Acórdão 348/2003/T. Const. - Processo 797/2002. - Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
A - O relatório. - 1 - ASTROFORCE - Venda de Bens e Serviços, Lda., identificada com os demais sinais dos autos, recorre para este Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, na sua versão actual (doravante designada apenas por LTC) do Acórdão da Relação de Lisboa, de 6 de Novembro de 2002, pretendendo ver apreciada a inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 22.º-B, n.os 1 e 2, do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei 330/90, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei 275/98, de 9 de Setembro.
2 - O acórdão recorrido decidiu rejeitar, pela sua manifesta improcedência, o recurso jurisdicional interposto pela ora recorrente da sentença proferida pelo Tribunal de Pequena Instância de Lisboa (1.º Juízo, 1.ª Secção) que, por seu lado, julgou igualmente improcedente o recurso judicial interposto pela mesma recorrente da decisão administrativa da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria de Publicidade, que lhe aplicou a coima de 2 000 000$ pela prática de uma contra-ordenação, p.p. pelos artigos 22.º-B e 34.º, n.º 1, do Código da Publicidade.
Na parte que aqui releva, o acórdão recorrido discreteou nestes termos:
"O recurso ora em apreço fundamenta-se na alegação de que os factos dos autos não integrariam a contra-ordenação prevista no artigo 22.º-B do Código da Publicidade referente à proibição da publicidade de bens ou serviços milagrosos.
Porém, atenta a definição do que sejam 'bens ou serviços milagrosos', constante do n.º 2 do citado artigo 22.º-B, e os factos dados como assentes pela sentença recorrida, não subsistem quaisquer dúvidas que estes se integram inteiramente naquela previsão legal.
Circunstância esta que se encontra, aliás, exemplarmente explicitada na sentença recorrida.
Pois que a recorrente na publicidade, que dá azo aos autos, explora o medo, a crença e a superstição das pessoas a quem se dirige, apresentando-lhes produtos da sua autoria como tendo efeitos automáticos na saúde, bem-estar, sorte ou felicidade dos destinatários, produtos estes cujas propriedades, características ou efeitos são totalmente desprovidos de qualquer comprovação científica.
Nesta medida outra solução não resta que não seja a adoptada pela sentença recorrida, ou seja, a de considerar que a publicidade produzida pela recorrente se integra na previsão legal supracitada.
E nem mesmo pode ter alguma sustentabilidade o argumento da pretensa inconstitucionalidade de tal norma do Código da Publicidade, na medida em que aquela norma assenta na defesa da sujeição das pessoas a comportamentos motivados por sentimentos de 'ignorância, medo, crença ou superstição', isto é, pela valoração de condutas assentes na dignidade da pessoa humana e na liberdade e segurança individual. Valores e direitos que se encontram constitucionalmente reconhecidos e consagrados - artigos 1.º e 27.º da CRP."
3 - No requerimento de interposição do recurso para este Tribunal Constitucional, a recorrente suscitou como questão prévia a questão da prescrição do procedimento contra-ordenacional, com base no decurso do prazo de dois anos acrescido de metade e do princípio da aplicação da lei mais favorável que seria aqui aplicável por virtude do RGCO, aprovado pelo Decreto-Lei 433/82, de 27 de Outubro.
Todavia, por despacho interlocutório do relator, transitado em julgado, foi o recurso restringido à questão da inconstitucionalidade.
