Assento 2/87
Recurso extraordinário n.º 2/86
Acórdão
1 - Em sessão de 28 de Outubro de 1986 o Tribunal de Contas (TC) recusou o visto aos diplomas de provimento, em comissão de serviço por três anos, para os lugares de directores de serviço hospitalar do Hospital Distrital de Viseu aos seguintes licenciados em Medicina:
a) Carlos José Loureiro Magalhães Machado;
b) Joaquim da Costa Monteiro;
c) José Alberto Rodrigues;
d) António Augusto de Almeida;
e) Ovídeo da Cruz Loureiro;
f) António Augusto Ferreira Mega de Andrade;
g) Raul Aníbal Nogueira;
h) José Luís Pessoa Lucena e Valle;
i) José Joaquim Madureira Trindade de Oliveira;
j) Ilídio Alexandre Mesquita Nunes;
k) António Manuel Machado da Graça Malaquias;
l) António Carlos dos Santos Laranjeira;
m) Fernando Marques do Nascimento Ferreira;
n) José Álvaro Lopes da Cunha.
Nas sessões ordinárias de visto de 4 e 18 de Junho do mesmo ano, porém, foram concedidos os vistos aos diplomas de provimento, em comissão de serviço por três anos, aos licenciados Manuel Morais de Sousa e António Luís Gonçalves da Costa Martins, também como directores de serviço do mesmo Hospital.
Em qualquer dos diplomas de provimento invocam-se as mesmas disposições legais permissivas, isto é, o artigo 37.º, n.º 2, alíneas a) e d), do Decreto-Lei 310/82, de 3 de Agosto, e o n.º 5 do despacho do Secretário de Estado da Saúde de 6 de Janeiro de 1983, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 26 do mesmo mês e ano.
Assim, terá o Tribunal proferido, no domínio da mesma legislação, decisões opostas sobre a mesma questão fundamental de direito.
Com tais fundamentos, interpôs o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto neste Tribunal recurso extraordinário do Acórdão de 28 de Outubro de 1986, requerendo que, por meio de assento, seja fixada jurisprudência sobre a matéria.
O recurso, tempestivamente interposto por quem, para tal, tinha legitimidade, foi admitido por despacho de fl. 11.
Em cumprimento do preceituado no artigo 9.º, n.º 2, da Lei 8/82, de 26 de Maio, foi oficiado oportunamente ao Ministério das Finanças e ao Secretário de Estado do Orçamento para, no prazo legal de 30 dias, tomarem, querendo, posição quanto ao fundo da questão.
Na vista que, seguidamente, teve dos autos, o magistrado recorrente, em douto parecer, pronunciou-se no sentido de que deve proferir-se assento, para o que sugere a seguinte formulação:
Salvo nos casos previstos em lei especial, a urgente conveniência de serviço só pode ser declarada pelo membro do Governo competente e é insusceptível de delegação.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2 - Segundo o artigo 6.º da Lei 8/82:
Se, no domínio da mesma legislação, o Tribunal de Contas proferir duas decisões que, relativamente à mesma questão fundamental de direito, sejam opostas, pode a Administração, pelo membro do Governo competente, ou o Ministério Público requerer que o Tribunal fixe jurisprudência, por meio de assento.
É um preceito que foi buscar a sua essência e até a sua forma à norma do artigo 763.º do Código de Processo Civil (CPC), que lhe serviu de fonte.
Deste modo, a sua interpretação terá de aferir-se pela linha de orientação que superiormente domina o sentido daquele preceito.
3 - Ora, tanto à face do artigo 9.º da Lei 8/82 como à face do artigo 763.º do CPC, são os seguintes, como salientava já o Acórdão deste Tribunal de 8 de Abril de 1985, os elementos que condicionam o recurso extraordinário para o tribunal pleno:
a) Que os acórdãos em conflito assentem sobre soluções opostas; e
b) Que tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação;
c) Que o conflito diga respeito à mesma questão fundamental de direito;
d) Que os acórdãos em oposição tenham sido proferidos em processos diferentes ou em incidente diferente do mesmo processo; e
e) Que o acórdão anterior, invocado como fundamento do recurso, tenha transitado.
Vejamos, pois, se tais elementos convergem no caso concreto.
