I
O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação do Porto interpôs, ao abrigo do disposto no artigo 446.º do Código de Processo Penal, o presente recurso extraordinário do douto Acórdão daquele Tribunal de 20 de Dezembro de 2000, com o fundamento de haver sido proferido contra a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Assento 2/98, de 4 de Novembro, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 17 de Dezembro de 1998, segundo a qual «uma arma de fogo, com calibre 6,35 mm, resultante de uma adaptação ou transformação clandestina de uma arma de gás ou de alarme, constitui uma arma proibida, a ser abrangida pela previsão do n.º 2 do artigo 275.º do Código Penal de 1995, antes da alteração pela Lei 65/98, de 2 de Setembro».Nas conclusões da douta motivação, o recorrente afirmou a referida contradição do decidido em relação ao sentido da aludida jurisprudência anteriormente fixada, argumentou que no acórdão recorrido não se aduzem novos argumentos susceptíveis de invalidar essa jurisprudência e defendeu que o Supremo Tribunal de Justiça, deveria limitar-se, nos termos do artigo 446.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, a aplicar a jurisprudência fixada, revogando a decisão recorrida e determinando, em consequência, a sua substituição por outra que mande seja recebida pelo tribunal de 1.ª instância a acusação que o Ministério Público deduziu contra o arguido pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 275.º, n.º 2, do Código Penal.
Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Exmo.
Procurador-Geral-Adjunto, na sua douta promoção quando da vista nos termos do artigo 440.º, n.º 1, ex vi do artigo 446.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido da admissibilidade do recurso e do reconhecimento de que o acórdão recorrido, fundamentando, diverge do decidido pelo acórdão para fixação de jurisprudência. Em conformidade, promoveu o prosseguimento dos autos, com observância do disposto no artigo 442.º do Código de Processo Penal.
No exame preliminar considerou-se admissível o recurso e existente a invocada divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão para fixação de jurisprudência.
Corridos os vistos, teve lugar conferência nos termos do artigo 441.º, aplicável por força do artigo 446.º, n.º 2, na qual se decidiu ser o recurso admissível -atento que a decisão recorrida contraria a jurisprudência fixada- e se determinou o prosseguimento dos autos nos termos dos artigos 442.º e seguintes, ex vi do artigo 446.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal, considerando a possibilidade de se entender ultrapassada aquela jurisprudência.
Apenas o Ministério Público apresentou alegações, muito doutas, subscritas pelo Exmo. Procurador-Geral-Adjunto, que defendeu a alteração da citada jurisprudência, propondo seja fixada no seguinte novo sentido:
«Uma arma de fogo com calibre 6,35 mm, resultante de uma adaptação ou transformação artesanal de uma arma de gás ou de alarme, não constitui uma arma proibida, para os efeitos do n.º 3 (antigo n.º 2) do artigo 275.º do Código Penal, sendo no entanto subsumível ao conceito de arma de defesa constante da Lei 22/97, de 27 de Junho, pelo que a detenção, uso e porte dessa arma, não estando ela manifestada nem registada, constitui o crime previsto no artigo 6.º da mesma lei.» Corridos os vistos, procedeu-se a julgamento, em conferência do pleno das secções criminais, cumprindo apreciar e decidir.
II
A questão de fundo sobre que incidiu o citado Assento, para fixação de jurisprudência, n.º 2/98 consistia em saber se, à luz da legislação em vigor após a revisão de 1995 do Código Penal e antes da alteração introduzida pela Lei 65/98, de 2 de Setembro, uma arma de fogo, com calibre 6,35 mm, resultante de uma adaptação ou transformação clandestina de uma arma de gás ou de alarme, deve considerar-se arma proibida para os efeitos de integração de crime previsto e punido pelo então n.º 2 (actual n.º 3) do artigo 275.º do Código Penal.A jurisprudência que veio a ser fixada -no sentido de dever considerar-se arma proibida, para o efeito de ter-se por integrada a previsão de tal norma- baseou-se essencialmente nos seguintes fundamentos:
As armas transformadas ou alteradas são insusceptíveis de serem manifestadas ou registadas, como flui do Decreto-Lei 37313, de 21 de Fevereiro de 1949 (citam-se os seus artigos 38.º, §§ 2.º e 3.º, e 77.º, § 8.º), porque, se o fossem, o Estado não teria o controlo eficaz dessas armas e não estaria garantida a segurança do seu uso.