4 - Alegando sobre o objecto do recurso, assim sintetizou a recorrente o arrazoado aí expendido:
a) Estamos perante uma situação que se insere no conceito de "publicidade", tal como se encontra definido no artigo 3.º do Código da Publicidade, já que se tratou de uma forma de comunicação da ora recorrente, com a finalidade de promover a comercialização dos seus produtos/serviços;
b) Não houve por parte da ora recorrente a finalidade de explorar a ignorância, o medo, a crença ou a superstição dos destinatários;
c) A ora recorrente limitou-se a apresentar e oferecer os produtos de astrologia que comercializa e que poderão ou não ajudar os seus consumidores nos mais diversos domínios das suas vidas;
d) Os factos alegados na publicidade feita às previsões de Maria Duval não são falsos e a prová-lo estão as inúmeras cartas de satisfação e de agradecimento de pessoas que recorreram aos serviços prestados por Maria Duval e que obtiveram sucesso em assuntos amorosos, financeiros, profissionais e de bem-estar pessoal;
e) A publicidade a tais produtos apenas faz referência à possibilidade de certos resultados serem obtidos, caso os destinatários de tais cartas optem pela aquisição dos produtos apresentados;
f) Existe um profundo desconhecimento acerca das técnicas desenvolvidas e estudadas por Maria Duval e dos produtos comercializados pela ora recorrente, e, por outro lado, não existe vontade em conhecer as suas verdadeiras características e resultados, antes se partindo de um preconceito em relação à actividade comercial da recorrente e, em especial, em relação a estes produtos, que não tem razão de ser e que carece de toda e qualquer fundamentação;
g) Hoje em dia, as mensagens publicitárias apresentam uma certa "agressividade" que mais não é que uma tentativa das empresas, que visam essencialmente a obtenção do lucro, conseguirem captar a atenção dos consumidores para os produtos que comercializam, já que muita é a oferta do mercado;
h) A aplicação das normas previstas no artigo 22.º-B do Código da Publicidade com a redacção actual, que proibe a publicidade a bens e serviços milagrosos, deve ter uma aplicação excepcional, já que a mesma é limitativa da liberdade de publicitar os produtos/serviços;
i) Ninguém tem legitimidade para impedir a venda do produto comercializado pela ora recorrente, ou para limitar a respectiva publicidade, sem limitar também direitos fundamentais dos seus eventuais clientes, nomeadamente a sua liberdade de conhecer e adquirir os produtos comercializados por esta, e também direitos da própria recorrente, que deve ter a liberdade de vender e publicitar os seus produtos;
j) Dispõe o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa que todos os cidadãos têm direito à capacidade civil e o direito de, no uso dela, poderem celebrar os negócios jurídicos que assim entenderem;
k) Também à ora recorrente é reconhecida a possibilidade de, ao abrigo do direito à livre iniciativa económica, vender e publicitar os seus produtos, nos termos do disposto no artigo 61.º da Constituição da República Portuguesa;
l) Como é do conhecimento comum, a publicidade desempenha, nos nossos dias, um papel essencial no domínio da economia, já que ao estabelecer a ligação entre consumidores e produtos/serviços, propicia a sua aquisição e, desta forma, impulsiona a indústria e comércio de um país;
m) É igualmente verdade que o fenómeno da publicidade deve ser (e é) disciplinado pelo nosso ordenamento jurídico, mas tal não pode justificar um Código de Publicidade restritivo, sob pena de anulação dos efeitos benéficos e positivos da publicidade; e se o Código da Publicidade não o é, muito menos poderá ser a aplicação das suas normas jurídicas pelo julgador;
n) A generalização da aplicação de normas como a prevista no artigo 22.º-B do Código da Publicidade e, consequentemente, a aplicação de coimas pela prática de uma contra-ordenação, como fez, salvo o devido respeito, a douta sentença proferida pelo M.mº Juiz dos Juízos Criminais de Lisboa e o douto Acórdão da Relação de Lisboa, traduz uma expressa violação da liberdade de expressão e de iniciativa económica privada, direitos fundamentais previstos nos artigos 37.º, n.º 1, e 61.º da Constituição da República Portuguesa.
5 - O Exmo. Magistrado do Ministério Público contra-alegou, defendendo a não inconstitucionalidade das normas sindicadas, concluindo pelo seguinte modo:
"1 - A norma constante do artigo 22.º-B do Código da Publicidade, ao pretender assegurar a tutela dos direitos fundamentais dos consumidores, previstos no artigo 60.º da Constituição da República Portuguesa - proibindo, para tanto, a publicidade aos bens ou serviços milagrosos - não afronta obviamente qualquer preceito ou princípio constitucional, já que tal restrição às mensagens publicitárias é perfeitamente razoável e justificada.
2 - "
B - A fundamentação. - 6 - A questão decidenda é a de saber se as normas constantes dos n.os 1 e 2 do artigo 22.º-B do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei 330/90, de 23 de Outubro, e na redacção dada pelo Decreto-Lei 275/98, são inconstitucionais por violação dos artigos 37.º, n.º 1, e 61.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (de ora em diante designada apenas por CRP). Muito embora a recorrente se refira ao artigo 61.º, sem distinção dos seus números, verifica-se, todavia, que ela apenas confronta aquelas normas com o parâmetro constante do seu n.º 1. Por isso, na análise subsequente se limitará a este o conhecimento desse fundamento de inconstitucionalidade.
7 - Do mérito do recurso de inconstitucionalidade.
7.1 - Antes de se avançar no conhecimento do recurso, importa deixar registado que, ao contrário do que a recorrente parece pressupor, em parte das suas alegações e respectivas conclusões [alíneas a) a h)], o objecto do presente recurso está circunscrito apenas à questão de inconstitucionalidade acima delimitada, não cabendo a este Tribunal Constitucional pronunciar-se quer sobre a matéria de facto que foi apurada pelas instâncias quer sobre a respectiva subsunção às normas de direito infraconstitucional cuja conformidade constitucional se questiona. O eventual erro do juízo de julgamento da matéria de facto como o erro na aplicação da lei infraconstitucional estão fora da competência deste Tribunal, até porque entre nós não se encontra consagrado o denominado recurso de amparo contra decisões judiciais, mesmo que directamente violadoras da Constituição.
