr. Director-Geral circunscreve a consulta à questão da "legalidade da transmissão de fracções autónomas de prédios em propriedade horizontal e de moradias unifamiliares em construção".

Dignando-se V. Ex.ª solicitar parecer sobre o tema sumariado, cumpre emiti-lo.

II - 1 - A problemática focada relaciona-se de modo determinante com o tradicionalmente denominado "regime de licenciamento municipal de obras particulares".

Centrado durante duas décadas no Decreto-Lei 166/70, de 15 de Abril, coube ultimamente ao Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, revogando-o, com ressalva de aplicabilidade a determinadas situações pendentes (artigos 72.º e 73.º), redefinir esse regime.

O novo diploma logo, porém, recebeu alterações mercê de ratificação da Lei 29/92, de 5 de Setembro, e, a breve trecho, extensas modificações introduzidas pelo Decreto-Lei 250/94, de 15 de Outubro, que republicou em anexo a versão actualizada.

2 - Sendo esta a disciplina vigente na data de entrada em vigor do Decreto-Lei 281/99, de 26 de Julho (ver nota 1), importa, pois, conhecer previamente os aspectos dessa normação pressupostos na aplicação deste último diploma, segundo os tópicos, por exemplo, "licença de construção" e de "utilização", "alvará" e "apreensão de alvará", "embargo" e "pagamento das taxas devidas".

2.1 - Estão sujeitas a licenciamento municipal, por um lado, "todas as obras de construção civil" tais como "novos edifícios e reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações, e ainda os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, impliquem alteração da topografia local" [artigo 1.º, n.º 1, alínea a)], e, por outro, a "utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas, bem como as respectivas alterações" [alínea b)].

No primeiro caso, o licenciamento visa a "licença de construção", da competência da câmara municipal (artigo 2.º, n.º 1); no segundo, a denominada "licença de utilização", da competência do presidente da câmara (n.º 2).

De harmonia com o artigo 3.º, determinadas obras não ficam, porém, sujeitas a licenciamento, a despeito de certos condicionalismos que sobre elas impendem.

É o caso, exemplificativamente, das "obras de simples conservação, restauro, reparação ou limpeza, quando não impliquem modificação da estrutura das fachadas, da forma dos telhados, da natureza e da cor dos materiais de revestimentos exteriores" [artigo 3.º, n.º 1, alínea a)].

E, bem assim, das "obras da iniciativa das autarquias locais" [alínea b)], cujos projectos devem, porém, "ser submetidos a prévia aprovação da câmara municipal" (n.º 2).

Entre outras, estão igualmente isentas de licenciamento, com subordinação aos condicionamentos aludidos nos n.os 5 a 8 do mesmo artigo, que não interessa detalhar, "as obras no interior de edifícios não classificados ou de fracção autónoma quando não impliquem modificações da estrutura resistente das edificações, das fachadas, da forma dos telhados, das cérceas, do número de pisos, ou o aumento de número de fogos" (n.º 4).

2.2 - O processo de licenciamento obedece à tramitação prevista no capítulo II - artigos 10.º a 50.º-A -, variando esta, fundamentalmente, conforme a construção, na data da entrada do requerimento, se situe em área abrangida por plano de pormenor ou alvará de loteamento, plano de urbanização ou plano director municipal, válidos nos termos da lei, ou não abrangida mesmo por qualquer plano municipal de ordenamento do território ou alvará de loteamento em vigor (artigo 4.º, n.os 1 e 2).

Assim, se a área estiver abrangida por plano de pormenor ou alvará de loteamento, tornam-se aplicáveis os trâmites procedimentais delineados na secção I (artigos 10.º a 30.º) do aludido capítulo II.

Tratando-se, justamente, de tramitação paradigmática, não raro convocada a reger as demais espécies mediante simples remissão (cf., v. g., os artigos 31.º, 34.º, 37.º, n.º 1, 39.º, n.º 1, 42.º, n.º 1, e 45.º, n.º 1), aceite-se, pois, o recurso a esse modelo, com abstracção de particularidades despiciendas na óptica da consulta.

2.3 - O pedido de informação prévia é dirigido ao presidente da câmara, devendo o requerimento obedecer a certos requisitos e apresentar-se instruído com determinados elementos (artigos 10.º e 11.º).

Trata-se, na noção do artigo 10.º, n.º 1, de "informação sobre a possibilidade de realizar determinada obra sujeita a licenciamento municipal e respectivos condicionamentos urbanísticos, nomeadamente relativos a infra-estruturas, servidões administrativas e restrições de utilidade pública, índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionamentos que impendam sobre a utilização do lote, do terreno, do edifício ou da fracção autónoma".

A câmara municipal delibera sobre o pedido dentro de certo prazo (artigo 12.º, n.º 1).

Se a deliberação for desfavorável, "a câmara municipal indica, sempre que possível, os termos em que a mesma pode ser revista, por forma a serem cumpridas as normas estabelecidas, designadamente as constantes do plano de pormenor ou do alvará de loteamento, válido nos termos da lei" (n.º 2).

Se for favorável, a deliberação "é constitutiva de direitos, devendo obrigatoriamente constar da respectiva notificação a indicação das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações, bem como a respectiva natureza, condicionem a licença a emitir e dos prazos legais para a respectiva emissão" (n.º 3; cf., v. g., o artigo 48.º).

O "conteúdo da informação prévia prestada pela câmara municipal é vinculativo para um eventual pedido de licenciamento, desde que este seja apresentado dentro do prazo de um ano relativamente à data da sua comunicação ao requerente".

2.4 - O pedido de licenciamento é, de facto, o acto que desencadeia o processo propriamente dito de concessão, em primeiro lugar, da licença de construção, o qual importa ilustrar nos aspectos seguintes.

O requerimento respectivo obedece aos requisitos indicados no artigo 14.º e deve ser instruído com os elementos a que alude o artigo 15.º, entre os quais sobressai o projecto de arquitectura com a memória descritiva, plantas, cortes, alçadas e pormenores de execução (artigo 15.º, n.os 1 e 2).

Quando o requerente pretender que o edifício fique sujeito ao regime de propriedade horizontal nos termos dos artigos 1414.º e segs. do Código Civil, o pedido incluirá ainda [n.º 3, alíneas a), b) e c)]: a discriminação das partes do edifício correspondentes às várias fracções e das partes comuns, por forma a ficarem devidamente individualizadas; o valor relativo de cada fracção, expressa em percentagem ou permilagem do valor total do prédio; os demais elementos que o requerente considere necessários para a constituição do edifício em regime de propriedade horizontal.

