Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2016

Processo 89/14.5YFLSB

Recurso extraordinário de fixação de jurisprudência Acordam no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No âmbito do processo 89/14.5YFLSB, o Ministério Público veio a 28.05.2014 (cf. fls. 3), ao abrigo do disposto no artigo 437.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpor, para o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, recurso extraordinário para fixação de jurisprudência com fundamento em oposição de acórdãos da Relação - o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19.03.2014, proferido no âmbito do n.º 383/09.7eaprt-A.P1, e transitado em julgado a 05.05.2014 (cf. fls. 36), e o acórdão do mesmo Tribunal da Relação do Porto, de 26.03.2014, prolatado no âmbito do processo 46/07.8FBPVZ-A.P1 e transitado em julgado a 04.04.2014 (cf. fls 39).

Em síntese, alega que os acórdãos estão em oposição sobre a mesma questão de direito relativa à entidade competente, na fase de inquérito, para ordenar a destruição dos objetos apreendidos, tendo em conta o disposto no artigo 116.º, Lei do Jogo (Decreto Lei 422/89, de 02.12, com as sucessivas alterações:

Decreto Lei 10/95, de 19.01, Lei 28/2004, de 16.07, Decreto Lei 40/2005, de 17.02, Lei 64-A/2008, de 31.12, e Decreto Lei 114/2011, de 30.11), - no acórdão recorrido considerou-se como sendo o juiz de instrução a entidade materialmente competente para ordenar a destruição, e no acórdão fundamento foi confirmado o despacho do juiz de instrução que se considerou materialmente incompetente para ordenar a destruição da máquina de jogo.

2. Em conferência, por acórdão de 19.03.2015, foi decidido que o recurso devia prosseguir por se verificar oposição de julgados sobre a mesma questão fundamental de direito, em situações factuais idênticas, e no domínio da mesma legislação.

3. Após o cumprimento do disposto no artigo 442.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora-Geral-Ajunta apre-sentou as alegações e as seguintes conclusões:

No seguimento propôs que

II

1. A decisão, tomada na secção criminal por acórdão de 19.03.2015, sobre a oposição de julgados, não vincula o pleno das secções criminais. Por isso devemos reapreciar a questão.

2.1. No presente caso, o acórdão recorrido foi proferido a 19.03.2014 e transitou em julgado a 05.05.2014 (cf. fls. 36).

O recurso foi interposto 28.05.2014, pelo que se encontra cumprido o prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido, conforme o disposto no artigo 438.º, n.º 1 do CPP.

O acórdão fundamento do Tribunal da Relação do Porto foi proferido a 26.02.2014, e transitou em julgado a 04.04.2014 (cf. fls. 39).

Por tudo isto, considera-se tempestivo o recurso interposto. Ambos os acórdãos proferem decisões ao abrigo do disposto no artigo 116.º, da Lei do Jogo (DL n.º 422/89, de 02.12) e do artigo 109.º, n.º 3, do Código Penal - qualquer um dos dispositivos tem a mesma redação e não foi objeto de modificação legislativa entre a data da prolação do acórdão fundamento e a data de prolação do acórdão recorrido, pelo que se considera estar verificado o pressuposto do artigo 437.º, n.º 3, do CPP.

2.2. A questão de direito aqui relevante é a de saber qual é, na fase de inquérito, a entidade competente para mandar destruir o material e utensílios de jogo, referidos no artigo 116.º da Lei do Jogo, apreendidos no âmbito de um processo crime:

o juiz de instrução ou o Ministério Público?

Na verdade, aquele artigo 116.º referido determina que:

Perante este dispositivo, no acórdão recorrido entendeu-se que quando a lei se refere a

Porém, considerou que a situação já é diferente quando estamos perante um caso de destruição de material e utensílios ao abrigo do disposto no artigo 116.º, da Lei do Jogo, pois de acordo com esta norma estes são sempre destruídos. Pelo que,

Ou seja, há por parte do legislador uma presunção de perigosidade destes objetos e por isso a competência definida no artigo 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, tanto abrange a declaração de perda a favor do estado como o mandado de destruição, concluindo ser este da competência do juiz de instrução, mesmo na fase de inquérito -

2.3. Por seu turno, no acórdão fundamento entendeu-se que a competência atribuída ao juiz de instrução no artigo 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, se justifica, pois

Entendeu ainda que a norma do artigo 116.º da Lei do Jogo constitui uma lei especial, tendo o legislador querido estabelecer um regime diferente, pois o material e utensílios ali referidos nunca poderão ser restituídos ao seu detentor, e assim entendeu que

. Porém, a expressão

. Ora,

2.4. Entende-se, pois, que quer os requisitos formais, quer os requisitos substanciais de admissibilidade do recur so extraordinário de fixação de jurisprudência estão preenchidos, nomeadamente, a necessária oposição de julgados dado que têm soluções contrárias para a mesma questão de direito:

qual a entidade competente, na fase de inquérito, para mandar destruir o material e utensílios de jogo, ao abrigo do disposto no artigo 116.º da Lei do Jogo?