Ora do § 2.º do artigo 72.º do Decreto-Lei 37313, de 21 de Fevereiro de 1949, resultou a equiparação dessas armas às elencadas na lei como proibidas, ao determinar que os transgressores do prescrito nesse artigo (onde se proíbe que nas oficinas anexas ou dependentes de estabelecimentos de armeiro para reparação de armas se receba armamento não manifestado e que nas oficinas não dependentes de armeiro se reparem armas ou se recebam para esse fim) se consideram abrangidos pelas disposições do § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886 (ver nota 1), que previa crime integrado pela importação, fabrico, guarda, compra, venda ou cedência por qualquer título e o transporte, detenção, uso e porte de armas proibidas.
Pelo que, mantendo-se em vigor essa disposição do § 2.º do artigo 72.º do Decreto-Lei 37313, a remissão dele constante para o citado § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886 deve considerar-se verificada para as idênticas disposições do artigo 260.º do Código Penal, versão de 1982, e, depois, do artigo 275.º, n.º 2, do Código Penal, versão de 1995 (antes da sua alteração pela Lei 65/98, de 2 de Setembro).
O entendimento contrário da maioria dos numerosos votos de vencido registados no citado Assento, para fixação de jurisprudência, n.º 2/98 (seguindo os doutos votos dos Exmo.s Conselheiros Leonardo Dias e Pedro Marçal) enfatiza sobretudo, em conformidade com o acórdão fundamento, que o sentido da jurisprudência fixada viola o princípio da legalidade, consagrado no artigo 1.º do Código Penal, uma vez que de nenhuma disposição legal decorre que, para além das armas elencadas como proibidas no artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril, se devem considerar como tal as armas de fogo de calibre 6,35 mm resultantes de adaptação ou transformação clandestina de uma arma de gás ou de alarme. Argumenta-se ainda que nada na lei permite concluir pela invocada absoluta impossibilidade de manifesto ou registo de uma pistola de calibre 6,35 mm resultante da transformação de uma arma de gás ou de alarme; e que, mesmo que, eventualmente, se devesse interpretar o citado artigo 72.º e seus parágrafos no sentido, defendido no Assento 2/98, de que a detenção de uma pistola de calibre 6,35 mm não registada ou manifestada, resultante de adaptação ou transformação fora das condições legais, constituía crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 169.º do Código Penal de 1886, então o que se devia concluir era que o § 2.º daquele artigo 72.º fora revogado pelo artigo 275.º do Código Penal, na versão de 1995, em harmonia com o Assento 3/97, de 6 de Março.
Os factos objecto das decisões opostas, do acórdão recorrido e do acórdão fundamento, sobre a referida questão de direito, haviam ocorrido respectivamente em 6 de Agosto de 1995 e 25 de Setembro de 1995.
III
O douto acórdão da Relação do Porto, ora recorrido, negando provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, confirmou douto despacho de 21 de Fevereiro de 2000 do Exmo. Juiz do 1.º Juízo de Competência Especializada Criminal da Comarca de Viana do Castelo que, decidindo contrariamente ao sentido do citado Assento, para fixação de jurisprudência, n.º 2/98, rejeitou, com fundamento no artigo 311.º, n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal, a acusação do Ministério Público imputando ao arguido José Carlos Afonso da Silva a prática de crime previsto e punido pelo artigo 275.º, n.º 3, do Código Penal, integrado pelo facto de, em 7 de Fevereiro de 1999, o arguido estar «na posse de uma pistola de gás, 8 mm, adaptada a calibre 6,35 mm, sem número, com uma inscrição na corrediça, lado esquerdo, Astra 6,35, em metal cromado e platinas em plástico preto, com carregador com duas munições de calibre 6,35 mm, estando uma no carregador e outra na câmara».As referidas decisões de 1.ª e 2.ª instância, a partir da análise da evolução legislativa e jurisprudencial e da interpretação das disposições legais aplicáveis, fundamentaram a sua divergência, relativamente à aludida jurisprudência fixada, essencialmente no argumento, salientado nos votos de vencido acima referidos, de que o princípio da legalidade, tal como o define o artigo 1.º do Código Penal, proibindo o recurso à analogia, impede que o tipo de arma em questão possa ser considerada arma proibida para o efeito de incriminação pelo artigo 275.º do Código Penal.