Introduzido o requerimento nos termos referidos, procede-se ao saneamento e exame liminar do pedido (artigo 16.º), à apreciação do projecto de arquitectura (artigo 17.º) e à subsequente apresentação dos projectos das especialidades (artigo 17.º-A), relativamente aos quais pode abrir-se um período de consultas a entidades que devam emitir parecer, autorização ou aprovação dos mesmos (artigo 19.º).

Encerrada a fase de consultas, se a estas houver lugar (cf. o n.º 9 do artigo 19.º), a câmara municipal delibera sobre o pedido de licenciamento (artigo 20.º, n.os 1 e 2), consubstanciando o deferimento deste a licença de construção (n.º 3).

Com o deferimento do pedido são fixadas as condições a observar na execução da obra, bem como o prazo para a sua conclusão (artigo 2.º, n.º 4), prazo que começa a correr, em princípio, da data da emissão do alvará (n.º 5) e pode ser prorrogado em circunstâncias fundamentadas (n.os 6 e 7).

Com efeito, o alvará é título de "condição de eficácia" da licença, e a sua emissão, da competência do presidente da câmara, tem lugar dentro de 30 dias a contar da apresentação de certos elementos identificados em portaria ministerial - à qual deve o representante proceder no prazo de um ano sobre a notificação da deliberação de deferimento -, desde que se mostrem pagas as taxas devidas (n.os 1 e 2) (ver nota 2).

O alvará de licença de construção deve obrigatoriamente especificar os elementos detalhados nas alíneas a) a g) do artigo 22.º, entre os quais "o uso a que se destinam as edificações" e o prazo de validade da licença, correspondente "ao prazo para a conclusão das obras" [alíneas f) e g)].

Interessa notar que a licença de construção caduca, procedendo-se à apreensão do alvará (n.os 2 e 6 do artigo 23.º), quando se verifique qualquer das hipóteses configuradas nas alíneas a) a d) do n.º 1 deste mesmo artigo: se o requerente não apresentar os elementos identificados em portaria ministerial no prazo de um ano contado da notificação de concessão da licença; se as obras não forem iniciadas no prazo de 15 meses a contar, em princípio, da data de emissão do alvará; se estiverem suspensas ou abandonadas por mais de 15 meses, salvo se a suspensão não for imputável do titular da licença; se não forem concluídas dentro do prazo fixado, originariamente ou mercê de prorrogação.

Mas, o titular da licença caducada pode obter "novo licenciamento da obra", com aproveitamento, inclusive, em determinadas situações e verificados certos pressupostos, dos pareceres, autorizações ou aprovações que instruíram o processo anterior (n.os 3 e 4 do artigo 23.º).

E se, ultimada a obra, forem necessários trabalhos de correcção ou de complemento em consequência da vistoria para efeito de emissão da licença de utilização, a que dentro em pouco se aludirá, tem o requerente direito à prorrogação do prazo de validade da licença de construção pelo período necessário à regularização, mediante o pagamento da respectiva taxa (n.º 5).

Concluída por fim a obra, deve o responsável pela sua direcção técnica indicar expressamente no "livro de obra" - destinado a ser arquivado no processo de licenciamento -, "que a obra está executada de acordo com o projecto aprovado, com as condições de licenciamento e com o uso previsto na licença de construção e ainda que todas as alterações efectuadas por si ou pelos autores dos projectos, constantes do livro de obra, estão em conformidade com as normas legais e regulamentares em vigor" (artigo 25.º, n.os 8 e 10).

Se o edifício ficar sujeito ao regime de propriedade horizontal, estas indicações "devem referir-se expressamente às partes comuns e a cada uma das fracções" (n.º 9).

2.5 - A conclusão da obra nas condições descritas vai agora possibilitar o licenciamento da utilização do edifício ou suas fracções autónomas aludido na alínea b) do n.º 1 do artigo 1.º (cf., supra, o n.º 2.1).

Mediante requerimento do interessado, o presidente da câmara municipal emite, no prazo de 20 dias (ver nota 3), "a licença e o respectivo alvará de utilização dos edifícios novos, reconstruídos, reparados, ampliados ou alterados ou das suas fracções autónomas cujas obras tenham sido licenciadas nos termos do presente diploma, dela notificando o requerente no prazo de 8 dias" (artigo 26.º, n.º 1).

A "licença de utilização destina-se a comprovar a conformidade da obra concluída com o projecto aprovado, com as eventuais alterações efectuadas ao abrigo do artigo 29.º (ver nota 4), com as condições do licenciamento e com o uso previsto no alvará de licença de construção" (n.º 2).

No caso de constituição de propriedade horizontal, a licença de utilização e respectivo alvará "podem ser atribuídos para o edifício na sua totalidade ou para cada uma das suas fracções autónomas", mas, "a emissão de licença de utilização para as fracções autónomas, pressupõe a permissão de utilização das partes comuns do prédio" (n.º 3).

O alvará é, como sabemos, "condição de eficácia da licença de utilização e a sua entrega ao requerente depende do pagamento das taxas devidas nos termos da lei" (cf. supra, nota 2) - artigo 26.º, n.º 6.

No caso de não ter sido ainda requerida "a certificação, pela câmara municipal, de que o edifício satisfaz os requisitos legais para a constituição em regime de propriedade horizontal", este pedido pode integrar o requerimento da licença de utilização, o qual deve então ser instruído com os elementos indicados no n.º 3 do artigo 15.º (cf., supra, o n.º 2.4) - artigo 26.º, n.os 9 e 10.

Como anteriormente se deixou entrever, a emissão da licença de utilização é precedida de vistoria, verificando-se algumas das situações descritas no n.º 1 do artigo 27.º, mormente "quando, em sede de fiscalização, tenham sido detectadas situações de incumprimento das normas previstas no presente diploma e demais legislação aplicável ou quando os autores dos projectos tenham assinalado no livro de obra a existência de factos contrários aos projectos cuja correcção não tenha sido efectuada" (artigo 27.º, n.º 2).

Revestindo-se de interesse meramente lateral à consulta o conhecimento em pormenor do seu regime, consignado nos n.os 1 a 10 do artigo 27.º, anotar-se-á tão-somente o seguinte.

A vistoria - na qual participam também, sem direito a voto, o requerente da licença de utilização, os autores dos projectos e o responsável pela direcção da obra (n.º 5) - compete a uma comissão de três técnicos, pelo menos, nomeados pela câmara municipal (n.º 4) e realiza-se no prazo de 45 dias a contar da data da entrega do requerimento de licença de utilização (n.º 3), sob pena de deferimento tácito deste pedido (n.º 8).

