Assento 12/2000
Processo 1062/99, 3.ª Secção. - Acordam no pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

I - Ao abrigo do disposto nos artigos 437.º e seguintes do CPP, o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa interpôs recurso extraordinário, para fixação de jurisprudência, do douto acórdão desse Tribunal proferido em 23 de Junho de 1999, no processo 408/99, com o fundamento de que este acórdão, ao decidir que na vigência do Código de Processo Penal de 1987 o interrogatório do arguido perante o juiz de instrução, na fase da instrução, não é causa de interrupção da prescrição do procedimento criminal nos termos do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CP de 1982, está em oposição com o douto acórdão da mesma Relação, proferido em 23 de Junho de 1994 no recurso n.º 32638, que decidira contrariamente no sentido de que na vigência do Código de Processo Penal de 1987 «a prescrição do procedimento criminal interrompe-se com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução, visto esta fase processual ser dirigida por um juiz (artigo 288.º do CPP)».

Invoca que os referidos acórdãos implicam decisões opostas, no domínio da mesma legislação, sobre a mesma questão de direito, e termina o douto requerimento indicando que a jurisprudência deve ser fixada nos exactos termos, atrás referidos, da decisão do douto acórdão fundamento.

Foram juntas certidões dos acórdãos recorrido e fundamento.
Admitido o recurso com efeito não suspensivo e cumprido o disposto nos artigos 439.º e 440.º do CPP, veio a ser reconhecido pelo Acórdão a fls. 48 e seguintes, proferido em conferência nos termos do artigo 441.º do CPP, que os referidos acórdãos, ambos transitados em julgado, proferiram decisões opostas, no domínio da mesma legislação aplicável - artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na versão de 1982, e Código de Processo Penal de 1987 - relativamente à mesma questão de direito - a de saber se a prescrição do procedimento criminal se interrompe com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório judicial do agente, como arguido, na fase de instrução.

Cumprido o disposto no artigo 442.º, n.º 1, do CPP, foram apresentadas doutas alegações pelo Exmo. Procurador-Geral-Adjunto e por Inês Magro Correia e Anabela Rodrigues Baptista Ramos, respectivamente assistente e arguida no processo a que respeita o douto acórdão recorrido.

O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto defendeu doutamente a solução por que optou o douto acórdão fundamento, concluindo:

«1.º A prescrição do procedimento criminal apresenta-se como uma causa de afastamento da punição, localizada na doutrina das consequências jurídicas do crime, assentando não só na não necessidade de imposição da pena face ao tempo decorrido como também numa forma de responsabilização do Estado pela sua inacção;

2.º A interrupção da prescrição radica na demonstração inequívoca, por parte do Estado, da vontade na aplicação do direito penal, traduzida na prática de actos que a ela conduzem;

3.º Apesar de se tratar de uma fase facultativa, a instrução é dirigida por um juiz, a quem cabe decidir quais os actos relevantes que visam 'a comprovação da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento', numa evidência que os factos imputados ao arguido na acusação não estão 'esquecidos';

4.º Se o interrogatório judicial numa fase processual que precedia a acusação era considerado relevante para a interrupção da prescrição, por maioria de razão produzirá tal efeito o interrogatório efectuado pelo mesmo órgão jurisdicional, após dedução da acusação, ou seja, numa fase processual em que ao arguido são já imputados factos ilícitos concretos e determinados.

5.º Não se verifica qualquer incompatibilidade entre a função garantística da instrução e o reflexo, no decurso do prazo prescricional, de actos dotados de relevância interruptiva, porque, tendo embora na base uma solicitação ou iniciativa do arguido, provirem de órgão jurisdicional (a quem está essencialmente cometido o poder punitivo público) e revelarem claramente ao arguido/acusado que os factos que lhe são imputados não estão 'esquecidos', estando em pleno curso o processo complementar, precisamente destinado a apurar da responsabilidade que lhe é imputada na acusação (ver nota 1);

(nota 1) Mutatis mutandis, e por maioria de razão, quando a instrução visa a comprovação do arquivamento.

6.º Na vigência do Código Penal de 1982, redacção original, a prescrição do procedimento criminal interrompe-se com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente como arguido, na instrução.

Propõe-se, pois, que o conflito de jurisprudência existente entre os acórdãos do Tribunal da Relação nos autos de recurso penal n.º 408/99, 3.ª Secção, e o prolatado nos autos de recurso penal n.º 32648 da mesma Secção, seja resolvido nos seguintes termos:

'Na vigência do Código Penal de 1982, redacção original, a prescrição do procedimento criminal interrompe-se com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente como arguido, na instrução'.

Deverá, assim, o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, fixar-se com efeitos obrigatórios para os tribunais portugueses a jurisprudência acima proposta, revogando-se a decisão recorrida e determinando-se que os autos sejam enviados à Relação de Lisboa, a fim de ali ser proferida decisão final de harmonia com a doutrina fixada por este acórdão.»

A assistente Inês Magro Correia defendeu que a jurisprudência deve ser fixada no sentido indicado pelo Ministério Público, concluindo:

«1 - O artigo 120.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal de 1982 foram delineadas tendo como pressuposto uma dicotomia processual penal que levava a distinguir no processo penal as fases da 'instrução preparatória' - na qual regia a alínea a) - e da instrução contraditória, face à qual regia a alínea c);

2 - Essa categorização foi posta em causa logo em 1975 pelo aparecimento da fase processual do inquérito policial (Decreto-Lei 605/75), e em 1977 pelo surgimento do inquérito preliminar, que lhe sucedeu (Decreto-Lei 377/77);

3 - Mas essa categorização dicotómica foi posta completamente de lado ante o Código de Processo Penal de 1987, que passou a considerar uma única fase de averiguação pré-acusatória, o inquérito, e uma fase facultativa, a instrução, cujas finalidades, natureza e estrutura nada têm a ver com a que orientava aquela instrução contraditória;

4 - A partir dos acórdãos para uniformização de jurisprudência do STJ de 1998 e 1999 ficou claro que apenas o acto judicial de notificação do agente para declarações como arguido tinha valor causa de interrupção do prazo de prescrição do procedimento criminal, o que decorre do facto de tal jurisprudência ter negado valia a notificações para aquele propósito por despacho do Ministério Público;

5 - Não podem, por isso, as alíneas a) e c) do citado n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal de 1982 ser interpretadas em termos de pressuporem uma distinção de faseamento processual que hoje perdeu sentido jurídico;

6 - E, nesta conformidade, a notificação do agente do crime para declarações, interrogatório ou comparência como arguido, quando decorrente de acto judicial, vale independentemente de tal ocorrer nas fases de inquérito ou de instrução, sendo esta a única interpretação aceitável da alínea a) em causa;

7 - Tudo isto sem prejuízo de na fase de instrução a interrupção voltar a verificar-se com a notificação da pronúncia [alínea c)].

Nestes termos deve ser fixada jurisprudência tal como pretende o Ministério Público.»

