Acórdão 225/2002/T. Const. - Processo 122/2000. - Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

1 - O promotor de justiça junto do Supremo Tribunal Militar veio, ao abrigo "do disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, conjugado com os artigos 285.º do Código de Justiça Militar, 70.º, n.º 1, alínea a), e 72.º, n.º 1, alínea a), da Lei 28/82, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi introduzida pelas Leis 85/89, de 7 de Setembro e 13-A/98, de 26 de Fevereiro", interpor "recurso para o Tribunal Constitucional relativamente ao douto Acórdão de 20 de Janeiro de 2000, em virtude de nele ter sido recusada a aplicação do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), da Lei 47/86, de 15 de Outubro, Estatuto do Ministério Público, na nova redacção que lhe foi dada pela Lei 60/98, de 27 de Agosto, na parte em que prevê a representação daquele junto do Supremo Tribunal Militar pelo Procurador-Geral da República, com fundamento em ter sido violado o disposto no artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, e o princípio da necessidade de especial assessoria do Ministério Público, decorrente do artigo 219.º, n.º 3, da Constituição".

No citado acórdão, na parte que aqui importa, decidiu-se recusar "a aplicação da norma do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ministério Público na parte que prevê a representação daquele junto do Supremo Tribunal Militar pelo Procurador-Geral da República, por violar o disposto no artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, e o princípio da necessidade de especial assessoria do Ministério Público, principalmente decorrente do artigo 219.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa".

Em síntese, o acórdão, que tratou longamente da matéria da justiça penal militar, em especial, da figura dos "promotores de justiça junto dos tribunais militares", começou por afirmar que tem razão "o réu recorrente quando alega que os promotores de justiça não são agentes do Ministério Público", e, prosseguindo, em sede de conhecimento de "questões prévias, incidentais e prejudiciais", tirou a conclusão de que "nada há que confira ao Ministério Público o exercício da acção penal junto dos tribunais militares, que permanecem em funções, ou que imponha a sua intervenção junto destes".

Depois discorreu o acórdão neste sentido, abeirando, como nele se lê, "um outro aspecto":

"Na ausência de qualquer imposição constitucional sobre competência para o exercício da acção penal militar ou intervenção junto dos actuais tribunais militares, tem cabido ao legislador ordinário legislar sobre tal matéria. Nessa mesma matéria tem imperado o Código de Justiça Militar (artigos 251.º a 257.º e 282.º a 288.º). Importa, agora, verificar se este Código continua a ser aplicável no que toca ao promotor de justiça junto do Supremo Tribunal Militar.

A Lei 60/98, de 27 de Agosto, veio dar nova redacção ao artigo 4.º da Lei Orgânica (actualmente, Estatuto) do Ministério Público, que passou a dispor:

'1 - O Ministério Público é representado junto dos tribunais:

a) [...] no Supremo Tribunal Militar [...] pelo Procurador-Geral da República;'

Por sua vez, estabelece o artigo 285.º do Código de Justiça Militar:

'O promotor exerce funções de Ministério Público perante o Supremo Tribunal Militar [...]'

Se bem que este último preceito não tenha sido objecto de revogação expressa, cremos que não pode deixar de entender-se existir inequívoca e deliberada incompatibilidade entre ele e o citado segmento do actual artigo 4.º do Estatuto do Ministério Público. Com efeito, é impensável que se coloque um representante do Ministério Público junto de um tribunal a não ser para efeitos de exercício das respectivas funções, mas se esse representante exercer efectivamente essas funções, é igualmente impensável que persista, sem mais, junto do mesmo Tribunal, o titular de um outro órgão, pertencente a uma estrutura diferente, além do mais, para efeitos de exercício das mesmas precisas funções (as próprias do Ministério Público, sejam elas quais forem).

Parece, assim, que terá tido lugar uma revogação tácita (artigo 7.º, n.os 2 e 3, do Código Civil). Mas adiante-se, desde já, que cremos não ter tido lugar qualquer revogação.

É que a Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, dispõe no seu artigo 197.º:

'Os tribunais militares, aplicando as disposições legais vigentes, permanecem em funções até à data da entrada em vigor da legislação que regulamenta o disposto no n.º 3 do artigo 211.º da Constituição.'

Tal legislação, a que se reporta este preceito, ainda não entrou em vigor.

