Resolução 1/2000/A (2.ª série). - Processo 214/2000. - Foi presente, para fiscalização prévia da Secção Regional do Tribunal de Contas dos Açores, o contrato de empreitada de obras públicas para construção do edifício polivalente dos Fenais da Luz, ilha de São Miguel, celebrado, em 17 de Outubro de 2000, entre o Centro de Gestão Financeira da Segurança Social e a empresa Marques, Lda., pelo preço de 70 365 276$00.
Suscitam-se, porém, dúvidas quanto à legalidade do procedimento de contratação, o que cumpre apreciar e decidir.
1 - Os factos:
a) O contrato em causa foi precedido de concurso público, autorizado por despacho do Secretário Regional da Educação e Assuntos Sociais de 13 de Março de 2000;
b) Apresentaram proposta de cinco concorrentes;
c) A obra foi adjudicada por despacho do mesmo membro do Governo Regional de 15 de Setembro de 2000;
d) Para completar a instrução do processo, foi solicitado ao serviço - para além da autorização do Secretário Regional da Presidência para as Finanças e Planeamento, para a repetição de encargos por mais de um ano económico (ver nota 1) -, o envio dos comprovativos da publicitação do anúncio do concurso em órgãos de imprensa (ver nota 2), em cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 52.º do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março (ver nota 3), tendo o Serviço, em resposta (ver nota 4), remetido os comprovativos da publicitação do anúncio no jornal A União, no Diário Insular e no Correio dos Açores, todos de 5 de Abril de 2000. O anúncio foi ainda divulgado, conforme os comprovativos apresentados, no Guia de Concursos Públicos, de 13 de Abril de 2000, e no Boletim de Informações, de 14 de Abril de 2000.
2 - O direito:
2.1 - De acordo com o estabelecido no n.º 1 do artigo 80.º do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março - disposição integrada sistematicamente no capítulo III, que regula o concurso público, do título III, sobre a formação do contrato de empreitada de obras públicas -, a obra é posta a concurso mediante a publicação de anúncio. Quanto à forma da publicação, o n.º 1 do artigo 52.º do mesmo diploma acrescenta que deverá ser feita, cumulativamente:
No Diário da República, 3.ª série;
Num jornal de âmbito nacional; e
Num jornal de âmbito regional da área territorial onde a obra deva ser executada (ver nota 5).
Quer dizer, o legislador não se limitou a afirmar, genericamente, o princípio da publicidade na contratação pública, nos termos do qual as entidades públicas devem garantir uma adequada divulgação da sua intenção de contratar (ver nota 6). Foi mais longe do que isso: para além de prever, expressamente, a publicação do anúncio de abertura do concurso, procedeu ao preenchimento do conteúdo daquele princípio indicando os meios obrigatórios de publicitação do anúncio.
Convém ainda ter presente que o princípio da publicidade está também intimamente ligado ao princípio da concorrência, de harmonia com o qual, na formação dos contratos, deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar (ver nota 7).
Sobre o assunto, Andrade da Silva afirma que "A publicidade dos actos do concurso é fundamental para que a concorrência se efective.
Daí que essa publicidade tenha de ultrapassar os limites territoriais da localidade em que a obra vai ser executada e, mesmo por vezes, do próprio Estado a que pertence (ver nota 8)."
2.2 - O anúncio foi publicado no Diário da República, no Jornal Oficial, em três órgãos de comunicação social de âmbito regional, sendo dois da ilha Terceira e um da ilha de São Miguel, local de realização da obra, e em dois boletins da especialidade.
Porém, conforme resulta da matéria de facto apurada, o anúncio do concurso não foi publicitado em jornal de âmbito nacional.
Pode mesmo acrescentar-se que a publicação do anúncio no Diário da República envolve a sua divulgação através da Internet, na edição electrónica da 3.ª série, na parte relativa a concursos públicos (www.dr.incm.pt), mas tal divulgação não substitui a publicação em jornal de âmbito nacional: é que aquando da elaboração do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, já existia a edição electrónica da 3.ª série do Diário da República, pelo que, nessas circunstâncias, ao ser exigida a publicação do anúncio na 3.ª série do Diário da República, estava implicitamente a ser garantida a sua divulgação através da Internet e, mesmo assim, o legislador não deixou de exigir a publicação em jornal de âmbito nacional.
O concurso foi também divulgado através de boletins da especialidade, mas tal divulgação não equivale à exigida por lei que é, para além dos outros meios, a publicitação em jornal de âmbito nacional.
Daqui se pode concluir que o serviço procurou uma ampla divulgação do concurso, agindo de boa fé. Acontece, porém, que a legalidade dos actos não depende apenas da boa fé, e o Tribunal não pode decidir contra lei expressa.
2.3 - Em conclusão, a Administração não está impedida de recorrer a outras formas de divulgação do concurso com o objectivo de obter o maior número possível de concorrentes e assim aumentar o leque de escolha da proposta que apresenta as melhores condições, mas não pode deixar de publicitar o concurso pelos meios fixados imperativamente pela lei.