3. A partir de uma análise da jurisprudência conclui-se, na verdade, que as soluções ora oscilam entre considerar competente, para mandar destruir o material e utensílios de jogo quando haja arquivamento do inquérito, o juiz de instrução ou o Ministério Público. Ou seja, o acórdão recorrido e o acórdão fundamento refletem de forma clara as duas posições da jurisprudência.

Na linha do acórdão recorrido poderemos citar, por exemplo, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 18.09.2013, processo 429/11.9EAPRT-A.P1, de 20.11.2013, processo 686/10.8EAPRT-A.P1 e de 04.12.2013, processo 27/10.4EAPRT-A.P1.

E seguindo a posição do acórdão fundamento, entre outros, também o acórdão Tribunal da Relação do Porto, de 07.11.2012, processo 22/08.3FBPVZ-A.P1, e os acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 03.02.2014, processo 421/13.2TBFAF.G1 e de 05.05.2014, processo 661/11.5GALSD-A.G1.

4. Analisemos o problema que se coloca tendo em conta os seguintes aspetos:

a) Natureza jurídica do instituto de perda de bens relacionados com o crime e seus pressupostos gerais; a declaração de perda com eficácia real de transferência da propriedade;

b) A perda de coisas relacionadas com a prática de factos ilícitos e típicos na lei do jogo;

c) O momento prévio da apreensão;

d) A necessidade de declaração de perda de bens atenta a violação de direitos fundamentais - a exigência constitucional de averiguação da proporcionalidade;

e) A necessidade de uma declaração de perda dos bens prévia à declaração de destruição;

f) O mandado de destruição, nos termos do artigo 116.º, da lei do jogo, porque implicitamente contém uma declaração de perda, deve ser proferido por juiz.

4.1. A perda de bens ou de objetos relacionados com o crime tem uma natureza preventiva 1, isto é, sempre que aqueles bens coloquem

(artigo 109.º, do CP) devem ser declarados perdidos a favor do Estado. O que pode ocorrer independentemente da punição de uma pessoa - nos termos do artigo 109.º, n.º 2, do CP, a perda de instrumentos e produtos do crime pode ter

casos em que pode ser declarada ainda que tenha havido despacho de arquivamento, por exemplo, ou ainda que tenha ocorrido uma absolvição. Usando as palavras de Conde Correia,

2.

Dada a sua natureza preventiva, apenas a perda ou a destruição cumpre as finalidades do instituto, dado que só assim é possível controlar o perigo inerente aos instrumentos ou produtos utilizados.

3. E por isto se admite que a perda possa ocorrer mesmo nos casos em que haja arquivamento e ainda que nenhuma pessoa possa ser punida.

Esta perigosidade das coisas, que determina a perda de bens a favor do Estado, deve ser avaliada objetivamente, a partir da perigosidade dos bens em si, ou subjetivamente, sempre que sejam considerados perigosos tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, atenta, por exemplo, a utilização que deles se fez ou fará -

4.

Além do mais, a lei exige que os bens

(artigo 109.º, n.º 1, do CP) 5. Isto é, torna-se necessário que o material ou os utensílios tenham sido utilizados para a realização de uma conduta que seja ilícita e típica -

6.

Estamos, pois, perante um instituto que depende de uma perigosidade dos bens, objetiva ou subjetiva, presente ou futura, e que não depende da culpa do agente. E depende da prática de um facto típico e ilícito.

Não se trata, no entanto, de uma medida automática, dado que depende da prévia declaração da autoridade judicial. Por isso se tem considerado não como uma pena acessória, não como uma medida de segurança, apesar da sua natureza preventiva, mas como

(Figueiredo Dias).

