Estabelece o regime jurídico dos empréstimos participativos

Decreto-Lei 11/2022

de 12 de janeiro

Sumário: Estabelece o regime jurídico dos empréstimos participativos.

O Programa do XXII Governo Constitucional refere a necessidade de «[c]ontinuar a apostar na diversificação das fontes de financiamento das empresas e na redução da sua dependência do financiamento do sistema bancário, com estruturas de capital mais equilibradas, nomeadamente facilitando o acesso das PME ao mercado de capitais», bem como a necessidade de prosseguir «a trajetória de melhoria do quadro de apoio ao investimento e a capitalização das empresas».

Por outro lado, a alínea xxv) do parágrafo 52. da Comunicação da Comissão (2014/C 19/04) que aprova as Orientações relativas aos auxílios estatais que visam promover os investimentos de financiamento de risco, define «investimento de quase-capital» como «um tipo de financiamento classificado entre capital próprio e dívida, com um risco maior do que a dívida sénior e um risco menor do que o capital ordinário, e cujo retorno para o titular se baseia predominantemente nos lucros ou prejuízos da empresa-alvo subjacente, não sendo garantido em caso de incumprimento. Os investimentos de quase-capital podem ser estruturados como uma dívida, não garantida e subordinada, incluindo a dívida mezzanine e, em alguns casos, convertível em capital próprio, ou como capital próprio preferencial».

Sendo patente a necessidade de promover a capitalização das empresas aumentando o seu nível de capitais próprios, um instrumento de quase-capital pode ser uma forma de financiamento muito relevante, atendendo à possibilidade de ser contabilizado, total ou parcialmente, como capital próprio.

Salienta-se ainda que alguns destes instrumentos, como é o caso dos empréstimos participativos, já têm enquadramento noutros ordenamentos jurídicos.

O presente decreto-lei visa introduzir esta figura jurídica inovadora no ordenamento jurídico nacional, ao estabelecer que a remuneração corresponde a uma participação nos resultados do mutuário e ao atribuir ao mutuário o direito de conversão dos créditos ou dos títulos representativos de dívida em capital, verificadas as condições previstas no presente regime e no contrato de empréstimo ou nas condições de emissão de títulos representativos de dívida.

O regime jurídico estabelece as características essenciais dos empréstimos participativos, designadamente a sua noção, a identificação das entidades do setor financeiro habilitadas à sua comercialização, as condições para se proceder à remuneração ou ao reembolso do crédito ou dos títulos representativos de dívida, as regras relativas à conversão do empréstimo participativo em capital social, bem como as disposições de cariz societário que regulam as relações entre a empresa, os seus sócios e as entidades do setor financeiro ou seus investidores, sem prejuízo do princípio da exclusividade e da autonomia das partes na estipulação em sentido diverso do estabelecido no presente regime.

Nesse sentido, pelo presente decreto-lei, o Governo aprova o regime jurídico dos empréstimos participativos.

Foram ouvidos a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, o Banco de Portugal, a Comissão de Normalização Contabilística, a Associação Portuguesa de Bancos, a Associação Portuguesa de Fundos de Investimento, Pensões e Patrimónios, a Associação Portuguesa de Capital de Risco e o Banco Português de Fomento, S. A.

Foi promovida a audição da Ordem dos Contabilistas Certificados e da Associação Portuguesa de Investidores Early Stage - Investors Portugal.

Assim:

Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:

CAPÍTULO I

Disposições gerais

Artigo 1.º

Objeto

O presente decreto-lei estabelece o regime jurídico dos empréstimos participativos.

Artigo 2.º

Empréstimos participativos

1 - Empréstimo participativo é um contrato de crédito oneroso, sob a forma de mútuo ou sob a forma de títulos representativos de dívida, cuja remuneração e reembolso ou amortização dependem, ainda que parcialmente, do resultado da atividade do mutuário e cujo valor em dívida pode ser convertido em capital social do mutuário, nas condições previstas no presente decreto-lei.

2 - Os empréstimos participativos são considerados capital próprio para efeitos da legislação comercial, sempre que a respetiva remuneração dependa dos resultados do mutuário e o respetivo reembolso ou amortização dependa do cumprimento dos critérios previstos nos artigos 32.º e 33.º do Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei 262/86, de 2 de setembro, na sua redação atual, nos termos previstos no presente decreto-lei.

3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o contrato de empréstimo participativo ou a emissão de títulos representativos de dívida ao abrigo deste regime deve mencionar expressamente a sujeição ao regime jurídico dos empréstimos participativos aprovado pelo presente decreto-lei.