Deste modo, entende o legislador que só assegurando uma divulgação da intenção de contratar pelos meios imperativamente previstos se protege os princípios da publicidade, da concorrência e da igualdade entre as empresas, assim como se beneficia a própria Administração, a quem serão apresentadas, em princípio, não só um maior número de propostas, como propostas melhor estruturadas e com condições contratuais melhoradas.
2.4 - Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira "A inobservância das regras legais relativas à publicação do anúncio do concurso - e, tão grave como isso, o desrespeito pelo princípio da publicidade - importa, salvo hipóteses excepcionais, a invalidade do procedimento adjudicatório em causa, arguível por qualquer interessado". E acrescentam: "Nem pensamos que, pelo menos para estes efeitos, se deva fazer qualquer distinção entre falta de publicação no jornal oficial e falta de publicação nos jornais diários - sendo exigíveis as duas formas de publicação, a falta de qualquer delas implicará a invalidade do concurso em causa. (ver nota 9)"
A violação desta regra da publicidade deverá ser entendida como preterição de uma formalidade essencial, geradora de nulidade, conforme resulta expressamente do disposto nos artigos 185.º e 133.º, n.os 1 e 2, alínea f), do Código do Procedimento Administrativo, porquanto o interesse ou efeito que, através da sua previsão, se procurou acautelar não foi atingido.
Deste modo, o procedimento concursal e, consequentemente, o contrato que se lhe seguiu enfermam do vício de nulidade, por preterição de formalidade essencial, o qual, por seu turno, é fundamento da recusa do visto, nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto.
2.5 - Acresce, ainda, que a apontada ilegalidade - falta de publicitação do anúncio do concurso em jornal de âmbito nacional, em violação do disposto nos artigos 80.º, n.º 1, e 52.º, n.º 1, do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março - pode alterar o resultado financeiro, na medida em que é susceptível de implicar uma redução do número de concorrentes por falta de conhecimento da abertura do concurso, eventualmente com propostas mais vantajosas do que a escolhida, o que também é fundamento da recusa do visto, de acordo a alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da citada Lei 98/97.
2.6 - O sentido da presente decisão corresponde a jurisprudência constante e uniforme da Secção Regional do Tribunal de Contas dos Açores. Assim, para só mencionar as decisões proferidas no domínio do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março: Resolução 4/2000, de 28 de Julho, tomada no processo 130/2000 (contrato de empreitada para construção de 30 habitações, em regime de renda resolúvel, no loteamento da Conceição, Ribeira Grande, celebrado em 27 de Junho de 2000, entre a Região Autónoma dos Açores, através da Secretaria Regional da Habitação e Equipamentos, Direcção Regional de Habitação, e a sociedade A. M. Furtado, Lda.); Resolução 5/2000, de 28 de Julho, tomada no processo 136/2000 (contrato de empreitada para construção das infra-estruturas do loteamento de Nossa Senhora de Fátima, Rabo de Peixe, Ribeira Grande, celebrado, em 21 de Junho de 2000, entre a Região Autónoma dos Açores, através da Secretaria Regional da Habitação e Equipamentos, Direcção Regional de Habitação, e a sociedade Albano Vieira, Lda.); e Resolução 8/2000, de 17 de Agosto, tomada no processo 152/2000 [contrato de empreitada para remodelação, ampliação e reforço do caudal de abastecimento de água ao concelho das Lajes do Pico (2.ª fase) - Sistema de Lajes/São João - Zonas afectadas pelo abalo sísmico, celebrado, em 25 de Julho de 2000, entre o município das Lajes do Pico e a empresa José Artur da Cruz Leal].
Em face do exposto, a Secção Regional do Tribunal de Contas dos Açores, na sua sessão ordinária do dia 24 de Novembro de 2000, resolve, nos termos das alíneas a) e c) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, recusar o visto ao contrato em referência.
Emolumentos mínimos.
Notifique-se.
Publique-se na 2.ª série do Diário da República e na 2.ª série do Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores, nos termos da alínea f) do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 9.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto.
(nota 1) Exigida pelo artigo 17.º do Decreto Regulamentar Regional 9/2000/A, de 14 de Março.
(nota 2) Uma vez que apenas faziam parte do processo os comprovativos da publicação no Diário da República, 3.ª série, n.º 83, de 7 de Abril de 2000, pp. 7831-7832, e no Jornal Oficial, 2.ª série, n.º 14, de 4 de Abril de 2000, pp. 765-766.
(nota 3) Ofício n.º 487, de 6 de Novembro de 2000.
(nota 4) Ofício n.º 1964, de 10 de Novembro de 2000.
(nota 5) No caso de obra de valor igual ou superior aos contravalores dos limiares indicados no n.º 2 do artigo 52.º do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, o anúncio da abertura do concurso deverá ser ainda publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.
(nota 6) N.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do mesmo diploma.
(nota 7) Artigo 10.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho.
(nota 8) Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 149.
(nota 9) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa - Das Fontes às Garantias, Almedina, 1998, p. 267.
24 de Novembro de 2000. - O Juíz Conselheiro (relator), José Faustino de Sousa. - O Assessor, Fernando Flor de Lima. - O Assessor, substituto, Jaime Gamboa de Melo Cabral. - Fui presente. - O Procurador-Geral-Adjunto, Manuel Mota Botelho.