7

Havendo a declaração de perda, esta tem uma

8. E após aquela declaração, o destino a dar aos bens pode ser a destruição (cf. artigo 109.º, n.º 3, do CP). Mas, sempre que estejam verificados os necessários pressupostos da declaração de perda, nomeadamente, o da proporcionalidade, deve esta ser sempre decretada 9. Além disto, e como determina expressamente o disposto no artigo 109.º, n.º 3, do CP, também aqui é o juiz que ordena que os bens sejam total ou parcialmente destruídos, ou postos fora do comércio. Isto é, mesmo após a declaração de perda dos bens proferida pelo juiz, o legislador penal considerou ainda necessário que a declaração quanto ao destino dos bens, nomeadamente, a sua possível destruição, fosse também proferida pelo juiz. E mesmo que considerássemos que o artigo 109.º, n.º 3, do CP, se referia apenas aos casos decididos na fase de julgamento, ainda assim o legislador não prescindiu da exigência de a declaração relativa ao destino dos bens ser proferida pelo juiz, ainda que o mesmo tenha também decidido quanto à perda dos mesmos bens. Aliás, constitui um requisito da sentença, nos termos do artigo 374.º, n.º 3, alínea c), do CPP, a expressa referência, no dispositivo, à

, ou seja, a indicação de perda e, eventual, destruição, ou qualquer outra finalidade dos bens relacionados com o crime.

4.2. No presente caso, o que está em causa é saber qual a entidade competente para, no âmbito de um inquérito por prática de alguns dos factos ilícitos previsto na lei do jogo (aprovada pelo Decreto Lei 422/89, de 2.12 e posteriores alterações), mandar destruir os bens apreendidos -

- pela autoridade apreensora. Isto é, por força do artigo 116.º quando sejam cometidos alguns dos crimes previstos na secção I (dos crimes), do capítulo IX (ilícitos e sanções), nos arts. 108.º a 115.º, há lugar à apreensão dos bens conexionados com aquelas atividades, seguida do

Constituem, pois, factos ilícitos típicos os casos de exploração ou prática ilícita do jogo (artigo 108.º) 10, a prática de jogo de fortuna ou azar fora dos locais autorizados (artigo 110.º) 11, a presença em local onde se pratique o jogo sem para tanto haver autorização e desde que a presença seja por causa do jogo (artigo 111.º 12), e ainda quem constranja outra pessoa a participar em jogo em locais não autorizados, ou coaja outra pessoa para dela obter meios para a prática do jogo (artigo 112.º), ou quem pratique jogo fraudulento (artigo 113.º) ou usura para o jogo (artigo 114.º); por fim, constitui ainda crime aquele que obtém, sem autorização, material de jogo por qualquer uma das formas previstas no artigo 115.º Em qualquer uma destas situações o material de jogo, por força do disposto no artigo 116.º, será apreendido e será destruído depois do competente

. Ou seja, num primeiro momento, há lugar à apreensão do material ao que se segue o mandado de destruição, sem que o disposto no artigo referido faça qualquer alusão à declaração de perda dos bens; porém, e dado que aqueles bens, apesar de constituírem instrumento da prática de um crime, são pertença de alguém, que sobre eles tem um direito de propriedade, aquela declaração de perda tem que ocorrer, embora se possa considerar que abstratamente a lei tenha considerado que os bens referidos devem ser destruídos dada a sua perigosidade. Mas só concluindo pela perigosidade dos bens, nomeadamente porque podem ser utilizados para a prática de novos factos ilícitos típicos, é que se justifica a restrição ao direito de propriedade 13. Trata-se, pois, também aqui de um instituto de natureza preventiva a fim de evitar a prática de novos crimes da mesma espécie dada a perigosidade dos bens, abstratamente considerada pelo legislador, e dada a prática (através deles) de factos típicos e ilícitos, como tal considerados pela lei do jogo.

4.3. No momento inicial ocorre, pois, a apreensão do material e utensílios do jogo. Estas apreensões seguirão as regras gerais do Código de Processo Penal.

Na verdade, as apreensões reguladas nos artigo 178.º e ss., do CPP, não são apenas um meio de obtenção de prova (cf. artigo 178.º, do CPP) - finalidade processual probatória -, mas também um meio com vista à con-servação de bens que mais tarde terão como destino a declaração de perda a favor do Estado (cf. artigo 185.º, do CPP) - finalidade processual substantiva 14. Regra geral, as apreensões são

(artigo 178.º, n.º 3, do CPP), ou seja, pelo Ministério Público, pelo juiz de instrução ou pelo juiz de julgamento consoante a fase processual em que nos encontremos.

E nos termos do disposto no artigo 185.º, do CPP, verificamos que no caso de coisas sem valor, perecíveis, perigosas ou deterioráveis, após a apreensão, ou seja, em situações com alguma urgência, a autoridade judiciária (Ministério Público ou juiz, consoante a fase processual) pode ordenar a venda daqueles bens ou, entre outras medidas, a sua destruição (cf. n.º 1 do artigo 185.º, do CPP). Todavia, a apreensão dos objetos não legitima a imediata destruição, dado que não existe qualquer transferência de propriedade com a sua efetivação. Na verdade, após a apreensão, e para que o Estado possa conservar os bens ou eventualmente destruílos, por exemplo, é necessário que haja uma declaração de perda desses bens de modo a que a transferência da propriedade se possa efetuar do anterior proprietário para o novo proprietário. Isto é, não pode haver mandado da autoridade judiciária para a destruição dos bens sem que haja uma declaração de perda dos bens a favor do Estado. Ainda que nada esteja referido expressamente no artigo 116.º, da lei do jogo, após a apreensão e antes do mandado de destruição terá que haver uma declaração de perda, com eficácia real, de modo a que haja uma transferência da propriedade para o Estado.

