1 - No abrigo das disposições conjugadas dos artigos 51.º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, e 281.º da Constituição, foi requerida pelo Presidente da Assembleia da República e pelo Provedor de Justiça a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatoria geral, de todas as normas do Decreto-Lei 243/84, de 17 de Julho, diploma que veio definir em novos moldes o enquadramento legal da arbritagem voluntária.
A propósito alegam, por um lado, que, constituindo a organização e competência dos tribunais matéria da exclusiva competência legislativa da Àssembleia da República, nos termos do artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição, não podia o Governo emitir tal diploma sem prévia autorização parlamentar, autorização que no caso ocorreu. Daí que esse decreto-lei, concluem, padeça de inconstitucionalidade orgânica.
E, por outro lado, alegam ainda que, não se prevendo em tal diploma que as decisões dos tribunais arbitrais ali previstas sejam notificadas ao Ministério Público, fica este impedido de delas recorrer e, consequentemente, de defender a legalidade democrática e intervir no domínio da fiscalização concreta de constitucionalidade, funções que lhe cabem nos termos dos artigos 224.º, n.º 1, e 280.º, n.os 2 e 5, da Constituição. Por isso, finalizam, o Decreto-Lei 243/84 ou está viciado também de inconstitucionalidade material (Presidente da Assembleia da República) ou está ferido ainda de inconstitucionalidade por omissão (Provedor de Justiça).
Apesar de notificado, nos termos e para os efeitos do artigo 54.º da Lei 28/82, não se pronunciou o Primeiro-Ministro sobre qualquer dos pedidos apresentados.
2 - Cabe assim, e consecutivamente, apreciar e decidir:
Se o Governo, ao editar o Decreto-Lei 243/84, infringiu a regra de reserva parlamentar constante do artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição (1.ª questão);
Se esse diploma legal, na medida em que se «esquece» de determinar a notificação das decisões arbitrais ao Ministério Público, viola ainda o disposto nos artigos 224.º, n.º 1, e 280.º, n.os 2 e 5, da Constituição, e, sendo assim, se tal situação será de inconstitucionalidade material, ou antes de inconstitucionalidade por omissão (2.ª questão).
3 - O Decreto-Lei 243/84 desenvolve-se ao longo de 38 artigos, que abordam sucessivamente seguintes temas:
O artigo 1.º, o objecto da «convenção de arbitragem» e a definição das pessoas com capacidade para a subscrever;
O artigo 2.º, a forma da convenção e o significado das referências ou remissões feitas na convenção para «regulamentos de arbitragem».
O artigo 3.º, os princípios básicos do processo arbitral;
O artigo 4.º, a igualdade das partes na designação de árbitros;
O artigo 5.º, a compatibilidade de procedimentos cautelares dirigidos ao tribunal judicial com convenção de arbitragem;
O artigo 6.º, a composição do tribunal arbitral:
O artigo 7.º, a designação dos árbitros;
O artigo 8.º, a notificação da instauração do litígio no tribunal arbitral à parte contrária;
O artigo 9.º, a nomeação de árbitros pelo presidente do tribunal da relação;
O artigo 10.º, a escolha do presidente do tribunal arbitral.
O artigo 11.º, a substituição dos árbitros:
O artigo 12.º, os efeitos da morte ou extinção das partes;
O artigo 13.º, a determinação das pessoas com capacidade para o exercício da arbitragem e das condições de recusa dos árbitros;
O artigo 14.º, a liberdade de aceitação das funções de árbitro e a legitimidade de escusa fundada em causa superveniente;
O artigo 15.º, o local de funcionamento do tribunal arbitral, as regras do respectivo processo e a competência do presidente do tribunal arbitral;
O artigo 16.º, o início da instância arbitral;
O artigo 17.º, a contestação;
O artigo 18.º, a resposta à contestação;
O artigo 19.º, a marcação de julgamento e o prazo da decisão;
O artigo 20.º, a comparência, representação e assistência às partes;
O artigo 21.º, as consequências da revelia da parte convocada;
O artigo 22.º, a produção da prova em tribunal arbitral e a participação do tribunal judicial na resolução de incidentes conexos com tal produção de prova;
O artigo 23.º, a incompetência do tribunal arbitral, a validade da convenção arbitral e o recurso para o tribunal judicial;
O artigo 24.º, o prazo para julgamento da acção;
O artigo 25.º, os recursos das decisões arbitrais;
O artigo 26.º, o julgamento segundo as regras do direito constituído, ou segundo as regras da equidade;
O artigo 27.º, os elementos essenciais da decisão arbitral;
O artigo 28.º, a notificação da decisão;
O artigo 29.º, a força executiva da decisão;
O artigo 30.º, o caso julgado;
O artigo 31.º, a anulação da decisão arbitral perante o tribunal judicial;
O artigo 32.º, a irrenunciabilidade do direito de requerer a anulação da decisão;
O artigo 33.º, o prazo da acção judicial de anulação;
O artigo 34.º, a oposição à execução da decisão arbitral;
O artigo 35.º, o tribunal competente para a execução da decisão arbitral e os termos básicos dessa execução;
O artigo 36.º, a transacção perante o tribunal arbitral e a intervenção do tribunal judicial na atribuição de força executiva à transacção;
O artigo 37.º, o regime processual supletivo:
O artigo 38.º, a aprovação dos regulamentos dos tribunais arbitrais.