Na mesma linha se situam as doutas alegações do Exmo.
Procurador-Geral-Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça. Efectuando uma lúcida análise sobre a evolução legislativa e jurisprudencial relativamente às armas de fogo, sobretudo no que respeita às qualificáveis como pistolas, conclui que a legislação posterior ao Assento 2/98, para além de manter o critério anterior de considerar como armas proibidas só as elencadas como tal no artigo 3.º do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril, veio responder, com a incriminação, no artigo 6.º da Lei 22/97, de 22 de Junho, da detenção, uso ou porte de armas de defesa não manifestadas ou registadas, ao interesse, que tem estado na base de algumas das referenciadas opções jurisprudenciais, do controlo dessas armas pelo Estado.
IV
Presentes os fundamentos do Assento, para fixação de jurisprudência, n.º 2/98 e das decisões que o contrariaram, comecemos por considerar, sinteticamente, com vista a apreciar se aquela jurisprudência deve ser mantida ou alterada, a situação legislativa e jurisprudencial à data dos factos objecto das decisões opostas do acórdão recorrido e do acórdão fundamento, que determinaram a prolação do Assento, para fixação de jurisprudência, n.º 2/98, e a legislação posterior a essas datas e à desse acórdão.No artigo 260.º do Código Penal (ver nota 2), na versão de 1982, previa-se, além do mais, a incriminação do uso e porte de armas proibidas fora das condições legais ou em contrário das prescrições das autoridades competentes.
Na sua vigência discutiu-se na doutrina e na jurisprudência o sentido da expressão acima transcrita em itálico, centrando-se a querela na questão de saber se na previsão do artigo se incluíam não só as armas elencadas na lei (artigo 3.º do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril) como proibidas mas também a detenção, uso ou porte de armas não constantes desse elenco mas não manifestadas nem registadas.
O Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República emitiu em 4 de Junho de 1987 parecer (P000651985) no sentido de que o conceito de arma que integra o tipo descrito no artigo 260.º do Código Penal abrange tão-só as armas que são proibidas nos termos dos artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril. Acrescentou que a detenção, o uso e o porte de uma arma de fogo não proibida, não manifestada nem registada, não é actualmente punível, nem pelo artigo 260.º do Código Penal, nem pelo § único do artigo 36.º do regulamento aprovado pelo Decreto-Lei 37313, de 21 de Fevereiro de 1949, disposição revogada, no tocante à detenção de armas não manifestadas nem registadas, pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei 207-A/75, por sua vez revogado pelo artigo 6.º, n.º 2, do Decreto-Lei 400/82, de 23 de Setembro, sem repristinação das normas que aquele artigo 5.º, n.º 1, alínea a), revogara.
O Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Abril de 1989, entendendo, porém, que a expressão fora das condições legais ou em contrário das prescrições das autoridades competentes era também referente às armas, veio fixar a doutrina de que «a detenção, uso ou porte de uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, constitui o crime previsto e punível pelo artigo 260.º do Código Penal».
Após a revisão de 1995 do Código Penal, passou a discutir-se na doutrina e na jurisprudência se, apesar das alterações introduzidas na matéria, expressas no artigo 275.º dessa versão do Código Penal, se mantinha o entendimento consagrado naquele Assento de 5 de Abril de 1989.
Essas alterações, na parte que ora releva, traduziram-se na circunstância de, autonomizando-se, sob um n.º 2, a incriminação relativamente às armas proibidas, se ter deixado, quanto às armas, de fazer referência expressa ao uso e porte fora das condições legais ou em contrário das prescrições das autoridades competentes.
Esta alteração do texto do preceito -aliada, nomeadamente, à circunstância de constar dos trabalhos preparatórios da revisão de 1995 do Código Penal que, quando da discussão da norma na 32.ª sessão da comissão revisora, o Exmo.