Por sua vez, a arguida Anabela Ramos defendeu que a jurisprudência deve ser fixada no sentido da decisão do acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões:

«1.ª Quando muito, a interpretação actualística admissível da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal de 1982 é no sentido de que o primeiro interrogatório judicial de arguido detido na fase do inquérito constitui facto interruptivo da prescrição do procedimento criminal.

2.ª A letra da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal de 1982 não consente a interpretação preconizada pelo recorrente segundo a qual qualquer interrogatório feito por juiz na fase do inquérito ou da instrução constitui facto interruptivo da prescrição.

3.ª A fase processual da instrução no Código de Processo Penal de 1987 não tem correspondência com a fase da instrução contraditória do Código de Processo Penal de 1929, vigente à data da entrada em vigor daquele.

4.ª Ainda que assim se não entendesse - o que seria desconhecer que a instrução contraditória tinha no Código de 1929 a mesmíssima finalidade que a instrução preparatória - na fase da instrução contraditória não existia qualquer facto interruptivo da prescrição além da prisão.

5.ª O interrogatório judicial de arguido na fase da instrução contraditória nunca constituiu, na vigência do Código de Processo Penal de 1929, facto interruptivo da prescrição do procedimento criminal.

6.ª A dessintonia existente entre o artigo 120.º do Código Penal de 1982 e o Código de Processo Penal de 1987 gera a derrogação parcial do artigo 120.º do Código Penal, mas não gera lacunas, aliás inadmissíveis ou irrelevantes em matéria de determinação de causas extintivas da punibilidade, sob pena de violação do princípio constitucional da legalidade previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

7.ª As causas interruptivas da prescrição do procedimento não são uma necessidade do direito penal, são criadas discricionariamente pelo legislador.

8.ª Porque discricionária a sua criação, impõe-se uma interpretação objectivista, ainda que actualista, das normas que prevêem causas interruptivas.

9.ª A interpretação objectivista, ainda que actualista, não consente senão, quando muito, o entendimento de que a notificação para comparência ou interrogatório perante juiz na fase do inquérito interrompe a prescrição.

10.ª Ocorreu a prescrição do procedimento relativamente aos factos objecto do processo já que até hoje decorreram muito mais de cinco anos sobre a data da prática dos factos imputados à arguida.

Em síntese e concluindo, deve, no humilde entendimento da recorrida, ser fixada a seguinte jurisprudência obrigatória:

'A correcta interpretação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º da versão original do Código Penal implica que a prescrição do procedimento criminal não se interrompa com a notificação para prestar as primeiras declarações perante juiz ou com a comparência ou interrogatório, também perante o juiz, do agente, como arguido, na fase de instrução; assim se respeitando os princípios garantísticos da legalidade e da tipicidade, o artigo 6.º da Comissão Europeia dos Direitos do Homem e os n.os 1 e 3 do artigo 29.º da lei fundamental'».

Corridos os vistos, procedeu-se a julgamento, em conferência, pelo pleno das Secções Criminais, cumprindo apreciar e decidir.

II - Considerando a falta de força de caso julgado formal da decisão em conferência nos termos do artigo 441.º, n.º 1, do CPP, atenta a composição do órgão competente para a decisão final, impõe-se a apreciação do indispensável pressuposto legal da oposição de julgados sobre a mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação.

Tendo em atenção os termos, acima mencionados, das decisões dos doutos acórdãos recorridos e seus fundamentos, é manifesto que é de manter a anterior conclusão da oposição de julgados, no domínio da mesma legislação, sobre a mesma referida questão de direito - a de saber se na vigência do Código de Processo Penal de 1987 a prescrição do procedimento criminal se interrompe, nos termos do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na versão de 1982, com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório judicial do agente, como arguido, na fase da instrução.

Determinado que está o objecto deste recurso para fixação de jurisprudência, importa buscar o sentido em que essa fixação deve ser feita.

III - São conhecidos os problemas relacionados com as questões referentes à interrupção da prescrição do procedimento criminal relativo a crimes eventualmente cometidos já na vigência do CPP de 1987 mas antes de 1 de Outubro de 1995. Derivam das assintonias entre o CP, na versão de 1982, e o CPP de 1987, resultantes da circunstância de a alteração do artigo 120.º, n.º 1, daquela versão do Código Penal, só ter ocorrido com a revisão de 1995, em função das profundas alterações introduzidas pelo CPP de 1987 na concepção, estrutura e tramitação do processo penal.

Duas dessas questões foram já objecto dos Acórdãos do STJ para fixação de jurisprudência n.os 1/98, de 9 de Julho, e 1/99, de 12 de Novembro, publicados no Diário da República, 1.ª série, respectivamente de 27 de Julho de 1998 e de 5 de Janeiro de 1999, que decidiram:

Acórdão 1/98:
«Instaurado processo criminal na vigência do Código de Processo Penal de 1987 por crimes eventualmente praticados antes de 1 de Outubro de 1995 e constituído o agente como arguido posteriormente a esta data, tal facto não tem eficácia interruptiva da prescrição do procedimento por aplicação do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei 48/95, de 14 de Março.»

Acórdão 1/99:
«Na vigência do Código Penal de 1982, redacção original, a notificação para as primeiras declarações, para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, no inquérito, sendo o acto determinado ou praticado pelo Ministério Público, não interrompe a prescrição do procedimento criminal, ao abrigo do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), daquele diploma.»

Resulta claramente do teor destas decisões que a questão de direito objecto do presente recurso não encontra solução no seu âmbito, constituindo questão autónoma.

Vejamos, em síntese, os fundamentos base da decisão de cada um dos acórdãos e, conjuntamente, os principais argumentos, em grande parte constantes das alegações, que em geral são aduzidos em favor da solução por que cada um optou:

1 - Relativamente à posição correspondente à decisão do douto acórdão fundamento invoca-se essencialmente:

Uma «interpretação literal» da citada disposição do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CP, versão de 1982, não permite considerar causa de interrupção da prescrição do procedimento criminal a notificação para as primeiras declarações, para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na fase da instrução, tal como esta se configura no CPP de 1987. Impedem-no as seguintes circunstâncias:

Na vigência deste novo Código, deixou de ter lugar a «instrução preparatória» prevista naquela disposição, como aliás também deixou de existir a «instrução contraditória», igualmente prevista no CPP de 1929, ambas de carácter averiguatório e dirigidas por um juiz.

No novo CPP passou a existir uma só fase investigatória, o inquérito, dirigido pelo Ministério Público, e a instrução, sob a direcção de um juiz, é facultativa e com uma finalidade absolutamente diferente das antigas instrução preparatória e instrução contraditória - visa a comprovação judicial da decisão de decidir a acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (artigo 286.º do CPP).

