Recomendação 1/2000. - Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo - Modelo fundacional, regime de fusões e direitos do corpo discente. - No uso da competência que lhe é conferida pelo Decreto-Lei 205/98, de 11 de Julho, e por iniciativa própria, o Conselho Nacional de Avaliação do Ensino Superior, em reunião plenária de 1 de Março de 2000, deliberou aprovar a seguinte recomendação:

I - Introdução e delimitação da abordagem jurídica

Este estudo visa avaliar alguns aspectos sobre a oportunidade e forma de um regime jurídico de apoio à opção do modelo das fundações pelas instituições de ensino superior privado, incluindo a problemática das fusões eventuais, tendo especialmente em vista as garantias do corpo discente (ver nota 1).

São várias as questões que podem surgir no âmbito desta problemática, que importa enunciar e que parecem subsumir-se a dois aspectos essenciais: um, de natureza estrutural que se prende com o modelo jurídico-formal a adoptar para as entidades instituidoras, e, um segundo aspecto, de natureza garantística, que se prende com os direitos e interesses legalmente protegidos dos alunos.

Sintetizando:

Questão n.º 1. - O modelo fundacional e as fusões das instituições privadas de ensino superior (interligação com a multiplicidade e heterogeneidade das entidades instituidoras de instituições de ensino superior - cooperativas e sociedades anónimas.)

Questão n.º 2. - As garantias do corpo discente.

II - O modelo fundacional e as fusões das instituições privadas de ensino superior

O Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (EESPC), que consta do Decreto-Lei 16/94, de 22 de Janeiro, alterado pela Lei 37/94, de 11 de Novembro, e pelo Decreto-Lei 94/99, de 23 de Março, contém algumas normas jurídicas que estão relacionadas directa e imediatamente com a presente problemática.

O reconhecimento do interesse público dos estabelecimentos de ensino acarreta determinadas vantagens para as respectivas entidades instituidoras.

Estas vantagens acrescidas (ver nota 2) são o resultado das mesmas prosseguirem fins e atribuições públicas, designadamente de difusão do ensino superior, do fomento da investigação científica individual e institucional e, ainda, dos consequentes benefícios que daí advirão para o progresso da sociedade em geral.

As vantagens acima referidas podem ser de diversa natureza, designadamente fiscais ou outras regalias legalmente previstas.

O referido Estatuto vem estabelecer o regime e regular a organização e funcionamento das escolas de ensino superior que são criadas por entidades colectivas de direito privado, tendo em atenção que o Estado, que há muito tomou como seu o fim da educação, reconhece o direito de criação de estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo, nos termos da Constituição e nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 2 do EESPC.

Importa, no entanto, referir que o Estado faz depender do reconhecimento do interesse público das escolas a sua plena integração no sistema educativo nacional e, consequentemente, confere às entidades instituidoras, nos termos do disposto no artigo 7.º, n.º 2 do EESPC, "no gozo dos direitos e faculdades concedidos legalmente às pessoas colectivas de utilidade pública relativamente às actividades conexas com a criação e o funcionamento desse estabelecimento".

O disposto no artigo 12.º, n.º 2, do EESPC prevê que "o reconhecimento das fundações cujo escopo compreenda a criação do estabelecimento de ensino compete ao Ministro da Educação".

Em conclusão, a opção por um modelo fundacional para as entidades cujo propósito compreenda a criação de escolas de ensino superior tem já suporte e previsão legal.

O reconhecimento destas fundações competirá, nestes casos, ao Ministro da Educação, de acordo com o previsto no referido artigo 12.º, n.º 2, do EESPC.

Este artigo constitui o suporte expresso para a possibilidade de serem criadas escolas de ensino superior por entidades fundacionais.

Quanto às entidades instituidoras já existentes, que não são fundações e que desejem aderir a este modelo, levanta-se o problema da sucessão de entidades colectivas na titularidade das escolas superiores e, sobretudo, das autorizações de funcionamento dos cursos ministrados, aquando da extinção da pessoa colectiva originária - sociedade comercial ou cooperativa - e imediata formação da nova entidade fundacional.

O principal problema de extinção (ver nota 3) das anteriores pessoas colectivas de direito privado pode ser ultrapassado se as entidades instituidoras vierem, elas próprias, a criar uma nova entidade fundacional, observados, entre outros, os princípios do Código Cooperativo. Estaríamos perante um modelo composto de uma pluralidade de entidades, como se se tratasse de uma verdadeira federação de entidades instituidoras ou de estabelecimentos de ensino superior, donde emergiria uma nova entidade que reunisse todas as escolas instituídas ou promovesse o surgimento de uma nova escola de ensino superior que reunisse todas as existentes.