Se, como Gomes Canotilho/Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., II, p. 311), se entender, com algum apoio histórico no que toca ao Ministério Público (v. a resenha histórica supra) e bem como no argumento do sistema da Constituição, que os 'tribunais são órgãos complexos, conglobando as funções não apenas dos juízes mas também de outros agentes com estatutos muito distintos, como o Ministério Público (artigo 224.º), os advogados (que não são agentes públicos), os oficiais de justiça, etc.', não haveria dúvida de que o tribunal militar teria no seu conceito o promotor de justiça, o que também encontraria, pelo menos, um precedente histórico na letra do artigo 24.º do Código de Processo Criminal Militar de 1911, que rezava:

'Cada tribunal militar constituir-se há pela forma seguinte: presidente [...] auditor, júri, promotor, defensor e secretário.'

Mas a ser assim, e prevendo-se no artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, a permanência em funções dos actuais tribunais militares, automaticamente, estaria também a prever-se, no mesmo passo, a permanência em funções dos promotores de justiça até à data da entrada em vigor da legislação regulamentadora do disposto no n.º 3 do artigo 211.º da Constituição.

A representação do Ministério Público junto do STM determinada pela nova redacção do artigo 4.º do Estatuto do Ministério Público violaria, então, esta parte da norma contida no citado artigo 197.º da citada Lei Constitucional 1/97, devendo, consequentemente, ser recusada a sua aplicação pelos tribunais (artigo 204.º da CRP).

Ainda que assim se não pense, ao mesmo resultado se chega por outra via.

Esclareça-se desde já que o segmento normativo do citado artigo 197.º 'aplicando as disposições legais vigentes', para que tenha alguma utilidade, apenas se pode reportar às disposições legais vigentes na data da entrada em vigor da referida Lei Constitucional 1/97, a não ser assim, despiciendo se tornava que esta lei viesse impor que os tribunais aplicassem 'as disposições legais vigentes': os tribunais não podem aplicar leis revogadas (ressalvada a ultra-actividade das leis penais, que não vem ao caso) e muito menos 'leis futuras', só podem aplicar disposições legais vigentes. E a inutilidade de tal segmento não se presume - artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil. E compreende-se a ratio legis do determinado no mesmo aludido segmento: como a regulamentação do disposto no n.º 3 do artigo 211.º da Constituição não pode fazer-se de um dia para o outro, e, no domínio desta mesma Constituição, os tribunais militares vinham funcionando, e as disposições que aplicavam vinham vigorando havia quase a um quarto de século, não viria grande mal ao mundo se, para evitar o mal maior do vazio legislativo e a paragem dos processos criminais militares, eventualmente com diligências urgentes a deverem ser feitas, os ditos tribunais militares continuassem em funcionamento por mais algum tempo e a aplicarem as disposições legais que vinham aplicando e não fossem, como é óbvio, inconstitucionais.

Para darem cumprimento ao determinado no citado artigo 197.º pelo legislador constitucional os tribunais militares tinham que continuar a exercer a função jurisdicional que vinham exercendo, 'e isto logo na precisa data da entrada em vigor da mencionada Lei Constitucional 1/97. E mais: tinham que continuar a aplicar as disposições legais em vigor nessa data e de entre estas, sem dúvida, as absolutamente necessárias ao funcionamento dos mesmos tribunais, como são as legitimadoras da existência e intervenção dos promotores de justiça e de todas as respectivas funções junto dos tribunais militares, e que, como acima concluímos, não são inconstitucionais. A aplicarem o posterior e acima referido segmento do artigo 4.º do Estatuto do Ministério Público, nomeadamente em matéria de processado e nulidades, os tribunais militares, forçosamente, teriam que desaplicar pelo menos parte daquelas disposições legais, em flagrante violação da mencionada lei constitucional, segundo a interpretação que acima lhe foi dada e cremos ser a única correcta.

Mas ainda que assim não fosse, haveria mais um óbice a ultrapassar. Como acima deixamos referido, a Constituição exige que no caso de crimes (estritamente) militares a julgar pelos tribunais judiciais, o Ministério Público, órgão não militar, seja necessária e especialmente assessorado - artigo 219.º, n.º 3.

Principalmente deste preceito decorre que, até por igualdade de razões, o deverá ser, se exercer funções junto de tribunais militares, em que a componente militar não deve ser menos acentuada. Assim, a intervir nesta categoria de tribunais, o mínimo que se exige, dentro da economia constitucional, é que seja especialmente assessorado. Ora, acontece que apenas foi designado um representante do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Militar e não, como constitucionalmente cumpria, um representante do Ministério Público acompanhado da respectiva assessoria especial. Já que mais não seja, teria sido, pois, violado o principio constitucional decorrente principalmente do citado artigo 219.º, n.º 3, da CRP, de que esta não prescinde, segundo o qual o Ministério Público não pode exercer funções junto de tribunais que julguem crimes militares sem que esteja devida e especialmente assessorado. A Constituição prevê, assim, um regime especial de intervenção do Ministério Público junto de tribunais que julguem crimes militares', regime especial, esse, que o legislador ordinário desrespeitou por acção, ao tomar a iniciativa de actuar, legislando por forma a fazer aplicação do regime geral de intervenção do Ministério Público junto dos tribunais judiciais.

