Greve - Greve Self Serviçe - Enfermeiro - Sindicato - Aviso Prévio - Necessidade Social Impreterível - Serviços Mínimos - Faltas Injustificadas - Requisição Civil
1.ª A greve dos enfermeiros, anunciada pela ASPE e pelo SINDEPOR para o período situado entre 22 de novembro e 31 de dezembro de 2018, no respetivo aviso prévio, tem uma configuração típica em que se planeia que o maior número de trabalhadores, simultaneamente, se abstenha de trabalhar, de forma contínua, durante todo o período em que a greve decorre.
2.ª O simples facto de terem sido proferidas declarações publicas, sem que se identifique a sua autoria, que caracterizam aquela greve como "cirúrgica" e que referem que ela permite que todos os enfermeiros possam organizar-se nos serviços e decidir a que serviços fazem greve, em que dias e em que período, não é suficiente para que se possa qualificar esta greve como uma "greve" self-service.
3.ª Na verdade, não sendo o conteúdo destas declarações suficientemente claro e preciso para que se possa antever que aquela greve se vai traduzir numa automovimentação de cada trabalhador segundo o seu livre arbítrio durante aquele período de tempo, e não estando identificada a autoria de tais declarações, não é possível que as mesmas fundamentem uma caracterização da greve.
4.ª Contudo, caso se constate que nesta greve é cada um dos trabalhadores enfermeiros quem decide, o dia, hora e duração do período de greve, numa gestão individual desta forma de luta, deve-se concluir que estamos perante uma "greve" self-service, que corresponde a um movimento de protesto ilícito, sendo consideradas injustificadas as faltas ao trabalho com fundamento no exercício de um direito à greve inexistente, nos termos do artigo 541.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aplicável ex vi do artigo 4.º, n.º 1, m), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas
5.ª O Governo só poderá recorrer à requisição civil dos enfermeiros, nos termos do Decreto-Lei 637/74 de 20 de novembro, caso se verifique um reiterado incumprimento ou cumprimento defeituoso dos serviços mínimos estabelecidos, gerador de perturbações muito graves na prestação de cuidados de saúde essenciais aos cidadãos pelos hospitais abrangidos na declaração de greve decretada pela ASPE e pelo SINDEPOR, ou uma ameaça séria e iminente desse incumprimento, em situações em que exista uma necessidade imperiosa de assegurar, sem quaisquer hiatos temporais, os serviços mínimos, sob pena de não serem satisfeitas necessidades sociais impreteríveis.
Senhora Ministra da Saúde
Excelência:
I. A consulta
Solicita Vossa Excelência que o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, com urgência, tome posição, nos termos do artigo 37.º, a), do Estatuto do Ministério Público, sobre a licitude de uma greve decretada pela Associação Sindical Portuguesa dos Enfermeiros e o Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal e sobre a possibilidade de ser decretada a requisição civil dos enfermeiros.
São os seguintes os fundamentos apresentados para esta consulta:
A Associação Sindical Portuguesa dos Enfermeiros (ASPE) e o Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal (SINDEPOR), conforme extrato publicado em jornal de expansão nacional, que se anexa, emitiram um aviso prévio de greve dos enfermeiros que terá inicio às 8 horas do dia 22 de novembro de 2018 e termo às 24 horas do dia 31 de dezembro de 2018 (ou seja, todos os turnos que comportam as 24 horas dos dias enunciados), sob a forma de paralisação total do trabalho, tendo como destinatárias cinco entidades públicas empresariais do setor da saúde - Centro Hospitalar e Universitário do Porto, E. P. E., Centro Hospitalar e Universitário de São João, E. P. E., Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, E. P. E., Centro Hospitalar e Universitário de Lisboa Norte, E. P. E. e Centro Hospitalar de Setúbal, E. P. E. - nele estando igualmente indicados os serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação das "necessidades sociais impreteríveis".
Não obstante o que resulta do aviso prévio publicitado, e sublinhando-se que a greve tem uma duração anunciada de 40 dias seguidos, constata-se a existência de declarações que contrariam o respetivo teor - veja-se a reportagem da RTP, disponível on line, efetuada no final de uma reunião realizada no dia 5 de novembro, p.p., pelas 10 horas da manhã, no Ministério da Saúde, em que se caracteriza esta greve como "cirúrgica" permitindo, no âmbito dos cinco hospitais identificados no aviso prévio,"(.) que todos os enfermeiros possam organizar-se nos serviços e decidir a que serviços fazem greve, em que dias e em que períodos. ".
Neste sentido, e perante estas afirmações, que aliás têm tido eco nos órgãos de comunicação social, suscita-se a dúvida sobre se a greve aqui em causa, embora tendo sido decretada segundo a forma de paralisação total e com ausência dos locais de trabalho, num período delimitado - entre 22 de novembro e 31 de dezembro - não virá a permitir, ao invés, uma gestão individual de comportamentos contrária à atitude concertada expressa na formulação do aviso prévio da greve.
Ora, se tal vier a suceder, e estando em causa comportamentos admitidos e até aceites pelas associações sindicais que declararam greve, tais ações individuais, por não serem suscetíveis de uma adequada previsibilidade, podem, em última instância, pôr em causa o cumprimento dos deveres daquelas associações, sobre quem, nos termos da lei, recai a responsabilidade pela gestão e coordenação da greve decretada, competindo-lhe, nomeadamente, designar os trabalhadores adstritas à prestação de serviços mínimos e, deste modo, originar a ilegalidade, pelo menos subsequente, da greve aqui em causa.
Inerente à dúvida acabada de expor, e na medida em que a obrigação de apresentar um aviso prévio de grave, neste caso, com a antecedência mínima de 10 dias úteis, não constitui uma mera formalidade, antes assumindo um significado relevante no procedimento de exercício da greve, coloca-se uma outra, que se prende com o conteúdo do próprio aviso prévio da greve.
Como efeito, e como se retira do Parecer do Conselho Consultivo dessa Procuradoria-Geral da República n.º 1/1999, de 18 de janeiro, «Embora a lei não contenha qualquer referência especifica, a natureza e as finalidades da exigência de pré-aviso impõem que este tenha um conteúdo mínimo essencial: a declaração de greve deve indicar a data e a hora de início de greve e a sua duração - certa ou ilimitada, e a delimitação do âmbito dos setores a abranger; o pré-aviso deve conter todas as indicações necessárias, segundo o princípio da boa-fé, para assegurar as objetivos que estão pressupostos na imposição desta formalidade do processo de greve.
O pré-aviso pretende, assim, evitar as designadas greves surpresa, que produzem um impacto negativo na opinião pública e apresentam consequências desproporcionadas na afetação dos interesses dos empregadores ou, no caso de serviços essenciais, também na multiplicidade dos necessários utilizadores de tais serviços.
A lei, impondo a obrigação de pré-aviso nos estritos termos em que a faz, com a cominação de efeitos penalizadores para os trabalhadores em caso de incumprimento, assume de forma bem marcada a opção pelas exigências de boa-fé, equilíbrio e proporcionalidade nos danos e consequências, de "fair balance" que devem estar presentes no exercício do direito de greve.
Neste sentido, se a intenção subjacente à greve decretada, ao invés de um comportamento coletivo e concertado na recusa da prestação de trabalho, tiver como objetivo permitir que durante o período que medeia entre o inicio e o fim da greve, se insira na esfera jurídica de cada trabalhador enfermeiro o direito a decidir, individualmente, o dia, a hora e o tempo em que a ela vai aderir, pese embora a aparente legalidade da greve, será legítimo que se se questione a bondade do aviso prévio, desde logo, por desrespeito ao princípio da boa-fé, o que permitirá concluir que a greve é, em si mesma, ilegal.