Releva, no entanto, notar que a autorização de funcionamento de cursos, necessária como requisito essencial para a possibilidade de serem ministrados cursos que confiram grau académico reconhecido legalmente, é intransmissível, a qualquer título, de acordo com o previsto no artigo 36.º do EESPC.

O quadro legal normativo existente prevê que a extinção da entidade instituidora opera automaticamente o encerramento dos estabelecimentos de ensino respectivos bem como o encerramento dos cursos neles ministrados, o que ocorre por despacho do Ministro da Educação.

Existe, portanto, aqui uma barreira apenas transponível por alteração legislativa ao disposto no referido artigo 36.º do EESPC:

(ver documento original)

Releva, ainda, notar o que nesta matéria estabelece o artigo 56.º do EESPC:

"A transmissão, a integração ou a fusão dos estabelecimentos de ensino reconhecidos como de interesse público devem ser comunicadas previamente ao Ministro da Educação, podendo o respectivo reconhecimento ser revogado com fundamento na alteração dos pressupostos e circunstâncias subjacentes à sua atribuição."

Aparentemente, poderá existir aqui um enquadramento contraditório, já que este artigo parece admitir a possibilidade do reconhecimento dos novos estabelecimentos de ensino superior quando surjam por fusão de anteriores escolas. Parece, no entanto, ser correcta a interpretação segundo a qual o surgimento de novas entidades instituidoras de estabelecimentos de ensino superior, mesmo que por movimentos de fusão, não acarretará a transmissão imediata e automática das autorizações de funcionamento de cursos.

Contudo, o reconhecimento do interesse público, legalmente previsto no artigo 7.º, parece, segundo o disposto no citado artigo 56.º, poder ser automático. Tendo em linha de conta que o preceito não é suficientemente claro, propõe-se a alteração normativa ao disposto no artigo 36.º nos termos acima formulados.

As questões equacionadas podem traduzir situações de sucessão, designadamente, na titularidade de actos jurídicos. No presente caso deseja-se como que uma substituição subjectiva das posições jurídicas de titularidade das autorizações e licenças administrativas obtidas pelas entidades que procederão à fusão.

O regime legal existente, conforme atrás foi exposto, aponta para um carácter intuitu personae da autorização, o que levaria a excluir, à primeira vista, a possibilidade de transmissão das citadas autorizações.

Contudo, a alteração proposta visa consagrar uma quasi identidade entre a nova entidade e aquelas que lhe estiveram na origem. Assim, passaria a resultar da lei (regime proposto) a possibilidade de transmissão, ainda que condicionada à autorização do Ministro da Educação.

Desta forma, ainda que a natureza intuitu personae leve a excluir a possibilidade de transmissão das autorizações, a mesma será de admitir ainda que a título transitório, a fim de o Estado poder criar incentivos exercendo um poder directo de salvaguarda dos direitos dos diferentes corpos do subsistema, preservando também a qualidade do ensino praticado nas diversas instituições de ensino superior.

O princípio geral de instramissibilidade previsto no artigo 36.º do EESPC cederia lugar a um princípio legal de transmissibilidade condicionada ou limitada (ver nota 4).

Não se ignoram, igualmente, as dificuldades que poderão advir da existência de uma multiplicidade de autorizações para os mesmos cursos e da existência de planos curriculares distintos.

Quanto à primeira questão exigir-se-á uma uniformização, bem como quanto aos referidos planos de cursos, aliás como se propõe mais adiante. Também aqui, o princípio da autonomia universitária deverá reservar amplas margens de livre decisão às instituições, a fim de as mesmas encontrarem as soluções adequadas, sem prejuízo do exercício do poder ratificativo ou autorizante do Ministro da Educação.

Atentas as considerações atrás efectuadas, importará ainda aproveitar este momento para alterar também o artigo 56.º do EESPC, que permite a transmissão, integração e fusão de estabelecimentos (o que supõe a prévia unificação das entidades instituidoras, visto que o EESPC não prevê estabelecimentos compartilhados por várias entidades), mas estabelece um poder de oposição a posteriori do Ministro.

Estabelece esse artigo que as referidas operações de integração de estabelecimentos "devem ser comunicadas previamente ao Ministério da Educação, podendo o respectivo reconhecimento ser revogado com fundamento na alteração dos pressupostos e circunstâncias subjacentes à sua atribuição".

Afigura-se francamente inadequada esta solução. Na verdade, não tem sentido permitir livremente as referidas operações, por decisão das entidades instituidoras, e depois admitir que Ministério da Educação venha inopinadamente retirar o respectivo reconhecimento! Nada seria mais contrário à segurança jurídica.