Aliás, não se vislumbram razões válidas que aconselhassem tal: quando se toma semelhante medida, necessariamente perturbadora dos serviços porque inovadora, numa altura em que já foi constitucionalmente prevista a cessação de funcionamento de todos os actuais tribunais militares, quando da medida tomada resulta o afastamento apenas do promotor de justiça junto do Supremo Tribunal Militar é não também dos promotores de justiça junto dos vários tribunais militares de instância onde, sem o serem, continuam a exercer as funções de agentes do Ministério Público, quando não se estabelece nem, razoavelmente, poderia estabelecer-se, qualquer relação entre o representante do Ministério Público indigitado para funcionar junto do Supremo Tribunal Militar e os promotores de justiça que continuam a funcionar junto dos tribunais militares de instância, em franca descaracterização da tradicional cadeia hierárquica do Ministério Público, cadeia, essa, que não existe nem tem antecedentes históricos entre promotores de justiça, enquanto tal.

Por violação do artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, e do acima apontado princípio principalmente decorrente do artigo 219.º, n.º 3, da Constituição, parece-nos que não pode deixar de ser recusada a aplicação da norma do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ministério Público, na parte em que prevê a representação deste junto do Supremo Tribunal Militar (pelo Procurador-Geral da República) - artigo 204.º da Constituição da República Portuguesa. Como se vê, discorda-se do Exmo. Promotor de Justiça quando invoca como fundamento da inconstitucionalidade a violação do artigo 219.º, n.º 3, da Constituição, é que este só poderá ser desacatado quando existirem, e ainda não existem, crimes de natureza estritamente militar.

Recusando-se, por inconstitucionalidade, a aplicação da referida parte do artigo 4.º do Estatuto do Ministério Público, há que continuar a aplicar na íntegra a parte do Código de Justiça Militar referente ao promotor de justiça junto do Supremo Tribunal Militar. E, sendo assim, não ocorre a arguida nulidade do parecer daquele mesmo promotor. Tal parecer foi emitido por quem, legalmente, devia emiti-lo, não tendo existido qualquer omissão relativa ao Ministério Público.

Deve, pois, ter lugar o indeferimento da arguição em causa e a recusa da aplicação do segmento acima referido do artigo 4.º do Estatuto do Ministério Público."

2 - Feita pelo relator nos autos uma decisão sumária, a fls. 281 e seguintes, em que se não tomou conhecimento do recurso de constitucionalidade interposto pelo promotor de justiça junto do Supremo Tribunal Militar, veio dela reclamar, "nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei 28/82", o "representante do Ministério Público junto deste Tribunal", peticionando que aquele recurso "deverá prosseguir a sua normal tramitação".

Pelo Acórdão 16/2001, a fl. 302 dos autos, foi decidido "ordenar o prosseguimento do recurso" e dado o despacho a determinar a feitura de alegações, veio apresenta-las só o Ministério Público, concluindo deste modo:

"1 - A norma do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ministério Público, na redacção dada pela Lei 60/98, de 27 de Agosto, enquanto prevê a representação do Ministério Público no Supremo Tribunal Militar, não viola o artigo 197.º, n.º 1, da Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, não sendo, por isso, inconstitucional, ou ilegal, se se entender que aquela lei constitucional é lei de valor reforçado.

2 - A mesma norma também não é inconstitucional, por violação do artigo 219.º, n.º 3, da Constituição.

3 - Deve, em consequência, conceder-se provimento ao recurso."

3 - Cumpre decidir.

Atendo-nos, como se impõe, ao requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, e confirmado como está pelas conclusões das alegações do Ministério Público apresentadas neste Tribunal, verifica-se que ele se confina à recusa da aplicação da norma do "artigo 4.º, n.º 1, alínea a), da Lei 47/86, de 15 de Outubro, Estatuto do Ministério Público, na nova redacção que lhe foi dada pela Lei 60/98, de 27 de Agosto" [fundamento da alínea a) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e do n.º 1 do artigo 70.º da Lei 28/82], tendo a ver, no fundo e só, com a emissão do parecer nos autos do promotor de justiça, junto do Supremo Tribunal Militar ("Tal parecer foi emitido por quem, legalmente, devia emiti-lo, não tendo existido qualquer omissão relativa ao Ministério Público. Deve, pois, ter lugar o indeferimento da arguição em causa e a recusa da aplicação do segmento acima referido do artigo 4.º do Estatuto do Ministério Público" é como se conclui no acórdão recorrido).