As normas sindicadas constitucionalmente têm a seguinte redacção:
"Artigo 22.º-B
Produtos e serviços milagrosos
1 - É proibida, sem prejuízo do disposto em legislação especial, a publicidade a bens ou serviços milagrosos.
2 - Considera-se publicidade a bens ou serviços milagrosos, para efeitos do presente diploma, a publicidade que, explorando a ignorância, o medo, a crença ou a superstição dos destinatários, apresente quaisquer bens, produtos, objectos, aparelhos, materiais, substâncias, métodos ou serviços como tendo efeitos específicos automáticos ou garantidos na saúde, bem-estar, sorte ou felicidade dos consumidores ou de terceiros, nomeadamente por permitirem prevenir, diagnosticar, curar ou tratar doenças ou dores, proporcionar vantagens de ordem profissional, económica ou social, bem como alterar as características físicas ou a aparência das pessoas, sem uma objectiva comprovação científica das propriedades, características ou efeitos propagandeados ou sugeridos.
3 - ...
4 - ...
5 - ..."
Em correspondência com o aqui estabelecido, o artigo 34.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma, na redacção dada igualmente pelo citado Decreto-Lei 275/98, prescreve que a infracção do disposto no artigo 22.º-B constitui contra-ordenação punível com as coimas de 350 000$ a 750 000$ ou de 700 000$ a 9 000 000$, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva, dizendo-se ainda, no n.º 2 do mesmo artigo, que "a negligência é sempre punível, nos termos gerais".
7.2 - A recorrente defende que as normas constantes dos preceitos que se deixaram transcritos violam os comandos constitucionais afirmados nos artigos 37.º, n.º 1, e 61.º da CRP.
Vejamos se lhe assiste razão.
De acordo com o artigo 37.º, n.º 1, da CRP "todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações". Consagra o preceito constitucional dois conjuntos de direitos - o direito de expressão do pensamento e o direito de informação. O direito de expressão do pensamento consubstancia-se na liberdade de expressão, ou seja, no "direito de não ser impedido de exprimir-se". Acompanhando J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., revista, p. 225), pode dizer-se que, "neste sentido, enquanto direito negativo ou direito de defesa, a liberdade de expressão é uma componente da clássica liberdade de pensamento [...]". Trata-se de um direito de defesa contra o Estado, concedendo à pessoa a liberdade de pensar e de exteriorizar o conteúdo desse pensamento.
O direito de informação tem diferentes vertentes ou conteúdos jurídicos: "o direito de informar", "o direito de se informar" e "o direito de ser informado". O mesmo para quem admita que se está perante a primeira dimensão do direito de informação, a qual "consiste [...] na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem constrangimentos", questão sobre a qual não há que se tomar posição neste momento, e que é doutrinariamente discutido, importa recordar que embora aqueles termos pareçam apontar para a existência de um direito absoluto, sem limites, apenas concebível teoricamente (cf. José Carlos Vieira de Andrade, Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª ed., p. 275), ou seja, para a inexistência de quaisquer limites, condicionamentos ou restrições, o certo é que resulta, logo do n.º 3 do mesmo artigo, que essa liberdade ou direito fundamental está sujeita a limites.
Na verdade, ao prescrever que "as infracções cometidas no exercício destes direitos ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social, sendo a sua apreciação respectivamente da competência dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei", a lei fundamental está a admitir que o seu exercício pode dar lugar a infracções, pelo que os comportamentos abarcados por estas acabam por traduzir-se em seus limites.
Sendo assim, mesmo que se admita que a publicidade possa englobar-se no direito de informar, que constitui uma das dimensões do direito de informação consagrado no referido artigo 37.º da CRP, sempre se terá de admitir a existência daqueles limites objectivos, que são os que importa aqui relevar.
Nesta perspectiva não poderá deixar de reconhecer-se ao legislador a possibilidade de intervir, dentro da sua discricionariedade normativo-conformativa, na regulação de tal direito, através da instituição de tipos penais ou contra-ordenacionais, de acordo com os princípios gerais a que estão sujeitas essas infracções, mormente os princípios da subsidiariedade do direito penal, da necessidade das penas, da adequação, da proporcionalidade, da culpa, da humanidade, da igualdade e da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal, esta, aliás, referida expressamente no preceito (cf., entre outros, o Acórdão deste Tribunal n.º 202/2000, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 11 de Outubro de 2000, e os arestos nele citados; cf. ainda, entre outros, os Acórdãos n.os 634/93, 83/95 e 480/98, publicados, respectivamente, no Diário da República, 2.ª série, de 31 de Março de 1994, suplemento, de 16 de Junho de 1995 e de 25 de Novembro de 1999).