Em harmonia com o sentido da jurisprudência que veio a ser fixada pelo referido Acórdão 1/99, uma «interpretação actualista» da referida alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CP também não permite a equiparação do inquérito à «instrução preparatória», na medida em que aquele é dirigido pelo Ministério Público. Resulta efectivamente dos termos daquele preceito, que substituíram os do artigo 111.º (ver nota 2) do projecto que lhe deu origem, a intenção de atribuir a aludida eficácia interruptiva da prescrição exclusivamente à notificação para as primeiras declarações, comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória, dirigida pelo juiz. Essa alteração ao projecto veio ao encontro das prevenções avançadas pelo seu autor, Eduardo Correia, quando dos trabalhos da comissão revisora (ver nota 3), relativamente ao inconveniente de a interrupção poder resultar de acto praticado sob a única responsabilidade do Ministério Público. A este competia, na altura desses trabalhos preparatórios, a direcção da instrução preparatória, nos termos do Decreto-Lei 35007, situação depois alterada após a atribuição de toda a instrução ao juiz pelo artigo 32.º, n.º 4, da CRP de 1976.

(nota 2) Dispunha o artigo 111.º, n.º 1, do projecto:
«A prescrição interrompe-se:
1.º Com a notificação para as primeiras declarações, comparência ou interrogatório do agente na instrução do processo penal.»

Era o seguinte o teor do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CP, versão de 1982:

«1 - A prescrição do procedimento criminal interrompe-se:
a) Com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória.»

(nota 3) Cf. a acta da 33.ª Sessão, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 151, p. 44.

Contudo, «uma interpretação actualista» do preceito do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CP, versão de 1982, leva a concluir pela interrupção da prescrição do procedimento criminal quando a referida notificação para as primeiras declarações, comparência ou interrogatório do agente, como arguido, tem lugar na instrução nos termos do CPP de 1987, em virtude de esta ser dirigida por um juiz, assim desaparecendo o obstáculo que também determinou o sentido do mencionado Acórdão 1/99.

Na verdade, apesar da função garantística da actual instrução no caso de requerida pelo arguido, a prática dos referidos actos pelo juiz - que tem a activa direcção dessa fase (cf., v. g., os artigos 284.º, n.os 1 e 4, 289.º, 291.º, n.º 1, e 292.º, n.º 2, todos do CPP) - não deixa de significar inequivocamente ao arguido que os factos que lhe são imputados não estão «esquecidos», não se verificando a inacção do Estado relativamente ao desenvolvimento das diligências necessárias à efectivação da responsabilidade penal, pois esses actos destinam-se exactamente «a apurar da responsabilidade que lhe é imputada na acusação».

Se o interrogatório judicial numa fase processual que precedia a acusação era considerado relevante para a interrupção da prescrição, por maioria de razão produzirá tal efeito o interrogatório efectuado pelo mesmo órgão jurisdicional, após dedução da acusação, ou seja, numa fase processual em que ao arguido são já imputados factos ilícitos concretos e determinados.

Essa interpretação actualista, procurando «reconstituir o pensamento do legislador quando foi levado a consagrar no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPP, a expressão instrução preparatória», é legítima e necessária.

Legítima porque não estão hoje vedadas, no domínio do direito penal, outras formas de interpretação legal e doutrinariamente possíveis, para além de «meramente literal», como a interpretação extensiva; e porque mesmo a integração analógica é admissível para suprir lacuna em alguma das áreas como a da prescrição, não abrangidas pela proibição constante do artigo 1.º, n.º 3, do CP (ver nota 4).

(nota 4) Dispõe o artigo 1.º, n.º 3, do CP: «Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhe corresponde.»

Por outro lado, o recurso a essa interpretação é necessário, por se afigurar «demasiado redutor o entendimento de que, desaparecida da ordem processual a fase de instrução preparatória, só tenha virtualidade para interromper a contagem da prescrição do procedimento criminal, antes do despacho de pronúncia ou equivalente, a prisão do arguido [alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CP], sendo certo que nem sempre há lugar a essa medida coactiva».

No sentido da decisão do acórdão fundamento pronunciaram-se várias decisões jurisprudenciais (ver nota 5), alargando diversos destes arestos o efeito interruptivo aos referidos actos mesmo quando praticados no inquérito, por determinação do Ministério Público (contrariamente ao posteriormente decidido no Acórdão para fixação de jurisprudência 1/99).

(nota 5) Cf, v. g., os Acórdãos do STJ de 18 de Novembro de 1992, Colectânea de Jurisprudência, ano XVII, t. V, p. 15, de 6 de Abril de 1994, Colectânea de Jurisprudência, ano II, t. II, p. 185, e de 23 de Março de 1995, Colectânea de Jurisprudência, ano III, t. II, p. 164, Acórdãos do TRL de 6 de Fevereiro de 1991, recurso n.º 26536, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 404, p. 503, Acórdãos do TRP de 13 de Março de 1991, Colectânea de Jurisprudência, ano XVI, t. II, p. 293, Acórdãos do TRL de 6 de Julho de 1994, Colectânea de Jurisprudência, ano XIX, tomo IV, p. 138, e de 7 de Julho de 1999, recurso n.º 3338/99, 3.ª Secção.

2 - No que respeita à opção correspondente à decisão do douto acórdão recorrido sobre a questão de direito objecto deste recurso, perfilam-se, em síntese, os seguintes principais fundamentos e argumentação, constantes em grande parte desse acórdão e das alegações:

Tendo os citados Acórdãos para fixação de jurisprudência n.os 1/98 e 1/99 rejeitado a referida «interpretação actualista/extensiva» e recusado «a equivalência do inquérito à instrução preparatória, não poderá, por idênticas razões, fazer-se equivaler a actual instrução à anteriormente existente instrução preparatória ou à instrução contraditória», pois que, tratando-se de realidades distintas, com finalidades diversas e correspondendo a modelos estruturantes também diferentes, afigura-se que essa equivalência não está no pensamento legislativo, surgindo a insistência em tal equivalência como não consentânea com o respeito pela unidade do sistema jurídico (cf. o artigo 9.º do CC);

Sendo de carácter facultativo a actual fase da instrução, os actos que nela têm lugar não se revestem do relevo que constitui o fundamento da eficácia interruptiva da prescrição (a afirmação da vontade punitiva do Estado).

A dessintonia entre o artigo 120.º do CP, versão de 1982, e o CPP de 1987 implica a derrogação parcial daquele artigo, mas não gera lacunas que possam ser integradas por outra via que não a legislativa, sob pena de violação do princípio constitucional da legalidade previsto no artigo 29.º da CRP, por se tratar de matéria relativa a causas extintivas da punibilidade.

No âmbito da doutrina, apoia a posição correspondente à decisão do douto acórdão recorrido, conforme é invocado neste aresto, o Prof. Germano Marques da Silva, ao sustentar que a referida alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CP, versão de 1982, na vigência deste diploma e do CPP de 1987, pura e simplesmente não tinha aplicação (ver nota 6).

(nota 6) Cf. Curso de Processo Penal, II, 1.ª ed., pp. 44 e 45, e 2.ª ed., pp. 56 e 57.

Entre a jurisprudência no sentido da posição do douto acórdão recorrido, focando especificamente a questão do efeito, relativamente à interrupção da prescrição, da notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório judicial do agente, como arguido, na fase da instrução, portanto sob a direcção e por determinação ou perante o juiz, contam-se, v. g., os Acórdãos do TRL de 16 de Setembro de 1999, recurso n.º 2780/99, e do TRE de 18 de Janeiro de 2000, recurso n.º 282/99.