Conclui Vossa Excelência pela formulação das seguintes questões:
a) Pese embora o teor do aviso prévio aqui em causa, face à informação generalizada de que a greve decretada, permite, no âmbito dos cinco hospitais identificados no aviso prévio,"(.) que todos os enfermeiros possam organizar-se nos serviços e decidir a que serviços fazem greve, em que dias e em que período", podemos entender que, só por esse facto, a greve é ilegal?
b) Não podendo retirar-se a ilação acima expressa, tendo por base, apenas, informações/declarações veiculadas através de órgãos de comunicação social, caso a realidade venha a demonstrar que, ao invés do comportamento coletivo, é cada um dos trabalhadores enfermeiros quem decide, o dia, hora e duração do período em que adere à greve, podemos entender esse comportamento como representando um desvio à legalidade, tendo como consequência a ilegalidade subsequente desta mesma greve e, neste caso, incorrendo os respetivos trabalhadores que adotem tal conduta em faltas injustificadas?
c) Caso se venha a verificar que esta greve, sendo legal, é geradora de perturbações particularmente graves no âmbito do direito de acesso à saúde, não apenas pela sua duração (40 dias seguidos), mas também pelo período do ano em que vai ocorrer (um dos momentos em que se verifica uma maior pressão na procura de cuidados de saúde, devido à atividade sazonal da gripe), poderá tal circunstancialismo justificar, do ponto de vista legal, a requisição civil?
Antes de nos debruçarmos sobre cada uma destas questões é útil relembrar, sumariamente, alguns aspetos que caracterizam o direito de greve na nossa ordem jurídica, tendo sobretudo em consideração o disposto no capítulo II, do título III, da parte III, na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (1), dado que a presente consulta respeita a uma greve de trabalhadores com vínculo de emprego público, reproduzindo aqui o consignado em recentíssimo parecer deste Conselho Consultivo (2) sobre uma greve decretada pelo Sindicato Nacional dos Registos.
II. Considerações gerais
1 - O direito de greve
"O direito de greve é um direito de todos os trabalhadores, constitucionalmente reconhecido e garantido pela Constituição no seu artigo 57.º, enquanto direito fundamental integrante do conjunto de direitos, liberdades e garantias enunciados no título II, que espelha uma dimensão do princípio da sociabilidade, enquanto princípio estruturante do modelo do Estado de direito democrático adotado pelo artigo 2.º da Constituição.
Como referiu o Tribunal Constitucional na fundamentação do seu Acórdão 572/08, de 26 de outubro de 2008 (3), a liberdade de greve apresenta características tais que a associam com estreiteza ao princípio de socialidade inscrito na parte final do artigo 2.º da CRP. Não apenas por se tratar de um direito que, sendo embora de titularidade individual, é necessariamente de exercício coletivo; mas, sobretudo, pelos efeitos vinculativos que dela decorrem quanto a privados. Na verdade, a liberdade de recusa da prestação de trabalho contratualmente devida opõe-se também (e desde logo) aos próprios privados empregadores, que têm perante ela um igual dever de tolerar, ou de não obstaculizar e de não interferir.
Quer isto dizer que, ao escolher consagrar a greve como um direito, liberdade e garantia [dos trabalhadores], a Constituição escolheu também conferir ao trabalho subordinado aquele especial meio de defesa (que se traduz na pressão exercida pela recusa da prestação juslaboral) que a História mostrou ser um instrumento adequado para a afirmação dos seus interesses. Tal significa que a CRP reconhece que em Estado de direito democrático não deixam de existir conflitos económicos e sociais; que, em tais conflitos, haverá seguramente uma parte mais frágil; e que tal parte carece de maior proteção, pela institucionalização de meios próprios e exclusivos de defesa que não são reconhecidos à outra «parte». Assim sendo, o direito consagrado no artigo 57.º - não deixando de apresentar a estrutura típica de uma liberdade ou de um clássico direito de defesa - tem uma razão de ser que o liga, estreitamente, ao princípio da socialidade inscrito na parte final do artigo 2.º da CRP. O direito de greve é, entre nós, um direito, liberdade e garantia dos trabalhadores porque a Constituição o concebeu como instrumento de realização da democracia económica e social (artigo 2.º, in fine), ou como meio para a realização dessa especialíssima tarefa do Estado que é a de «[p]romover [...] a igualdade real entre os portugueses [...]» (artigo 9.º, alínea d).
Apesar do texto constitucional, assim como a lei ordinária, terem optado por não definir o conceito de greve, limitando-se a fazer presa da realidade social, a doutrina tem apontado, consensualmente, como característica essencial desta figura, a abstenção temporária da prestação de trabalho, inserida numa ação coletiva e concertada dos trabalhadores, a qual pode assumir as mais variadas formas, tempos e modos de execução, tendo em vista exercer uma pressão sobre a entidade patronal no sentido da obtenção de um objetivo comum (4).
Embora se perfilhe uma noção aberta de greve que não deixa de ter em conta o caráter dinâmico desta forma de luta dos trabalhadores, uma ação em que estes elementos essenciais ou nucleares não estejam presentes não poderá beneficiar das garantias do exercício do direito de greve, não obstante a nomenclatura com que venha designada.
Além disso, como sucede com qualquer outro direito subjetivo, este direito fundamental não deixa de ter como limite imanente o seu exercício abusivo, não merecendo proteção a declaração de greve que obedeça a um qualquer móbil malicioso ou fraudulento, perfeitamente díspar com o sentido e o fim da garantia constitucional (5).
Embora o decretamento da greve dos trabalhadores com vínculo de emprego público, tal como dos demais trabalhadores, seja em regra, da competência das associações sindicais representativas dos trabalhadores ou, excecionalmente, dos próprios trabalhadores reunidos em assembleia (artigo 395.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas), a concretização da greve efetiva-se através da adesão de cada trabalhador à greve decretada, a qual se traduz numa recusa temporária de cumprimento da prestação laboral. Daí que se diga que estamos perante um direito com uma estrutura complexa, no sentido em que tem uma componente individual e uma componente coletiva, indissociáveis e complementares uma da outra, desempenhando cada uma a sua função (6). Um direito que, como refere o aresto acima citado, sendo embora de titularidade individual, é necessariamente de exercício coletivo (7).
2 - O aviso prévio
Na sua dimensão positiva este direito constitucional impõe ao Estado, designadamente ao poder legislativo, não só a adoção de medidas que assegurem uma concreta efetividade do direito à greve, mas também a regulação do seu exercício, através de procedimentos que assegurem a sua utilização leal e ponderem a necessidade de proteção, nesse quadro de ação, de outros direitos constitucionalmente protegidos.
Nessa tarefa conformadora, a lei portuguesa exige para os trabalhadores com vínculo de emprego público, no artigo 396.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas que, declarada qualquer greve (8), seja emitido pela entidade decisora um aviso prévio, nos seguintes termos:
1 - As entidades com legitimidade para decidirem o recurso à greve devem dirigir ao empregador público, ao membro do Governo responsável pela área da Administração Pública e aos restantes membros do Governo competentes, por meios idóneos, nomeadamente por escrito ou através dos meios de comunicação social, um aviso prévio, com o prazo mínimo de cinco dias úteis ou, no caso de órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, de 10 dias úteis.
2 - O aviso prévio deve conter uma proposta de definição dos serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações, bem como, sempre que a greve se realize em órgão ou serviço que se destine à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, uma proposta de definição de serviços mínimos.
Este aviso prévio da greve, além de, secundariamente, proporcionar um período adicional de negociações sob a pressão de uma greve, acelerando a obtenção de um consenso que evite a concretização desta forma de luta dos trabalhadores (9), visa sobretudo dar a conhecer com antecedência à(s) entidade(s) empregadora(s) e ao Ministério responsável pela área laboral a tomada de decisão de decretamento da greve, o tempo e o modo do seu exercício e ainda, nos casos em que a greve atinja entidades que prestem serviços ao público, tem também a finalidade de informar antecipadamente a população potencialmente afetada pelo anunciado incumprimento da prestação laboral da sua ocorrência, possibilitando a adoção pelos cidadãos de comportamentos que minorem os prejuízos resultantes da suspensão da prestação desses serviços.
Na verdade, como a recusa da prestação laboral devida pode vir a afetar não só as entidades empregadoras, mas também a própria comunidade, justifica-se que a decisão de recorrer a esta forma de luta deva ser antecipadamente publicitada, para que todos os terceiros afetados se preparem para suportar os inconvenientes que dela resultam.