Efectuada a vistoria, se a comissão se pronunciar favoravelmente por unanimidade, "o presidente da câmara municipal é obrigado a emitir, no prazo de cinco dias, a licença de utilização e o respectivo alvará, na falta da qual há lugar à formação de deferimento tácito" (n.º 9).

Em qualquer dos casos de deferimento tácito a que vem de se aludir e quando em geral o pedido de licença de utilização for deferido tacitamente (cf. o artigo 61.º), deve o interessado requerer o alvará respectivo, que o presidente da câmara emitirá no prazo de cinco dias, contanto se mostrem pagas as taxas devidas (n.º 7 do artigo 26.º).

Para além de especificar a identificação do titular da licença e do edifício e, bem assim, o uso a que se destinam as edificações (artigo 28.º, n.º 1), deve o alvará de licença de utilização mencionar ainda, se for caso disso, nas situações referidas no n.º 3 do artigo 15.º (cf., supra, o n.º 2.4) e no n.º 9 do artigo 26.º, "que o edifício em questão preenche os requisitos legais para a constituição em regime de propriedade horizontal" (artigo 28.º, n.º 2).

Interessará, porém, deixar simples registo de que o uso fixado em licença de utilização pode ser alterado nos termos estabelecidos no artigo 30.º, dando origem à emissão de nova licença de utilização e respectivo alvará com observância da tramitação acima descrita quando houver lugar à realização de obras sujeitas a licenciamento.

2.6 - O capítulo III - artigos 51.º a 60.º - do Decreto-Lei 445/91 em exame contém normas relativas a "fiscalização e sanções".

A fiscalização do cumprimento do disposto no diploma é da competência da câmara municipal, com a colaboração das autoridades administrativas (artigo 51.º).

No tocante às "sanções" - passando pela enunciação de casos de anulabilidade e nulidade de actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento (artigo 52.º), a tipificação de contra-ordenações e respectivas sanções assessorias, máxime em hipóteses de execução de obras sem licença de construção, e de ocupação de edifícios ou suas fracções autónomas sem licença de utilização (artigos 54.º e 55.º), assim como de ilícitos disciplinares e criminais (artigos 56.º e 56.º-A) -, aluda-se em especial ao embargo regulado no artigo 57.º

Sem prejuízo das atribuições cometidas por lei a outras entidades - dispõe, na verdade, o n.º 1 do artigo 57.º -, o presidente da câmara municipal é competente para "embargar as obras executadas em violação ao disposto no presente diploma, com excepção daquelas a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º" - obras promovidas pela administração directa do Estado.

Assim, por exemplo, no caso extremo de realização de obras sujeitas a licenciamento sem licença e alvará de construção, ou com a licença caducada e o alvará apreendido, situação que pode, aliás, juridicamente verificar-se na mera hipótese, prevista no artigo 29.º, n.º 2 (cf., supra, a nota 4), de a construção licenciada estar a ser executada em desconformidade com o projecto.

O auto do embargo deve conter, além do mais, expressa menção do "estado da obra e a indicação da ordem de suspensão e proibição de prosseguir a obra, bem como das cominações legais do seu incumprimento" (artigo 57.º, n.º 3) (ver nota 5).

Compreende-se que não constitua caso de sujeição à mesma medida a falta de licença de utilização, a qual pressupõe a finalização da obra, com a consequente inutilidade material da obstrução ou suspensão da construção conatural ao embargo.

No derradeiro capítulo IV ("Disposições finais", artigos 61.º a 75.º) convém referenciar desde já - para além de aspectos concernentes aos fundamentos de indeferimento do pedido de licenciamento (artigo 63.º), ao regime das taxas, já abordado [artigo 68.º; supra, a nota 2), ao regime transitório de aplicação ainda do revogado Decreto-Lei 166/70 (artigo 72.º) - o artigo 73.º-A, alusivo aos "edifícios inacabados", com relevo para efeitos do n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei 281/99, reservando o seu exame para dentro de momentos (cf., infra, o n.º III, n.º 6).

III - O percurso efectuado no domínio do licenciamento municipal de obras particulares consubstanciado no Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, propiciou decerto elementos não despiciendos na hermenêutica do Decreto-Lei 281/99, de 26 de Julho.

Trata-se, porém, de subsídios ainda insuficientes, exigindo a consecução da inteligibilidade do diploma, na óptica da questão colocada na consulta acerca do n.º 5 do artigo 2.º, ensaiar um passo mais.

Reverta-se, por conseguinte, ao instrumento legislativo em questão e recorde-se o teor dos seus artigos 1.º e 2.º, introdutoriamente transcritos (supra, n.º I) - como "transmissões", teremos doravante presentes no espírito as compras e vendas, abstraindo, por razões de simplificação, de outros tipos de negócios translativos da propriedade.

1 - A nota preambular procura esclarecer o sentido impresso nesses preceitos legais, discorrendo na íntegra pela forma seguinte:

"O artigo 44.º da Lei 46/85, de 20 de Setembro, na redacção atribuída pelo Decreto-Lei 74/86, de 23 de Abril, foi mantido em vigor por força do n.º 6 do artigo 3.º do Decreto-Lei 321-B/90, de 15 de Outubro.

A disposição do seu n.º 1 daquele preceito tem suscitado duas interpretações opostas: segundo uns, a expressão "licença de construção ou de utilização, quando exigível" significa que a escritura pública que envolva a transmissão da propriedade de prédios urbanos pode ser celebrada desde que uma das licenças seja exibida, aludindo a expressão "quando exigível" aos prédios para cuja construção a lei não obrigava a licenciamento; segundo outros, a mesma expressão não atribui valor equivalente àquelas licenças, querendo significar que deve ser exibida a licença que, em concreto, couber, ou seja: a de construção, no caso de a compra incidir sobre prédio em construção; a de utilização, se respeitar a prédio já concluído.

A divergência, pelo seu relevo no tecido económico-social, carece de aprofundada reflexão e inserção na sistemática normativa do regime de licenciamento de obras particulares, pois é, por excelência, nesse domínio que a norma em causa decisivamente interfere.

Entretanto, importa transitoriamente superar os efeitos gravemente nocivos de tal diferendo interpretativo, o qual, no segundo termo da alternativa, pode inviabilizar a transmissão de milhares de prédios urbanos; do mesmo passo, é necessário pôr cobro à incerteza em que se encontram numerosos adquirentes de fracções autónomas transmitidas apenas mediante licença de construção.