Todas as demais "questões prévias, incidentais e prejudiciais", mesmo relacionadas com "as inconstitucionalidades invocadas e nulidade arguida" pelo réu, escapam ao âmbito do conhecimento deste Tribunal Constitucional, exactamente porque não há recurso de constitucionalidade interposto pelo réu [o recurso fundado na alínea b) relativamente às normas atrás citadas] e o recurso interposto pelo promotor de justiça tem o âmbito delimitado no respectivo requerimento.

Feita esta advertência, há que prosseguir quanto ao conhecimento do mérito do presente recurso, assente como está a questão da sua admissibilidade.

4 - Constitui, pois, objecto do presente recurso a questão de inconstitucionalidade da norma do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ministério Público, na redacção dada pela Lei 60/98, de 27 de Agosto, na parte em que prevê a representação do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Militar.

O primeiro aspecto a abordar quanto a tal questão tem a ver com a violação do artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, na qual, prevendo-se "a permanência em funções dos actuais tribunais militares, automaticamente, estaria também a prever-se, no mesmo passo, a permanência em funções dos promotores de justiça até à data da entrada em vigor da legislação regulamentadora do disposto no do artigo 211.º da Constituição" (na linguagem do acórdão recorrido).

Suposto que aquele artigo da lei de revisão constitucional de 1997, que formalmente não integra o texto da lei fundamental, pode servir de padrão de controlo dos preceitos infraconstitucionais, a par das normas constitucionais propriamente ditas e dos princípios constitucionais, interessa saber, como diz o Ministério Público recorrente, qual o seu verdadeiro sentido e alcance [e, portanto, a questão é só de (in)constitucionalidade e não de ilegalidade, não havendo que entrar na consideração da Lei Constitucional 1/97 como "lei de valor reforçado"].

A respeito da inconstitucionalidade dos artigos 309.º e 313.º do Código de Justiça Militar, reconheceu-se no Acórdão 392/99, no Diário da República, 2.ª série, de 9 de Novembro de 1999, que "a competência dos tribunais militares se encontra, depois da última revisão constitucional, restringida no artigo 213.º da Constituição da República, ao julgamento de crimes estritamente militares e apenas durante a vigência do estado de guerra." ["No entanto, nos termos do artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, 'os tribunais militares, aplicando as disposições legais vigentes, permanecem em funções até à data da entrada em vigor da legislação que regulamenta o disposto no n.º 3 do artigo 211.º da Constituição', pelo que se mantém transitoriamente inalterada a competência daqueles tribunais até à data da entrada em vigor da legislação que vier regulamentar a composição dos tribunais judiciais que julguem crimes de natureza estritamente militar. Esse o sentido da permanência em funções dos tribunais militares, aplicando as disposições legais vigentes, o que só pode significar a manutenção do Código de Justiça Militar (em tudo o que não fosse já inconstitucional, face à versão anterior da lei fundamental)." - Acrescenta-se a seguir.]

Depois, no Acórdão 64/2001, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 73, de 27 de Março de 2001, em que se apreciou a inconstitucionalidade dos artigos 377.º, 251.º a 257.º e 283.º a 287.º do mesmo Código, aceitando-se como inequívoca a transitória manutenção da competência dos tribunais militares, aceitou-se também que a própria organização judiciária militar se mantém, ainda que transitoriamente, dizendo-se, a esse respeito, designadamente, o seguinte:

"Assim, quando no artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97 se refere que os tribunais militares permanecem em funções até à data da entrada em vigor da legislação que regulamenta o disposto no n.º 3 do artigo 211.º da Constituição, pretendeu-se salvaguardar não só a competência dos tribunais militares mas a própria organização judiciária militar. Com efeito, sem a manutenção da organização judiciária até à data existente, seria necessária a criação de um regime transitório de organização judiciária militar, ao qual aquela lei constitucional não alude e que certamente não pretende, dado que a natural demora na sua aprovação provocaria a imediata paralisação dos tribunais militares.

Não quer com isto evidentemente dizer-se que o artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97 tenha o alcance de sancionar todos os preceitos do Código de Justiça Militar. Todavia, sob pena de os tribunais militares não se poderem manter transitoriamente em funcionamento, aplicando o Código de Justiça Militar, forçoso é concluir que aquele preceito ressalvou as especificidades da organização judiciária militar."