4 - É fácil verificar que este diploma veio instituir um novo regime jurídico para a arbitragem voluntária, em substituição do constante no Código de Processo Civil (artigos 1508.º a 1524.º), o qual foi assim, tacitamente revogado.
Poderemos falar a propósito em revogação de sistema (cf. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, 1965, p. 105; Oliveira Ascensão, O Direito - Introdução e Teoria Geral, p. 256; Castro Mendes, Introdução ao Estudo do Direito, pp. 116 e segs.).
Esse novo estatuto legal dos tribunais arbitrais voluntários é informado por princípios que em muitos aspectos são substancialmente diferentes dos do regime do Código de Processo Civil. Entre outros, cabe assinalar os seguintes:
Ampliou-se o âmbito de jurisdição dos tribunais arbitrais, que deixou de estar limitado aos domínios do Código de Processo Civil, para abranger todo e qualquer domínio da «jurisdição interna» (artigo 1.º);
Prevê-se a existência de «regulamentos de arbitragem», aprovados pelo Ministro da Justiça (artigos 2.º, n.º 2, 37.º e 38.º);
Aboliu-se a distinção entre «cláusula compromissória» e «compromisso arbitral», passando a haver uma categoria única, a «convenção de arbitragem» (artigo 10.º);
Passou a existir um presidente do tribunal arbitral, a quem cabe preparar o processo e dirigir e orientar os debates (artigos 10.º e 15.º, n.º 2);
Determinou-se que, em caso de morte ou impossibilidade de qualquer árbitro, haverá substituição dele (artigo 11.º);
Abandonou-se a exigência de cidadania portuguesa como requisito dos árbitros (artigo 13.º);
O tribunal arbitral deixou de funcionar no tribunal da comarca e o juíz e os funcionários deste deixaram de ter intervenção na instrução do processo (artigo 15.º);
Substituiu-se a regra da recorribilidade das decisões dos tribunais arbitrais pela regra de que eles decidem definitivamente (artigo 25.º);
Criou-se a figura da anulação das decisões arbitrais pelo tribunal judicial (artigo 31.º).
Estamos assim perante um novo estatuto jurídico da arbitragem voluntária, obedecendo a opções legislativas substancialmente diversas das do regime do Código de Processo Civil.
5 - É altura de responder à questão posta no pedido de declaração de inconstitucionalidade orgânica do diploma em apreço.
Todas as suas normas, ou pelo menos algumas delas, têm que ver com a organização e competência dos tribunais? Todas essas normas, ou pelo menos algumas delas, infringem o disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição? A esta interrogação, expressa sob dupla formulação, se vai de seguida procurar responder.
Determina aquele preceito constitucional que é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre «organização e competência dos tribunais [...]».
Para efeitos de aplicação desta norma é in primis necessário que se trate de um verdadeiro tribunal, categoricamente situado no quadro de tribunais, que a própria Constituição claramente traça no artigo 212.º, sujeito à epígrafe «Categorias de tribunais», e cujo texto de seguida se reproduz:
1 - Existem as seguintes categorias de tribunais:
a) O Tribunal Constitucional;
b) Tribunais judiciais de primeira instância, de segunda instância e o Supremo Tribunal de Justiça;
c) O Tribunal de Contas;
d) Tribunais militares.
2 - Podem existir tribunais administrativos e fiscais, tribunais marítimos e tribunais arbitrais.
3 - A lei determina os casos e as formas em que os tribunais previstos nos números anteriores se podem constituir, separada ou conjuntamente, em tribunais de conflitos.
4 - Sem prejuízo do disposto quanto aos tribunais militares, é proibida a existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes.
Ora o n.º 2 deste artigo 212.º expressamente estipula que podem existir tribunais arbitrais, sendo certo que sob este nomen juris se compreendem indubitavelmente os tribunais arbitrais voluntários («problemática é a questão de saber», escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., 2.º vol., p. 324, «se a cobertura constitucional dos tribunais arbitrais abrange apenas os tribunais 'voluntários' [...], ou sejam os instituídos por vontade dos interessados, [...], ou também os 'necessários' [...] ou sejam os impostos por lei [...]»).