A imposição deste dever, que constitui um simples, mas importante, condicionamento ao exercício do direito de greve (10) ou, numa leitura mais exigente, uma restrição a esse direito que não deixa de observar os requisitos exigidos pelo artigo 18.º, n.º 2, da Constituição (11), mais não é do que a concretização dos ditames da boa-fé, nos momentos de interrupção ou cessação de uma relação duradoura, impedindo-se com essa tramitação as denominadas "greves surpresa", as quais atentam contra os deveres de lealdade, boa-fé e de fair play que também estão presentes nas relações laborais (12).
Embora a lei, além da exigência da descrição dos serviços necessários à segurança e manutenção de equipamento e instalações e dos serviços mínimos, não contenha qualquer outra referência específica sobre o conteúdo do aviso prévio, a natureza e as finalidades que presidem à sua previsão, impõem que este indique a data e a hora de início de greve e a sua duração - certa ou ilimitada -, assim como a modalidade que a greve vai assumir, na hipótese de não nos encontrarmos perante uma greve clássica.
Note-se que, tanto a falta, como os vícios do aviso prévio, designadamente a ausência de comunicação de elementos essenciais da greve decretada, frustrando a finalidade dessa comunicação, tem como consequência a ilicitude da greve (13), o que se repercute sobre os trabalhadores grevistas, podendo fazê-los incorrer no regime das faltas injustificadas, nos termos do disposto no artigo 541.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aplicável subsidiariamente por força do disposto no artigo 4.º, n.º 1, m), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas."
III. A greve decretada pela Associação Sindical Portuguesa dos Enfermeiros e pelo Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal
A Associação Sindical Portuguesa dos Enfermeiros (ASPE) e o Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal (SINDEPOR), em 1 de novembro de 2018, emitiram avisos prévios de greve para o período compreendido entre as 8 horas do dia 22 de novembro de 2018 e as 24 horas do dia 31 de dezembro do mesmo ano.
É o seguinte o teor desses avisos:
I - DECLARAÇÃO DE GREVE
A Direção do SINDEPOR - Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal, ao abrigo e termos do artigo 57.º, n.º 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, dos artos 394.º, n.º 1, e 395.º, primeiro segmento, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e dos artigo 530.º, n.º 1 e 2, e 531.º, n.º 1, do Código do Trabalho, em leitura harmoniosamente conjugada - DECRETA GREVE, no âmbito (territorial, institucional e pessoal) abaixo identificado, com início às 08 horas do dia 22 de novembro e términos às 24 horas do dia 31 de dezembro de 2018 (ou seja, todos os turnos que comportam as 24 horas dos dias enunciados de forma ininterrupta), sob a forma de paralisação total do trabalho (sendo, no entanto, assegurada a prestação dos serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de "necessidades sociais impreteríveis", nos termos adiante expostos).
II - ENTIDADES DESTINATÁRIAS
1 - Primeiro-Ministro; Ministro das Finanças; Ministra da Saúde; Administração Central do Sistema de Saúde, IP; Ministro da Economia; Ministro do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social; Ministra da Justiça; Ministro da Defesa Nacional; Ministro da Educação e todos os demais Ministros e membros do Governo da República.
2 - Entidades Empregadoras: Centro Hospitalar Universitário de S. João, E. P. E.; Centro Hospitalar Universitário do Porto E. P. E., Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, E. P. E.; Centro Hospitalar Universitário Lisboa Norte, E. P. E. e Centro Hospitalar de Setúbal, E. P. E.
III - OBJETIVOS DA GREVE
A - O... exige a abertura de uma mesa negocial requerida respetivamente a 12 e 19 de setembro de 2018...
B - Revisão/reestruturação da Carreira Especial de Enfermagem:
2 - Face às inaceitáveis propostas apresentadas pelo Governo, exige-se que o mesmo considere a proposta comum de Diploma legal respeitante à Carreira Especial de Enfermagem que estes dois sindicatos têm para apresentar, e que está em conformidade com o acordo de princípios assinado entre todos os sindicatos de enfermeiros.
3 - Que o Diploma legal relativo à Carreira Especial de Enfermagem a negociar:
3.1 - Seja aplicável a todas as instituições do setor público/SNS e a todos os enfermeiros que nelas exercem independentemente da tipologia do contrato;
3.2 - Consagre a Categoria de Enfermeiro Especialista, valorizando assim o exercício dessas funções.
3.3 - Consagre a categoria de Enfermeiro Chefe/Diretor e aprofunde o conteúdo funcional desta área de exercício;
3.4 - Defina, designadamente, as condições de acesso às categorias, a grelha salarial, os princípios do sistema de avaliação do desempenho, do regime e organização do tempo de trabalho e as condições e critérios aplicáveis aos concursos;
3.5 - Fixe que o início e o topo da grelha salarial seja, no mínimo, respetivamente, as posições remuneratórias 23 e 57 da TRU;
3.6 - Fixe que a progressão na grelha salarial assegura uma efetiva valorização salarial que, no mínimo, deve tomar por referência os "saltos salariais" consagrados na atual grelha salarial (D.L. no 122/2010);
3.7 - Consagre que as condições de acesso à aposentação voluntária dos enfermeiros e com direito à pensão completa sejam os 35 anos de serviço e 57 de idade (base inicial de negociação);
3.8 - Inclua medidas compensatórias da penosidade da profissão, nomeadamente, compensações resultantes do trabalho por turnos;
3.9 - Defina condições de exercício para enfermeiros, enfermeiros especialistas e enfermeiros em funções de Direção/Chefia que, entre outros aspetos, determinem a identificação do respetivo número de postos de trabalho dos mapas de pessoal.
C - Pela justa e correta contagem dos pontos para efeito de descongelamento das progressões, a todos os enfermeiros, independentemente do vínculo (Contrato de Trabalho em Funções Públicas e com o designado Contrato Individual de Trabalho);
D - Pela correta aplicação da legislação e pagamento do Suplemento Remuneratório aos Enfermeiros Especialistas;
E - Pela admissão de mais Enfermeiros.
IV - SERVIÇOS MÍNIMOS INDISPENSÁVEIS PARA OCORRER A NECESSIDADES SOCIAIS IMPRETERÍVEIS (São aqui dados por sabidos, os conceitos de "mínimo", de "indispensável", de "necessidade social" e de "impreterível")
*Nascimento da Obrigação: quando o empregador possa resolver o problema do funcionamento essencial dos serviços recorrendo a trabalhadores disponíveis, não aderentes, não chega a nascer a obrigação imposta às associações sindicais e aos trabalhadores em greve, enquanto tais (Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República no 100/89 (in "Diário da República", II série, no 276, de 29 de novembro de 1980), homologado por despacho do ministério da saúde, de 20 de setembro de 1990 (e, por isso, com o valor jurídico do artigo 40.º, n.º 1, da Lei 47/86, de 15 de outubro - interpretação oficial perante o Ministério da Saúde e os seus serviços) |.
V - "PROPOSTA" (em linha com a prática consensualizada e consistentemente aferida e atualizada).
1 - Serviços Abrangidos: Os que constam do aviso prévio.
2 - Objetivos da Greve: Os que constam do aviso prévio.
3 - Pessoal Abrangido: Os que constam do aviso prévio.
4 - Período de Greve: O que consta do aviso prévio.
5 - Exercício do Direito à Greve: A adesão à greve manifesta-se pela não assinatura do livro do ponto, pela não marcação no relógio de ponto ou em qualquer outro meio mecânico de controlo da assiduidade e da pontualidade.
6 - Rendições de turno: Os grevistas não têm o dever legal de render não aderentes, findo o turno destes.
7 - Grevistas na prestação de "serviços mínimos":
Têm, legalmente, direito ao respetivo estatuto remuneratório.
8 - Piquete de greve:
8.1 - Os grevistas acordarão entre si quem permanecerá no serviço para ocorrer a situações impreteríveis, constituindo-se em "Piquete de Greve".
8.2 - O piquete de greve tem direito a instalação em local conhecido de todos os enfermeiros, com telefone à disposição.
9 - Comparências:
9.1 - Nos serviços que encerram ao sábado e/ou ao domingo e, que desta forma, não funcionam ininterruptamente 24 horas/dia, os profissionais de enfermagem não têm o dever legal de comparecer ao serviço.