Artigo 3.º

Partes

1 - Podem conceder empréstimos participativos ou subscrever títulos representativos de dívida emitidos ao abrigo do presente decreto-lei, desde que observados os limites legais e contratuais que lhe são aplicáveis, apenas as seguintes entidades, doravante designadas por «mutuantes»:

a) Instituições de crédito e sociedades financeiras previstas, respetivamente, no artigo 3.º e no n.º 1 do artigo 6.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei 298/92, de 31 de dezembro, na sua redação atual;

b) Organismos de investimento alternativo especializado de créditos, de capital de risco e de empreendedorismo social previstos no Regime Jurídico do Capital de Risco, do Empreendedorismo Social e do Investimento Especializado, aprovado pela Lei 18/2015, de 4 de março, na sua redação atual;

c) Sociedades de investimento mobiliário para fomento da economia previstas no Decreto-Lei 77/2017, de 30 de junho, na sua redação atual;

d) O Fundo de Capitalização e Resiliência, regulado pelo Decreto-Lei 63/2021, de 28 de julho;

e) Outras entidades que estejam habilitadas à concessão de crédito a título profissional.

2 - São mutuários nos contratos de empréstimos participativos ou nos títulos representativos de dívida emitidos ao abrigo do presente decreto-lei as sociedades comerciais do setor não financeiro, doravante designados por «mutuários».

Artigo 4.º

Forma e contratação

1 - Os empréstimos participativos sob a forma de mútuo são celebrados por escrito e os realizados através de emissão de títulos representativos de dívida seguem o regime aplicável à emissão de valores mobiliários.

2 - A contratação dos empréstimos participativos, sob a forma de mútuo ou sob a forma de títulos representativos de dívida, depende de deliberação prévia, expressa e favorável da assembleia geral do mutuário.

3 - O disposto número anterior não é aplicável durante a pendência de qualquer processo de reestruturação de empresas previsto no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado em anexo ao Decreto-Lei 53/2004, de 18 de março, na sua redação atual.

Artigo 5.º

Finalidade

A finalidade dos empréstimos participativos é fixada no contrato a celebrar entre as partes ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida, podendo consistir, designadamente, no seguinte:

a) Financiamento de investimentos;

b) Reforço de fundo de maneio;

c) Reembolso de dívida anterior; ou

d) Qualquer outra finalidade acordada pelas partes, compatível com o objeto social ou política de investimento do mutuante e do mutuário, quando aplicável, e com a demais legislação aplicável.

Artigo 6.º

Transmissibilidade

Os créditos emergentes dos contratos de empréstimo participativo podem ser cedidos a terceiros, inclusive a sociedades de titularização de crédito, com observância dos limites legais e contratuais aplicáveis.

Artigo 7.º

Insolvência do mutuário

Em caso de insolvência do mutuário, os empréstimos participativos consideram-se créditos subordinados, graduados acima dos créditos dos sócios e de outras pessoas especialmente relacionadas com o devedor.

CAPÍTULO II

Remuneração e reembolso

Artigo 8.º

Remuneração

1 - Para efeitos do presente decreto-lei, entende-se por «remuneração» quaisquer contrapartidas indexadas aos resultados do mutuário que sejam acordadas no contrato de empréstimo participativo ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida, e por reembolso exclusivamente a devolução do capital mutuado.

2 - O empréstimo participativo é oneroso, sendo a remuneração exclusiva ou parcialmente indexada a uma participação nos resultados do mutuário fixada pelas partes no contrato.

3 - A participação nos resultados pode consistir numa percentagem fixa ou crescente daqueles resultados, ou ser proporcional ao peso do valor nominal do empréstimo participativo no capital próprio do mutuário.

4 - Para os efeitos previstos no presente decreto-lei, a participação nos resultados pode ser aferida através de qualquer indicador financeiro previsto na demonstração de resultados da empresa, que reflita a evolução da sua situação financeira, acordado pelas partes no contrato ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida, nomeadamente o volume de negócios, o resultado operacional ou o resultado líquido.

5 - Sem prejuízo do disposto no presente artigo, a remuneração pode ainda ter uma componente adicional de taxa de juro, devida nos termos definidos no contrato, de forma independente dos resultados do mutuário.

Artigo 9.º

Pagamento da remuneração

1 - O mutuário procede ao pagamento da remuneração caso este aufira, nos termos previstos no contrato de empréstimo participativo ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida, resultados distribuíveis.

2 - Caso o mutuário não proceda ao pagamento da remuneração devida, o mutuante tem direito ao acionamento das garantias prestadas para segurança do empréstimo participativo ou, em alternativa, à conversão do mesmo em capital social, nos termos previstos no capítulo iii do presente decreto-lei.