Seguidamente o mesmo acórdão abordou o problema de saber se uma dessas especificidades seria a promotoria de justiça, tendo concluindo afirmativamente, nos seguintes termos:

"Pode, pois, concluir-se com segurança que o artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, ao referir a permanência em funções dos tribunais militares, pretendeu salvaguardar transitoriamente não apenas a competência dos tribunais militares mas também os vários serviços e entidades que exerciam, até à data, funções junto dos tribunais militares. Todos eles eram necessários para o funcionamento dos tribunais militares, que se pretendeu manter transitoriamente.

Tal não significa, obviamente, que o tribunal militar e o promotor de justiça não sejam sujeitos processuais distintos. Mas desta diferenciação não pode retirar-se a inaplicabilidade do artigo 197.º daquela lei constitucional às promotorias de justiça: esta inferência [...] parte do errado pressuposto de que bastaria a manutenção da competência e da composição (no que se refere aos juízes) dos tribunais militares, para manter em funcionamento os tribunais militares. Ora não é assim, já que a abolição das outras especificidades da organização judiciária militar existente redundaria na criação de uma nova forma de funcionamento dos tribunais militares, situação não querida pelo referido artigo 197.º"

De tudo isto resulta que, à luz do citado artigo 197.º, mantendo-se em funções os actuais tribunais militares, também se mantêm em funções os promotores de justiça, com as competências que lhes são atribuídas pelo Código de Justiça Militar.

A questão a apurar é se quaisquer alterações legais que se relacionem com os promotores de justiça - e in casu só está em jogo o questionado artigo 4.º, n.º 1, alínea a), na parte em que prevê a representação do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Militar - brigam ou não com aquela norma do artigo 197.º, traduzindo um vício de (in)constitucionalidade [repete-se que o recurso vem fundado na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei 28/82, e não há que chamar aqui o fundamento da alínea c) do mesmo n.º 1, como adianta o Ministério Público recorrente, mas ficou já acima afastado].

5 - Para o tribunal a quo o artigo 197.º impõe que tudo o que se relacione com os promotores de justiça, nomeadamente a previsão de "funções do Ministério Público perante o Supremo Tribunal Militar" (artigo 285.º do Código de Justiça Militar), se deve manter intocável, pelo que, consequentemente, uma alteração do tipo do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), será inconstitucional.

Todavia, não pode esquecer-se que o legislador ordinário tem toda a liberdade para alterar o regime vigente, quanto aos tribunais militares, conquanto o faça com respeito pelas normas e princípios constitucionais, e da provisoriedade desse regime não se pode chegar à sua intocabilidade.

Não deixe de registar-se, para se apreender a vontade histórica do legislador constituinte, que, discutindo-se no seio dos trabalhos preparatórios para a revisão de 1997, a inserção de uma disposição transitória na lei de revisão constitucional, propriamente dita, sobre o "regime transitório a vigorar até à extinção dos tribunais militares", o presidente da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional (in acta da reunião n.º 119, de 11 de Julho de 1997 - Dicionário da Revisão Constitucional, em CD-ROM, de José Magalhães) sugeriu a redacção dessa disposição, esclarecendo que a "referência de que permanece em funções aplicando as disposições legais vigentes, é porque também terá que haver adaptações justamente quanto à natureza legal dos crimes que deixarão de ser essencialmente militares para ser estritamente militares" (o que significa que foi, no fundo, para permitir a continuação da punição dos crimes essencialmente militares pelos tribunais militares ainda em funções).

"Aliás, neste caso, o legislador - e vai seguir-se o que diz o Ministério Público recorrente - que até foi a Assembleia da República (ou seja, o mesmo da revisão constitucional) alterou o Estatuto do Ministério Público, animado das melhores intenções, como se pode ver pela exposição de motivos da proposta de lei 113/VII, que esteve na origem da Lei 60/98 (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 47, de 31 de Maio de 1997). Aí, quanto à alteração em causa, diz-se:

'Inovadora é, porém, a intervenção do Ministério Público nos tribunais militares. Pretende-se, assim, obviar à lacuna existente no sis tema judiciário, que, para alguns, constitui uma verdadeira inconstitucionalidade, na medida em que, estabelecendo um quadro unitário do Ministério Público organizado na dependência da Procuradoria-Geral da República, a Constituição não parece consentir um sistema separado de promotoria militar, directamente subordinado à hierarquia castrense e, por ela, ao poder executivo.'