No sentido da inadmissibilidade, defendida pela corrente em que se integra o douto acórdão recorrido, de interpretação conduzindo ao reconhecimento do efeito interruptivo em discussão - embora colocando o problema apenas relativamente à fase do inquérito e aos referidos actos de notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, quando determinados ou praticados pelo Ministério Público, aliás na linha da jurisprudência que veio a ser fixada pelo referido Acórdão 1/99 - pronunciaram-se, entre outros, os seguintes arestos: Acórdão do STJ de 12 de Fevereiro de 1997, Colectânea de Jurisprudência, ano V, t. I, p. 221, Acórdãos do TRL de 10 de Julho de 1990, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 399, p. 568, de 17 de Dezembro de 1990, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 402, de 5 de Fevereiro de 1991, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 404, p. 503, de 20 de Fevereiro de 1991, Colectânea de Jurisprudência, XVI, ano XVI, t. I, p. 193, de 10 de Janeiro de 1995, Colectânea de Jurisprudência, ano XX, t. I, p. 149, e Acórdão do TRE de 11 de Dezembro de 1990, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 402, p. 690.

De salientar ainda, por de manifesto relevo, as decisões do Tribunal Constitucional constantes dos Acórdãos n.os 205/99, de 7 de Abril, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 258, de 5 de Novembro de 1999, 285/99, de 11 de Maio, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 246, de 21 de Outubro de 1999, e 122/2000, de 23 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 131, de 6 de Junho de 2000.

Os Acórdãos n.os 205/99 e 285/99 decidiram:
«Julgar inconstitucional o artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, interpretado no sentido de que a interrupção do prazo prescricional se verifica a partir da notificação para as primeiras declarações do arguido na fase do inquérito, por violação do artigo 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição [...]»

Por sua vez, o Acórdão 122/2000 decidiu:
«Julgar inconstitucional, por violação dos n.os 1 e 3 do artigo 29.º da lei fundamental, a norma constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal, na interpretação segundo a qual a prescrição do procedimento criminal se interrompe com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução.»

Determinados os termos da questão de direito objecto de soluções opostas pelos doutos acórdãos fundamento e recorrido, sintetizada a argumentação essencialmente desenvolvida em favor de uma e outras e referidos alguns elementos jurisprudenciais e doutrinais de relevo referentes à questão, importa tomar posição tendo em vista a fixação de jurisprudência.

IV - É pacífico, por manifesto, que, após a entrada em vigor do CPP de 1987, passou a existir uma assintonia entre a estrutura e as fases do novo processo penal e o regime relativo à interrupção da prescrição constante do artigo 120.º do CP, na versão originária, que se manteve inalterado.

Atento o objecto do recurso, vamos centrar na citada alínea a) do n.º 1 desse artigo 120.º a análise dessa assintonia e suas consequências.

Resulta nítido, sobretudo se tivermos presente a diferença, já acima aludida (ver nota 7), entre os termos desta disposição e os do correspondente artigo 111.º do projecto que lhe deu origem, que a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º atribuiu efeito interruptivo apenas aos actos aí previstos verificados na «instrução preparatória», tal como essa fase estava concebida na estrutura da lei processual penal então em vigor (ver nota 8). Tratava-se de uma fase que tinha «por fim averiguar a existência das infracções, fazer a investigação dos seus agentes e determinar a sua responsabilidade» (artigo 158.º do CPP de 1929). E que não esgotava necessariamente a fase da «instrução» (título II do livro II desse Código), podendo coexistir com uma sequente «instrução contraditória», nos termos previstos no artigo 327.º do CPP de 1929, do qual resultava que tinha uma finalidade ainda essencialmente averiguatória, tendente a esclarecer ou completar a prova indiciária da acusação ou a realizar as diligências requeridas pelo arguido com vista a ilidir ou a enfraquecer essa prova e a preparar ou a corroborar a defesa.

(nota 7) Cf. nota 2 e texto principal em que essa nota se integra.
(nota 8) CPP de 1929, com as alterações nele introduzidas e então vigentes.
Por outro lado, tanto a «instrução preparatória» como a «instrução contraditória» processavam-se sob a direcção do juiz.

Com o CPP de 1987 foi, como é sabido, profundamente alterada a estrutura básica do modelo de processo, com amplas repercussões nas suas diferentes fases.

Assim, passou a haver uma única fase de investigação, denominada já não de instrução preparatória, mas de inquérito, sob a direcção do Ministério Público (artigos 262.º e 263.º). E a fase denominada de instrução, sob a direcção do juiz, passou a corresponder a uma concepção bem distinta da imanente a qualquer das referidas subfases de «instrução» na legislação anterior, quer porque é sempre facultativa quer porque tem uma finalidade essencialmente garantística - «a da comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento».

De forma que não pode, manifestamente, considerar-se, com base numa interpretação declarativa, seja ela historicista ou actualista, lata, restrita ou média (ver nota 9), estar incluída na previsão e estatuição da norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CP, na versão originária, a situação de os actos aí previstos terem lugar na instrução, tal como esta se perfila no domínio do CPP de 1987.

(nota 9) Cf., v. g., Oliveira Ascensão, O Direito. Introdução e Teoria Geral, Fundação Gulbenkian, p. 373.

Desde logo porque, pelas circunstâncias aduzidas a propósito das diferenças de denominação, estrutura e inserção sistemática entre a «instrução preparatória» no domínio de aplicação do CPP de 1929 e a «instrução» no âmbito da vigência do CPP de 1987, o sentido literal, ou seja, o significado correcto ou mais natural, ou um dos significados correctos e naturais (ver nota 10), da expressão «instrução preparatória», correspondente a uma determinada realidade processual muito própria, não comporta a realidade «instrução» no domínio do CPP de 1987, mesmo que numa interpretação declarativa lata.

(nota 10) Cf., v. g., Castanheira Neves, Digesta, 2.º vol., p. 367.
Depois, porque, mesmo que pudesse (o que não é o caso) considerar-se abrangida pelo sentido literal daquela expressão, as assinaladas diferenças de estrutura, finalidade e integração da actual instrução no novo sistema próprio do CPP de 1987 suscitariam fortes dúvidas quanto a poder ter-se por integrado no pensamento legislativo ínsito na norma, mesmo numa perspectiva actualista de interpretação declarativa, o efeito interruptivo dos actos aí previstos, tendo sobretudo em atenção o carácter facultativo e a já assinalada finalidade garantística da actual instrução, pouco compatíveis com o conhecido fundamento da interrupção da prescrição, traduzido na demonstração pelo Estado, de forma objectiva e inequívoca, da intenção de exercer em concreto o ius puniendi (ver nota 11). Na verdade, o carácter facultativo e a finalidade garantística tornam insuficientemente claro que o acto represente afirmação inequívoca da intenção do Estado de exercer relativamente ao arguido o seu poder/dever punitivo, na medida em que as diligências visam exactamente comprovar judicialmente a decisão - posta em causa ao requerer-se a instrução - de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito. O significado inequívoco da afirmação da intenção do Estado de exercer o poder punitivo parece só se verificar ou retomar com o eventual posterior acto da notificação ao arguido da decisão instrutória que o pronunciar.