9.2 - Nos serviços em que o número de não aderentes for igual ou superior para assegurar os serviços mínimos indispensáveis, os grevistas podem não estar presentes no local de trabalho.
9.3 - Excetuam-se os profissionais de enfermagem que deverão integrar o piquete de greve.
10 - Serviços mínimos
10.1 - Os cuidados de enfermagem a prestar em situações impreteríveis.
11 - Cuidados de enfermagem que devem obrigatoriamente ser prestados (no âmbito dos serviços mínimos).
11.1 - Em situações de urgência, nas unidades de atendimento permanentes que funcionam 24 horas/dia;
11.2 - Nas unidades de cuidados intensivos;
11.3 - No Bloco operatório (com exceção das cirurgias programadas e portanto atempadamente e devidamente justificadas como não adiáveis);
11.4 - Nos serviços de urgência;
11.5 - Na hemodiálise;
11.6 - Nos tratamentos oncológicos.
12 - Serviços Mínimos de tratamento Oncológico:
12.1 - A realização de intervenções cirúrgicas ou início de tratamento não cirúrgico (radioterapia ou quimioterapia), em doenças oncológicas diagnosticadas inicialmente, classificadas como de nível de prioridade 4, nos termos do n.º 3 da portaria no 1529/2008, de 26 de dezembro;
12.2 - A realização de intervenções cirúrgicas em doenças oncológicas diagnosticadas inicialmente, classificadas como nível de prioridade 3, nos termos do n.º 3 da portaria no 1529/2008, de 26 de dezembro, quando exista determinação médica no sentido da realização dessa cirurgia e, comprovadamente, não seja possível a reprogramação da cirurgia nos 15 dias seguintes ao anúncio da greve;
12.3 - A continuidade de tratamentos programados em curso, tais como programas terapêuticos de quimioterapia e de radioterapia, através da realização das sessões de tratamento planeadas, bem como tratamentos com prescrição diária em regime ambulatório (por exemplo, antibioterapia ou pensos).
13 - Outras situações, designadamente cirurgias programadas sem o caráter de prioridade enunciado:
Devem ser consideradas de acordo com o plano de contingência das instituições para situações equiparáveis, designadamente:
13.1 - Tolerância de ponto - anunciadas frequentemente com pouca antecedência;
13.2 - Cancelamento de cirurgias no próprio dia por inviabilidade de as efetuar no horário normal de atividade do pessoal ou do bloco operatório.
14 - "Hospital de Dia":
Não é necessária a prestação de serviços mínimos adicionais (estão satisfeitas as exigências de urgência e os casos especialmente graves em matéria oncológica).
15 - Profissionais de Enfermagem para a prestação de serviços mínimos indispensáveis/impreteríveis:
15.1 - Deve ser considerado como referência o número de profissionais de enfermagem igual ao turno da noite, designados no horário aprovado à data do anúncio da greve;
15.2 - Ao número anteriormente referido, devem ser acrescidos os seguintes meios adicionais, no que se refere ao bloco operatório para cirurgias de oncologia:
15.2.1 - 3 Profissionais de enfermagem (1 instrumentista, 1 de anestesia e 1 circulante);
15.2.2 - 1 Profissional de enfermagem a assegurar o recobro.
VI - LICITUDE DO RECURSO AO TRABALHO DOS GREVISTAS
Só é lícito o recurso ao trabalho dos aderentes à greve quando a prestação de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis não possa ser assegurada por profissionais de enfermagem disponíveis, não aderentes, detentores de qualificação profissional adequada para a prestação de cuidados de enfermagem.
VII - SEGURANÇA E MANUTENÇÃO DO EQUIPAMENTO E INSTALAÇÕES
Apesar de a "segurança e manutenção do equipamento e instalações", ser matéria alheia às legais "competências funcionais" dos profissionais de enfermagem, é certo que estes profissionais, como sempre fazem, irão assegurar a praticabilidade funcional do "instrumentalmente" necessário para o seu desempenho profissional, no quadro da prestação dos "serviços mínimos indispensáveis".
IV. A Primeira Questão
A primeira questão colocada respeita à legalidade desta greve, face à existência de declarações públicas que caracterizam a greve como "cirúrgica" e que referem que ela permite que todos os enfermeiros possam organizar-se nos serviços e decidir a que serviços fazem greve, em que dias e em que período.
Sobre estas declarações refere o pedido de consulta:
Perante estas afirmações, que aliás têm tido eco nos órgãos de comunicação social, suscita-se a dúvida sobre se a greve aqui em causa, embora tendo sido decretada segundo a forma de paralisação total e com ausência dos locais de trabalho, num período delimitado - entre 22 de novembro e 31 de dezembro - não virá a permitir, ao invés, uma gestão individual de comportamentos contrária à atitude concertada expressa na formulação do aviso prévio da greve.
As dúvidas de legalidade da entidade consulente residem, pois, em saber se a greve convocada pela ASPE e o SINDEPOR, face ao teor das invocadas declarações públicas, se enquadra no tipo de greve que tem vindo a ser denominado na gíria laboral como greve self-service, adotando-se a designação que foi utilizada pela Direção do Sindicato Independente dos Médicos quando no final do ano de 1998 decretou uma greve que assumiu essas características.
Nesta modalidade, durante o período de greve fixado pelo sindicato, normalmente com uma duração prolongada, não ocorre uma paralisação simultânea e contínua dos trabalhadores, numa ação concertada, sob a direção do sindicato, sendo antes, os trabalhadores que, individualmente, segundo o seu arbítrio, decidem qual o dia ou os dias, compreendidos naquele período, em que faltarão ao trabalho, invocando o direito à greve. A estratégia desta greve é exatamente o contrário da noção clássica de greve, enquanto ação comum e organizada dos trabalhadores, uma vez que corresponde a uma atuação individual desalinhada dos trabalhadores, de modo a, pelo seu desenvolvimento imprevisível, desorganizar o funcionamento dos serviços do empregador com os inerentes prejuízos para este e para o público.
Será que no caso sob consulta é possível já afirmar, face aos elementos fornecidos pela entidade consulente, que estamos perante uma greve self-service?
Nos avisos prévios de greve emitidos pela ASPE e o SINDEPOR apenas consta que a greve decretada por estas estruturas sindicais terá início às 08 horas do dia 22 de novembro e termo às 24 horas do dia 31 de dezembro de 2018, abrangendo todos os turnos que comportam as 24 horas dos dias compreendidos naquele período ininterruptamente, sob a forma de paralisação total do trabalho.
A greve anunciada no aviso prévio tem, pois, uma configuração típica em que se planeia que o maior número de trabalhadores, simultaneamente, se abstenha de trabalhar, de forma contínua, durante todo o período em que a greve decorre, sendo o único dado fora do comum o tempo previsto para a realização da greve - 40 dias -, nada nele indiciando que esteja planeado que os enfermeiros apenas façam greve durante um ou alguns dos dias compreendidos nesse espaço de tempo, decidindo eles, individualmente, segundo o seu arbítrio, qual será o dia ou dias em que faltarão ao trabalho.
A entidade consulente questiona, contudo, se face a terem sido proferidas declarações que caracterizam a greve sob análise como uma greve "cirúrgica" e de que a greve decretada permite que todos os enfermeiros possam organizar-se nos serviços e decidir a que serviços fazem greve, em que dias e em que período, será já possível considerar esta greve ilícita.
Em primeiro lugar, o conteúdo dessas informações não se encontra suficientemente explicitado, aparentando até ser "contraditório" para se poder dele extrair, com a precisão necessária um determinado modo de execução da greve.
Por um lado, a adjetivação da greve como "cirúrgica", levanta a suspeita de que ela poderá incidir, numa ação conjunta e planeada, apenas sobre um setor-chave da atividade dos enfermeiros (14), cuja paralisação, pela sua importância, poderá ser suficiente para se atingir os objetivos compulsórios visados com a ação de greve, podendo, aliás o termo "cirúrgica" ter aqui um duplo sentido - "cirúrgica" por apenas atingir um setor-chave da atividade dos enfermeiros e "cirúrgica" por esse setor ser precisamente o das intervenções cirúrgicas.