Ainda a esse respeito pode ler-se no relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 53, de 23 de Maio de 1998):

'Inovadora é a proposta de lei (e tal surge na decorrência das alterações introduzidas na Constituição aos tribunais militares) ao introduzir normativos referentes ao Estatuto do Ministério Público, nos tribunais militares.

No artigo 4.º estabelece-se a representação do Ministério Público no Supremo Tribunal Militar e no artigo 13.º a coadjuvação e a substituição do Procurador-Geral da República por procuradores-gerais-adjuntos.'

De referir, por último, que na Comissão as alterações aos artigos 4.º e 13.º foram aprovadas por unanimidade (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 65, de 1 de Julho de 1998)."

Tais alterações não colidem com o regime transitório estabelecido na norma do artigo 197.º e não é no plano do que é jurídico-constitucionalmente permitido por esta norma que se podem extrair consequências do maior ou menor mérito das alterações: designadamente, de na prática - e ela vai já a caminho dos quatro anos - poder coexistir no Supremo Tribunal Militar um representante do Ministério Público e um promotor de justiça, aparentemente no exercício das mesmas funções (isto pode relevar apenas na óptica da interpretação e aplicação do direito ordinário, para compatibilizar esse exercício de funções, não deixando de registar-se que o artigo 285.º do Código de Justiça Militar estabelece que o "promotor exerce funções de Ministério Público perante o Supremo Tribunal Militar" e o artigo 287.º prevê até a requisição de "magistrados do Ministério Público de 1.ª e 2.ª classes", mas tudo passa à margem de qualquer questão de (in)constitucionalidade).

Mas, mesmo que se entenda - e volta a seguir-se o que diz o Ministério Público recorrente - "que a liberdade de conformação do legislador foi restringida pelo artigo 197.º, essa restrição só pode ter sentido em relação às alterações que levem a uma completa inoperacionalidade do sistema, por forma a ocorrer aquilo que aquele preceito visava precisamente evitar.

Não é manifestamente o caso de alteração em causa que apenas incidiu sobre um aspecto muito concreto. Estar o Ministério Público representado no Supremo Tribunal Militar não afecta o funcionamento dos tribunais militares, tanto assim que a alteração ao Estatuto do Ministério Público já está em vigor há mais de dois anos e não consta que aqueles tribunais tenham deixado de cumprir as suas tarefas ou de exercer as suas competências.

Aliás, o total afastamento do Ministério Público dos tribunais militares já não significava o afastamento desta magistratura de todas as questões dirimidas naqueles tribunais. Bastará recordar que é o Ministério Público no Tribunal Constitucional que alega ou contra-alega nos recursos interpostos para este Tribunal, aí se incluindo, evidentemente, os interpostos pelo promotor de justiça."

Com o que não colhe a conclusão a que chegou o acórdão recorrido de que a "representação do Ministério Público junto do STM, determinada pela nova redacção do artigo 4.º do Estatuto do Ministério Público violaria, então, esta parte da norma contida no citado artigo 197.º da citada Lei Constitucional 1/97, devendo, consequentemente, ser recusada a sua aplicação pelos tribunais (artigo 204.º da CRP)".

Não há violação desse artigo 197.º, n.º 1, e é compatível o regime transitório do Código de Justiça Militar com o questionado artigo 4.º, n.º 1, alínea a), quando prevê a representação do Ministério Público no Supremo Tribunal Militar pelo Procurador-Geral da República (ponto é que sejam ressalvadas "as especificidades da organização judiciária militar", como se lê nos acórdãos já identificados do Tribunal Constitucional).

6 - O segundo aspecto a tratar tem a ver com a violação do artigo 219.º, n.º 3, da Constituição, pois, na tese do acórdão recorrido, "teria sido, pois, violado o princípio constitucional decorrente principalmente do citado artigo 219.º, n.º 3, da CRP, de que esta não prescinde, segundo o qual o Ministério Público não pode exercer funções junto de tribunais que julguem crimes militares sem que esteja devida e especialmente assessorado" "{[...], a Constituição exige que no caso de crimes (estritamente) militares a julgar pelos tribunais judiciais, o Ministério Público, órgão não militar, seja necessária e especialmente assessorado - artigo 219.º, n.º 3" e principalmente "deste preceito decorre que, até por igualdade de razões, o deverá ser, se exercer funções junto de tribunais militares, em que a componente militar não deve ser menos acentuada" - lê-se ainda no acórdão}.