Até melhor estudo, de carácter mais genérico, opta-se por uma solução que, salvaguardando os limites razoáveis de segurança do comércio jurídico, vá de encontro às compreensíveis preocupações de todos os interessados."

2 - Alude-se, em primeiro lugar, ao artigo 44.º da Lei 46/85, de 20 de Setembro, e às interpretações divergentes que originou.

A Lei 46/85 teve por objectivo, como a sua epígrafe esclarece, definir os "regimes de renda livre, condicionada e apoiada nos contratos de arrendamento para habitação" (ver nota 6).

Introduzindo o último capítulo IX, "Disposições finais e transitórias", dispunha o artigo 44.º:

"Artigo 44.º

Exigência de licença de construção ou de utilização para efeitos de transmissão de prédios

Não podem ser celebradas escrituras públicas que envolvam a transmissão da propriedade de prédios urbanos sem que se faça perante o notário prova suficiente da inscrição na matriz predial e da existência da correspondente licença de construção ou de utilização, quando exigível, da qual se fará sempre menção na escritura." (ver nota 7)

Como o exórdio do Decreto-Lei 281/99 elucida, o n.º 1 suscitou duas interpretações.

Na primeira, a escritura pode ser celebrada desde que qualquer uma das licenças, de construção ou utilização, em alternativa, seja exibida, aludindo a expressão "quando exigível" às situações não sujeitas a licenciamento (ver nota 8).

Na segunda interpretação, deve ser exibida a licença em concreto exigível: de construção se o prédio estiver em construção de utilização se já estiver construído, sendo este o significado prevalecente da mesma expressão (ver nota 9).

Dispensando-nos o tratamento da consulta de tomar partido na polémica, interessa, todavia, na perspectiva da compreensão do Decreto-Lei 281/99, esboçar uma súmula da evolução histórico-legislativa em que se enquadra o questionado normativo (ver nota 10).

3 - A origem do n.º 1 do artigo 44.º remonta ao Decreto-Lei 445/74, de 12 de Setembro, também denominado "lei das rendas", cujo artigo 11.º, n.os 1 e 2, preceituava:

"Artigo 11.º

1 - Não poderão ser celebrados contratos que impliquem a transmissão da propriedade de fogos destinados a habitação ou de prédios urbanos que comportem um ou mais fogos desse tipo sem que se faça perante o notário competente a exibição da correspondente licença de utilização, à qual se fará sempre menção no respectivo acto formal.

2 - O disposto no número anterior não prejudica a negociação da transmissão dos referidos fogos e prédios, em qualquer estádio da construção, designadamente através de contrato-promessa com eficácia real."

O Decreto-Lei 445/74 foi, porém, revogado pelo Decreto-Lei 148/81, de 4 de Junho (artigo 16.º).

Mas a doutrina do seu artigo 11.º, n.º 1, passou para o artigo 13.º do novo diploma, assim concebido:

"Artigo 13.º

Licenças de construção para habitação

Não podem ser celebrados contratos que envolvam a transmissão da propriedade de prédios urbanos destinados a habitação sem que se faça perante o notário prova suficiente da existência da correspondente licença de construção, ou de habitação, quando exigível, da qual se fará sempre menção na escritura."

A Lei 46/85 revogou, por seu turno, o Decreto-Lei 148/81 (artigo 51.º, n.º 1), evidenciando a impressiva similitude de conteúdo entre os dois preceitos que o artigo 13.º deste diploma constitui a fonte imediata do artigo 44.º, n.º 1, daquela lei.

Afigura-se, por conseguinte, razoável o entendimento de que ambos os normativos se tornam partícipes de análoga teleologia.

E vem, por isso mesmo, a propósito ponderar a motivação subjacente à redacção do artigo 13.º e à inserção da dicotomia licença de construção/licença de habitação, em lugar unicamente da licença de utilização dominante no quadro do precedente artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei 445/74 (ver nota 11), intencionalmente explicitada no preâmbulo do Decreto-Lei 148/81:

"8 - Finalmente, aproveitou-se o ensejo da publicação do presente diploma para, mantendo a preocupação de combate à construção clandestina, desbloquear a transmissão da propriedade de fogos destinados à habitação sempre que se mostre legalizada a respectiva construção, através da prova, em alternativa, da licença de construção ou da licença de habitação no momento do acto de transmissão."

Visou-se, portanto, prosseguir no empenho contra a construção clandestina e, sem prejuízo deste, desbloquear a transmissão da propriedade de prédios urbanos destinados à habitação.

A consecução do primeiro objectivo atingia-se deliberadamente mercê da prova, perante o notário e expressa menção na escritura, da existência de licença de construção ou de licença de habitação, qualquer delas reveladora da legalidade da edificação.

Esta uma exigência que remontava já ao artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei 445/74, embora centrada na exibição da licença de utilização (ver nota 12).

Mas, exactamente, o imperativo suscitava dificuldades e constituía entrave à transmissão dos prédios na falta da aludida licença, não obstante a legalidade da edificação.

Pense-se apenas nos prédios recém-construídos relativamente aos quais não houvesse ainda sido emitida a licença.

E cogite-se, ademais, sem preocupações de exaustão, nas situações dos prédios antigos edificados anteriormente à introdução da licença de utilização pelo artigo 8.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado mediante o Decreto-Lei 38 382, de 7 de Agosto de 1951; e nos casos de dispensa da mesma à luz dos §§ 1.º e 2.º do artigo 2.º daquele Regulamento; sem falar igualmente dos prédios clandestinos objecto de legalização à sombra do Decreto-Lei 804/76, de 6 de Novembro (ver nota 13).

As dúvidas suscitadas pelo artigo 11.º determinaram inclusivamente a Direcção-Geral dos Registos e do Notariado a emitir a circular n.º 78 (L.º Not. 28 - Proc. 67), de 30 de Outubro de 1974 (ver nota 14), firmando as seguintes orientações de serviço:

"a) A licença de utilização a exibir aos notários, nos termos daquele artigo 11.º apenas deveria ser exigida relativamente aos prédios construídos após a entrada em vigor do Decreto-Lei 38 382; e

b) Tal licença não seria de exigir quando se tratasse de prédios mistos ou localizados em zonas em que a respectiva câmara, através de postura devidamente aprovada, a tivesse dispensado, qualquer que fosse a data da respectiva construção."

As aporias ilustradas "bloqueavam", pois, as transmissões dos prédios respectivos.