E, nos termos do artigo 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, cabe ao juiz de instrução declarar a perda dos bens a favor do Estado quando haja lugar a arquivamento do inquérito. Ou seja, ainda que nos termos do artigo 116.º, da lei do jogo, não haja qualquer referência à declaração de perda dos bens, mas apenas à sua destruição, aquela declaração está implícita no regime.

Todavia, há um regime diferente quando se trata de bens perecíveis, deterioráveis ou perigosos. Tendo em conta a letra do disposto no artigo 185.º, do CPP, tudo indica que a autoridade judiciária pode ordenar a destruição imediata dos bens; porém, será ou não necessária a declaração de perda a favor do Estado? Dado o caráter urgente pressuposto pelo dispositivo, impondo-se uma decisão antes da prolação da sentença,

16. Ou seja, no caso de bens sem valor, perecíveis, perigosos ou deterioráveis a autoridade judiciária pode ordenar a sua destruição, considerando-se que não há lugar à declaração de perda dos bens a favor do Estado, atenta a urgência da medida - ou seja, é necessário que se conclua que a demora na obtenção da declaração de perda pelo juiz terá como consequência a deterioração dos bens sem que possam depois ser entregues, por exemplo, a entidades de solidariedade social que ainda os possam aproveitar, ou no caso de bens perigosos, colocando em causa a segurança pública, como acontecerá, por exemplo, com material explosivo.

Nos restantes casos, e tendo em conta o regime previsto Código de Processo Penal:

- As apreensões são autorizadas, validadas ou ordenadas pela autoridade judiciária;

- Se houver urgência ou perigo na demora após terem sido efetuadas as apreensões pelos órgãos de polícia criminal devem ser validadas pela autoridade judiciária;

- Em qualquer caso, o proprietário pode pedir a modificação da medida ou a sua revogação ao juiz de instrução (artigo 178.º, n.º 5, do CPP);

- A declaração de perda dos bens é efetuada pelo juiz de instrução ou pelo juiz de julgamento, consoante a fase do processo;

4.4. Ou seja, só em situações muito excecionais se prescinde da declaração de perda. Quando não esteja em causa a deterioração do bem apreendido, ou perigo para a segurança da comunidade, não se procederá àquela destruição, nos termos extraordinários do disposto no artigo 185.º, do CPP. Será sempre necessária uma declaração de perda efetuada pelo juiz - a lei é explícita:

quando a decisão relativa ao destino dos bens ocorre após arquivamento do inquérito, aquando do despacho de não pronúncia, ou na sentença, caso em que a declaração de perda dos bens a favor do Estado é proferida pelo juiz de instrução ou pelo juiz de julgamento, respetivamente, de harmonia com o disposto nos arts. 268.º, n.º 1, alínea e), 186.º, n.º 2 e 374.º, n.º 3, alínea c), todos do CPP. O que constitui uma decorrência do disposto no artigo 109.º, n.º 3, do CP, que expressamente estabelece que

. O que decorre da necessidade de averiguação da proporcionalidade da medida, relativamente aos direitos lesados (e em decorrência da imposição constitucional consagrada no artigo 18.º, da CRP).

Aliás, o Tribunal Constitucional já se pronunciou no sentido da necessidade de declaração de perda de bens antes que se proceda à sua destruição.

No âmbito da lei da caça, na redação dada pela Lei 30/86, de 27.08, estabelecia-se, no artigo 30.º, n.º 10, que

.

Foi relativamente a esta norma que o Tribunal Constitucional, por acórdão 202/2000, decidiu:

Para tanto considerou que:

17

Considerou-se, pois, que se impunha uma necessidade de uma decisão judicial a declarar a perda dos bens a favor do Estado em ordem ao cumprimento do princípio da proporcionalidade, dado que está em causa a proteção de um direito fundamental:

o direito de propriedade 18.

4.5. Pelo que, se a simples declaração de perda da coisa, sem que haja destruição, impõe que haja uma apreciação judicial da proporcionalidade da medida relativamente ao direito fundamental - direito de propriedade - que lesa, consideramos que também quando se conclui pela necessidade de destruição da coisa, esta também implica uma necessária avaliação da proporcionalidade para que se proceda àquela destruição.