Por outro lado, se a referência a que serão os enfermeiros organizados a decidir a que serviços fazem greve, em que dias e em que período, tal como a referida adjetivação, indiciam que o conteúdo do aviso prévio não é esclarecedor sobre o modo como a greve vai decorrer, o texto dessas declarações é demasiado vago para permitir uma conclusão sobre as reais características da paralisação que se vai realizar ao abrigo daquele aviso prévio.
Na verdade, suscitando essas declarações fundadas dúvidas sobre se a greve vai ser executada de forma global e contínua pelos enfermeiros que a ela adiram, conforme consta dos respetivos avisos prévios, e sobre se a sua gestão e direção vai estar efetivamente a cargo dos sindicatos, não é possível, todavia, dela extrair, com o grau de precisão e segurança necessário, uma definição clara dos termos em que a greve anunciada irá ser executada, o que impede que se retire do conteúdo dessas declarações um quadro fáctico suficientemente nítido para que sobre ele possa recair um juízo sobre a sua licitude.
Além disso, nos dados fornecidos pela entidade consulente não é identificada a autoria das referidas declarações, havendo apenas uma referência a uma reportagem da RTP, disponível on-line, efetuada no final de uma reunião realizada no dia 5 de novembro, p.p., pelas 10 horas da manhã, no Ministério da Saúde, em que se caracteriza esta greve como "cirúrgica", onde terão sido proferidas tais declarações.
Se devem ser relevadas as comunicações públicas formais emitidas pelos órgãos representativos das estruturas sindicais responsáveis pelo decretamento da greve, sobre o modo como esta se deve processar, para além do que consta do aviso prévio, dado que tais comunicações traduzem a vontade de quem compete decidir e declarar a greve, nos termos do artigo 395.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, assim como proceder à sua gestão, conforme resulta do disposto no artigo 397.º do mesmo diploma, igual relevância não pode ser conferida a quaisquer declarações informais, proferidas no termo de uma reunião a um órgão de comunicação social, por quem se desconhece dispor dos referidos poderes representativos.
Assim, quer pelo seu conteúdo equívoco e incompleto, quer por não poderem ser atribuídas a quem tem legitimidade para definir os termos da greve, tais declarações não são suficientes para permitirem uma qualificação da greve decretada pela ASPE e pelo SINDEPOR como uma greve self-service e assim se concluir pela sua ilicitude.
V. A Segunda Questão
Subsidiariamente, para a hipótese de não se ter concluído pela ilegalidade da greve dos enfermeiros, com fundamento na existência das referidas declarações, é perguntado por Vossa Excelência se a realidade vier a demonstrar que, ao invés do comportamento coletivo, é cada um dos trabalhadores enfermeiros quem decide, o dia, hora e duração do período em que adere à greve, é possível entender esse comportamento como representando um desvio à legalidade, tendo como consequência a ilegalidade subsequente desta mesma greve, incorrendo os respetivos trabalhadores que adotem tal conduta em faltas injustificadas.
É-nos colocada agora uma situação hipotética, em que, apesar dos avisos prévios emitidos pelas associações sindicais, conterem todos os elementos que são considerados essenciais no cumprimento da formalidade do processo de greve, sendo aí enunciada a realização de uma greve no modelo clássico, por um período de 40 dias, podendo os trabalhadores exercer livremente o seu direito de aderir à greve declarada, nos termos do plano traçado e publicitado pelas estruturas sindicais, abstendo-se de trabalhar durante aquele período, a realidade assume contornos diferentes. Na situação hipotética colocada no pedido de consulta cada um dos trabalhadores enfermeiros é quem decide, o dia, hora e duração do período em que adere à greve.
Semelhantes comportamentos, se se verificaram ou se vierem a verificar-se, desde logo não se apresentam em conformidade e não respeitam o plano da greve declarada nos avisos prévios emitidos pela ASPE e pelo SINDEPOR: paralisação total, com ausência dos locais de trabalho no período fixado. As atuações hipotisadas são, com efeito, em absoluto contrárias ao programa da greve declarada, revelando e exteriorizando, não uma paralisação total e concertada do trabalho, mas uma gestão individual de comportamentos, contrária à gestão coletiva que está inerente e é expressa na formulação dos avisos prévios, afastando-se assim do quadro mínimo imposto pela noção juridicamente relevante de greve.
A ocorrer a situação hipotisada no pedido de consulta, estaríamos perante uma greve self-service, modalidade sobre a qual recentemente este Conselho Consultivo emitiu parecer (15) no sentido da sua ilicitude.
Na fundamentação deste parecer constam as seguintes ponderações:
"Este projetado modus operandi integra uma modalidade de greve que a doutrina tem vindo a denominar de greve self-service, adotando a expressão que foi utilizada pela Direção do Sindicato Independente dos Médicos quando no final do ano de 1998 decretou uma greve dos médicos que assumiu idêntica configuração.
A licitude desta greve foi, na altura, objeto de um parecer deste Conselho Consultivo (16) e outro dos Professores Gomes Canotilho e Jorge Leite (17), ambos solicitados pela então Ministra da Saúde.
O primeiro destes pareceres considerou que a execução da greve nesses moldes contrariava o conteúdo do pré-aviso emitido, pelo que era ilícita, tendo, contudo, acrescentado que, a uma ação de luta como aquela que foi executada, sempre faltariam os elementos essencialmente caracterizadores do conceito normativo de greve, pelo que, em qualquer caso se revelaria manifestamente contrária aos limites impostos pela boa-fé e pelo fim social do respetivo direito, o que também resultava da acentuada desproporção entre o risco dos trabalhadores e os danos provocados, configurando uma situação de abuso de direito.
O parecer da autoria dos Professores de Coimbra sustentou, desde logo, que uma greve na modalidade self-service, tal como a haviam denominado os representantes do Sindicato Independente dos Médicos, se situava fora do círculo daquelas ações juridicamente protegidas pelo direito de greve, e, subsidiariamente, não só apontou que a mesma violava algumas dimensões básicas do procedimento justo do exercício da greve, como a falta de gestão da greve por parte do sindicato e a insuficiente descrição da forma da greve no pré-aviso. Ainda considerou que a afetação grave do planeamento hospitalar causada pelas características da "greve self-service" lesava intensamente, de forma desproporcionada e desadequada, bens constitucionais essenciais, como a saúde e a vida, o que a posicionava sempre para além dos limites do direito à greve.
Também posteriormente na doutrina mais vozes se pronunciaram pela ilicitude desta modalidade de greve.
Pedro Romano Martinez (18), refere que, tendo em conta a incerteza quanto ao momento da paralisação, esta greve se aproxima de uma greve surpresa e imprevista, sendo por isso ilícita.
Monteiro Fernandes (19), entende que, pressupondo a greve um projeto de paralisação coletiva, a atomização deste na greve self-service, através da expressa previsão de adesões cuja localização no tempo é deixada ao arbítrio de cada um, acaba por se traduzir na negação daquele pressuposto e, portanto, na inexistência de uma greve em sentido jurídico.
Maria do Rosário Palma Ramalho (20) defende que este tipo de greve ultrapassa os limites funcionais do direito de greve, sendo por isso, ilícita, por abuso de direito, nos termos do artigo 334.º do Código Civil, justificando, do seguinte modo, esta sua posição:
No que toca à greve self-service, a ilicitude da greve reside, a nosso ver, no próprio aviso prévio que, sendo formalmente conforme com a lei (ele indica uma data de início da greve e a duração da mesma, e é emitido com a antecedência legal mínima, nos termos do artigo 534.º do CT), é elaborado de forma a não poder desempenhar a função para a qual a lei o impôs...
Ora, um pré-aviso que estabeleça uma duração da greve de várias semanas ou de vários meses, a aproveitar à la carte por cada trabalhador -, ao qual cabe, nos termos da lei, apenas aderir à greve e revogar a sua adesão, ou comunicando essa intenção ao empregador ou simplesmente não comparecendo ao trabalho - não desempenha obviamente a função para a qual foi imposto. Assim também esta greve é ilícita por abuso de direito.