É por isso que o legislador do Decreto-Lei 148/81, na prossecução do segundo objectivo enunciado no passo do relatório preambular há momentos extractado, as pretendesse declaradamente "desbloquear", admitindo no artigo 13.º, adjuvantemente, a "prova, em alternativa, da licença de construção ou da licença de habitação".

4 - Sendo essa a história do artigo 44.º, n.º 1, da Lei 46/85, é muito provável, repete-se, que à reprodução neste normativo do mesmo mecanismo tenha presidido um idêntico escopo.

Sucedeu, porém, que a citada norma gerou determinada interpretação conducente a dificuldades práticas que no trânsito do artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei 445/74 para o artigo 13.º do Decreto-Lei 148/81 se haviam procurado ultrapassar.

Basta considerar que os prédios já construídos ao abrigo de licença de construção validamente emitida (ver nota 15) não podiam, nesse entendimento, ser transmitidos na falta, por qualquer razão, mesmo inimputável ao particular interessado, de licença de utilização.

Daí que, na óptica do legislador do Decreto-Lei 281/99, expressa na nótula preambular (cf., supra, o n.º 1), importasse "transitoriamente superar os efeitos gravemente nocivos" do "diferendo interpretativo", susceptível, naquela orientação, de "inviabilizar a transmissão de milhares de prédios urbanos".

Com as reservas justificadas em face de um diploma que, salvo o devido respeito, está longe de primar pelo apuramento técnico-jurídico, afigura-se que o articulado do Decreto-Lei 281/99 haverá dado tradução à intencionalidade assim manifestada.

5 - Na verdade, a celebração de escrituras públicas envolvendo a transmissão da propriedade de prédios urbanos ou suas fracções autónomas hipotizadas no diploma, com a única excepção das transmissões previstas no n.º 4 do artigo 2.º, depende, em princípio, da prova da existência de licença de utilização e respectivo alvará.

É, por conseguinte, manifesto - ressalvada a excepção aludida - que se trata sempre de prédios já construídos (cf., particularmente, os artigos 1.º e 2.º, n.os 1, 2 e 3).

De contrário, tratando-se de prédios em construção, careceria de todo o sentido a exigência de similar licença, como houve o ensejo de constatar da análise do regime de licenciamento plasmado no Decreto-Lei 445/91 (cf., supra, o n.º II, n.º 2.5).

Todavia, para obviar às dificuldades há pouco aludidas, relacionadas com a interpretação a que dera lugar o artigo 44.º, n.º 1, da Lei 46/85 no caso de faltar a licença de utilização, as quais redundavam na impossibilidade de transmissão de prédios já concluídos e porventura aptos a serem afectos ao uso previsto, tornava-se mister instituir mecanismos de substituição, tendentes a suprir a indisponibilidade da licença.

Estando fora de cogitação o exame aprofundado do Decreto-Lei 281/99, pela limitação da consulta à interpretação do n.º 5 do seu artigo 2.º, observe-se apenas, paradigmaticamente, que o n.º 1 do artigo 2.º veio permitir, naquele sentido, a substituição do alvará de licença de utilização, já requerido e não emitido, pela exibição do alvará da licença de construção.

Mas condicionando-a à observância de requisitos enunciados nas alíneas a) e b), visando assegurar, consoante o significado que assumem no processo de licenciamento, oportunamente evidenciado, a inexistência de impedimentos sérios à emissão do alvará de licença de utilização e, do mesmo passo, que essa emissão não esteja iminente.

O n.º 2 do artigo 2.º, define, por seu turno, um regime grosso modo análogo para as "subsequentes transmissões de fracções autónomas de prédios constituídos em regime de propriedade horizontal", parecendo reflectir a preocupação, expressa no preâmbulo, de "pôr cobro à incerteza em que se encontram numerosos adquirentes de fracções autónomas transmitidas apenas mediante licença de construção".

Trata-se, todavia, de um tema ainda lateral ao cerne da consulta.

6 - Interessa mais o dispositivo do n.º 4, pela sua íntima correlação com o n.º 5 do mesmo artigo 2.º, cuja interpretação é solicitada.

Evoque-se o teor do inciso:

"4 - Na transmissão de prédios urbanos que o alienante declare como não concluídos, com licença de construção em vigor, ou na situação dos edifícios inacabados, prevista no artigo 73.º-A do Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei 250/94, de 15 de Outubro, é bastante a exibição do alvará de licença de construção, independentemente do seu prazo de validade."

Ao invés das situações reguladas nos demais preceitos do Decreto-Lei 281/99, o n.º 4 do artigo 2.º prevê, como se fez notar, a título excepcional, a possibilidade de transmissão de prédios em construção, mediante a exibição do alvará de licença de construção.

A ponderação da situação especial dos "prédios inacabados" que a norma contempla ao lado dos prédios urbanos, em geral, não concluídos, com licença de construção em vigor, pode porventura lançar alguma luz sobre a razão de ser da medida de excepção.

É, pois, oportuno conhecer agora (cf., supra, o n.º II, n.º 2.6) o teor do artigo 73.º-A do Decreto-Lei 445/91:

"Artigo 73.º-A

Edifícios inacabados

1 - Os proprietários de edifícios inacabados podem requerer a atribuição de uma licença especial para conclusão de obras.

2 - Para efeitos do número anterior, consideram-se edifícios inacabados os prédios em fase de construção interrompida, quando não tenha sido emitida a correspondente licença de utilização e já tenha caducado a licença de construção, em virtude de falência ou insolvência do anterior titular da licença de construção, de abandono da obra por facto não imputável ao titular da licença ou ainda de efectivação da garantia bancária.

3 - Ao processo de licenciamento previsto no n.º 1 aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime estatuído no presente diploma, ficando o requerente dispensado de apresentar os documentos existentes no anterior processo de licenciamento que ainda se mantenham válidos e adequados.

4 - Aos edifícios abrangidos pelo presente artigo aplicam-se os regulamentos vigentes à data da atribuição da primitiva licença de construção, salvo na parte em que a câmara municipal imponha, por razões de interesse público devidamente fundamentadas, a aplicação dos regulamentos em vigor."

Estão em causa, portanto, edifícios cuja construção foi interrompida, havendo a licença de construção caducado, mercê de circunstâncias adversas e porventura não imputáveis ao proprietário.

A sua conclusão deixaria de ser ultimada sem a licença especial prevista no n.º 1, em prejuízo de alienação nos circuitos do comércio imobiliário e, afinal, da utilização dos edifícios para os fins a que se destinavam, quedando os mesmos provavelmente desaproveitados, com os inerentes danos na esfera privada e na ordem social (ver nota 16).