Consideramos que, ainda que no artigo 116.º, da lei do jogo, apenas se refira à destruição dos bens e utensílios sem que faça qualquer referência à declaração de perda, esta declaração de perda está implícita e também aquela terá que ser proferida pelo juiz.

Na verdade, de acordo com o estipulado no artigo 109.º, n.º 3, do CP, quando a lei não determina o destino da coisa, o juiz

Note-se que não estamos aqui perante um caso em que os bens sejam perecíveis, deterioráveis, ou perigosos ameaçando continuamente a segurança da comunidade enquanto não sejam destruídos. Ou seja, não estamos perante uma situação que se possa enquadrar no âmbito da regra especial subjacente ao artigo 185.º, do CPP.

Tanto mais que tendo nós um regime que não torna o jogo ilícito, mas sim ilícita a sua exploração e prática fora dos locais para tanto autorizados, não fosse o disposto no artigo 116.º, da lei do jogo, aquelas máquinas sempre poderiam ser vendidas a quem tenha autorização para as usar, por exemplo. Pelo que consideramos que uma qualquer destruição do material que não ofereça perigo eminente para a comunidade apenas poderá ocorrer depois de prévia avaliação por um magistrado judicial ao qual cabe proceder ao imprescindível juízo de proporcionalidade entre a necessidade de destruir o bem e o direito do proprietário do bem apreendido 19.

Pelo que após a apreensão realizada de acordo com o disposto nos arts. 178.º e ss., do CPP, apenas ocorrerá a destruição daqueles bens após declaração de perda. Esta declaração ocorrerá, quando não haja lugar a arquivamento, pelo juiz de instrução e pelo juiz de julgamento, consoante o momento em que o processo terminar. Havendo lugar a arquivamento, deverá haver lugar à declaração de perda nos termos do artigo 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP.

4.6. Assim sendo, consideramos que o bem apreendido, nos termos do artigo 116.º, apenas poderá ser destruído, após arquivamento do inquérito, quando o juiz de instrução proferir despacho a declarar os bens perdidos a favor do Estado. Mas, também a declaração de destruição deverá ser proferida pelo juiz de instrução quando ocorre um arquivamento do inquérito. Isto é, sendo o juiz de instrução aquele a quem cabe na fase de inquérito assegurar a proteção de direitos fundamentais, estando em causa um direito protegido constitucionalmente, caberá também ao juiz de instrução declarar a perda do bem e a sua destruição - não só por força do disposto no artigo 116.º referido, mas também por força da regra geral consagrada no artigo 109.º, n.º 3, do CP. Na realidade, esta situação é diferente daquela outra em que se concede a faculdade de o juiz decidir ou não pela destruição, total ou parcial, do bem em causa. A lei expressamente determina a sua destruição. Tendo em conta a lesão do direito de propriedade e a necessidade de averiguação da proporcionalidade (em função do caso concreto) aquela declaração de destruição, que contém implicitamente uma declaração de perda, deve ser proferida pelo juiz na fase de inquérito, o juiz de instrução garante dos direitos fundamentais naquela fase processual.

Aliás, se nos termos do artigo 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, a declaração de perda, a favor do Estado, dos bens apreendidos terá que ser proferida pelo juiz de instrução no caso de arquivamento do inquérito, não se compreenderia que, havendo destruição - que necessariamente implica também a perda dos bens - esta pudesse ocorrer sem que aquele juízo de avaliação fosse realizado. Tanto mais que não estamos perante um caso de um bem sem valor, perecível, deteriorável ou perigoso 20 (a máquina usada para praticar jogo de fortuna ou azar não é perigosa, apenas a sua utilização fora dos locais autorizados é ilícita).

É certo que sempre se poderá afirmar que o legislador ao determinar, abstratamente, a destruição do material e utensílios do jogo, parecendo impor que a destruição sempre ocorra independentemente do caso concreto, terá considerado que estavam sempre preenchidos os necessários requisitos que permitem a perda dos bens a favor do Estado. Isto é, poder-se-á considerar que o legislador entendeu que aqueles bens, abstratamente, constituem pela sua natureza, ou circunstâncias em que são utilizados, bens que colocam em perigo a segurança das pessoas, a moral ou ordem públicas (para atendermos aos requisitos exigidos pelo artigo 109.º, do CP); pelo que estando estes pressupostos preenchidos abstratamente, só pela natureza dos objetos em questão e pelo modo como são utilizados, não seria necessária qualquer avaliação por um juiz. Ou seja, podemos considerar que o legislador concluiu que, tratando-se de bens que constituem material e utensílios de jogo, e que foram apreendidos aquando da exploração ou prática de jogo fora dos locais autorizados, só por si é o bastante para que se possa considerar que há o risco de voltarem a ser utilizados para a prática dos mesmos crimes. E daí a imposição geral e abstrata da sua destruição sem prévia declaração de perda.