Presidente da Comissão, Prof. Figueiredo Dias, sem qualquer oposição dos restantes membros, produziu considerações no sentido de que só relativamente às armas proibidas deviam ser previstas reacções criminais, devendo receber apenas protecção contra-ordenacional os casos de armas permitidas indocumentadas, por falta de manifesto ou registo (ver nota 3)- fundamentou, na querela mantida a respeito do problema do tratamento legal destas armas (ver nota 4), corrente doutrinal e jurisprudencial no sentido de o artigo 275.º, n.º 2, do Código Penal não incriminar os factos previstos quando relativos a armas permitidas não manifestadas ou registadas.
Esse entendimento veio a ser consagrado no Assento do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 3/97, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 5 de Março, que fixou a seguinte jurisprudência:
«A detenção, uso ou porte de uma pistola de calibre 6,35 mm não manifestada nem registada não constitui crime previsto e punível pelo artigo 275.º, n.º 2, do Código Penal revisto pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, norma que fez caducar o Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Abril de 1989.» Posteriormente, pela Lei 22/97, de 27 de Junho, o legislador, optando pela protecção criminal dos interesses em jogo, veio a considerar como crime [artigo 6.º desse diploma (ver nota 5)] a detenção, o uso ou o porte de arma de defesa não manifestada ou registada, punível com pena idêntica à prevista no n.º 2 do citado artigo 275.º do Código Penal.
A ulterior alteração introduzida nesse artigo 275.º pela Lei 65/98, de 2 de Setembro, embora passando para o n.º 3 do artigo a anterior previsão do n.º 2, mercê da introdução de novos dispositivos, em nada alterou essa previsão, também não interferindo com o conteúdo e a vigência do referido artigo 6.º da Lei 22/97.
Igualmente a alteração do artigo 275.º resultante da Lei 98/2001, de 25 de Agosto, manteve a mencionada previsão do n.º 3 (correspondente à do n.º 2 quando da revisão de 1995).
E a alteração que esta última lei introduziu no aludido artigo 6.º da Lei 22/97 -passando a incluir na sua previsão também as armas de fogo de caça e a incriminar igualmente aquele que transmite entre vivos as armas de defesa ou de fogo de caça não manifestadas ou registadas- deixa intocada a diferença entre a previsão do artigo 275.º, n.º 3 (relativa às armas proibidas), e a do citado artigo 6.º da Lei 22/97 (referente às aludidas armas, permitidas mas não manifestadas ou registadas).
Nenhuma disposição legal posterior ao Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril, modificou o sistema dele constante de enumerar, de forma taxativa e não exemplificativa, por um lado, as armas de defesa (artigo 1.º) (ver nota 6) e, por outro, as armas proibidas (artigo 3.º), em vez de definir os conceitos gerais de uma e outra de cada uma dessas categorias de armas.
V
Desta sucessão de diplomas legais e de assentos (de 5 de Abril de 1989 e de 5 de Março de 1997) resulta claramente:Relativamente às pistolas de calibre 6,35 mm, após as referidas alterações na matéria em apreciação introduzidas no artigo 275.º do Código Penal quando da revisão de 1995 e até à entrada em vigor da Lei 22/97, vigorou a solução fixada pelo citado Assento 3/97, no sentido de não constituir crime a detenção, o uso ou o porte dessas armas, apesar de não manifestadas nem registadas, não sendo feita qualquer expressa referência legal ou em jurisprudência fixada em assento a uma diferente solução no caso de essas armas não manifestadas nem registadas resultarem de uma transformação ou adaptação clandestina;
Constituiu um dos fundamentos essenciais daquele Assento 3/97 o entendimento de que as armas proibidas a que se reporta o n.º 2 do artigo 275.º do Código Penal, versão de 1995, são só as armas elencadas como tal nos artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril, e não também as armas permitidas mas não manifestadas e registadas, incluídas na previsão do artigo 5.º do mesmo diploma, norma revogada, tal como o seu artigo 4.º, pelo artigo 6.º do Decreto-Lei 400/82, de 23 de Setembro, que aprovou o novo Código Penal;
No nosso sistema jurídico, a determinação das armas que devem considerar-se como proibidas continuou, mesmo após a prolação daquele assento, a resultar da sua enumeração, tal como consta do artigo 3.º do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril, e não de definição de conceito geral de tais armas.