Estando os tribunais arbitrais voluntários expressamente incluídos entre as categorias de tribunais constitucionalmente facultativas, reconhecidos no n.º 2 do artigo 212.º da Constituição, tem de concluir-se que o artigo 168.º, n.º 1.º, alínea q), ao referir-se a tribunais, sem nenhuma exclusão ou especificação, não pode ter deixado de as abranger. De facto, a interpretação sistemática da lei fundamental impõe que os conceitos jurídicos utilizados na Constituição devam ser lidos com a dimensão e alcance que ela própria lhes dá. Se os tribunais arbitrais são uma das categorias de tribunais que a Constituição expressamente prevê, não existe nenhuma razão para que a norma do artigo 168.º, n.º 1, alínea q), seja lida de modo a abranger todas as categorias de tribunais excepto uma delas. Não são de diferente natureza nem de menor relevância constitucional as opções legislativas em matéria de organização e competência dos tribunais arbitrais.
6 - É certo que, em determinados aspectos, os tribunais arbitrais não são tribunais como os outros.
Não são órgãos estaduais, sendo constituídos por vontade das partes; não são órgãos permanentes, sendo constituídos para resolver um certo litígio; os árbitros não são juízes de carreira, não estando sujeitos, portanto, em alguns aspectos, ao estatuto constitucional destes. Poder-se-á invocar que o artigo 205.º da Constituição define os tribunais como «os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo», definição a que escapariam os tribunais arbitrais, por não serem órgãos de soberania.
Poder-se-ia então sustentar que essa definição de tribunais, mais restrita que a proposta anteriormente, é que deve de preferência ser utilizada na interpretação do artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição. O argumento tem, todavia, pouco valor.
Enquanto, após a entrada em vigor da Lei Constitucional 1/82, de 30 de Setembro (primeira revisão constitucional), o artigo 205.º manteve a primitiva redacção, o artigo 212.º sofreu alterações, entre os quais a da inclusão dos tribunais arbitrais entre as diversas categorias de tribunais. Ou, por outras palavras, enquanto, segundo o figurino de 1976, existia uma perfeita concatenação entre a definição de tribunais do artigo 205.º e a categorização dos tribunais do artigo 212.º (que só compreendia os tribunais estaduais), de acordo com o figurino de 1982 passou a verificar-se um certo desfasamento entre aqueles dois preceitos. Mas não parece legítima a utilização da definição de tribunais constante do artigo 205.º como instrumento de interpretação do artigo 168.º,n.º 1, alínea q), da Constituição. É que, por um lado, mesmo que os tribunais arbitrais não se enquadrem na definição de tribunais enquanto órgãos de soberania (artigo 205.º), nem por isso podem deixar de ser qualificados como tribunais para outros efeitos constitucionais, visto serem constitucionalmente definidos como tais e estarem constitucionalmente previstos como categoria autónoma de tribunais (haverá, portanto, outros tribunais, para além dos que podem ser qualificados como órgãos de soberania); por outro lado, repete-se, a norma do artigo 168.º, n.º 1, alínea q), não faz qualquer distinção e, não sendo menor ou menos relevante a importância do regime dos tribunais arbitrais, nenhuma razão existe para interpretar restritivamente aquela norma, comprimindo a competência reservada da Assembleia da República a favor da livre competência legislativa do Governo (que não tem que ser privilegiada).
7 - Aliás, o tribunal arbitral voluntário, mesmo em doutrina pura, é tido e considerado como real e verdadeiro tribunal. É um tribunal que cabe na definição genericamente dada por Marcello Caetano, segundo a qual «tribunal é o órgão singular ou colegial que a requerimento de alguém, e procedendo com imparcialidade e independência segundo fórmulas preestabelecidas, possui autoridade para fixar a versão autêntica dos factos incertos ou controversos de um caso concreto, a fim de determinar o direito aplicável a esse caso em decisão com força obrigatória para os interessados» (Manual da Ciência Política e Direito Constitucional, 4.ª ed., p. 540).
Mais, o tribunal arbitral voluntário é um órgão que, embora formado caso a caso, se constitui precisamente para exercer a função jurisdicional. para, em suma, praticar os actos jurisdicionais para que tiver sido solicitado dentro dos quadros da convenção de arbitragem.
No desenvolvimento da sua acção, da prática dos actos próprios da sua competência jurisdicional, verifica-se que cada um desses actos é tipicamente um acto jurisdicional, tal como ele é caracterizado por Afonso Queiró, que, a propósito, escreve:
Ao cabo e ao resto, o quid specificum do acto jurisdicional reside em que ele não apenas pressupõe mas é necessariamente praticado para resolver uma «questão de direito». Se, ao tomar-se uma decisão, a partir de uma situação de facto traduzida numa «questão de direito» (na violação do direito objectivo ou na ofensa de um direito subjectivo), se actua, por força da lei, para se conseguir a produção de um resultado prático diferente da paz jurídica decorrente da resolução dessa «questão de direito», então não estaremos perante um acto jurisdicional; estaremos, sim, perante um acto administrativo». [Lições de Direito Administrativo, p. 51.] O tribunal arbitral voluntário exerce, pois, a função jurisdicional (Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1971, p. 243), constitui afinal um caso de exercício privado da função jurisdicional (Afonso Queiró, ob. cit., p. 41).