Mas a verdade é que aquela norma do artigo 219.º, n.º 3, a par das normas dos artigos 209.º, n.º 4, 211.º, n.º 3, e 213.º da Constituição, integra um conjunto normativo orgânico que não é exequível por si mesmo, estando todas essas normas carecidas de normas legislativas que as tornem plenamente aplicáveis às situações da vida, no caso, ao julgamento dos crimes estritamente militares, ou de natureza estritamente militar, para o qual, no futuro, serão constituídos os tribunais militares, durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º). E não quis o questionado artigo 4.º, n.º 1, alínea a), dar exequibilidade a tais normas, pois limitou-se a uma previsão da representação do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Militar.

Por consequência, quando no acórdão recorrido, e a título de que "haveria mais um óbice a ultrapassar", se afirma - volta a repetir-se - que "teria, pois, sido violado o princípio constitucional decorrente principalmente do citado artigo 219.º n.º 3, da CRP, de que esta não prescinde, segundo o qual o Ministério Público não pode exercer funções junto de tribunais que julguem crimes militares sem que esteja devida e especialmente assessorado", está a utilizar-se um alegado princípio que ainda não tem realização prática, por falta de exequibilidade da norma constitucional, donde se pretende que ele possa derivar.

Em suma: sem a lei que a Constituição exige nos n.os 3 dos artigos 211.º e 219.º não há ainda tribunais militares com o desenho fixado no artigo 213.º e, portanto, não podem desde logo dessas normas extrair-se princípios constitucionais, como seja o pretenso "princípio da necessidade de especial assessoria do Ministério Público".

Assim, também não pode tal princípio ser invocado como fundamento do juízo de inconstitucionalidade da norma do citado artigo 4.º, n.º 1, alínea a), ao prever a representação do Ministério Público no Supremo Tribunal Militar pelo Procurador-Geral da República, não se podendo ver aqui, em bom rigor, uma desaplicação "com fundamento na sua inconstitucionalidade", porque de inconstitucionalidade não pode falar-se.

Em suma, tal como afirma o Ministério Público recorrente, a "assessoria prevista no artigo 219.º, n.º 3, pressupõe a inexistência de tribunais militares", pelo que não pode nunca concluir-se que o artigo 4.º, n.º 1, alínea a), ora em causa, viole uma norma constitucional carecida ainda de exequibilidade, como é aquele artigo 219.º, n.º 3.

7 - Termos em que, decidindo, concede-se provimento ao recurso e revoga-se o acórdão recorrido, que deverá ser reformulado de acordo com o presente juízo de constitucionalidade.

28 de Maio de 2002. - Guilherme da Fonseca - Maria Fernanda Palma - Paulo Mota Pinto - Bravo Serra (vencido, nos termos da declaração de voto que junto) - José Manuel Cardoso da Costa (vencido, acompanhando a declaração de voto do Exmo. Conselheiro Bravo Serra).

Declaração de voto. - Votei vencido quanto à solução de não inconstitucionalidade da norma constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei 47/86, de 15 de Outubro (na redacção conferida pela Lei 60/98, de 27 de Agosto), na parte em que prevê a representação do Ministério Público no Supremo Tribunal Militar pelo Procurador-Geral da República.

Na realidade, tenho para mim que foi intento do legislador constituinte de 1997, ao editar o que consta do artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, o de que os tribunais militares - cuja existência se encontrava consagrada na alínea d) do n.º 1 do artigo 211.º e no artigo 215.º do texto constitucional anterior à revisão constitucional levada a efeito por aquela lei -, enquanto se não operasse a respectiva transformação quanto às suas previsão e atribuição de competência resultantes do sistema que veio a ficar consagrado pelo artigo 213.º da lei fundamental, se mantivessem em funções dotados da mesma "estrutura organizacional" e competência de que, até àquela transformação, dispunham.

A ser assim, a meu ver, não seria legítimo ao legislador ordinário estabelecer alterações na vigente legislação por forma que a mencionada "estrutura organizacional" sofresse alterações que implicassem um diverso desenho de tal "estrutura", que, afinal, iria provocar, relativamente às disposições legais vigentes ao tempo da edição da aludida Lei Constitucional 1/97, um modo diverso de composição da dita estrutura.

Aliás, a previsão de uma representação da magistratura do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Militar, tal como foi ditada pela norma objecto de apreciação nestes autos, sem que a figura do promotor de justiça e as respectivas competências, que lhe são conferidas pelo artigo 254.º do Código de Justiça Militar, seja, pari passum, objecto de alteração, conduz, na minha perspectiva, a uma incongruente situação em que o intérprete não poderá convir.

Na verdade, havendo um representante do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Militar, cabida é a questão de saber quem irá desempenhar as funções do Ministério Público. O promotor de justiça ou o representante do Ministério Público definido nos termos do preceito em apreço?