VI
Assim, como o douto texto do Assento, para fixação de jurisprudência, n.º 2/98 expressamente reconhece, se os termos da questão seu objecto se limitassem à falta de manifesto e de registo de arma de fogo com calibre 6,35 mm, nunca poderia concluir-se, atento o sentido do Assento 3/97, tratar-se de arma proibida para efeitos de incriminação nos termos do artigo 275.º, n.º 2, do Código Penal na versão de 1995.Esse acórdão decidiu porém, como vimos, dever considerar-se integrada a previsão desta norma porque a questão respeita a pistola daquele calibre resultante de uma adaptação ou transformação fora das condições legais, por isso insusceptível de manifesto ou registo, do que resulta o seu carácter de arma proibida «por remissão punitiva da lei», resultante do disposto no artigo 72.º, § 2.º, do Decreto-Lei 37313, de 21 de Fevereiro de 1949.
Tendo em vista o objecto do presente recurso, apreciemos esta fundamentação, tendo também em conta o apontado sentido da evolução legislativa posterior.
Dispõe o artigo 72.º do Decreto-Lei 37313, de 21 de Fevereiro de 1949: «Os estabelecimentos de armeiros poderão possuir oficinas anexas ou dependentes para reparação de armas, nas quais não é permitido receber armamento não manifestado. Às oficinas não dependentes de estabelecimento de armeiro é defeso proceder à reparação de armamento ou recebê-lo para esse fim.
§ 1.º Todo o armamento encontrado para reparação desacompanhado do competente livrete ou ficha de manifesto será apreendido, só podendo voltar à posse dos seus proprietários contra a apresentação daqueles documentos.
§ 2.º Os transgressores da matéria deste artigo consideram-se abrangidos pelas disposições do § único do artigo 169.º do Código Penal, alterado pelo Decreto 35015, de 15 de Outubro de 1945.» Por sua vez o teor do § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886 é o que se transcreveu sob a nota 1 do presente acórdão.
Defendeu-se no Assento 2/98, como vimos, que, na medida em que a previsão do citado § único do artigo 169.º respeitava a armas proibidas, a remissão punitiva do § 2.º do artigo 72.º do Decreto-Lei 37313 para a incriminação desse § único só pode significar que o legislador quis equiparar essas armas resultantes de adaptação ou transformação, insusceptíveis de manifesto ou registo, às armas elencadas como proibidas, «no preceito básico definidor das armas dessa natureza». Equiparação que deveria manter-se válida relativamente aos correspondentes artigos 260.º da versão de 1982 do novo Código Penal e 275.º, n.º 2, da sua versão de 1995.
Afigura-se-nos, salvo o muito respeito devido, que não procede esta argumentação, como o reforça ainda a referida evolução legislativa.
Há desde logo a notar que o que se incrimina no artigo 72.º do Decreto-Lei 37313, de 21 de Fevereiro de 1949, é que se receba nos estabelecimentos de armeiros armamento não manifestado e que nas oficinas não dependentes de estabelecimento de armeiro se proceda à reparação de armamento ou se receba armamento para esse fim de reparação.
Os interesses jurídicos visados proteger com essa incriminação foram certamente os de reforçar as possibilidades de controlo das armas pelo Estado e a garantia de segurança na reparação de armas, proibindo que nas oficinas anexas a estabelecimentos de armeiros ou deles dependentes seja recebido para reparação armamento não manifestado e que nas oficinas não dependentes de estabelecimento de armeiro se proceda à reparação de qualquer armamento.
A remissão punitiva, para o disposto no § único do artigo 169.º do Código Penal de 1986, relativo à punição de factos relativos a armas proibidas, deveu-se certamente à opção legal de considerar a punição aí prevista harmónica com a importância dos interesses visados proteger com o específico tipo legal de crime previsto no citado artigo 72.º Contudo, essa remissão não significa, salvo o devido respeito, a consideração pela lei como proibidas de quaisquer armas reparadas ou recebidas para reparação em oficinas não dependentes de estabelecimento de armeiro ou das armas não manifestadas recebidas para reparação nas oficinas anexas a estabelecimentos de armeiros ou deles dependentes. A verificação dos referidos interesses pretendidos proteger com a incriminação prevista no citado artigo 72.º não está dependente da natureza proibida das armas recebidas. À integração do crime basta o recebimento de quaisquer armas, manifestadas ou não, em oficinas não dependentes de estabelecimento de armeiro e o recebimento de armas não manifestadas nas oficinas anexas a estabelecimentos de armeiros ou deles dependentes.