Porém, mais uma vez aqui se impõe recordar as palavras do Tribunal Constitucional:

E na mesma linha tem o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerado:

21. Ou seja,

22.

Na verdade, ainda que não haja uma regulamentação exaustiva dos atos processuais essenciais a esta providência processual, ainda assim tem considerado a doutrina 23, mesmo nos casos de arquivamento, que deve ocorrer um

, devendo ser cumprida uma

, não devendo ser negado um direito de audiência; exigências que são acrescidas quando ocorre um arquivamento, caso em que

24.

Assim sendo, após arquivamento, o juiz de instrução, nos termos do artigo 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, deve declarar a perda dos bens se estiverem preenchidos os pressupostos do artigo 109.º, do CP, nomeadamente a possibilidade de poderem vir a ser utilizados para a prática de novos factos ilícitos típicos, e a sua destruição. Pelo que, também no caso do jogo ilícito, o material e utensílios de jogo devem ser declarados perdidos a favor do Estado e mandados destruir, se cumpridos os pressupostos legais, e após decisão judicial proferida pelo juiz de instrução, quando tenha havido arquivamento do inquérito, por força do disposto no artigo 116.º, da lei do jogo e do artigo 109.º, n.º 3, do CP. Isto é, o mandado de destruição previsto no artigo 116.º, da lei do jogo, contém implicitamente uma declaração de perda de bens. Esta não deve ser automática em atenção às exigências constitucionais de restrição de direitos fundamentais, pelo que o juiz deverá expressamente averiguar do preenchimento dos pressupostos gerais de que depende a perda de coisas relacionadas com o crime. Seguindo-se o mandado de destruição pelo juiz, tal como estabelece o artigo 109.º, n.º 3, do CP, e que a expressão

4.7. De tudo o exposto podemos concluir que:

a) A perda de bens ou de objetos relacionados com o crime tem uma natureza preventiva.

b) Constituem pressupostos da perda a perigosidade dos bens (avaliada objetiva e subjetivamente - em função das circunstâncias do caso concreto) e a prática de um facto ilícito e típico.

c) Impõe-se a necessidade de declaração judicial da perda de bens, constituindo uma

(Figueiredo Dias), e com eficácia real, com transferência para o Estado da propriedade sobre os bens.

d) Nos termos do artigo 109.º, n.º 3, do CP (e arti go 374.º, n.º 3, alínea c), do CPP) compete ao juiz proferir a ordem quanto ao destino dos bens, nomeadamente, quanto à destruição, total ou parcial, dos bens ou quanto à sua colocação fora do comércio.

e) Nos termos do artigo 116.º, da lei do jogo, o material e utensílios usados no jogo são apreendidos, todavia, a apreensão dos objetos não legitima a imediata destruição, dado que não existe qualquer transferência de propriedade com a sua efetivação.

f) Tendo em conta os direitos fundamentais em causa, não é admissível uma declaração de perda ou de destruição automática -

(Ac. do Tribunal Constitucional, n.º 202/2000).

g) Só concluindo pela perigosidade dos bens, nomeadamente porque podem ser utilizados para a prática de novos factos ilícitos típicos, é que se justifica a restrição ao direito de propriedade.

h) Nos termos do ar. 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, cabe ao juiz de instrução declarar a perda dos bens a favor do Estado quando haja lugar a arquivamento do inquérito. i) Ainda que o artigo 116.º, da lei do jogo, apenas se refira à destruição dos bens e utensílios sem que faça qualquer referência à declaração de perda, esta declaração de perda está implícita e também terá que ser proferida pelo juiz.

j) Se, nos termos do artigo 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, a declaração de perda dos bens apreendidos a favor do Estado terá que ser proferida pelo juiz de instrução no caso de arquivamento do inquérito, não se compreenderia que, havendo destruição - que necessariamente implica também a perda dos bens - esta pudesse ocorrer sem que aquele juízo de avaliação fosse realizado.

l) O mandado de destruição não deve ser automático, em atenção às exigências constitucionais de restrição de direitos fundamentais, exigindo-se uma ponderação concreta da proporcionalidade da imposição da providência sancionatória de destruição dos bens, pelo que o juiz deverá expressamente averiguar do preenchimento dos pressupostos gerais, nomeadamente da sua perigosidade em atenção às circunstâncias do caso concreto (perigosi-dade subjetiva), pese embora o legislador tenha entendido que o pressuposto da perigosidade objetiva dos bens se encontrava abstratamente preenchido.

m) O mandado de destruição do material e utensílios de jogo, previsto no artigo 116.º, da lei do jogo, que contém implicitamente uma declaração de perda dos bens a favor do Estado, deve ser proferido por juiz em qualquer fase processual.