Por isso a melhor solução seria condicionar a integração de estabelecimentos a autorização prévia do Ministério, a qual só poderia ser recusada com fundamento em impedimento legal (v. g., a proibição legal da dispersão territorial dos estabelecimentos ou a impossibilidade de fundir estabelecimentos de diferente natureza, ou seja, universitários e politécnicos) ou alteração dos pressupostos e circunstâncias subjacentes à atribuição do reconhecimento aos respectivos estabelecimentos, e que poderia ser condicionada a certos requisitos (como, por exemplo, fusão de cursos, centralização de instalações, organização em unidades orgânicas, etc.). Essa disposição poderia passar a dizer o seguinte:

"Artigo 56.º

Transmissão, integração ou fusão de estabelecimentos

1 - A transmissão, a integração ou a fusão de estabelecimentos de ensino reconhecidos como de interesse público carecem de autorização do Ministro da Educação, mediante portaria, a qual só pode ser recusada com fundamento em impedimento legal ou na alteração de pressupostos e circunstâncias subjacentes ao seu reconhecimento.

2 - Nos casos de integração ou fusão, as quais só podem efectuar-se entre estabelecimentos da mesma natureza, o pedido de autorização deve ser acompanhado do projecto de estatutos do estabelecimento resultante da projectada operação, bem como das eventuais adaptações propostas para os cursos a ministrar no mesmo.

3 - A autorização ministerial pode condicionar as operações referidas no n.º 1 à adopção das providências consideradas necessárias para salvaguardar a estabilidade institucional do novo estabelecimento e os interesses dos seus estudantes."

III - As garantias do corpo discente

Em quaisquer dos casos de encerramento voluntário ou compulsivo, o EESPC prevê que caberá ao Ministério da Educação tomar as medidas adequadas para salvaguarda dos interesses dos discentes.

Na primeira das situações, quando o encerramento é da iniciativa da própria entidade instituidora, a lei prevê um lapso de tempo para que os alunos possam concluir os seus estudos, prevendo igualmente a situação em que o encerramento voluntário é imediato.

Vejamos o que refere o artigo 46.º, n.º 2 do EESPC:

"O encerramento e a suspensão dos cursos operam-se através da suspensão das matrículas no 1.º ano de cada curso, concretizando-se apenas no final do período de tempo correspondente ao curso de maior duração acrescido de dois anos, salvo casos excepcionais devidamente fundamentados e como tal reconhecidos por despacho do Ministro da Educação, no qual deverá definir-se a situação dos alunos abrangidos."

Também neste caso competirá ao Ministro da Educação a definição da situação do corpo discente, salvaguardando-se desta forma os direitos e as expectativas dos alunos.

O EESPC prevê ainda a protecção dos interesses dos alunos quando o encerramento é compulsivo, e é originado em virtude de manifesta degradação pedagógica, de acordo com o preceito contido no artigo 47.º, n.º 3, do Estatuto:

"[...] o Ministério da Educação tomará as providências necessárias para a salvaguarda dos interesses dos alunos."

IV - Outras alterações oportunas

Uma das alterações legislativas necessárias e indispensáveis de apoio ao movimento das fusões no âmbito do ensino superior particular e cooperativo prende-se com o disposto no actual artigo 39.º, e que diz respeito à concessão de graus de mestre e de doutor.

A exigência temporal aí prevista, de decurso do prazo de cinco ou oito anos como requisito para a autorização de concessão dos referidos graus académicos, é limitadora de um quadro de apoio às fusões.

Desta forma, propõe-se a seguinte alteração:

(ver documento original)

Para além das alterações entendidas como necessárias ao Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, importa equacionar outras matérias, nele não tratadas, mas que poderiam autonomizar-se, em capítulo próprio, respeitante a algumas regras gerais em situação de fusão.

a) Isenções:

"Artigo ...

Isenções

Os processos de fusão dos estabelecimentos de ensino reconhecidos como de interesse público estão isentos do pagamento de quaisquer impostos, taxas ou emolumentos, decorrendo com urgência os processos administrativos necessários à sua concretização."

b) Novos estatutos:

"Artigo ...

Novos estatutos

A entidade instituidora requer o registo dos novos estatutos nos termos do presente diploma ao Ministro da Educação."

Nota. - O artigo 70.º do EESPC que prevê as situações de recusa de registo dos estatutos pelo Ministro da Educação teria de ser alterado compatibilizando-se com o regime jurídico das fusões.

c) Planos de cursos:

"Artigo ...

Planos de cursos

A entidade instituidora promoverá a uniformização dos diferentes planos de cursos anteriormente em vigor nos estabelecimentos de ensino superior, a submeter ao Ministro da Educação, nos termos do presente Estatuto."

d) Processos pendentes:

"Artigo ...