Já para Jorge Reis Novais (21) não é possível tomar uma posição de princípio sobre a licitude desta modalidade de greve, devendo antes fazer-se uma avaliação do caso concreto que tenha em conta todos os elementos de facto que o caracterizam para se apurar se existiu um exercício malicioso, de fraude à lei ou de aproveitamento mal intencionado da letra da lei, para se obter ganhos injustificados, porque diversos dos que são protegidos pelo direito de greve.
Se, como já acima se afirmou, a greve, que constitui o objeto do direito fundamental garantido pelo artigo 57.º da Constituição e cujo exercício se encontra previsto e regulado nos artigos 530.º e seguintes do Código de Trabalho e nos artigos 394.º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, é um conceito aberto a novos modelos, tendo em consideração o caráter dinâmico desta forma de luta dos trabalhadores, isso não significa que não existam traços identitários essenciais, cuja ausência excluirá do raio de proteção daqueles preceitos as ações que, apesar de utilizarem o nomen de greve, não reúnam essas características estruturantes.
Um desses traços que necessariamente deve estar presente numa ação de greve, sob pena de ela não poder ser assim juridicamente classificada, é o de estarmos perante um ato concertado dos trabalhadores. Concertado, no sentido de que o projeto de greve deve prever uma execução conjunta dos trabalhadores na recusa temporária à prestação do trabalho. Não é necessário que todos os trabalhadores se abstenham de trabalhar exatamente nos mesmos períodos (v.g. as greves rotativas (22), nem que tenham todos os trabalhadores de nela participar, apesar da reivindicação subjacente a todos interessar (v.g. as greves trombose (23), podendo ocorrer uma repartição de tarefas com vista à realização de um ato em coautoria, mas o plano de greve deve prever uma ação coletiva organizada. A greve juridicamente relevante, cujo direito está reconhecido e garantido constitucionalmente e regulado pelo legislador ordinário, é um ato de protesto coletivo, seja qual for a modalidade que revista, levado a cabo pelos trabalhadores, em comparticipação, segundo plano delineado pelas suas organizações representativas.
O ato de adesão à greve por parte de cada um dos trabalhadores, apesar de consistir no exercício individual de um direito potestativo que está na sua livre disponibilidade, não deixa de se inserir no referido plano de ação conjunta, delineado pela organização sindical em causa, sendo por isso um direito coletivamente enquadrado, uma vez que o seu exercício se dilui numa ação comparticipada, ou seja concertada.
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A ideia impressivamente traduzida pela expressão self-service, de que cada trabalhador, ao abrigo de um aviso prévio de greve de longa duração, pode recusar a prestação de trabalho quando bem lhe aprouver, desenquadrado de qualquer ação organizada, é contrária ao conceito jurídico de greve. Exige-se uma atitude de grupo e não uma mera soma de comportamentos abstensivos isolados (24).
Reconduzindo-se o planeamento da greve a um apelo à automovimentação de cada trabalhador segundo o seu livre arbítrio durante um determinado período de tempo, estamos apenas perante a emissão de um salvo-conduto que permite a cada trabalhador, durante esse período, faltar ao trabalho quando bem entender, e não em comparticipação planeada. Utilizando uma imagem contida no citado Parecer dos Professores Gomes Canotilho e Jorge Leite, numa greve, um sindicato não pode ter o mero papel de um anfitrião que se limita a anunciar que a mesa está posta para que cada um dos convidados se possa servir quando entender e do que quiser (25).
...
A igual conclusão chegamos se deslocarmos o foco da nossa análise para o cumprimento da exigência do aviso prévio de greve constante do artigo 396.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Como já acima se acentuou, esta exigência tem como principais finalidades permitir à entidade patronal prevenir, na medida do que lhe é possível e dentro dos limites da lei, os prejuízos resultantes da greve, assim como avisar o público eventualmente afetado pela realização da iminência da greve, de modo a que estes se possam preparar para suportar os inconvenientes que resultam desta forma de luta dos trabalhadores, nomeadamente quando ela incide num setor que preste serviços públicos, como sucede no presente caso.
O não cumprimento desta formalidade resulta na ilicitude das denominadas "greves surpresa".
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Na verdade, tratando-se de uma greve self-service, os períodos de greve de cada trabalhador são sempre totalmente imprevisíveis, uma vez que não seguem qualquer plano previamente definido, o que inviabiliza que os serviços públicos possam adotar medidas cautelares que minorem os prejuízos para o serviço e para o público resultantes da falta dos trabalhadores, assim como impede que os utentes desses serviços possam programar a utilização dos mesmos, tendo em consideração os períodos de greve previamente anunciados.
Assim, nesta modalidade de greve, o aviso prévio não tem qualquer utilidade, não desempenhando a função para a qual foi imposto, uma vez que não consegue impedir que ocorram paralisações inesperadas, pelo que a greve self-service, integra a categoria das "greve surpresa" a qual, como vimos foi legitimamente excluída pelo legislador ordinário das greves juridicamente reconhecidas e garantidas pela Constituição e pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, ao exigir uma comunicação antecipada dos termos em que a greve vai ocorrer (26)."
Relativamente às consequências para os trabalhadores que adotem este tipo de comportamento abstencionista, fundamentando-o no exercício do direito à greve, refere ainda o mesmo Parecer deste Conselho Consultivo:
"Entendendo-se que a greve... é ilícita, por assumir uma forma que não se situa dentro do perímetro do conceito de greve juridicamente reconhecido e garantido pela Constituição e pela lei ordinária, não são os trabalhadores, individualmente considerados, titulares de um direito a fazer greve, não podendo por isso faltar ao trabalho com fundamento no exercício desse direito.
O artigo 541.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aplicável ex vi do artigo 4.º, n.º 1, m), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, dispõe que a ausência de trabalhador por motivo de adesão a greve declarada ou executada de forma contrária à lei considera-se falta injustificada.
A falta injustificada, além do desconto do tempo de greve na retribuição e na antiguidade, determina a qualificação da ausência como infração disciplinar, com a inerente possibilidade de aplicação de uma sanção, a qual variará consoante o número de dias de falta e outras circunstâncias que influam na gravidade do comportamento do trabalhador.
Contudo, o desconhecimento desculpável pelo trabalhador do caráter ilícito da greve a que aderiu poderá ser considerado para o subtrair à aplicação de uma pena disciplinar (27).
Além da responsabilidade disciplinar, a adesão a uma greve ilegítima também poderá fazer incorrer o trabalhador aderente em responsabilidade civil extracontratual, nos termos do artigo 483.º do Código Civil, caso se verifiquem os pressupostos deste instituto, relativamente a danos resultantes da falta do trabalhador, devendo também, neste domínio, poder ser considerado o desconhecimento pelo trabalhador do caráter ilícito da greve no domínio da culpa."
Mantendo-se, assim, integralmente a fundamentação expandida no Parecer 30/2018 que se acabou de transcrever em parte, conclui-se que, na hipótese colocada no pedido de consulta de a realidade vir a demonstrar que, ao invés de um comportamento coletivo, é cada um dos trabalhadores enfermeiros quem decide, o dia, hora e duração do período de greve, numa gestão individual desta forma de luta, deve-se concluir que estamos perante uma "greve" self-service, que corresponde a um movimento de protesto ilícito, sendo consideradas injustificadas as faltas ao trabalho com fundamento no exercício de um direito à greve inexistente, nos termos do artigo 541.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aplicável ex vi do artigo 4.º, n.º 1, m), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas
VI - A Terceira Questão
Pergunta-se ainda se vier a verificar-se que esta greve, sendo legal, é geradora de perturbações particularmente graves no âmbito do direito de acesso à saúde, não apenas pela sua duração, mas também pelo período do ano em que vai ocorrer, poderá tal circunstancialismo justificar, do ponto de vista legal, a requisição civil.
O direito de greve, como qualquer direito subjetivo, não deixa de poder estar sujeito a limitações. Coexistindo com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, pode ser objeto de restrições em sentido amplo que afetam desvantajosamente o seu âmbito e conteúdo. Assim, para defesa de outros direitos constitucionais que possam vir a ser seriamente afetados pelo exercício do direito de greve, revela-se forçoso admitir contrações a este último, num balanceamento concreto com os "direitos dos outros". Necessário é que essas restrições obedeçam às exigências impostas no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.