De todo o exposto há-de concluir-se que o artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição reserva para a Assembleia da República o exercício da função legislativa no campo da organização e competência dos tribunais arbitrais voluntários (só destes se cuida aqui, que não dos «necessários»).
8 - Entretanto, cabe agora salientar que, se é certo que nem todas as normas do Decreto-Lei 243/84 se referem à organização e competência dos tribunais arbitrais, certo é também que um número significativo delas se situa nessa área. É o que sucede designadamente com as normas dos artigos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 37.º e 38.º, normas que, por isso, e à luz do disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição, estão feridas de inconstitucionalidade orgânica.
Nem se contra-argumente que algumas delas não inovam em relação ao direito anterior (cf. título I do livro IV do Código de Processo Civil) e que, consequentemente, sendo meramente repetitivas, não se verificaria quanto a elas intromissão ilícita por parte do Governo na esfera da reserva legislativa parlamentar. É que o instituto arbitral, no domínio do Código de Processo Civil, directamente pelo menos, visava unicamente a resolução de litígios surgidos nos campos do direito civil e do direito comercial (que tal é o âmbito da disciplina daquele Código); e agora o instituto arbitral, tal como o delineia o Decreto-Lei 243/84, é imediatamente aplicável à resolução de «qualquer litígio relacionado com a legislação interna» (artigo 1.º do diploma), pelo que deixou de estar confinado àqueles ramos do direito. Sendo assim, pelo seu alcance e dimensão, todas as normas do Decreto-Lei 243/84 são substancialmente inovatórias. Por outro lado, tratando-se de um novo estatuto global dos tribunais arbitrais voluntários, obedecendo, como se mostrou acima, a uma filosofia essencialmente distinta quanto à organização e competência desses tribunais, então mesmo os preceitos que aparentemente não inovam em relação ao estatuto legal anterior podem adquirir um novo sentido normativo no contexto desse novo estatuto, que, naturalmente, há-de ser considerado como um sistema com a sua lógica interna própria, que dificilmente se compatibilizaria com a tentativa - que sempre seria difícil e fastidiosa - de confrontação, preceito a preceito, dos dois regimes.
Há, pois, que concluir pela inconstiitucionalidade orgânica das normas daquele diploma legal sobre organização e competência dos tribunais arbitrais (artigos 1.º, 2.º, 4.º, a 15.º, 37.º e 38.º).
Quanto às demais normas do Decreto-Lei 243/84 - e independentemente de se averiguar se, por outros motivos, também elas afrontariam directamente a Constituição -, elas não possuem nenhuma autonomia no conjunto do diploma. Na verdade, havendo-se concluído pela inconstitucionalidade orgânica das referidas normas dos artigos 1.º, 2.º, 4.º, a 15.º, 37.º e 38.º do Decreto-Lei 243/84, não tem lógica, nem sentido, a permanência no ordenamento jurídico das restantes normas desse diploma, que por si só jamais poderiam ser aplicadas. Retiradas as normas sobre organização e competência, deixam de ter qualquer sentido normativo as restantes normas (sobre processo, etc.).
Por isso, elas não podem ficar imunes ao juízo de inconstiitucionalidade das normas sobre organização e competência, ao menos a título de inconstitucionalidade consequente.
9 - Assim, não é necessário, dado o resultado já alcançado, apreciar ainda e decidir se se regista quanto a algumas ou todas as normas do Decreto-Lei 243/84 a inconstitucionalidade material suscitada pelo Presidente da Assembleia da República, e consistente em violação do disposto nos artigos 224.º, n.º 1, e 280.º, n.os 2 e 5, da Constituição.
No que se refere ao pedido de declaração de inconstitucionalidade por omissão formulado pelo Provedor de Justiça, também não deve proceder-se à sua apreciação. Desde logo, porque o Provedor de Justiça só faz esse pedido a título subsidiário, isto é, para o caso de não ser declarada a inconstitucionalidade por acção. Ora, concluindo-se aqui pela inconstitucionalidade do conjunto das normas do diploma, fica então prejudicado o conhecimento daquela questão.
10 - Assim, nos termos e com os fundamentos expostos, declara-se com força obrigatória geral, e com referência ao disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição, a inconstitucionalidade das normas do Decreto-Lei 243/84, de 17 de Julho.