Não pode igualmente inferir-se do preceito do citado artigo 72.º a qualificação da arma como proibida por ter sido adaptada ou transformada fora das condições legais, tanto mais que a previsão da norma não especifica sequer as hipóteses da adaptação ou da transformação. O mesmo se verifica quanto à sua qualificação como proibida pela invocada insusceptibilidade de manifesto ou registo, insusceptibilidade aliás sem suficiente suporte expresso na lei, como se salientou no já referido douto voto de vencido do Exmo. Conselheiro Leonardo Dias, a cuja argumentação se adere. Efectivamente, os artigos 77.º, § 8.º, e 38.º, §§ 2.º e 3.º, ambos do Decreto-Lei 37313, invocados no texto do Assento 2/98, não prescrevem a insusceptibilidade do manifesto ou registo e a sua interpretação não a fundamenta, não decorrendo do artigo 41.º desse diploma ou de qualquer outra disposição legal a proibição do manifesto de uma pistola de calibre 6,35 mm, resultante da transformação de uma arma de gás ou de alarme.
Pelo que, tratando-se de pistola de calibre 6,35 mm, sem disfarce e sem que tenha sido cortado o cano, não se inclui no elenco das armas proibidas constantes do citado artigo 3.º do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril.
Ora, conforme se concluiu, no nosso sistema legal, quer o vigente no momento considerado no Assento, para fixação de jurisprudência, n.º 2/98, quer mesmo o resultante das posteriores alterações legislativas, as armas proibidas são só as constantes desse elenco.
E é a essas armas proibidas que se reporta a previsão da incriminação constante do artigo 275.º, n.º 2, do Código Penal na versão de 1995.
Por isso, considerar-se que devem ter-se como proibidas, para o efeito de se haver por preenchido o tipo legal de crime previsto nessa disposição do artigo 275.º, n.º 2, pistolas de calibre 6,35 mm quando resultantes de adaptação ou transformação fora das condições legais, ou quando não manifestadas ou registadas, apesar de se verificar que não podem considerar-se incluídas no sentido possível dos termos de qualquer das previsões do citado artigo 3.º do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril, como resulta evidente da análise dos já aludidos tipos de armas elencadas como proibidas nessa norma, seria interpretação que ultrapassaria manifestamente o sentido possível das palavras.
E, como é entendimento predominante (ver nota 7), esse sentido possível das palavras constitui limite inultrapassável da interpretação em matéria de definição de tipos legais de crime, domínio em que, para além da incontornável proibição expressa do recurso à analogia, a interpretação extensiva, embora não vedada pela lei actual (cf. artigos 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa e 1.º, n.os 1 e 3, do Código Penal), não pode, em matéria tão delicada ao nível de direitos fundamentais, ultrapassar aquele limite, para além do qual existiria o risco de criação ou extensão judicial de tipos legais de crime, com ofensa portanto do inderrogável principio da legalidade, na sua expressão de principio da tipicidade.
Resulta assim que, por força desse princípio, não pode considerar-se, como decidiu o Assento, para fixação de jurisprudência, n.º 2/98, que uma arma de fogo, com calibre 6,35 mm, resultante de uma adaptação ou transformação clandestina de um arma de gás ou de alarme, constitui uma arma proibida, a ser abrangida pela previsão do n.º 2 do artigo 275.º do Código Penal de 1995, antes da alteração pela Lei 65/98, de 2 de Setembro.
Por isso se decide alterar essa jurisprudência, fixando-se-lhe o seguinte diferente sentido:
Uma arma de fogo com 6,35 mm de calibre resultante de adaptação ou transformação, mesmo que clandestina, de uma arma de gás ou de alarme não constitui uma arma proibida, para efeito de poder considerar-se abrangida pela previsão do artigo 275.º, n.º 2, do Código Penal, na versão de 1995 (ver nota 8).