III

Com base no exposto, o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça decide manter o acórdão recorrido e fixar a seguinte jurisprudência:

Em caso de arquivamento do inquérito, cabe ao juiz de instrução, nos termos do artigo 116.º, da lei do jogo (Decreto-Lei 422/89, de 02.12, alterado pelo Decreto Lei 10/95, de 19.01, pela Lei 28/2004, de 16.07, pelo Decreto Lei 40/2005, de 17.02, pela Lei 64-A/2008, de 31.12, e pelo Decreto Lei 114/2011, de 30.11), declarar perdido a favor do Estado e mandar destruir o material e utensílios de jogo.

Cumpra-se, oportunamente, o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do CPP.

Não são devidas custas de harmonia com o disposto no artigo 522.º, n.º 1 ex vi artigo 448.º, ambos do CPP.

1 Figueiredo Dias, Direito Penal Português (As consequências jurídicas do crime), Lisboa:

Ed. Notícias/Æquitas, 1993, § 979 (p. 616); já no sentido da natureza preventiva deste instituto, acórdão do STJ n.º 6/95, DR, I série-A, 28.12.1995, pp. 8207 e ss.

2 Da proibição do confisco à perda alargada, Lisboa:

INCM/PGR, 2012, p. 69.

3 Conde Correia, ob. cit., pp. 69-70. 4 Conde Correia, ob. cit., p. 72. 5 E assim Conde Correia entende que, pelo menos, ter-se-á que verificar a tentativa do crime, sendo irrelevantes meras cogitações ou atos preparatórios, quando não punidos autonomamente (ob. cit., p. 70, nota 112).

6 Figueiredo Dias, ob. cit., § 985 (p. 619). 7 Figueiredo Dias, § 999 (p. 628). 8 Idem. 9 Também assim, Figueiredo Dias, ob. cit., § 996 (p. 627). 10

- Conde Fernandes, anotação ao art. 108.º/ nm. 13, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Lisboa:

UCP, vol. 2, 2011, p. 363.

11 Mais uma vez se reafirma que não se trata da punição do jogo ilícito, mas da prática ilícita do jogo fora dos locais autorizados (Conde Fernandes, ob. cit., art. 110.º, nm. 3, p. 376).

12 Assim, Conde Fernandes, ob. cit., art. 111.º, nm. 3, p. 377. 13 Também o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem considerado que se legitima a figura da perda de bens relacionados com o crime sempre que a medida esteja prevista na lei com vista à satisfação de um interesse da comunidade em geral, e desde que seja proporcional - cf. sobre isto, Conde Correia, ob. cit., p. 54 e ss.

14 Conde Correia, ob. cit., p. 154; também assim, Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal, vol. II, Lisboa:

Verbo, 5.ª ed., 2011, p. 289;

Damião da Cunha, Perda de bens a favor do Estado, Lisboa:

CEJ, 2002, p. 26;

Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Coimbra:

Almedina, 2016, p. 116. Também no sentido de que a apreensão constitui um meio de segurança dos bens, cf. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 294/2008.

15 São validadas as apreensões efetuadas pelos órgãos de polícia criminal, de acordo com o disposto no art. 178.º, n.os 4 e 5, do CPP.

16 Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa:

UCP, 4.ª ed., 2011, art. 185.º/ nm. 7 (p. 519). Todavia, a apreensão efetuada pelo órgão de polícia criminal deve ser validada pela autoridade judiciária - art. 178.º, n.º 5, do CPP -, sendo esta decisão passível de impugnação perante o juiz de instrução (art. 178.º, n.º 6, do CPP). Sobre isto, e com uma análise crítica relativamente à posição de Paulo Pinto de Albuquerque, cf. Fátima MataMouros, Juiz das liberdades (desconstrução de um mito do processo penal), Coimbra:

Almedina, 2011, pp. 409 e ss.

17 E assim na atual lei da caça se determina que

(art. 35.º, n.º 1, da Lei 173/99, de 21.09, e atualizações posteriores; e no n.º 3:

, sendo certo que não se trata de uma decisão automática, mas a necessitar de ponderação dado que a prática do crime pode implicar aquela perda).

18 Também no sentido de que a norma que prevê o perdimento automático, de certo tipo de veículos fora das condições legais, constitui uma norma inconstitucional por falta de ponderação, em concreto, da adequação e proporcionalidade da medida, cf. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 176/2000, de 22.03.2000.