Uma das possíveis restrições encontra-se até prevista no próprio artigo 57.º da Constituição, na parte final do seu n.º 3, aditado na Revisão de 1997, quando remete para a lei a definição das condições de prestação, durante a greve, de serviços mínimos indispensáveis à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (28).
Entre essas necessidades encontra-se seguramente a vida, a integridade física e a saúde dos cidadãos que é assegurada pelos serviços públicos de saúde, designadamente pelas unidades hospitalares abrangidas pela declaração de greve aqui em análise (Centro Hospitalar Universitário de S. João, E. P. E.; Centro Hospitalar Universitário do Porto E. P. E., Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, E. P. E.; Centro Hospitalar Universitário Lisboa Norte, E. P. E. e Centro Hospitalar de Setúbal, E. P. E.), conforme prevê o artigo 537.º, n.º 2, b), do Código de Trabalho.
A obrigatoriedade de os trabalhadores em greve prestarem os serviços mínimos que se mostrem indispensáveis para assegurar as prestações indispensáveis para assegurar os cuidados de saúde essenciais aos cidadãos que delas necessitem (29), é uma significativa restrição ao direito de greve, em defesa dos direitos à vida, à integridade física e à saúde, revelando-se no nível e na extensão desses serviços, o resultado dos testes de proporcionalidade exigidos pelo artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, tal como se constata no disposto no n.º 5, do artigo 538.º, do Código do Trabalho, podendo, no limite, em casos extremos, a satisfação dos "standard" mínimos, só ocorrer através da manutenção da normalidade de funcionamento (30).
Por sua vez, a requisição civil é um mecanismo de utilização excecional, previsto no Decreto-Lei 637/74, de 20 de novembro que compreende a possibilidade de o Governo adotar um conjunto de medidas, entre as quais a requisição da prestação de serviços individual ou coletiva, com vista a assegurar o regular funcionamento de certas atividades fundamentais, cuja paralisação momentânea ou contínua acarretaria perturbações graves da vida social, económica e até política em parte do território num setor da vida nacional ou numa fração da população (artigo 1.º).
O Código do Trabalho prevê especificamente no artigo 541.º, n.º 3, a possibilidade de o Governo recorrer a essa medida administrativa, para pôr cobro a uma situação de incumprimento ou de cumprimento defeituoso do dever de prestação dos referidos serviços mínimos que visem satisfazer as mencionadas necessidades sociais impreteríveis, entre as quais, como vimos, se encontra a prestação de serviços médicos, hospitalares e medicamentosos (artigo 537.º, n.º 2, b), do Código de Trabalho), sendo certo que também o artigo 3.º, m), do referido Decreto-Lei 637/74, de 20 de novembro, prevê entre os serviços públicos que podem ser objeto de requisição civil aqueles cuja atividade vise a prestação de cuidados hospitalares, médicos e medicamentosos.
Face à consagração deste regime especial da requisição civil, tendo por objeto as situações de greve, não é admissível que o mesmo possa ser utilizado como meio primário de defesa de outros direitos constitucionalmente protegidos face a uma danosidade potencial do exercício do direito de greve. Essa danosidade deve ser prevenida através do estabelecimento de serviços mínimos, apenas podendo o Governo recorrer à requisição civil quando aqueles sejam incumpridos.
Assim, a requisição civil não poderá ser utilizada como primeira medida de resolução de uma situação em que o exercício do direito de greve faça perigar outros direitos constitucionais, em domínios essenciais da vida social, a qual caberá sempre ao estabelecimento de serviços mínimos que minorem esses perigos, com maior ou menor nível e extensão, podendo a requisição civil ser apenas utilizada, nessas situações, para pôr termo a uma situação de incumprimento ou cumprimento defeituoso daqueles serviços mínimos, isto é como meio coercivo da sua execução (31).
Em situação de greve que ameace o regular funcionamento de certas atividades fundamentais, cuja paralisação momentânea ou contínua acarrete perturbações graves da vida social, económica ou política, a requisição civil não é um instrumento que possa ser adotado em alternativa ao estabelecimento de serviços mínimos, podendo apenas ser utilizado como meio de assegurar a realização desses serviços, em caso dos mesmos não serem voluntariamente cumpridos.
Face ao papel dos serviços mínimos, enquanto modo de compatibilização de direitos em conflito e aos requisitos específicos da utilização da figura da requisição civil numa situação de greve, a possibilidade de ocorrerem perturbações particularmente graves no âmbito do direito de acesso à saúde, causadas pela duração de uma greve no setor hospitalar e também pelo período do ano em que a mesma vai ocorrer, deve ser prevenida através de um nível e extensão mais exigentes dos serviços mínimos fixados, apenas sendo possível o recurso ao mecanismo da requisição civil, caso se verifique uma situação de incumprimento ou cumprimento defeituoso dos serviços mínimos estabelecidos.
A requisição civil, enquanto medida excecional de ultima ratio, só deverá, aliás, ser utilizada, excecionalmente, em situações em que o incumprimento ou o cumprimento defeituoso dos serviços mínimos sejam causadores de graves perturbações da vida social, como exige o artigo 1.º do Decreto-Lei 637/74 de 20 de novembro, e após o insucesso de sérias interpelações admonitórias para cumprimento desses serviços.
Todavia, a doutrina (32) não deixa de admitir que a requisição civil possa ser, excecionalmente, decretada preventivamente em situações de mera ameaça de incumprimento, em que exista uma necessidade imperiosa de assegurar, sem quaisquer hiatos temporais, os serviços mínimos, sob pena de não serem satisfeitas prementes necessidades sociais impreteríveis.
Do exposto se conclui que o Governo só poderá recorrer à requisição civil dos enfermeiros, nos termos do Decreto-Lei 637/74 de 20 de novembro, caso se verifique um reiterado incumprimento ou cumprimento defeituoso dos serviços mínimos estabelecidos, gerador de perturbações muito graves na prestação de cuidados de saúde essenciais aos cidadãos pelos hospitais abrangidos na declaração de greve decretada pela ASPE e pelo SINDEPOR, ou uma ameaça séria e iminente desse incumprimento, em situações em que exista uma necessidade imperiosa de assegurar, sem quaisquer hiatos temporais, os serviços mínimos, sob pena de não serem satisfeitas necessidades sociais impreteríveis.
Conclusões:
1.ª A greve dos enfermeiros, anunciada pela ASPE e pelo SINDEPOR para o período situado entre 22 de novembro e 31 de dezembro de 2018, no respetivo aviso prévio, tem uma configuração típica em que se planeia que o maior número de trabalhadores, simultaneamente, se abstenha de trabalhar, de forma contínua, durante todo o período em que a greve decorre.
2.ª O simples facto de terem sido proferidas declarações publicas, sem que se identifique a sua autoria, que caracterizam aquela greve como "cirúrgica" e que referem que ela permite que todos os enfermeiros possam organizar-se nos serviços e decidir a que serviços fazem greve, em que dias e em que período, não é suficiente para que se possa qualificar esta greve como uma "greve" self-service.
3.ª Na verdade, não sendo o conteúdo destas declarações suficientemente claro e preciso para que se possa antever que aquela greve se vai traduzir numa automovimentação de cada trabalhador segundo o seu livre arbítrio durante aquele período de tempo, e não estando identificada a autoria de tais declarações, não é possível que as mesmas fundamentem uma caracterização da greve.