Lisboa, 8 de Julho de 1986. - José Martins da Fonseca - Mário de Brito - Raul Mateus - Costa Mesquita - Vital Moreira - José Manuel Cardoso da Costa (vencido, quanto aos fundamento, em parte) - José Magalhães Godinho (vencido, de acordo com a declaração de voto junta) - Mário Afonso [vencido, em parte; entendo que apenas são organicamente inconstitucionais, por violação da norma da lei parlamentar - artigo 168.º, n.º 1, alínea g). da Constituição, as normas do Decreto-Lei 243/84, de 17 de Julho, que implicam com a competência dos tribunais judiciais e sejam inovatórias, designadamente as dos seus artigos 7.º, n.º 2, 9.º, n.º 2, 10.º, n.os 2, 3 e 4, 22.º, n.os 3 e 4, 23.º, n.º 3, 24.º, n.os 2 e 3, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º e 35.º, n.os 3 e 4] - Messias Bento (vencido quanto à fundamentação, em parte) - Antero Alves Monteiro Diniz (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - Armando Manuel Marques Guedes.
Declaração de voto
1 - Não acompanhámos a tese, que fez vencimento, de que a reserva de legislação parlamentar do artigo 168.º, alínea q), da Constituição abrange directamente a definição da «organização e competência» dos tribunais arbitrais. Na verdade, pensamos que tal reserva só faz sentido quanto aos tribunais estaduais - quanto aos tribunais que, sendo «órgãos» de soberania, se enquadram na «organização» do Estado: quanto a esses é que fundamentalmente se compreende que seja retirada ao Executivo a faculdade «originária» de legislar. Por isso, não consideramos decisivo argumentar, em contrário, com a circunstância de na nova redacção do artigo 212.º, n.º 2, da Constituição se terem vindo admitir expressis verbis os tribunais arbitrais, aparentemente no mesmo plano dos restantes, sem que, simultaneamente, se houvesse restringido, no que aqui importa, o teor verbal da norma da reserva parlamentar, já antes inscrita no artigo 167.º, alínea j), da versão primitiva da lei fundamental. O facto é que, em nosso modo de ver. os tribunais arbitrais já deviam considerar-se admitidos face a essa primeira versão da Constituição, e então era seguro que a reserva em causa só respeitava aos tribunais estaduais. Por outro lado, na discussão parlamentar da lei de revisão constitucional não se colhe o menor indício donde se possa concluir que a Assembleia da República tenha querido, ao prever expressamente os tribunais arbitrais, assumir explícita ou implicitamente a consequência de uma correspondente alteração do alcance da reserva em apreço.Dizer isto, porém, não significa que seja legítimo ao Governo legislar, através de decretos-leis não autorizados, em toda a matéria relativa a tribunais arbitrais. É que - é esse, justamente, o nosso ponto de vista - a reserva do artigo 168.º, alínea q), ainda aí opera indirectamente, na medida em que exige uma intervenção da Assembleia da República sempre que a legislação sobre aqueles tribunais afecte ou contenda com a definição da competência dos tribunais estaduais. Com a definição dessa competência - bem entendido - naquele nível ou grau em que ela entra na reserva parlamentar - e que não será um qualquer. Este último ponto, contudo, não carecerá de ser aqui exaustivamente esclarecido: bastará dizer que a esse nível se situam seguramente as normas que, v. g., distribuam a competência contenciosa entre as diferentes ordens de jurisdição estaduais, delimitem genericamente o respectivo âmbito material de competência, ou ainda estabeleçam o tipo e os tribunais arbitrais.
2 - Foi por esta razão - ou ordem de razões - que de todo o modo, votámos o precedente acórdão, na sua conclusão.
Com efeito, o Decreto-Lei 23/84 traduziu-se numa significativa e ampla operação legislativa, que veio modificar substancialmente o perfil da justiça arbitral voluntária, tal como ele resultara do Código de Processo Civil, e, em especial, alterar profundamente o posicionamento dessa modalidade privada de justiça face à justiça estadual. São significativos a esta propósito, designadamente, o seu artigo 25.º (que, diversamente do Código de Processo Civil, estabelece, como regra, a inexistência de recurso das decisões arbitrais) e os artigos 31.º e seguintes (que, inovando radicalmente em relação àquele Código e a toda a tradição jurídica nacional, vieram estabelecer o princípio do «controle da legalidade» das decisões arbitrais pelos tribunais judiciais e instituir o correspondente mecanismo).
Ora preceitos como os acabados de referir, definindo directa e imediatamente o esquema de relações que intercorre entre os tribunais arbitrais e os tribunais judiciais, contendem indiscutivelmente com a delimitação da competência destes últimos (genericamente considerada), modificando-a em termos relevantes. Entram, pois, sem sombra de dúvida, na competência legislativa reservada da Assembleia da República, tal como definida pelo artigo 168.º alínea q) - pelo que, tendo sido emitidos pelo Governo, sem autorização legislativa, não podem deixar de ser considerados inconstitucionais, por vício de competência.
Só que tais preceitos - e sem falar agora de mais nenhuns outros, porventura susceptíveis de idêntico juízo - são nucleares no contexto do diploma em apreço, já que o sentido global deste neles se espelha e precipita, de modo especialmente significativo. A verdade é que sem eles o diploma perde (ou, pelo menos, vê irremediavelmente truncado) objectivamente esse seu sentido.