19 Também no sentido de a ordem de destruição ter de ser judicial, cf. Conde Fernandes, ob. cit., supra, art. 116.º, nm. 3 (p. 386):

É, no entanto, necessário que se prove que aqueles materiais e utensílios estavam associados à prática do jogo pois se assim não for deverão ser restituídos, nos termos do art. 186.º, do CPP (idem).

20 Será o caso da droga apreendida que, por força do disposto no art. 62.º, do Decreto Lei 15/93, de 22.01, uma vez apreendida é, regra geral, destruída (pode ser cedida para fins didáticos, de formação ou de investigação criminal - cf. n.º 7 do mesmo dispositivo); porém, trata-se de um bem em si mesmo ilícito, o que não acontece quanto às máquinas de jogo - um particular pode fazer uma coleção de máquinas de jogo, sem que as utilize para a prática do jogo fora dos locais autorizados, por exemplo. No caso de outros bens relacionados com o crime de tráfico de estupefacientes é necessária uma declaração de perda, de acordo com o disposto nos arts. 35.º e ss., do diploma citado.

21 Conde Correia, ob. cit., p. 57 e jurisprudência do TEDH aí referida. Também no sentido de serem asseguradas as necessárias vias de recurso e de impugnação deste tipo de decisões, e ainda exigindo uma fundamentação da decisão, cf. Diretiva 2014/42/UE, de 03.04.2014 (relativa ao congelamento e perda de instrumentos e produtos do crime), em especial, art. 8.º

22 Idem. 23 Cf. Conde Correia, ob. cit., pp. 125 e ss., e bib. aí referida. 24 Conde Correia, ob. cit., p. 127.

Supremo Tribunal de Justiça, 23 de junho de 2016. - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira - Nuno de Melo Gomes da Silva - Francisco Manuel Caetano - Manuel Pereira Augusto de Matos - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho - Armindo dos Santos Monteiro - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura - António Pires Henriques da Graça - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Manuel Joaquim Braz - Isabel Francisca Aleluia Repsina São Marcos - António Silva Henriques Gaspar (Presidente).

REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA

Assembleia Legislativa

Este documento liga aos seguintes documentos (apenas ligações para documentos da Serie I do DR):

• 1986-08-27 - Lei 30/86 - Assembleia da República

  Aprova e publica a lei da caça.

• 1989-12-02 - Decreto-Lei 422/89 - Ministério do Comércio e Turismo

  Reformula a Lei do Jogo.

• 1993-01-22 - Decreto-Lei 15/93 - Ministério da Justiça

  Revê a legislação do combate à droga, definindo o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.

• 1995-01-19 - Decreto-Lei 10/95 - Ministério do Comércio e Turismo

  ALTERA O DECRETO LEI NUMERO 422/89, DE 2 DE DEZEMBRO (REFORMULA A LEI DO JOGO), PROCEDENDO A UM REENQUADRAMENTO LEGAL DA ACTIVIDADE ATINENTE A EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE FORTUNA E AZAR E REPUBLICANDO INTEGRALMENTE EM ANEXO O REFERIDO DECRETO LEI NUMERO 422/89. PRETENDE O PRESENTE DIPLOMA CRIAR UM ENQUADRAMENTO SUSCEPTÍVEL DE MELHORAR AS CONDICOES DE EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE FORTUNA OU AZAR E DE ASSEGURAR UMA EFECTIVA REPRESSÃO DAS INFRACÇÕES, ATRAVES DO REFORÇO DA RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONARIAS, DOS SEUS AD (...)

• 1999-09-21 - Lei 173/99 - Assembleia da República

  Estabele a Lei de Bases Gerais da Caça.

• 2004-07-16 - Lei 28/2004 - Assembleia da República

  Segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (reformula a Lei do Jogo), na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, introduzindo normas de licenciamento e de utilização de equipamentos electrónicos de vigilância.

• 2005-02-17 - Decreto-Lei 40/2005 - Ministério do Turismo

  Altera o Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, que reformula a Lei do Jogo.

• 2008-12-31 - Lei 64-A/2008 - Assembleia da República

  Aprova o orçamento do Estado para 2009. Aprova ainda o regime especial aplicável aos fundos de investimento imobiliário para arrendamento habitacional (FIIAH) e às sociedades de investimento imobiliário para arrendamento habitacional (SIIAH), bem como o regime de isenção do IVA e dos Impostos Especiais de Consumo aplicável na importação de mercadorias transportadas na bagagem dos viajantes provenientes de países ou territórios terceiros.

• 2011-11-30 - Decreto-Lei 114/2011 - Ministério da Administração Interna

  Transfere competências dos governos civis e dos governadores civis para outras entidades da Administração Pública, liquida o património dos governos civis e define o regime legal aplicável aos respectivos funcionários.