3 - O artigo 322.º do Código das Sociedades Comerciais não é aplicável ao acionamento das garantias prestadas para segurança do empréstimo participativo previsto no número anterior.

4 - As partes podem estabelecer no contrato de empréstimo participativo ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida que o pagamento previsto no n.º 1 pode ser precedido de deliberação prévia da assembleia geral do mutuário.

5 - Para os efeitos previstos no presente artigo, deve o mutuário providenciar ao mutuante a informação necessária ao apuramento da respetiva remuneração, nomeadamente a demonstração de resultados.

6 - O mutuante pode exigir uma auditoria realizada por auditor externo independente à situação financeira do mutuário, sempre que tenha dúvidas quanto à informação prestada pelo mutuário.

Artigo 10.º

Reembolso

1 - O mutuário pode proceder ao reembolso do empréstimo participativo ou à amortização dos títulos representativos de dívida, a todo o tempo, pelo valor nominal, acrescido da remuneração contratualmente ou nas condições associadas aos títulos representativos de dívida fixada nos termos do artigo 8.º e não paga, e da que se venceria até ao início do trimestre em que ocorra o reembolso, tomando por referência as respetivas demonstrações financeiras que permitam apurar os resultados.

2 - O mutuante pode solicitar o reembolso total ou parcial do empréstimo participativo, incluindo qualquer remuneração devida, desde que tal se encontre previsto no contrato ou nas condições de emissão e respeite as condições neles previstas, bem como o disposto no artigo seguinte.

3 - O reembolso apenas pode ser realizado com fundos que, nos termos da lei societária, podem ser distribuídos aos sócios.

4 - Nos termos do n.º 2, as partes podem convencionar no contrato de empréstimo participativo a existência de um período de carência.

5 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, as partes podem estabelecer no contrato de empréstimo participativo ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida que o pagamento previsto no presente artigo pode ser precedido de deliberação prévia da assembleia geral do mutuário.

Artigo 11.º

Limites à remuneração e ao reembolso

Não há lugar ao pagamento da remuneração do empréstimo participativo, ou ao seu reembolso, nos seguintes casos:

a) Quando o capital próprio do mutuário seja ou se tornasse, em virtude do pagamento, inferior à soma do capital social e das reservas;

b) Quando os lucros do exercício sejam necessários para cobrir prejuízos transitados ou para formar ou reconstruir reservas impostas por lei ou pelo contrato de sociedade, aplicando-se o disposto nos artigos 32.º e 33.º do Código das Sociedades Comerciais, com as necessárias adaptações.

Artigo 12.º

Contabilização dos juros

Nos casos em que os contratos de empréstimos tenham uma taxa de juro acordada pelas partes, o contrato de empréstimo participativo pode estipular, em relação a essa componente de juros, que:

a) Os juros do empréstimo participativo são capitalizados, sendo apurados anualmente e em função dos resultados e a sua responsabilidade registada contabilisticamente anualmente para pagamento no futuro;

b) Os juros do empréstimo participativo apenas são pagos no momento do reembolso do capital, na data de vencimento prevista no contrato;

c) O valor global do contrato tem uma Taxa Interna de Rentabilidade mínima para o mutuante.

Artigo 13.º

Proibição de redução do capital do mutuário

1 - Enquanto vigorar o contrato de empréstimo participativo ou os títulos representativos de dívida não forem amortizados, e salvo autorização expressa do mutuante, é vedado ao mutuário alterar as condições de repartição de lucro fixadas no contrato de sociedade, atribuir privilégios às participações sociais existentes, reembolsar suprimentos, prestações acessórias ou suplementares, amortizar participações sociais ou deliberar a redução do seu capital, sem prejuízo do disposto no artigo 16.º

2 - A proibição de redução do capital social do mutuário prevista no número anterior abrange o capital social, eventuais ações próprias e outros instrumentos de capital próprio e prémios de emissão.

CAPÍTULO III

Conversão do empréstimo participativo em capital social

Artigo 14.º

Requisitos para a conversão em capital social

Sem prejuízo de condições mais exigentes que venham a ser eventualmente fixadas no contrato de empréstimo ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida, o mutuante tem direito à conversão do empréstimo participativo ou dos títulos representativos de dívida em capital social da sociedade mutuária nos seguintes casos:

a) Caso o reembolso não tenha ocorrido na totalidade, por não se verificarem as condições referidas nos artigos 10.º e 11.º, decorrido o prazo de reembolso fixado pelas partes no contrato ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida;

b) Caso o mutuário não haja pago a remuneração devida durante mais de 12 meses, seguidos ou interpolados, em determinado período fixado no contrato ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida;

c) Caso o órgão de administração do mutuário não apresente ao mutuante comprovativo da aprovação de contas e depósito na Conservatória do Registo Comercial decorridos 12 meses sobre o prazo legal para o efeito;

d) Outras situações fixadas no contrato.