Assim, havendo de se declarar a inconstitucionalidade dos mesmos preceitos, uma tal declaração deve arrastar, em nosso juízo, a de todo o diploma - até porque não é crível que uma solução de inconstitucionalidade parcial fosse, no caso, a mais conforme à vontade conjectural do legislador. - José Manuel Cardoso da Costa - Messias Bento.
Declaração de voto
Votei vencido por entender que relativamente ao decreto-lei em causa não se verifica qualquer inconstitucionalidade.E isto pelas razões que sucintamente passo a referir:
1 - A alínea q) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição, que constituía a alínea j) do artigo 167.º da versão originária, não se aplica nos «tribunais arbitrais» e apenas pode referir-se aos tribunais estaduais.
Isto porque resulta claramente da interpretação de diversas disposições constitucionais que os chamados «tribunais arbitrais» não são, nem podem ser, verdadeiros tribunais, antes divergem totalmente destes na sua natureza, competência, composição e funcionamento, não lhes podendo ser atribuída a posição constitucional de que gozam os tribunais estaduais, isto é, aqueles que efectivamente são tribunais.
Com efeito, segundo o artigo 205.º da Constituição, os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.
É evidente que, declarando mais a mais o artigo 206.º que incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesse público e privado, tal não pode ser incumbência dos arbitrais.
Ora esta incumbência só pode caber a um tribunal constituído nos termos da lei, incluído no número dos tribunais judiciais enunciados na respectiva lei orgânica, e os arbitrais não se acham incluídos na Lei 82/77, de 6 de Dezembro, que é anterior à revisão de 1982, sendo certo que nessa data já eram consentidas, como acontecia há mais de 100 anos, as arbitragens para dirimir questões de interesse das partes que, por sua vontade, conviessem em lhes entregar a solução das suas divergências. E os códigos de processo civil sempre regularam a constituição e as bases essenciais de funcionamento dessas arbitragens realizadas por tribunais, que poderemos classificar de extraordinários, designados por arbitrais, precisamente porque não eram, nem nunca foram, judiciais ou estaduais.
É por demais evidente que não basta a sua designação para qualificar essa designação, sendo indispensável a verificação de outros requisitos.
Um tribunal judicial ou estadual tem de ser um órgão de existência permanente, ao qual qualquer cidadão se possa dirigir a pedir que lhe seja feita justiça ou perante o qual qualquer cidadão poderá ser chamado para responder pelos actos da sua conduta.
Ao tribunal arbitral voluntário - e só dessa espécie se falará por ser a única que está em causa, não podendo, todavia, deixar de referir-se que também entendemos que mesmo o arbitral necessário não é inconstitucional - só podem dirigir-se as partes, para decidir qualquer litígio que não incida sobre direitos indisponíveis. Resulta, pois - insiste-se que só estamos a tratar dos voluntários -, do princípio da autonomia da vontade das parte, e não da obrigação que o Estado tem de conceder a todos o recurso a uma instituição por si organizada e montada, para que todos possam ter acesso ao direito.
Esse tribunal permanente, que é o estadual, tem de ter juízes próprios, sujeitos ao Conselho Superior da Magistratura, bem como um quadro de funcionários próprios, dispor de instalação própria, os juízes e funcionários são remunerados pelo Estado, têm direito a uma carreira e a promoções dentro dela.
Nada disto se verifica nos chamados tribunais arbitrais, que não existem senão caso a caso, quem os decide não tem de ser juíz. não é nomeado pelo Estado, mas sim escolhido pelas próprias partes, e que findo o caso para que foram escolhidos deixam de funcionar, e não é o Estado que os remunera ou suporta os encargos com o tribunal, porque tudo isso ficará a cargo da parte que decair.
Acontece até que os árbitros podem decidir, quando as partes a tal os autorizem, não de acordo com as regras do direito constituído, mas sim de acordo com a equidade, o que, evidentemente, não é consentido aos juízes dos tribunais judiciais ou estaduais.
O tribunal arbitral não obedece às normas de alçada ou de competência territorial.
É também óbvio que, se com a revisão constitucional o legislador quisesse incluir na alínea q) do n.º 1 do artigo 168.º os tribunais arbitrais, tanto mais que o legislador bem conhecia tudo o que acaba de ser mencionado, isso não deixaria de ser expressamente mencionado, uma vez que a alínea j) do n.º 1 do artigo 167.º, que é a que correspondia à actual alínea q), foi alterada pela revisão, eliminando-se dela a ressalva do final daquela alínea j) relativa aos tribunais militares - não deixaria de, em contrapartida da eliminação, fazer a inclusão dos tribunais arbitrais na nova redacção da alínea.
Nestas condições, é evidente que não podem considerar-se abrangidos pela reserva da competência da Assembleia da República da alínea q) do n.º 1 do artigo 168.º os tribunais arbitrais, pois nessa apenas se contemplam, quanto à organização e competência, os tribunais estaduais, pois só estes são efectivamente tribunais.