4.ª Contudo, caso se constate que nesta greve é cada um dos trabalhadores enfermeiros quem decide, o dia, hora e duração do período de greve, numa gestão individual desta forma de luta, deve-se concluir que estamos perante uma "greve" self-service, que corresponde a um movimento de protesto ilícito, sendo consideradas injustificadas as faltas ao trabalho com fundamento no exercício de um direito à greve inexistente, nos termos do artigo 541.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aplicável ex vi do artigo 4.º, n.º 1, m), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas
5.ª O Governo só poderá recorrer à requisição civil dos enfermeiros, nos termos do Decreto-Lei 637/74 de 20 de novembro, caso se verifique um reiterado incumprimento ou cumprimento defeituoso dos serviços mínimos estabelecidos, gerador de perturbações muito graves na prestação de cuidados de saúde essenciais aos cidadãos pelos hospitais abrangidos na declaração de greve decretada pela ASPE e pelo SINDEPOR, ou uma ameaça séria e iminente desse incumprimento, em situações em que exista uma necessidade imperiosa de assegurar, sem quaisquer hiatos temporais, os serviços mínimos, sob pena de não serem satisfeitas necessidades sociais impreteríveis.
(1) Lei 35/2014, de 20 de junho, alterada sucessivamente pelas Leis 82-B/2014, de 31 de dezembro, 84/2015, de 7 de agosto, 18/2016, de 20 de junho, 42/2016, de 28 de dezembro, 25/2017, de 30 de maio e 70/2017, de 14 de agosto de 16 de agosto.
(2) Parecer 30/2018, ainda inédito.
(3) Acessível em www.tribunalconstitucional.pt.
(4) ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em Direito do Trabalho, 18.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, pág. 868, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, em Manual de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1991, pág. 369 e seg., GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, em Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pág. 752-753, JORGE LEITE, em Direito do Trabalho, vol. I, Serviço de Textos da Universidade de Coimbra, pág. 280, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Direito do Trabalho, 2.ª ed., Verbo, Lisboa, 2014, pág. 155, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, 8.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, pág. 1218 e seg., JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II, (Direito da Greve), Almedina, Coimbra, 2014, pág. 75-76, e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, 2.ª ed. Almedina, Coimbra, 2015, pág. 439.
(5) Sobre o abuso de direito como limite aos direitos fundamentais, JORGE REIS NOVAIS, em As Restrições aos Direitos Fundamentais Não Expressamente Autorizadas pela Constituição, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pág. 487 e seg., especialmente, pág. 503-504.
(6) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, ob. cit., pág. 516.
(7) Exprimindo a mesma ideia RUI MEDEIROS, em Constituição Portuguesa Anotada, de Jorge Miranda e Rui Medeiros, Tomo I, 2.ª ed., Wolters Kluwer, sob a marca Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 1126, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em A Lei e as Greves. Comentário a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, pág. 31, e JOSÉ JOÃO ABRANTES, ob. cit., pág. 81-83,
(8) Existe uma grande diversidade de soluções, relativamente à necessidade de um pré-aviso no direito comparado europeu. Na ordem jurídica de outros países não está sequer prevista esta formalidade para a generalidade das greves. Assim, como nos relata ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em Direito do Trabalho, cit., pág. 882, em Itália, essa comunicação apenas está prevista para as greves que afetem serviços públicos essenciais, e em França, além da sua previsão em convenções coletivas, apenas se exige a comunicação prévia da realização de uma greve, nas empresas nacionalizadas e nos serviços públicos prestados por empresas privadas ou de economia mista, enquanto nos países escandinavos a previsão da comunicação apenas tem como finalidade a intervenção de mecanismos de resolução de conflitos coletivos.
(9) Sobre esta utilidade do pré-aviso, elucida PEDRO ROMANO MARTINEZ:
O aviso prévio pode constituir e muitas vezes representa uma forma de evitar a greve: através do pré-aviso, conhecendo-se as reivindicações dos trabalhadores, o empregador, na iminência da greve, pode não estar disposto a correr o risco de uma paralisação e, nessa medida, para a evitar pode aceder a certas pretensões dos trabalhadores; perante a cedência do empregador, a greve será desconvocada.
A obtenção do consenso consegue-se, frequentemente, por força desse aviso prévio. Este constitui, até, em numerosas situações, uma forma de pressionar a contraparte na negociação; sabendo-se que com o aviso prévio o empregador fica numa posição menos vantajosa para negociar, atento o risco de uma greve e das eventuais consequências nefastas da mesma, é natural que o empregador se manifeste mais predisposto a ceder para a obtenção do consenso e, nessa medida, o pré-aviso serve para evitar o conflito (ob. cit. pág. 1234).
No mesmo sentido, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, ob. cit., pág. 163, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em A Lei e as Greves. Comentário a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 65-66 e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, ob. cit., pág. 467.
(10) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 758, PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., pág. 1233-1234, JOSÉ JOÃO ABRANTES, ob. cit., pág. 86, e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 289/92, de 2 de setembro de 1992, acessível em www.tribunalconstitucional.pt.
(11) RUI MEDEIROS, ob. cit., pág. 1130,
(12) PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., pág. 1235, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, ob. cit., pág. 163-164, e ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, ob. cit., pág. 881.
(13) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas ob. cit., pág. 468, e JOSÉ JOÃO ABRANTES, ob. cit., pág. 110.
(14) No Parecer 36/2017 deste Conselho Consultivo (inédito), considerou-se lícita uma greve que incidia apenas sobre um setor da atividade profissional.
(15) Parecer 30/2018, ainda inédito.
(16) Parecer 1/1999, de 18 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série,, de 13 de março, acessível também em www.dgsi.pt.
(17) Este Parecer está reproduzido em Ser ou não ser uma greve (A propósito da chamada greve self-service), em Questões Laborais, Ano VI, n.º 13, 1999.
(18) Ob. cit., pág. 1278.
(19) Em A Lei e as Greves. Comentário a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, pág. 26.
(20) Em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, ob. cit., pág. 453-454.
(21) Ob. cit., pág. 500-508.
(22) Sobre a licitude deste tipo de greves, ANTÓNIO MENESES CORDEIRO, ob. cit., pág. 409, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em Direito do Trabalho, ob. cit., pág. 870, PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., pág. 1276-1277, e MARIA ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, ob. cit. pág. 448-452, e em Greves de Maior Prejuízo, em Revista Jurídica, n.º 5 (nova série), pág. 84-98.
(23) Sobre a licitude deste tipo de greves, ANTÓNIO MENESES CORDEIRO, ob. cit., pág. 409, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em Direito do Trabalho, ob. cit., pág. 870, PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., pág. 1277, e MARIA ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, ob. cit., pág. 449-452, e em e em Greves de Maior Prejuízo, em Revista Jurídica, n.º 5 (nova série), pág. 99-107.
(24) BERNARDO LOBO XAVIER, em Direito da Greve, Verbo, Lisboa, 1984, pág. 59.
(25) Ob. cit., pág. 19.
(26) Neste sentido, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, ob. cit., pág. 453-454, embora conclua que essa greve é ilícita por abuso de direito.
(27) Neste sentido, JORGE LEITE, ob. cit., pág. 318, BERNARDO LOBO XAVIER, em Direito da Greve, ob. cit. pág. 275-278, ANTÓNIO MENESES CORDEIRO, ob. cit., pág. 410, PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., pág. 1279-1280, JOSÉ JOÃO ABRANTES, ob. cit., pág. 112, e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, ob. cit., pág. 515.
(28) JOSÉ JOÃO ABRANTES, ob. cit., pág. 100.
(29) Sustentando uma definição casuística destes serviços, por todos, vide o importante Parecer deste Conselho Consultivo n.º 52/98, assim como, no que toca aos serviços hospitalares, o já referido parecer 1/99.
(30) Neste sentido, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, ob. cit., pág. 502, e os Pareceres deste Conselho Consultivo n.º 22/89, 18/98 e 1/99.
(31) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, ob. cit., pág. 509.
(32) RUI MEDEIROS, ob. cit., pág. 1132-1133, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 759, e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, ob. cit., pág. 509-510.
Este Parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de ... de fevereiro de 2019.
João Alberto de Figueiredo Monteiro - João Eduardo Cura Mariano Esteves (Relator) - Maria Isabel Fernandes da Costa - João Conde Correia dos Santos - Maria da Conceição Silva Fernandes Santos Pires Esteves - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Eduardo André Folque da Costa Ferreira - Amélia Maria Madeira Cordeiro.
Este Parecer foi homologado por despacho de Sua Excelência a Ministra da Saúde de 15 de fevereiro de 2019.
Está conforme
Lisboa, 18 de fevereiro de 2019. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.
312079509