(nota 11) Cf., v. g., Figueiredo Dias, Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Editorial Notícias, p. 709.

E também não poderíamos, com base numa interpretação extensiva, mesmo que actualista, chegar à referida conclusão do efeito interruptivo dos referidos actos quando ocorridos na instrução prevista no CPP de 1987, na medida em que se exigiria, como é sabido, que pudesse entender-se, conjugando os diversos elementos de interpretação, na base de argumentos de identidade ou de maioria de razão, que, embora o texto não comporte esse sentido, ele é indubitavelmente abrangido pelo seu espírito. As aludidas diferenças excluem, como vimos, que pudéssemos concluir, com o mínimo de segurança exigível, que o espírito da norma abrange a prática desses actos durante a «instrução», pois o carácter facultativo e o aludido fim essencialmente garantístico tornam muito problemático, como se referiu, que possa entender-se que a prática daqueles actos na actual instrução se revestem do significado que constitui a razão de ser essencial da atribuição do efeito interruptivo - a afirmação clara da pretensão do Estado, como intérprete das exigências comunitárias, de efectivação do seu ius puniendi.

É na verdade de reconhecer que, atentas as substanciais diferenças estruturais e sistemáticas entre o novo processo penal e o anterior, torna-se extremamente difícil encontrar, de um ponto de vista verdadeiramente substancial e não essencialmente formal, argumentos de identidade ou de maioria de razão.

Para que essa interpretação extensiva fosse possível, afigura-se que seria necessário começar por poder interpretar-se a omissão legislativa de alteração do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), quando da entrada em vigor do CPP de 1987, como expressão de pensamento legislativo no sentido da possibilidade de compatibilização do conteúdo daquela norma, através de uma interpretação actualista, com o sistema do CPP de 1987, na base da «conversão», superando a letra do preceito, das pertinentes concepções próprias do sistema processual penal anterior nas que resultam do sistema introduzido pelo novo CPP.

Ora, pelas seguintes razões que sucintamente indicaremos, parece que os elementos disponíveis não corroboram o entendimento de que o referido silêncio da lei tenha esse sentido e põem mesmo em séria dúvida que ele fosse legítimo.

Conforme salienta Figueiredo Dias (ver nota 12), a determinação das causas de interrupção da prescrição depende não só de características subjectivas (ligadas às especificidades das funções e competências das autoridades que determinam os actos ou perante as quais eles têm lugar) mas também objectivas, de muito relevo (referentes às virtualidades de esses actos traduzirem a afirmação solene da pretensão estadual do seu ius puniendi), pelo que a arquitectura das causas de interrupção da prescrição deve depender da concreta estruturação que, num dado momento, assuma o processo penal.

(nota 12) Ob. cit., pp. 708 e 709.
Ora, como já assinalámos, são profundas as alterações, resultantes da entrada em vigor do CPP de 1987, no que respeita à estrutura do processo penal, com relevantes reflexos na natureza, finalidades e regulamentação das diversas fases processuais, em especial no que respeita à instrução, pelo que nada indica que estejamos face a um silêncio significativo da lei (ver nota 13), com o alcance referido.

(nota 13) Cf., v. g., Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, p. 201, e Larenz, que lhe chama «silêncio eloquente» da lei, Metodologia da Ciência do Direito, 3.ª ed., p. 525.

Tal entendimento é, pelo contrário, também desapoiado pela posterior concreta evolução doutrinal relativa à concepção das causas de interrupção da prescrição face à nova estrutura do processo penal (ver nota 14), concepção que veio a ter consagração nas sensíveis alterações introduzidas a tal respeito quando da revisão, em 1995, do CP (ver nota 15).

(nota 14) Cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 709 e 710.
(nota 15) Cf. o seu actual artigo 121.º
Tudo a confirmar que a opção legislativa referente a causas de interrupção da prescrição do procedimento criminal está intimamente ligada também a considerações de política criminal em estreita conexão com as determinantes da estruturação concreta do processo penal. O que desaconselha a referida opção pelo entendimento da existência de um silêncio da lei significativo desse sentido, apontando, pelo contrário, para a necessidade de intervenção legislativa, pelo órgão legisferante constitucionalmente legítimo, consagradora dos reflexos em sede penal de alterações de relevo introduzidas no processo penal com incidências na matéria da interrupção da prescrição do procedimento criminal.

Por outro lado, há que ter em conta a seguinte ordem de considerações:
Assume compreensível dominância dogmática a concepção que considera o instituto da prescrição penal como de natureza mista, simultaneamente material ou substantiva - como causa de impedimento da pena ou da sua execução, ou até, segundo alguns autores, como causa da exclusão do ilícito ou do seu impedimento - e processual - como obstáculo que é ao procedimento ou à execução da pena (ver nota 16).

(nota 16) Cf., v. g., Beleza dos Santos, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 77, pp. 321 e segs., Figueiredo Dias, Direito Penal ..., p. 700, Jescheck, Tratado, 4.ª ed., Comares-Granada, pp. 821 e 822.

No que respeita especificamente à prescrição do procedimento criminal, a sua irrecusável caracterização como pressuposto processual negativo não esgota a sua natureza. Esta é, sem dúvida, também substantiva, na medida em que, embora não seja causa de exclusão nem da ilicitude nem da punibilidade, é causa de afastamento da punição e, como é pacífico, o direito penal não se esgota no facto, abrangendo também a consequência jurídica (ver nota 17).

(nota 17) Neste sentido, cf., v. g., Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 700 a 702.
Esse fundamento da sua natureza substantiva (ser causa de afastamento da punição) leva, inevitavelmente, a considerar que as normas relativas à interrupção da prescrição têm a ver com as garantias inerentes ao princípio da legalidade em direito penal, exigido pela concepção do Estado de direito democrático, com os seus corolários: o princípio da separação dos poderes e consequente exclusividade da lei na determinação dos pressupostos da incriminação, envolvendo necessariamente, como vimos, o aspecto da punição; o princípio da não retroactividade das leis penais, salvo no caso de o regime da lei nova se mostrar mais favorável ao agente; o princípio da maior determinação possível da lei penal, em ordem a potenciar a vinculação jurídica das decisões jurídicas concretas e a fortalecer a possibilidade prática de controlo dessas decisões; e ainda o princípio da lei estrita, excluindo tanto a incriminação (e a agravação) como a determinação da pena por analogia (ver nota 18).

(nota 18) Cf., v. g., Castanheira Neves, «O princípio da legalidade criminal - o seu problema jurídico e o seu critério dogmático», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Coimbra, 1984, designadamente a pp. 309 a 313 e 314 a 357.