Na perspectiva própria do n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei 281/99, a sua alienação ficava seguramente vedada nos termos do diploma, por falta de ultimação da construção e da impossibilidade de obtenção de licença de utilização (artigos 1.º, n.º 1, e 2.º, n.º 1).

Daí que o aludido normativo os tenha exceptuado desse regime geral, possibilitando a sua transmissão mediante a simples exibição do alvará de licença de construção, de forma a permitir a finalização e o aproveitamento dos edifícios.

A mesma ordem de considerações se afigura, tant bien que mal, transponível para os prédios urbanos não concluídos, outrossim contemplados no preceito pelo incentivo excepcional à transmissão.

E neste caso, eventualmente, por maioria de razão.

Tratando-se agora de prédios em curso de edificação com licença de construção em vigor, implicando porventura a indústria imobiliária activa, o regime regra do Decreto-Lei 281/99 e seus impedimentos à negociação, cremos que frustraria estratégias empresariais, fundadas inclusivamente nos mecanismos do crédito aos adquirentes, fonte não despicienda de financiamento da construção mercê de adiantamentos de preços.

A excepção desenhada no n.º 4 do artigo 2.º assume, pois, numa tónica de favor ao transmitente, ampla e privilegiada vocação de aplicabilidade às situações de edificações em curso mais carecidas de tutela na área da construção civil.

7 - Por força do n.º 5 do artigo 2.º, o benefício não é, porém, extensivo às transmissões nele previstas:

"5 - O disposto no número anterior não é aplicável à transmissão de fracções autónomas de prédios urbanos constituídos em propriedade horizontal nem a moradias unifamiliares."

Embora as soluções acolhidas no Decreto-Lei 281/99 desafiem os parâmetros lógicos do intérprete, pensa-se que o preceito coloca o acento da sua previsão nas fracções autónomas e moradias unifamiliares em construção. De outro modo, seria tautológico, carecendo em absoluto de sentido útil.

Quando, pois, se tratem de fracções autónomas e moradias unifamiliares em construção (previsão) é inaplicável à sua transmissão o disposto no número anterior, ou seja, não pode a transmissão operar-se mediante a simples exibição do alvará de licença de construção (consequência jurídica).

E daqui as seguintes ilações.

Exceptuada da aplicação do n.º 4, a transmissão das fracções autónomas e moradias em causa fica subordinada ao regime regra.

Como se trata, no entanto, de edificações ainda em construção, não pode a sua transmissão ter lugar por impossibilidade de emissão, nessas condições, da licença de utilização exigível.

Mas isto significa ser inadmissível, ao abrigo do Decreto-Lei 281/99, a transmissão dessas fracções e moradias.

Sendo, todavia, este o regime de quaisquer prédios urbanos e suas fracções autónomas, nos termos do artigo 1.º - ressalvadas as hipóteses tipificadas no n.º 4 do artigo 2.º - pode então afirmar-se que as fracções autónomas e moradias aludidas no n.º 5 não constituem verdadeiramente um caso de excepção, no âmbito daquele diploma legal, susceptível de motivação autónoma.

As razões que podem neste caso presidir à proibição são as mesmas que presidem nos demais.

Em primeiro lugar, as enunciadas no preâmbulo do Decreto-Lei 281/99, cujos reflexos no articulado temos procurado testar.

Por outro lado, em defesa dos adquirentes, é possível que o legislador tenha pretendido obviar à incerteza da negociação de prédios ainda não concluídos - não se esqueça que um dos objectivos do diploma, preambularmente declarado, fora o de salvaguardar "os limites razoáveis de segurança do comércio jurídico".

Nessa hipótese, de facto, a transmissão de prédios urbanos em construção deveria ser considerada como negócio tendo por objecto coisa futura, no sentido do artigo 211.º do Código Civil (ver nota 17) - assim, a emptio rei speratae, regulada no artigo 880.º, n.º 1 (ver nota 18).

Ora, nos negócios reais quoad effectum, logo, na compra e venda, a transferência da propriedade opera-se por mero efeito do contrato (artigo 408.º, n.º 1).

Mas se a transferência respeitar a coisa futura, o direito só se transfere quando a coisa for adquirida pelo alienante (n.º 2).

É, por conseguinte, evidente que na venda de prédios em construção pode o comprador haver já pago a maior parte do preço, e nem por isso deixa de sujeitar-se a alguma insegurança no tocante à titularidade efectiva do direito enquanto o prédio não ficar concluído e ingressar como tal na esfera jurídica do vendedor.

As razões que podem, pois, justificar a proibição de alienação de fracções autónomas e moradias unifamiliares não andarão longe da motivação aflorada.

8 - Diferente é a questão de saber por que razão exceptuou o n.º 5 do benefício previsto no n.º 4 do artigo 2.º do diploma de 1999 as questionadas fracções e moradias, e que afinidade entre as duas espécies pode haver determinado idêntico tratamento.

O conselho técnico enfrentou aí dificuldades interpretativas, e não é realmente fácil responder com precisão.

Admite-se como hipótese que, subjacentes ao n.º 4, relevassem preponderantemente interesses da indústria e do trabalho da construção civil, bem como expectativas empresariais, justificando de modo prevalecente o favor ao transmitente em negociações de massa, enquanto no domínio do n.º 5 avultaria em contraponto o carácter dir-se-ia personalizado da transmissão, propício à tutela preferencial do adquirente.

Por outro lado, também no seio do n.º 5 seria possível detectar factores específicos de agregação. As moradias unifamiliares apresentam-se exclusivamente vocacionadas para o fim da habitação (ver nota 19), e este de modo algum pode considerar-se alheio à funcionalidade própria das fracções autónomas na propriedade horizontal.

Por estas ou outras razões, o certo é que a opção legislativa se desenhou com nitidez no módulo legal, permitindo concluir pela ilegalidade da transmissão das aludidas fracções autónomas e moradias em construção, por violação do disposto no artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei 281/99.

9 - Poderia eventualmente sustentar-se a possibilidade dessa transmissão ao abrigo do regime geral da venda de coisas futuras (artigos 408.º, n.º 2, e 880.º, n.º 1, do Código Civil).

Dir-se-ia, porém, que o Decreto-Lei 281/99 submeteu a um regime especial, embora transitório, as situações delineadas nas suas previsões.

E a objecção bem se compreenderia à luz dos interesses do urbanismo implicados no sector.