Processos pendentes

Os processos pendentes relativos às entidades que foram objecto de fusão consideram-se caducados, a menos que sejam confirmados, ou reformulados, pela nova entidade no prazo de 30 dias."

V - Considerações gerais

Os princípios constitucionais presentes no actual texto constitucional português impedem, à partida, qualquer intervenção discricionária na actividade privada e, particularmente, o direito das sociedades comerciais remete paras as assembleias gerais das diferentes entidades decisões como sejam a da extinção da própria pessoa colectiva.

Não sendo objectivo deste parecer encontrar os meios para vincular as entidades já existentes a alterarem a sua natureza jurídica, é, no entanto, relevante, nas actuais circunstâncias, fomentar ou antecipar os movimentos de fusões que eventualmente podem vir a verificar-se.

O quadro legal existente ou a criar não deve obrigar, nem o pode fazer, a qualquer alteração da natureza societária ou cooperativa, mas pode prever mecanismos positivos para as instituições que o desejem fazer, designadamente optando pela natureza fundacional, com base numa determinada massa de capital, com vista a garantir o suporte e situação económico-financeira das instituições privadas de ensino superior.

Neste campo, a intervenção do Estado deve ser reguladora, prevenindo situações de crise. O Estado poderá assim antecipar-se a eventuais rupturas e colapsos das entidades instituidoras que acarretam, consequentemente, prejuízos para os respectivos estabelecimentos de ensino superior e especialmente para os alunos que os frequentam.

A anunciada lei quadro do ensino superior poderá ser um instrumento definidor destas questões, mas a alteração ao EESPC parece ser indispensável quanto à possibilidade de transmissão das autorizações de funcionamento dos cursos.

Por maioria de razão, as entidades instituidoras e os seus accionistas não estão limitados nos seus direitos de disposição das acções e a sociedade comercial, embora sendo a mesma, pode ser detida em momentos diferentes por titulares também distintos. Nada impede que os titulares das acções - o corpo accionista, em assembleia geral, forme a vontade da sociedade.

Por fim, importa referir que, quanto às implicações destas questões com o normativo previsto no Código Cooperativo, elas podem ser ultrapassadas, mediante diploma legal do Governo, já que aquele instrumento legislativo é aprovado ao abrigo da competência legislativa concorrencial. Assim, o referido acto legislativo pode ser alterado por diploma governamental sem necessidade do concurso da vontade parlamentar para a sua validade e eficácia.

A natureza cooperativa das entidades instituidoras condiciona, de algum modo, a possibilidade de movimentos de fusão e concentração por força dos princípios estruturantes impostos pelo actual Código Cooperativo, embora este diploma não proíba a associação de cooperativas com outras entidades não cooperativas.

Todo o regime cooperativo é limitador na actuação das entidades instituidoras de estabelecimentos de ensino superior, no que diga respeito à sua perda de autonomia, mas não obsta à junção ou agregação das mesmas.

Neste caso concreto, é de salientar o disposto nos artigos 3.º ("Princípios cooperativos") - quarto princípio (autonomia e independência) - e 8.º ("Associações das cooperativas com outras pessoas colectivas") e posteriormente todo o capítulo epigrafado de "Uniões, federações e confederações", que se inicia no artigo 81.º e decorre até ao artigo 86.º

Sem violação do princípio da autonomia e independência é de difícil concretização a fusão de entidades cooperativas, a menos que surjam em virtude do regime previsto quanto às uniões, federações e confederações de cooperativas.

A possibilidade destas se associarem a outras cooperativas ou outras pessoas colectivas de direito público parece mais adequada à sua natureza, em vez de poderem constituir sociedades comerciais ou terem nelas participações. De realçar, no entanto, que muitas das actuais cooperativas conseguem ter uma verdadeira natureza empresarial, o que, em última análise, significa que o actual regime jurídico não é impeditivo, em termos absolutos, da concretização por esta forma dos objectivos das entidades societárias.

(nota 1) A delimitação do objecto deste estudo não comporta análise da situação do corpo docente, designadamente nos aspectos da contratação e carreira académica e sua relação com corpos privativos de docentes de cada instituição de ensino superior legalmente exigidos.

(nota 2) Habitualmente e por força do Decreto-Lei 460/77, de 7 de Novembro, as pessoas colectivas de utilidade pública têm natureza associativa ou fundacional. Existe aqui uma extensão a outras entidades cujo substracto jurídico seja diferente.

(nota 3) Designadamente a questão de formação da vontade global em assembleia quer das sociedades comerciais quer das cooperativas.

(nota 4) Ainda que susceptível de aferição pelo Ministro da Educação em cada caso concreto.

27 de Abril de 2000. - O Presidente, Adriano Moreira.