2 - De resto, nunca poderá considerar-se como violadora do princípio do Estado de direito democrático a sujeição de um litígio de âmbito de direito privado - e que não pode recair em direitos indisponíveis - à decisão de um tribunal arbitral constituído por árbitros nomeados pelas partes.
É precisamente a tese oposta que tem de proceder. É que ao Estado de direito democrático, e no que toca à solução dos litígios, o que interessa não é o monopólio estadual da função jurisdicional, mas sim, e acima de tudo, é a segurança e a certeza jurídicas, a paz social, a independência e imparcialidade dos julgamentos.
E tal monopólio não existe consignado na nossa Constituição, nem esse era o alcance e significado a tirar da não referência no texto originário da Constituição em 1976.
A esse respeito escreve Barbosa de Melo, Introdução às Formas de Concertação Social, 1984, p. 201, nota:
Que os tribunais constitucionalmente admitidos pela versão primitiva do artigo 212.º não eram só os aí mencionados parece-me ser um ponto líquido.
Segundo a ideia geral que presidiu à elaboração do artigo 212.º, a jurisdictio não tem de ser necessariamente reservada a órgãos do Estado, podendo ser desempenhada directamente pela sociedade. Trata-se, aliás, de uma ideia tradicional na concepção latina do Estado de direito, que, de há muito, se explica pela sua directa conexão com a liberdade cívica - «très favorable à la liberté, c'est que le précteur prenait les juges du consentement des parties» (Montesquieu).
Mesmo o Prof. Rogério Soares, que não admite os tribunais arbitrais necessários - do que de resto se discorda -, escreve, num parecer:
O Estado pode permitir que a autonomia das partes decida escolher uma via de solução dos litígios que as beneficie das garantias dispensadas por um tribunal ou (com sacrifício delas) aproveite as vantagens de celeridade ou economia pretendidas por via convencional. Mas daqui resultam os pressupostos da aceitação dos tribunais arbitrais. Eles só podem ser reconhecidos enquanto assentarem numa livre escolha concertada entre as partes. É legítimo que o Estado se demita da sua tarefa de administrar a justiça só quando os sujeitos em conflito acordarem numa solução não oficial.
Nem uma das partes pode impor à outra a renúncia às garantias do julgamento por um juiz nem o Estado pode obrigá-los a uma decisão em que não se responsabilize.
E é de salientar que a própria ideia do livre desenvolvimento da personalidade e da necessidade de os cidadãos usufruírem de um espaço livre da intervenção do Estado tem servido para justificar a permanência das instituições arbitrais de base voluntária naqueles Estados - casos da Itália e da Alemanha Federal - onde se não consagra expressamente na constituição tal tipo de instituições e se comete aos tribunais - e só a eles - o exercício da função jurisdicional.
3 - Não é inconstitucional a disposição do artigo 25.º do decreto-lei em causa, ao estabelecer que «salvo disposição em contrário, o tribunal arbitral decidirá definitivamente todas as questões compreendidas na convenção».
E isto por duas ordens de razões. A primeira, porque, se qualquer delas entender não aceitar essa condição, tem sempre o direito de condicionar a sua aceitação da convenção arbitral à estipulação da liberdade de recorrer e, se a outra parte não aceitar tal cláusula, fica ela sempre com o direito de não subscrever a convenção de arbitragem. A segunda, porque a renúncia ao recurso, ainda que fosse obrigatória para poder haver tribunal arbitral, não obriga, no caso dos tribunais voluntários, e uma vez mais se frisa que só estes estão em causa, qualquer das partes a aceitar ir para a arbitragem, bastando-lhe, se não for aceite o seu desejo de ficar expresso o direito ao recurso, não aceitar a convenção de arbitragem e dirigir-se ao tribunal judicial, se for ele o autor do litígio, ou aguardar que a outra parte o faça.
Mas mais importante do que tudo isso é a própria natureza e finalidade do processo de arbitragem, isto é, o desejo das partes de não irem para o tribunal judicial para obterem uma decisão mais rápida, decidida por juízes da sua confiança e fora dos trâmites, sempre demorados, dos tribunais estaduais.
Sendo assim, como é, não se compreenderia que as partes não pudessem e a lei não lhes reconhecesse o imperioso direito de aceitar definitivamente, sem recurso, pois, a decisão do tribunal arbitral.
Acresce que o estabelecimento da obrigação de aceitar definitivamente a decisão dos árbitros nada tem a ver com a negação do princípio do acesso ao direito constitucionalmente estabelecido, já que não se traduz na impossibilidade de recorrer aos tribunais, mas sim na aceitação por parte do Estado do direito dos cidadãos, relativamente aos seus direitos que não sejam indisponíveis, de poderem, por sua vontade, sujeitá-la, conforme em sua vontade o entendam, ou aos tribunais judiciais, ou aos arbitrais.