No que respeita aos fundamentos da prescrição, encontram-se eles essencialmente ligados, conforme entendimento doutrinal e jurisprudência dominante, aos efeitos do factor tempo no aumento exponencial das dificuldades probatórias e na prossecução dos fins das penas, na medida em que o decurso de período de tempo apreciável após a prática do crime afasta ou diminui consideravelmente as exigências concretas de prevenção geral positiva ou de integração - por apagado ou muito esbatido o abalo causado pelo crime na confiança comunitária na validade da norma legal violada - e as de prevenção especial de socialização - considerando a possível mudança na conduta e personalidade do agente, a tornar desnecessária a pena.

O que justifica a autolimitação do poder punitivo do Estado, por razões de justiça e de equidade, ligadas também à concepção de ultima ratio da intervenção penal, só legitimada quando ainda se mantém a necessidade de assegurar os seus objectivos, ancorados nos referidos fins das penas.

Sendo estes a natureza e os fundamentos da prescrição penal, é compreensível que a conciliação entre o interesse público na punição do ilícito penal, com vista à paz social, e o direito do agente de não ver excessivamente protelada a definição penal da situação, com manifesta carga de desvalor ético-social, em ordem à sua paz individual, exija um prazo normal e um prazo máximo de prescrição do procedimento (ver nota 19) e o estabelecimento de causas de interrupção justificadas à luz da equilibrada concordância dos referidos interesses público e do agente.

(nota 19) Cf. os artigos 117.º e 120.º, e 118.º e 121.º, do CPP, respectivamente nas versões de 1982 e 1995.

Nessa óptica, a interrupção da prescrição do procedimento pressupõe, como acima se referiu, que o Estado, por intermédio dos seus órgãos competentes e mediante actos processuais inequívocos, em si mesmos e considerando a natureza e finalidade da fase em que se integram, manifeste claramente ao agente a intenção de efectivar, no caso, o seu ius puniendi. Pelo que a virtualidade interruptiva não depende apenas da natureza das funções de quem determina os actos ou perante quem são praticados, mas da sua conjugação com a natureza e significado dos mesmos, atenta também a finalidade da fase em que se integram.

Afigura-se-nos resultarem destas considerações elementos corroborantes da já aflorada impossibilidade de se considerar resultar da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CP, através de uma interpretação extensiva, ainda que actualista, a virtualidade interruptiva da notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução, no domínio da vigência do CPP de 1987.

A circunstância de esses actos serem ordenados ou praticados pelo juiz, a quem compete a direcção da instrução, embora importante - atenta, designadamente, a referida ligação do problema da interrupção com questões relativas a direitos fundamentais, por conexas com o aludido princípio da legalidade em direito penal - não é suficiente. Como vimos, é indispensável que os actos tenham o mencionado significado de afirmação inequívoca por parte do Estado da pretensão punitiva. E, como dissemos, o carácter facultativo e a natureza garantística da instrução torna muito duvidoso que, no seu âmbito, aqueles actos se revistam desse significado inequívoco.

Por outro lado, embora a reflexão que vimos desenvolvendo se situe no âmbito da interpretação extensiva e não da analogia (ver nota 20), os termos em que a questão se coloca, atendendo sobretudo às acentuadas diferenças entre o sistema processual penal considerado quando da elaboração e entrada em vigor do CP, na versão de 1982, e o próprio do CPP de 1987, implicam - na análise da existência ou não de argumentos de identidade ou de maioria de razão com vista à acima mencionada compatibilização de conceitos e realidades de um e outro sistema - o recurso a raciocínios analógicos. Recurso este que parece importar inconstitucionalidade da referida norma do artigo 120.º, n.º 1, alínea a) - se interpretada no sentido da virtualidade interruptiva daqueles actos na instrução -, por violação do disposto no artigo 29.º, n.os 1 e 3, da CRP. Tal não resulta da utilização em si mesmo de raciocínios analógicos, naturalmente possíveis em interpretação, designadamente extensiva, atenta a natureza e implicações dos argumentos de identidade ou de maioria de razão que a fundamentam (ver nota 21). Deriva antes da consideração da repercutibilidade da questão em matéria de direitos fundamentais, atenta a mencionada conexão com o princípio da legalidade, com os seus indicados corolários, designadamente nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, nullum crimen, nulla poena sine lege certa e nullum crimen, nulla poena sine lege stricta. Ou seja, a utilização de tais juízos analógicos contende com esse princípio da legalidade criminal, na sua exigência fundamental de uma rigorosa delimitação objectiva que seja susceptível de ser garantida, e controlável, por limites predeterminados (ver nota 22). Assim o entendeu o aludido Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 122/2000, no desenvolvimento da problemática e argumentação dos referidos anteriores Acórdãos do mesmo Tribunal Constitucional n.os 205/99 e 285/99.

(nota 20) Toma-se em conta, atendendo ao disposto nos artigos 9.º do CC e 1.º, n.º 3, do CP, e dogmáticas subjacentes, o entendimento da teoria tradicional da interpretação jurídica, que distingue entre interpretação extensiva e analogia, na base do «sentido literal possível» como limite da actividade de interpretação, distinção posta porém em causa, no seu sentido tradicional, por mais recentes teorias da interpretação; cf., v. g., Castanheira Neves, O Princípio da Legalidade Criminal ..., pp. 436 e segs.

(nota 21) No sentido de que o juízo analógico é a própria essência de toda a interpretação jurídica, cf., v. g., Castanheira Neves, ibidem, p. 454; em sentido semelhante, referindo que a proibição da analogia não implica proibição de raciocínios analógicos, necessários às operações de interpretação, cf. Teresa Beleza, Direito Penal, 1.º vol., 2.ª ed., p. 483; em idêntico sentido de que os «raciocínios por analogia são um meio de interpretação, essencial em todo o trabalho interpretativo teleológico, que atenda aos fins e ao sentido do preceito e que admita um progresso no conhecimento, dos casos mais evidentemente previstos para os mais duvidosos, pelo que a 'indução' por paridade ou maioria de razão é proibida para integrar, mas é indispensável para interpretar», cf. José de Sousa Brito, A Lei Penal na Constituição, Estudos sobre a Constituição, 1978, 2.º vol., p. 249.

(nota 22) Neste sentido, cf., v. g., Castanheira Neves, Digesta, 1.º vol., p. 462.

Conclui-se assim que, por interpretação, mesmo que extensiva actualista, do citado artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CP, não é possível atribuir eficácia interruptiva à notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução prevista no CPP de 1987 (ver nota 23).

(nota 23) Salienta-se ainda que também não o permitiria mesmo uma interpretação teleológico-funcional, mediante uma extensão teleológica (cf., v. g., Castanheira Neves, Digesta, 2.º vol., pp. 358 a 362 e 368), considerando que as referidas diferenças entre a «instrução preparatória» no CPP de 1929 e a «instrução» no CPP de 1987 tornariam demasiado problemático poder considerar-se que esse efeito, embora não formalmente contido no texto do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CP, versão de 1982, estaria abrangido pela imanente teleologia dessa norma. Contrariam essa possibilidade as razões, acima expendidas, relativas à estreita conexão da concreta questão de direito em apreço com o princípio da legalidade em direito penal e à íntima dependência da concepção legislativa das causas de interrupção da prescrição do procedimento criminal face à concreta estruturação que, no momento a considerar, assume o processo penal. Tanto mais que as alterações introduzidas na matéria pela revisão de 1995 do CP (cf. o artigo 121.º), tendo já em consideração a estrutura do CPP de 1987 (cf. Código Penal Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, 1993, p. 104), não atribuíam efeito interruptivo à notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução.