Ora, atentos os valores que as normas sindicadas visam proteger, nelas exuberantemente identificados, não poderá deixar de concluir-se não ser a conformação da infracção nem desadequada nem injus tificada, de modo a haverem-se as normas sindicadas por constitucionalmente vedadas.
Acresce que o "direito de informar" que a recorrente invoca assume aqui uma especial e distinta natureza constitucional, pois corresponde à publicidade a que alude o n.º 2 do artigo 60.º da CRP e que está articulada, por um lado, com o direito fundamental dos consumidores "à qualidade dos bens e serviços consumidos e à informação", instituído no n.º 1 do mesmo artigo, e, por outro lado, com o exercício de um outro direito, igualmente de natureza fundamental - o direito de iniciativa económica privada.
Na verdade, o artigo 60.º, n.º 1, da CRP investe os consumidores em titulares de direitos constitucionais, de natureza fundamental, como decorre da inserção sistemática do preceito, reconhecendo-lhes, entre outros, o direito à qualidade dos bens e serviços prestados e à informação.
E tendo em conta que a publicidade se apresenta como um meio poderosíssimo de promover o consumo e de influenciar os consumidores, a Constituição prevê a articulação do seu exercício com os direitos do consumidor. Fê-lo no n.º 2 do mesmo artigo, estabelecendo que a "publicidade é disciplinada por lei, sendo proibidas todas as formas de publicidade oculta, indirecta ou dolosa".
A publicidade, ou comunicação promocional aos consumidores dos bens ou serviços para seu consumo - pois a tanto a mesma se reduz - é, deste modo, de acordo com a Constituição, uma actividade sujeita a disciplina legal, acrescendo, aliás, que, desde logo, nela se prescreve que são "proibidas todas as formas de publicidade oculta, indirecta ou dolosa".
Nesta perspectiva, "o direito de informar" consagrado no artigo 37.º da CRP obtém, por via constitucional, uma outra natureza quando se integre na publicidade ou na actividade publicitária.
E não será o facto de essa publicidade traduzir igualmente o exercício do outro direito fundamental - o direito de iniciativa económica privada - que impede que ela esteja sujeita a disciplina legal. Na verdade, segundo os próprios termos constitucionais, este direito "exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral". Ou seja, também aqui o direito fundamental da liberdade da iniciativa económica privada, em qualquer dos seus sentidos (liberdade de iniciar uma actividade económica ou liberdade de gestão e de actividade da empresa), é exercido livremente apenas "dentro dos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral".
Também no âmbito de tais parâmetros constitucionais não se pode deixar de reconhecer a conformidade constitucional das normas dos n.os 1 e 2 do artigo 22.º-B do Código da Publicidade.
Em primeiro lugar, porque o n.º 2 do artigo 60.º da CRP remete para a lei a regulação dos termos em que a publicidade poderá ser efectuada ou seja, a Constituição comete à lei a regulamentação do próprio direito da publicidade. Dentro desta perspectiva as referidas normas surgem como desempenhando a função de delimitação negativa do âmbito material de tal direito.
Depois, porque não se poderá deixar de admitir que tais limites que o preceito traduz não atingem o núcleo essencial do direito à iniciativa económica privada. Na verdade, tais restrições são admitidas pelo artigo 61.º, n.º 1, da CRP, quer quando prevê que o exercício livre daquela iniciativa se tem de fazer dentro dos quadros da lei, com o que está a admitir que o legislador ordinário proceda à sua conformação conquanto respeite o núcleo essencial de tal direito fundamental, quer quando estabelece que aquele exercício deve ter em conta o interesse geral.
Ora, são precisamente razões de interesse geral aquelas que justificam a proibição de publicidade aos bens ou serviços denominados por produtos milagrosos - o evitar o aproveitamento da ignorância, do medo, da crença e da superstição dos consumidores relativamente à oferta de bens ou serviços a que são atribuídas, sem uma objectiva comprovação científica, determinadas características ou efeitos, ditos milagrosos, nos domínios físico, psicológico, económico e outros da pessoa humana.
De tudo resulta que as normas em causa não são inconstitucionais e que o recurso não merece provimento.
C - A decisão. - 8 - Destarte, atento tudo o exposto, decide este Tribunal Constitucional:
a) Não julgar inconstitucionais as normas constantes dos n.os 1 e 2 do artigo 22.º-B do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei 330/90, de 23 de Outubro, na redacção dada pelo Decreto-Lei 275/98;
b) Negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente com taxa de justiça de 15 UC.
Lisboa, 8 de Julho de 2003. - Benjamim Rodrigues - Paulo Mota Pinto - Maria Fernanda Palma - Mário José de Araújo Torres - Rui Manuel Gens Moura Ramos.