4 - Na resolução recorrida, tomada em sessão de 28 de Outubro nos processos n.os 73066 a 73079, foi recusado o visto ao provimento de nomeação por dois anos, em comissão e por urgente conveniência de serviço, declarada pelo respectivo conselho de gerência, aos licenciados já identificados, como directores de serviço hospitalar do Hospital Distrital de Viseu.
Fundamentando-se a resolução no facto de a urgente conveniência de serviço só poder ser declarada, salvo nos casos previstos em lei especial, pelo membro do Governo competente, o que no caso concreto não acontece, e ser insusceptível de delegação.
Porém, pelas resoluções de 9 e 18 de Agosto de 1986, nos processos n.os 80571 e 77189, foi o visto concedido aos diplomas de provimento de nomeação de dois outros licenciados para directores de serviço do mesmo Hospital, também por três anos, em comissão e urgente conveniência de serviço declarada pelo conselho de gerência do mesmo estabelecimento hospitalar.
Daqui duas conclusões:
A primeira é que as duas decisões foram proferidas em processos diferentes; a segunda é que as resoluções em conflito assentam, de facto, sobre soluções opostas.
Por outro lado, não sofre contestação que as resoluções foram proferidas no domínio da mesma legislação, uma vez que no intervalo da sua publicação nenhuma modificação legislativa ocorreu que, por forma directa ou indirecta, interfira na decisão da questão de direito controvertido.
Finalmente importa analisar, neste domínio ainda, dos pressupostos de admissibilidade do recurso, se as resoluções em apreço se confrontam e se afrontam na mesma questão fundamental de direito.
No consenso unânime da doutrina e da jurisprudência, este afrontamento somente se verifica quando, em relação às resoluções em conflito, se constata a existência de uma identidade factual e de uma identidade normativa como causa determinante das decisões opostas.
Emana daqui, em suma, que só pode falar-se em conflito relativamente à mesma questão fundamental de direito quando da norma jurídica aplicável a uma situação de facto forem extraídas soluções divergentes.
Ora, no caso sob análise, os factos sobre que assentam as decisões apostas são os mesmos e as mesmas são ainda as normas de que, por acção interpretativa, se fizeram sair as soluções em conflito: o artigo 37.º, n.º 2, alíneas a) e d), do Decreto-Lei 310/82, de 3 de Agosto, e o n.º 5 do despacho do Secretário de Estado da Saúde de 6 de Janeiro de 1983, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 26 de Janeiro daquele ano.
Deve, assim, concluir-se que, verificados, como estão, os pressupostos que condicionam a admissibilidade do recurso, o que agora se impõe é conhecer do seu objecto.
A isso não obsta, por expressa previsão do artigo 8.º da Lei 8/82, de 26 de Maio, o facto de a decisão recorrida ter sido proferida em sessão plenária do Tribunal e as demais em sessão ordinária de visto.
5 - O objecto do recurso traduz-se, face ao que exposto ficou já, em saber se a urgente conveniência de serviço é ou não susceptível de delegação.
No exercício das suas funções de fiscalização preventiva o TC desdobra a sua actividade em dois sentidos: o da legalidade administrativa do acto e a sua regularidade financeira.
Se, analisado o processo naquela dupla perspectiva, algum vício for detectado, o visto será recusado - o que implica, desde logo, a ineficácia do acto.
Se, porém, se concluir pela inexistência de irregularidade que obste à ineficácia do acto, o Tribunal concederá o visto.
A decisão está então em condições de ser executada.
Resultam estes princípios, em termos que se têm por incontroversos, do artigo 3.º do Decreto-Lei 146-C/80, de 22 de Maio, que no n.º 1 dispõe:
Nenhum diploma ou despacho sujeito ao visto do TC poderá ser executado ou produzir quaisquer efeitos antes da sua publicação no Diário da República com a declaração de ter sido visado pelo mesmo Tribunal.
O n.º 2 consagra, no entanto e desde logo, um desvio ao princípio regra antes enunciado:
Dispõe-se aí, com efeito, que:
Nos casos de urgente conveniência de serviço, expressamente declarada pelo membro do Governo competente, os diplomas ou despachos que impliquem a admissão ou mudança de situação jurídica e funcional do pessoal podem ser executados e produzir efeitos, designadamente quanto ao exercício de funções e processamento de abonos, antes de se mostrar cumprido o disposto no número anterior.