Em conformidade, mantém-se o douto acórdão recorrido, nada se determinando relativamente à aplicação do disposto no artigo 6.º da Lei 22/97, de 27 de Junho, na medida em que tal excederia o objecto do presente recurso extraordinário, limitado à questão da decisão, por acórdão transitado em julgado, proferida contra a jurisprudência fixada pelo citado Assento 2/98.
Não é devida tributação.
(nota 1) É o seguinte o teor do § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886: «A importação, fabrico, guarda, compra, venda ou cedência por qualquer título e o transporte, detenção, uso e porte de armas proibidas, engenhos ou matérias explosivas, fora das condições legais, ou em contrário das prescrições das autoridades competentes, são punidos, se os seus autores os destinavam à perpetração de qualquer crime contra a segurança exterior ou interior do Estado, com a pena do artigo 167.º, ou, nos demais casos, com a pena de três meses a dois anos de prisão e multa correspondente.» (nota 2) Sob a epígrafe «Armas, engenhos, matérias explosivas e análogas», era o seguinte o teor do artigo 260.º do Código Penal, versão de 1982: «A importação, fabrico, guarda, compra, venda ou cedência por qualquer título, bem como o transporte, detenção, uso e porte de armas proibidas, engenhos ou materiais explosivos ou capazes de produzir explosões nucleares, radioactivos ou próprios para a fabricação de gases tóxicos ou asfixiantes, fora das condições legais ou em contrário das prescrições das autoridades competentes, serão punidos com prisão até três anos ou multa de 100 a 200 dias.» (nota 3) Cf. Código Penal. Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, 1993, p. 357.
(nota 4) Parece ter contribuído para a manutenção da controvérsia a circunstância de não ter surgido simultaneamente com a referida alteração consagrada no artigo 275.º do Código Penal disposição legal específica prevendo o sancionamento, sequer a nível contra-ordenacional, da detenção, uso e porte de arma permitida não manifestada nem registada, circunstância essa conjugada com a compreensível preocupação de política criminal relativa ao controlo rigoroso das armas, expressa aliás também na aludida sessão n.º 32 da comissão de revisão.
(nota 5) Dispõe o artigo 6.º da Lei 22/97, de 27 de Junho: «Quem detiver, usar ou trouxer consigo arma de defesa não manifestada ou registada, ou sem a necessária licença nos termos da presente lei, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.» (nota 6) Cf. o artigo 1.º da Lei 22/97, de 22 de Junho.
(nota 7) Cf., v. g., Teresa Beleza, Direito Penal, 1.º vol., 2.ª ed., AAFDL, 1985, pp. 483 e segs.; Yescheck, Tratado de Direito Penal, Parte General, 4.ª ed., 1993, Editorial Comares, Granada, pp. 141 a 143; Roxin, Derecho Penal, Parte General, t. I, 1997, Editorial Civitas, pp. 147 e segs.; Leal Henriques/Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª ed., 2002, pp. 96 e 97; Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª ed., 2002, p. 52; Costa Andrade, Princípio da Legalidade e Constituição (Analogia e Causas de Justificação), pp. 1-7 do texto de intervenção nas I Jornadas Luso-Italianas de Direito Penal, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Setembro de 2002.
(nota 8) De realçar que, apesar da desejável reformulação, de forma actualizada, global e clarificadora, da legislação relativa a armas, em harmonia, nomeadamente, com os muito relevantes interesses de política criminal em causa, o sentido da jurisprudência agora fixado não afasta, atento o disposto no citado artigo 1.º da Lei 22/97, de 22 de Junho, a incriminação do uso e porte das armas referidas, desde que não manifestadas ou registadas.
Lisboa, 16 de Outubro de 2002. - Armando Acácio Gomes Leandro - Virgílio António da Fonseca Oliveira - Sebastião Duarte Vasconcelos da Costa Pereira - António Luís Sequeira Oliveira Guimarães - António Correia de Abranches Martins - António Pereira Madeira - Manuel José Carrilho de Simas Santos - Dionísio Manuel Dinis Alves - Manuel de Oliveira Leal-Henriques - António Gomes Lourenço Martins - Luís Flores Ribeiro (revendo a posição anteriormente defendida) - David Valente Borges de Pinho - José António Carmona da Mota (tem voto de conformidade do conselheiro Franco de Sá, que não assina por não estar presente) - José Moura Nunes da Cruz.