O preâmbulo daquele diploma não deixa de o sugerir, quando pondera a incidência da problemática em causa "no tecido económico-social", a concitar "aprofundada reflexão e inserção na sistemática normativa do regime de licenciamento de obras particulares".

É tema, em todo o caso, que, ultrapassando os limites da consulta, nos limitamos a deixar enunciado, tanto mais que as obscuridades e deficiências do Decreto-Lei 281/99, aliadas ao carácter declaradamente transitório do diploma, bem justificam a sua imediata revisão.

IV - Do exposto se conclui:

1.ª Exceptuadas do disposto no n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei 281/99, de 26 de Julho, as fracções autónomas e moradias unifamiliares referidas no n.º 5 do mesmo artigo estão sujeitas ao regime regra dos artigos 1.º e 2.º, n.º 1, do citado diploma;

2.ª É, consequentemente, ilegal, por violação do artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei 281/99, a transmissão dessas fracções autónomas e moradias ainda em construção.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 16 de Junho de 2000.

José Narciso da Cunha Rodrigues - Eduardo de Melo Lucas Coelho (relator) - António Silva Henriques Gaspar - Luís Novais Lingnau da Silveira - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - Rui Manuel Lisboa Epifânio.

(Este parecer foi homologado por despachos de SS. Exmas. o Ministro da Justiça de 2 de Julho de 2001 e o Ministro do Equipamento Social de 18 de Setembro de 2001.)

Está conforme.

Lisboa, 16 de Novembro de 2001. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.

(nota 1) O Decreto-Lei 22/96, de 26 de Julho, revogou ainda o n.º 2 do artigo 68.º-A, alteração sem implicações na economia do parecer.

Por outro lado, o Decreto-Lei 445/91 foi recentemente revogado pelo Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro [artigo 129.º, alínea a)], com entrada em vigor diferida por 120 dias sobre a publicação (artigo 130.º), o qual alterou profundamente aquele ao instituir o novo "regime jurídico da urbanização e edificação" (artigo 1.º). Todavia, a consulta acerca do Decreto-Lei 281/99 está intimamente relacionada com o Decreto-Lei 445/91, o qual continua, em princípio, a aplicar-se às "obras de edificação" "cujo processo de licenciamento decorra na respectiva câmara municipal à data da entrada em vigor" do Decreto-Lei 555/99 (artigo 128.º, n.º 1, deste diploma). Além disso, "para efeitos das transmissões ao abrigo do artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei 281/99, de 26 de Julho" - estabelece, inclusivamente, o n.º 6 do artigo 128.º - "mantém-se em vigor o disposto nos artigos 26.º e 27.º do Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro". Acrescente-se que pende na Assembleia da República a proposta de lei do Governo n.º 29/VIII visando a suspensão da eficácia do Decreto-Lei 555/99 até 31 de Dezembro de 2000, com aplicação, no período da suspensão, da legislação por ele revogada - Diário da Assembleia da República, VIII legislatura, 1.ª sessão legislativa (1999-2000), 2.ª série-A, n.os 41, de 18 de Maio, p. 1519, e 44, de 27 Maio de 2000, pp. 1562-1563. Tudo justifica, pois, a emissão do presente parecer com base no Decreto-Lei 445/91, sem prejuízo de pontual recurso elucidativo ao Decreto-Lei 555/99.

(nota 2) Efectivamente, dispõe o artigo 68.º que a emissão de alvarás, quer de licença de construção quer de utilização "está sujeita ao pagamento das taxas a que se refere a alínea b) do artigo 11.º da Lei 1/87, de 6 de Janeiro" (n.º 1), a cuja liquidação procede a câmara municipal com o deferimento do pedido de licenciamento (n.º 2).

(nota 3) Que se conta da data da vistoria prevista no artigo 27.º, no caso de esta se realizar.

(nota 4) Tratam-se de "alterações durante a execução da obra", que o artigo 29.º permite introduzir até à apresentação do requerimento da licença de utilização mencionado no n.º 1 do artigo 26.º, independentemente de notificação prévia à câmara municipal ou de licenciamento, quando consistam na realização de obras abrangidas pelo n.º 4 do artigo 3.º que respeitem o disposto no n.º 5 do mesmo artigo [artigo 29.º, n.º 1, alínea a)], ou traduzam alterações ao projecto que não impliquem modificações dos elementos enunciados no n.º 4 nem desrespeito do preceituado no n.º 5 do citado artigo 3.º [alínea b)] - cf., supra, no texto, o n.º 2.1.

A realização de quaisquer obras ou alterações ao projecto fora destas condições "está sujeita a licenciamento municipal" nos termos do diploma, embora o requerente fique "dispensado de apresentar os documentos utilizados no processo anterior que se mantenham válidos e adequados" (artigo 29.º, n.º 2).

(nota 5) Nos termos dos n.os 1 a 6 do artigo 58.º, o presidente da câmara pode, ademais, "ordenar a demolição da obra e ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras referidas no artigo anterior, fixando para o efeito o respectivo prazo", decorrido o qual sem que a ordem se mostre cumprida, "a entidade ordenante procede à demolição da obra e ou à reposição do terreno por conta do infractor" (n.os 1 e 4).

(nota 6) Os trabalhos parlamentares publicados constam do Diário da Assembleia da República, III legislatura, 1.ª sessão legislativa (1983-1984), 2.ª série, n.º 140, de 27 de Junho de 1984, pp. 3372-3381 (proposta de lei 77/III); 2.ª sessão legislativa (1984-1985), 2.ª série, n.º 15, de 14 de Novembro de 1984, pp. 307 e 308 (parecer da Comissão de Equipamento Social e Ambiente); 1.ª série, n.º 57, de 14 de Março, pp. 2332-2345, e n.º 58, de 15 de Março de 1985, pp. 2361-2433 (discussão na generalidade); 2.ª série, n.º 68, de 15 de Março de 1985, pp. 2351-2352 (propostas de alteração e aditamento); n.º 101, de 19 de Junho de 1985, pp. 3346-3354 (relatório da Comissão de Equipamento Social e Ambiente); 1.ª série, n.º 101, de 4 de Julho de 1985, pp. 3760-3805 (avocação pelo Plenário da reapreciação e votação na especialidade de certos artigos); n.º 102, de 5 de Julho de 1995, pp. 3834-3840 (conclusão de votação de propostas na especialidade e votação final global); 2.ª série, n.º 118, de 3 de Agosto de 1985, pp. 9168-9176 (Decreto 190/111).