Ora, na classificação tripartida das normas jurídicas que a doutrina e a jurisprudência aceitam - normas gerais, normas especiais e normas excepcionais - o que verdadeiramente caracteriza a norma geral é o facto de ela constituir o regime regra do tipo das relações que disciplina. Nos contratos, v. g., a regra é, nos termos do artigo 219.º do Código Civil (CC), a da liberdade da forma ou da consensualidade.
Dela se emancipa, no entanto, a lei especial, na medida em que esta, sem se opor à lei geral, assume, em relação a ela, determinadas particularidades apenas, tendo em vista o particular sector das relações jurídicas que regulamenta.
Diz-se, por isso, nesta ordem de ideias, que o direito do trabalho, por exemplo, é especial em relação ao direito civil.
A lei excepcional, porém, vai mais longe. Contempla um certo sector de relações e para elas estabelece uma regulamentação ou disciplina contrária ou oposta à que, de um modo geral, vigora para a generalidade das relações do mesmo género.
É o que acontece, sem dúvida, por força do artigo 168.º do CC, com o acto de constituição de uma associação que, em oposição à regra geral da consensualidade, só produz efeitos em relação a terceiros se constar de escritura pública.
6 - Isto posto, se se atentar na norma do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei 146-C/80, logo se concluirá que aí se consagrou o seguinte regime genérico para os diplomas ou despachos sujeitos ao visto do TC: é condição sine qua non da eficácia de tais diplomas ou despachos a sua publicação no Diário da República - com a declaração de que foram visados pelo mesmo Tribunal.
O n.º 2 do mesmo preceito, porém, estabelece, para os casos de urgente conveniência de serviço legalmente declarada, um regime diverso e oposto àquele: em tais casos, o visto do TC e a publicação no Diário da República do diploma ou despacho permissivo perdem a dignidade de elementos condicionantes da eficácia imediata do acto.
Daqui resulta, perante o que antes se expôs, que a norma do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei 146-C/80 reveste, face à norma do seu n.º 1, carácter de norma excepcional.
Ora, de conformidade com o estabelecido no artigo 11.º do CC, as normas excepcionais não comportam aplicação analógica, embora admitam interpretação extensiva.
O problema de interpretação analógica, pois, não chega sequer a pôr-se por expressa determinação legal - oper legis. Mas ainda mesmo que outra e diversa tivesse sido a posição do legislador, nem por isso a solução seria diversa já que, no caso concreto, se não está perante qualquer omissão - lacuna legis - que importasse preencher pelo recurso a disposições reguladoras de situações análogas.
A interpretação extensiva, por seu turno, encontra-se também naturalmente afastada uma vez que o contexto legal é suficientemente idóneo para pôr a descoberto todo o pensamento legislativo. Nada, de facto, indicia que o legislador tenha dito aí menos do que aquilo que queria dizer - minus dixit quam voluit.
Assim sendo, a norma 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei 146-C/80 não é susceptível de aplicação a situações que se não contenham nos precisos termos e no preciso limite da sua previsão.
7 - O próprio poder em que se analisa a declaração de urgente conveniência de serviço é em si mesmo um poder de excepção que se não integra, antes se situa a latere dos princípios que presidem ao desenvolvimento normal dos processos de movimento de pessoal, como diz o artigo 13.º do Decreto-Lei 42800, de 11 de Janeiro de 1960, nem se insere na prática dos actos mais correntes ou repetidos, de que fala o artigo 5.º do Decreto-Lei 48069, de 23 de Novembro de 1967.
8 - Em face do exposto acorda-se em resolver o conceito de jurisprudência suscitado entre a resolução de 28 de Outubro de 1986 que recusou o visto aos processos n.os 73066/86 a 73079/86 e as resoluções de 4 e 18 de Agosto daquele ano que o concedeu aos processos n.os 80571/86 e 77189/86, formulando o seguinte assento:
Salvo nos casos previstos em lei especial, a urgente conveniência de serviço a que se refere o artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei 146-C/80, de 22 de Maio, só pode ser declarada, sem possibilidade de delegação, pelo membro do Governo competente.
Lisboa, 7 de Abril de 1987. - António Luciano Pacheco de Sousa Franco - Alberto Leite Ferreira (relator) - Francisco Pereira Neto de Carvalho - Pedro Tavares do Amaral - Orlando Soares Gomes da Costa - Alfredo José de Sousa - José António Mesquita. - Fui presente, João Manuel Fernandes Neto.