V - Verificada a impossibilidade de se considerar aplicável, pela via da interpretação, o artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CP, na versão de 1982, à referida realidade fáctica integrante da hipótese que é pressuposto da questão de direito em análise, importa apreciar algumas questões, atento o disposto no artigo 10.º do CC e considerando que, em hipótese, a questão de direito em apreciação pode ter uma solução diferente daquelas por que optaram os acórdãos fundamento e recorrido.

Essas questões são as seguintes:
a) Se estamos face a uma lacuna;
b) No caso de existência de lacuna, se ela pode ser integrada pelo recurso à analogia e, na hipótese afirmativa, se a regulamentação constante do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CP, na versão de 1982, é aplicável, por dever considerar-se que no caso omisso procedem as razões justificativas da regulamentação constante dessa norma, ou, na hipótese de assim não suceder, se há outro caso que deva considerar-se análogo, devendo por isso aplicar-se a respectiva regulamentação;

c) Verificando-se lacuna mas sendo ilegítima a sua integração por analogia, se é legítimo resolver a hipótese fáctica pressuposto da questão mediante a «criação de norma dentro do espírito do sistema», nos termos do n.º 3 do citado artigo 10.º, e, na hipótese afirmativa, qual o sentido dessa norma.

Estas questões serão tratadas pela ordem por que foram enunciadas, considerando a evidente precedência lógica respectiva, determinante da possibilidade de as soluções de algumas precludirem o conhecimento das seguintes.

Apreciemos a questão da existência de lacuna.
Vimos que a regulamentação do instituto da prescrição do procedimento criminal visa obter, de forma proporcionada, um equilíbrio entre a prossecução do interesse público da efectivação da responsabilização criminal pelas infracções puníveis realmente cometidas pelo agente e as circunstâncias, ligadas aos fins das penas e a direitos fundamentais daquele, que determinam o condicionamento da realização desses fins a um tempo útil limite para a sua realização.

A figura da interrupção dessa prescrição para a realização de tal objectivo, permitindo que - sem prejuízo de um limite máximo de tempo que, decorrido, leva inexoravelmente a que a prescrição se verifique (ver nota 24) - determinados actos, reveladores da inequívoca manifestação ao agente, por parte do Estado, através dos órgãos judiciários competentes e em fases processuais adequadas, da sua vontade de efectivação do seu ius puniendi, interrompam a prescrição, com o efeito de começar a correr novo prazo prescricional.

(nota 24) Cf. o n.º 3 dos artigos 120.º e 121.º do CP, nas versões respectivamente de 1982 e 1995.

Tendo presentes estes fundamento e «função» da interrupção da prescrição do procedimento criminal, é de entender que, no domínio já de aplicação do CPP de 1987, durante a fase do inquérito e até ao momento da notificação da acusação ou da decisão instrutória que pronunciar o arguido, é possível, provável e ajustada, considerando a natureza e finalidade do iter processual correspondente, a verificação de actos com o aludido significado de afirmação solene da pretensão punitiva do Estado, a que deve, por manifesta exigência de interesse público, atribuir-se eficácia interruptiva da prescrição.

Daí a necessidade de a lei substantiva conter a respectiva previsão, em harmonia com o regime processual vigente, isto é, com o «plano legislativo» (ver nota 25), como o indiciam claramente a constatação da regulamentação desse aspecto no actual CP, quer na versão de 1982 [artigo 120.º, n.º 1, alínea a)] quer na de 1995 [artigo 121.º, n.º 1, alínea a)], e o sentido da evolução legislativa a tal respeito, salientada expressivamente por Eduardo Correia (ver nota 26).

(nota 25) Cf. Larenz, ob. cit., pp. 524 e segs.
(nota 26) Cf. Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 94, pp. 353 e segs., designadamente pp. 355 a 357.

Por isso, inexistindo, como acima concluímos, regulamentação nesse sentido aplicável no período de tempo de vigência simultânea do CP, versão de 1982, e do CPP de 1987, impõe-se o entendimento de que estamos face a uma autêntica lacuna. Lacuna essa de lei (ou de regulamentação), teleológica e patente (ver nota 27), na medida em que não existe qualquer regra aplicável, apesar de a teleologia imanente ao complexo normativo do instituto da prescrição, em especial o referente à sua interrupção, exigir que a lei, para ser coerente, contivesse essa regulamentação.

(nota 27) Cf. Larenz, ob. cit., p. 535, e Baptista Machado, ob. cit., pp. 195 a 197.

Assente a existência de lacuna, importa apreciar se é possível o recurso à analogia para a sua integração.

As causas de interrupção da prescrição não integram a letra do texto da previsão das matérias relativamente às quais a lei penal determina a proibição do recurso à analogia (ver nota 28).

(nota 28) V. nota 3.
Já vimos, porém, a propósito das considerações relativas ao recurso à interpretação extensiva, que a matéria referente às causas de interrupção da prescrição, porque contendem com o aspecto do efeito do afastamento da punição, próprio do instituto da prescrição criminal, assume natureza substantiva. A respectiva problemática reflecte-se, como se disse, em sede de direitos fundamentais, porque conexa com o princípio da legalidade em direito penal, com os seus indicados corolários (designadamente nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), e porque abrangida pelo princípio da aplicação retroactiva das leis penais mais favoráveis ao arguido (ver nota 29)(ver nota 30).

(nota 29) Cf. o artigo 29.º, n.os 1, 3 e 4, da CRP e os artigos 1.º, n.os 1 e 3, e 2.º, n.º 4, do CP.

(nota 30) Cf., v. g., no sentido do princípio geral da aplicação, em matéria de prescrição criminal, da lei mais favorável, em virtude da natureza substantiva dessa prescrição, Eduardo Correia, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 108, n.º 3560, pp. 361 a 363, em anotação ao Assento do STJ de 19 de Novembro de 1975, e Assento do STJ de 15 de Fevereiro de 1989, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 17 de Março de 1989, que decidiu: «Em matéria de prescrição do procedimento criminal deve aplicar-se o regime mais favorável ao réu, mesmo que no momento da entrada em vigor do Código Penal de 1982 estivesse suspenso o prazo de prescrição por virtude de acusação deduzida.»

Afigura-se-nos por isso dever entender-se que a matéria prescricional, incluindo os aspectos referentes à interrupção, está abrangida pelo espírito dos preceitos constitucionais e penais proibindo o recurso à analogia, considerando que, pela sua natureza e efeitos, se insere na lógica, inerente ao fundamento daquela proibição, do controlo do poder punitivo do Estado através de limites objectivos democraticamente estipulados com a exigível segurança, sobressaindo a necessidade da sua estipulação em legislação da competência exclusiva da Assembleia da República (ver nota 31)(ver nota 32).