Tão-pouco se pode considerar que a não possibilidade de interpor recurso para o tribunal judicial é inconstitucional, por invadir, retirando-lha, a competência dos tribunais de recurso.
Ora o contrário é que seria, se não inconstitucional, pelo menos violador do direito das partes, obrigando-as a aceitar a possibilidade de qualquer delas recorrer da decisão final dos árbitros para os tribunais judiciais de recurso, quando, ao escolherem a arbitragem, o que elas quiseram foi precisamente sair da esfera dos tribunais estaduais e fazer decidir o seu litígio por árbitros, e não por juízes, retirando-os da alçada dos formalismos processuais que a fazem arrastar e demorar, tornando-o moroso, quando elas tinham em vista precisamente a celeridade.
E, para salvaguardar o bom cumprimento das regras essenciais que hão-de presidir a todo o julgamento, e isto é que já pertence ao Estado assegurar, escapando, pois, à vontade das partes, o Decreto-Lei 243/84 não deixou de admitir a possibilidade de as partes, ou qualquer delas, requererem, agora perante o tribunal judicial, a anulação da sentença, estabelecendo os casos e as condições em que tal pode ser levado a efeito, no artigo 31.º E é óbvio que sempre será possível o recurso por inconstitucionalidade para o Tribunal Constitucional.
O que a Constituição não impõe é o duplo grau de jurisdição, tendo o legislador ordinário a liberdade de alterar pontualmente as regras sobre recorribilidade das decisões.
Como escreve o Dr. Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III - Recursos, depois de admitir que a questão não é isenta de dúvidas:
Razoavelmente pode, pois, concluir-se que a lei constitucional parte do princípio de que a organização judiciária tem tribunais de primeira instância e tribunais de recurso. Parece impor-se, como conclusão, que o legislador ordinário não pode suprimir em bloco os tribunais de recurso e os próprios recursos.
É bem de ver que esse não é o caso do artigo 26.º do decreto-lei em causa.
Por todo o exposto, conclui-se que o decreto-lei 243/84, de 17 de Julho. não está viciado nem de inconstitucionalidade orgânica, já que a matéria versada não está abrangida na reserva de competência da Assembleia da República da alínea q) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição, nem nenhuma das suas normas é materialmente inconstitucional, como o não é organicamente nenhuma das assinaladas nos acórdãos, precisamente porque a alínea q) do n.º 1 do artigo 168.º não se aplica aos tribunais arbitrais, como se pensa ter deixado demonstrado. - José Magalhães Godinho.
Declaração de voto
1 - A Constituição na sua parte III «Organização do poder político», título V «Os tribunais», capítulo I «Princípios gerais», dispõe sucessivamente, nos artigos 205.º a 211.º, sobre os grandes princípios que inspiram os órgãos de soberania que são os tribunais.Desde logo traça a sua definição afirmando solenemente no artigo 205.º que «os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo».
No capítulo imediato, o texto constitucional, no artigo 212.º, n.º 2, permite a existência de tribunais arbitrais sem que, manifestamente, os órgãos assim denominados disponham ou possam dispor da natureza e dos elementos assenciais da caracterização dos tribunais enquanto órgãos de soberania.
Isto mesmo se aceita no acórdão quando nele se reconhece que os tribunais arbitrais não são tribunais como os outros.
Simplesmente, acaba por se concluir no sentido de não ser legítima a utilização do conceito de tribunal constante do artigo 205.º como instrumento de interpretação do artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição.
2 - Discorda-se do entendimento que assim fez vencimento, por se entender, numa visão sistemática e omnicompreensiva desta matéria, que o texto constitucional, ao definir os tribunais como órgãos de soberania (conceito específico e próprio), impõe a utilização dessa dimensão caracterizadora como parâmetro de referência noutros planos constitucionais, como seja no atinente à reserva de competência parlamentar.
É certo que a norma do artigo 168.º, n.º 1, alínea q), não faz qualquer distinção entre os tribunais e os tribunais que não são tribunais como os outros, sendo porém manifesto que a razão de ser desta reserva se radica na especial relevância atribuída pela Constituição à matéria relativa à organização e competência dos órgãos de soberania tribunais, como também especial relevância foi concedida ao estatuto dos titulares dos órgãos de soberania (logo dos tribunais que comparticipam dessa natureza), incluindo na reserva absoluta da competência parlamentar [artigo 167.º, alínea g)].
Assim sendo, não se pode falar em interpretação restritiva da norma do artigo 168.º, n.º 1, alínea q), à qual é atribuído o alcance imposto pela leitura global e concertada do texto constitucional.
3 - À luz deste visionamento das coisas apenas se consideraram organicamente inconstitucionais as normas do Decreto-Lei 243/84, de 17 de Julho, que, para além do seu carácter inovatório relativamente ao ordenamento jurídico preexistente, respeitam à competência dos tribunais judiciais. - Antero Alves Monteiro Diniz.