(nota 7) O artigo 1.º do Decreto-Lei 74/86, de 23 de Abril, deu nova redacção ao artigo 44.º, acrescentando ao texto original - que manteve, sob a mesma epígrafe, na sua precisa formulação, com subordinação a um n.º 1 - os n.os 2 e 3, aliás de interesse secundário na economia do parecer:

"2 - No caso de os prédios estarem omissos na matriz é suficiente a prova de haver sido apresentada na repartição de finanças a participação para a inscrição.

3 - A prova da participação para a inscrição na matriz, quando se trate de prédio omisso, faz-se pela exibição de duplicado que tenha aposto o recibo da repartição de finanças, com antecedência não superior a um ano, e pela exibição de outro documento dela emanado, autenticado com o respectivo selo branco."

Acontece que o Decreto-Lei 321-B/90, de 15 de Outubro, aprovando o denominado Regime do Arrendamento Urbano, revogou por forma expressa o direito anterior relativo às matérias por ele reguladas e, entre outros diplomas, justamente a Lei 46/85 [artigo 3.º, n.º 1, alínea i)], mas isto sem prejuízo da aplicação do artigo 44.º (artigo 3.º, n.º 6), que assim permaneceu em vigor.

Finalmente, o n.º 1 do artigo 44.º foi revogado pelo artigo 7.º do Decreto-Lei 281/99.

(nota 8) Ilustre-se esta posição com o Acórdão da Relação de Lisboa, de 24 de Abril de 1996, Colectânea de Jurisprudência, ano XXI (1996), t. II, pp. 125 e segs., e Boletim dos Registos e do Notariado, n.º 10/96, de Outubro de 1996, pp. 15 e segs.

(nota 9) Cf., nesta outra orientação, os Acórdãos da Relação do Porto de 12 de Dezembro de 1995, Colectânea de Jurisprudência, ano XX (1995), t. V, pp. 225 e segs., e Boletim dos Registos e do Notariado, n.º 7/96, de Julho de 1996, pp. 7 e segs., e do Supremo Tribunal de Justiça, de 24 de Fevereiro de 1999, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 484, pp. 186 e segs., e Boletim dos Registos e do Notariado, n.º 3/99, de Março de 1999, p. 11 e segs. No mesmo sentido, os pareceres do Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado de 24 de Março de 1993, processo 75/92, no último Boletim citado, n.º 9/94, de Dezembro de 1994, pp. 5 e segs., e de 26 de Novembro de 1999, processo R. P. 104/99 DSJ-CT, no mesmo Boletim, n.º 2/2000, II caderno, pp. 42 e segs.

(nota 10) No que se acompanhará a matriz do Acórdão da Relação de Lisboa de 24 de Abril de 1996 (cf., supra, a nota 8), que a investigou.

(nota 11) O artigo 13.º do Decreto-Lei 148/81 preferira, por sua vez, o conceito de licença de habitação ao conceito mais amplo da licença de utilização - sem violar, por consequência, a unidade de critério funcional -, pelo facto de visar expressamente os prédios urbanos destinados a habitação.

(nota 12) Pondera nesta ordem de ideias Abílio Neto, Inquilinato, 5.ª ed. refundida e actualizada, Petrony, Lisboa, 1982, p. 373, comentando o citado inciso legal, que, através da imposição, "o legislador parece ter pretendido, com plena justificação, desencorajar a construção clandestina."

(nota 13) Neste sentido, o acórdão da Relação de Lisboa citado supra, notas 8 e 10. Cf. também as situações descritas por Abílio Neto, ibidem.

(nota 14) Citada no mesmo acórdão da Relação de Lisboa e no parecer do Conselho Técnico, de 24 de Janeiro de 1997, processo 67/96, R. P. 4, Boletim dos Registos e do Notariado, n.º 4/97 (Abril), pp. 43 e segs., que, aliás, considerou não se encontrar a mesma já em vigor.

(nota 15) Tal como nas situações subjacentes aos acórdãos da Relação do Porto e do Supremo e aos pareceres do Conselho Técnico citados supra, nota 9, suscitando problemas ao nível do registo predial devido a transmissões formalizadas notarialmente mediante simples licenças de construção.

(nota 16) O homólogo artigo 88.º do nóvel Decreto-Lei 255/99, de 16 de Dezembro (cf. supra, a nota 1), que se transcreve, resultou aperfeiçoado na clarificação dos interesses justificativos da protecção legal aos "edifícios inacabados":

"Artigo 88.º

Obras inacabadas

1 - Quando as obras já tenham atingido um estado avançado de execução mas a licença ou autorização haja caducado por motivo de falência ou insolvência do seu titular, pode qualquer terceiro, que tenha adquirido, em relação ao prédio em questão, a legitimidade prevista no n.º 1 do artigo 9.º, requerer a concessão de uma licença especial para sua conclusão.

2 - A concessão da licença especial referida no número anterior segue o procedimento previsto nos artigos 27.º ou 33.º, consoante se tratem de obras sujeitas a licença ou autorização, aplicando-se o disposto no artigo 60.º

3 - Independentemente dos motivos que tenham determinado a caducidade da licença ou da autorização, a licença referida no n.º 1 pode também ser concedida quando a câmara municipal reconheça o interesse na conclusão da obra e não se mostre aconselhável a demolição da mesma, por razões ambientais, urbanísticas, técnicas ou económicas."

(nota 17) Neste entendimento, Manuel Henrique Mesquita, Direitos Reais, Sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra, 1967, p. 277; Domenico Rubino, La Compravendita, "Trattato di Diritto Civile e Commercialle diretto dai Professori Antonio Cicu/Francesco Messineo", vol. XXIV, reimpressão da 2.ª ed., revista e ampliada, Milano, Giuffrè, 1971, pp. 174 e 175; Acórdão do Bundesgerichtshof de 20 de Outubro de 1999, "Neue Juristische Wochenschrift", 2000, Heft 7, pp. 504 e 505.

(nota 18) Acerca da figura, v. Paolo Greco/Gastone Cottino, Della Vendita, "Commentario dei Codice Civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca", Nicola Zanichelli Editore/Soc. del Foro Italiano, Bologna/Roma, 1962, pp. 58 e segs.

(nota 19) Manuel Pons González/Miguel Ángel del Arco Torres, Diccionario de Derecho Urbanístico, Granada, 1993, p. 450, caracterizam efectivamente a moradia (vivienda) como "el edificio o parte de un edificio destinado a alojamiento o residencia familiar", e a moradia unifamiliar (vivienda unifamiliar) como aquela "situada em la parcela independiente em edificio aislado o agrupado horizontalmente a otro de vivienda o de distinto uso, y com acesso exclusivo.