(nota 31) Cf. o artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP.
(nota 32) Neste sentido, cf., v. g., a fundamentação do Acórdão do TC n.º 205/99, invocada no Acórdão 122/2000 do mesmo Tribunal.

Conclui-se assim que não pode recorrer-se à analogia para integrar a reconhecida lacuna.E menos ainda poderá, obviamente, entender-se possível a integração nos termos do artigo 10.º, n.º 2, do Código Civil, criando uma norma dentro do espírito do sistema.

É que a impossibilidade da integração por analogia não resulta, como a previsão da norma do artigo 10.º, n.º 3, do CC estabelece, da «falta de caso análogo», mas da proibição legal de a ela se recorrer, pelos motivos indicados. O que torna, por maioria de razão, ilegítima a «criação» judiciária da norma, pois dela resultaria ainda uma maior diminuição da referida exigência de garantia de segurança no estabelecimento dos adequados limites objectivos ao poder punitivo do Estado, através de intervenção legislativa, na medida em que implicaria não a aplicação de preceito constante da lei, com base na verificação, no caso omisso, das razões justificativas da regulamentação de outro caso, por isso considerado «caso análogo», mas a criação de uma norma nova, ainda que dentro do espírito do sistema.

VI - Em conformidade e atento o disposto no artigo 445.º do CPP, decide-se manter o douto acórdão recorrido e resolver o conflito fixando jurisprudência no seguinte sentido:

No domínio da vigência do Código Penal de 1982, versão original, a partir da entrada em vigor do Código de Processo Penal de 1987, a prescrição do procedimento criminal não se interrompe com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução.

Não é devida tributação.
Lisboa, 16 de Novembro de 2000. - Armando Acácio Gomes Leandro - Luís Flores Ribeiro - Sebastião Duarte Vasconcelos da Costa Pereira - Norberto José Araújo de Brito Câmara - Hugo Afonso dos Santos Lopes - António Gomes Lourenço Martins - Dionísio Manuel Dinis Alves - Álvaro José Guimarães Dias - Virgílio António da Fonseca Oliveira - António Pereira Madeira - José António Carmona da Mota - José Damião Mariano Pereira - Florindo Pires Salpico (vencido, de harmonia com os termos da declaração de voto do conselheiro Simas Santos) - Bernardo Guimarães Fisher de Sá Nogueira (vencido, nos termos da declaração que junto) - António Correia de Abranches Martins (vencido de acordo com a declaração de voto do Exmo. Conselheiro Simas Santos) - António Luís de Sequeira Guimarães (vencido, por perfilhar a posição expressa na declaração de voto do Exmo. Conselheiro Simas Santos) - Manuel José Carrilho de Simas Santos (vencido conforme declaração que junto) - Manuel Oliveira Leal-Henriques (vencido, de acordo com a declaração de voto do Exmo. Conselheiro Simas Santos) - tem voto de conformidade do conselheiro Leonardo Dias que não assina por não estar presente - José Moura Nunes da Cruz.

Declaração de voto
Vencido. Continuo a defender que a doutrina do acórdão fundamento é a que corresponde à resultante da interpretação dos textos legais, e terá, até, sido subjacente aos Acórdãos de fixação de 13 de Março de 1997 e de 12 de Novembro de 1998. Por isso, teria revogado o acórdão recorrido, por tal resultar do enunciado do acórdão de fixação de jurisprudência, que seria redigido precisamente no sentido oposto àquele que veio a vingar. - Bernardo Guimarães Fisher de Sá Nogueira.

Declaração de voto
Votei no sentido de ser fixada jurisprudência como vem proposto pelo Ministério Público, ou seja, de que «Na vigência do Código Penal de 1982, redacção original, a prescrição do procedimento criminal interrompe-se com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução».

Com efeito:
A extinção por prescrição do procedimento criminal constitui uma forma de responsabilização do Estado pela sua não acção e assenta na não necessidade de imposição da pena face ao tempo decorrido.

Essa prescrição interrompe-se quando o Estado demonstra inequivocamente a vontade na aplicação do direito penal, traduzida na prática de actos que a tal levam.

Sendo relevante para a interrupção da prescrição o interrogatório judicial na fase que precedia a acusação, deve produzir o mesmo efeito o interrogatório efectuado pelo mesmo órgão jurisdicional, já depois de deduzida a acusação, numa fase processual em que já existe uma imputação ao arguido de factos ilícitos concretos e determinados.

Não se pode esquecer que a instrução é dirigida por um juiz, magistrado a quem cabe decidir quais os actos relevantes que visam «a comprovação da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento», o que vale por dizer que, evidentemente, os factos imputados na acusação não foram objecto de «esquecimento». A circunstância de se tratar de uma fase facultativa do processo em nada altera a sua natureza, como a sua função garantística não gera qualquer incompatibilidade entre aquela função e o reflexo, no decurso do prazo prescricional, de actos dotados de relevância interruptiva. Embora desencadeada a instrução a solicitação ou por iniciativa do arguido, aqueles actos provêem de órgão jurisdicional competente no plano punitivo, revelando manifestamente ao agente não só que os factos em causa não caíram no «esquecimento», como que prossegue o normal desenvolvimento processual com vista ao apuramento da responsabilidade que lhe é atribuída na acusação.

Por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça deixou claro nos acórdãos para fixação de jurisprudência de 1998 e 1999 [Acórdãos n.os 1/98 (ver nota 1), de 9 de Julho, Diário da República, de 27 de Julho de 1998, e 1/99 (ver nota 2), de 12 de Novembro, Diário de República, de 5 de Janeiro de 1999] que considera que apenas o acto judicial de notificação do agente para declarações como arguido tinha valor de causa interruptiva do prazo de prescrição do procedimento criminal ao ter negado valia a notificações para aquele propósito, quando o acto é determinado ou praticado pelo Ministério Público.

Ora, o douto acórdão que fez vencimento, salvo o devido respeito, não toma na devida conta essa jurisprudência anterior, nem a revê, deixando por explicar o afastamento operado, com todo o dano que assim se pode causar à primordial função do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista a quem cabe garantir a uniformização da jurisprudência e, quando for o caso, a renovação sustentada dessa mesma jurisprudência, mas sempre com base e a partir das posições anteriores.

Manuel José Carrilho de Simas Santos.
(nota 1) «Instaurado processo criminal na vigência do Código de Processo Penal de 1987 por crimes eventualmente praticados antes de 1 de Outubro de 1995, e constituído o agente como arguido posteriormente a esta data, tal facto não tem a eficácia interruptiva da prescrição do procedimento por aplicação do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei 48/95, de 14 de Março».

(nota 2) «Na vigência do Código Penal de 1982, redacção original, a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, no inquérito, sendo o acto determinado pelo Ministério Público, não interrompe a prescrição do procedimento criminal, ao abrigo do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) daquele diploma».