Se for somente o primeiro ou o segundo, "esvaziada" de função ficará a outra das figuras. Se ambos, como compatibilizar o funcionamento dessas figuras e como resolver eventuais conflitos que entre ambas possam ocorrer?

Uma tal incoerência, na minha óptica, não foi, seguramente, querida pelo legislador constituinte derivado.

Poder-se-ia obtemperar que seria demasiado forçoso interpretar a letra do artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97 por sorte a que o legislador ordinário ficasse, de todo, impedido de proceder a alterações a toda a corte de disposições vigentes ao tempo da entrada em vigor daquela lei, designadamente as do Código de Justiça Militar, ainda que o contexto social impusesse a alteração pontual de uma ou outra (pense-se, v. g., na existência de determinados ilícitos essencialmente ou estritamente militares e cuja criminalização se não reclamaria, de todo, em face do actual contexto, ou em situações em que certas normas atinentes ao processo criminal militar, quiçá até por imposição de normas ou princípios constitucionais, reclamasse um outro ou diferente "desenho" com vista à adequação a tais normas ou princípios).

Aceito que, em tais circunstâncias, seria levar demasiado longe uma interpretação do citado artigo 197.º de forma que o "congelamento" da asserção disposições legais vigentes viesse a impedir uma tal corte de alterações.

Diversa é, porém, na minha óptica, a situação decorrente da estrutura organizatória dos tribunais militares e, no caso concreto, do Supremo Tribunal Militar.

Efectivamente, aquele artigo ditou a permanência em funções desses órgãos de administração de justiça. Esses mesmos órgãos estavam dotados de uma determinada estrutura que lhes foi conferida pela lei ordinária vigente ao tempo da versão do diploma básico anterior a 1997, que o legislador constituinte desse ano não poderia ignorar e que, afinal, tinha sido acolhida aquando da previsão da sua existência e atribuições, desde os primórdios da Constituição de 1976 até à entrada em vigor da Lei Constitucional 1/97.

Eram esses, afinal, os tribunais militares e foi atendendo a um dado modo de estruturação que aos mesmos se reportava a lei fundamental.

O legislador constituinte derivado de 1997, efectivamente, desejou que, a partir da vigência do revisto texto da lei fundamental, as atribuições dos tribunais militares viessem a sofrer profunda modificação, de molde que a respectiva constituição unicamente ocorresse durante a vigência do estado de guerra e tão-somente para julgarem crimes de natureza estritamente militar (cf. artigo 213.º da vigente versão da Constituição), o que, necessariamente, haverá de implicar acentuadas alterações na estrutura desses órgãos.

Ora, quando o artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97 se reporta aos tribunais militares, entendo que se refere aos tribunais militares tais como se encontravam estruturados e com a mesma dotação de competência ao tempo em que a sua "normal" previsão constava do diploma básico. Só assim, tenho para mim, seria consonante e congruente a sua permanência em funções até que ocorressem as modificações que se haverão de impor em face da nova perspectiva constitucional quanto à previsão dos tribunais militares.

E, sequentemente, defendo que a letra daquele artigo 197.º impõe o "congelamento" da estrutura organizativa dos tribunais militares tal como ela decorria da legislação que se encontrava em vigor à data da produção de efeitos da revisão constitucional de 1997. É que, a perfilhar-se entendimento contrário, isso poderia implicar a "legitimidade" do legislador ordinário para introduzir nos tribunais militares um conjunto de modificações de tal monta que desvirtuasse a previsão que constava do texto constitucional anterior à vigência da lei fundamental revista em 1997, ainda que essas modificações nada tivessem a ver com a previsão dos tribunais militares querida a partir da revisão.

Assistir-se-ia assim, nessa hipótese, a uma transformação de estrutura e atribuições de uma determinada categoria de órgãos de administração de justiça que, por um lado, não era a que poderia ser levada a efeito no domínio do texto constitucional anterior à vigência da revisão de 1997 e, por outro, nem sequer ia ao encontro do "desenho" que esta desejou para a previsão de constituição dos tribunais militares.

Uma tal situação, no meu entendimento, não foi, seguramente, a desejada pelo legislador constituinte derivado de 1997, pelo que me pronunciei pela inconstitucionalidade, por ofensa do que se prescreve no artigo 197.º da Lei Constitucional 1/97, da norma ínsita na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei 47/86 (na redacção conferida pela Lei 60/98, de 27 de Agosto), na parte em que prevê a representação do Ministério Público no Supremo Tribunal Militar pelo Procurador-Geral da República. - Bravo Serra.