Artigo 15.º

Proposta de conversão em capital social

1 - Verificado algum dos requisitos previstos no artigo anterior, o mutuante pode apresentar proposta de conversão em capital social do empréstimo participativo ao mutuário, acompanhado de relatório elaborado por revisor oficial de contas, aplicando-se o disposto no contrato de empréstimo participativo, nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida e, supletivamente, no artigo 28.º do Código das Sociedades Comerciais, com as necessárias adaptações.

2 - A proposta de conversão em capital social referida no número anterior deve, designadamente:

a) Descrever o conteúdo concreto da operação;

b) Quando aplicável, prever a redução do capital social do mutuário e respetiva justificação, nos termos do número anterior;

c) Prever o montante do aumento do capital social a subscrever pelo mutuante, mediante a conversão do empréstimo participativo ou dos títulos representativos de dívida de que seja titular em participações sociais, bem como a fundamentação do rácio de conversão do empréstimo em capital social;

d) Incluir um projeto de alteração dos estatutos da sociedade, podendo prever a transformação da sociedade noutra de tipo distinto, bem como a exclusão de todos os sócios, desde que as participações sejam destituídas de qualquer valor.

3 - Quando o mutuário seja uma micro ou pequena empresa na aceção do Decreto-Lei 372/2007, de 6 de novembro, na sua redação atual, os custos incorridos com o relatório elaborado por revisor oficial de contas previsto no n.º 1 são da responsabilidade do mutuante.

4 - Em alternativa ao disposto no n.º 2, se tal for permitido pelo contrato de sociedade do mutuário ou autorizado nos termos do disposto no artigo 366.º do Código das Sociedades Comerciais, com as necessárias adaptações, o mutuante e o mutuário, podem estabelecer no contrato que o mutuante tem um direito potestativo à conversão do empréstimo participativo em capital social do mutuário, nas circunstâncias e nos termos definidos expressamente pelas partes, não se aplicando, nesses casos, o previsto nos artigos 15.º a 20.º do presente decreto-lei.

Artigo 16.º

Possibilidade de redução prévia do capital social

1 - O aumento de capital social do mutuário pode ser precedido de redução prévia do capital social para cobertura de prejuízos, incluindo para zero ou outro montante inferior ao mínimo estabelecido na lei para o respetivo tipo de sociedade, por iniciativa do mutuante, caso seja de presumir que, em caso de liquidação integral do património da sociedade, não subsistiria qualquer remanescente a distribuir pelos sócios.

2 - No caso previsto no número anterior, os créditos dos sócios ou acionistas originais devem ser convertidos em capital antes do aumento de capital social.

3 - Quando o mutuante pretender que haja uma redução prévia do capital social do mutuário:

a) Inclui esse elemento e a respetiva justificação, atendendo ao requisito previsto no número anterior, na proposta de conversão do empréstimo participativo em capital social;

b) Quando aplicável, o relatório do revisor oficial de contas que acompanha a proposta de conversão do empréstimo participativo em capital social demonstra a verificação do requisito previsto no presente artigo para a redução prévia do capital social.

Artigo 17.º

Dever de prestação de informação do mutuário

1 - O órgão de administração do mutuário tem o dever de prestar ao mutuante a informação por este solicitada com vista à elaboração da proposta referida no n.º 2 do artigo 15.º

2 - Não sendo prestada a informação referida no número anterior no prazo de 10 dias a contar da data em que a mesma seja solicitada, o valor da participação é aferido pelo revisor oficial de contas, em função das últimas contas aprovadas, ou outro valor, determinado pelo revisor oficial de contas, atendendo à informação que tem disponível sobre o mutuário, quando o revisor oficial de contas considere que o valor da participação aferido em função das últimas contas aprovadas não se revela apropriado.

Artigo 18.º

Deliberação sobre conversão em capital social

1 - Uma vez recebida, pelo mutuário, a proposta referida no n.º 2 do artigo 15.º, deve ser imediatamente convocada uma assembleia geral do mutuário, a qual tem lugar no prazo de 60 dias a contar da data de receção da proposta, com o objetivo de aprovar ou recusar as deliberações nela referidas.

2 - Sem prejuízo do disposto no contrato de empréstimo participativo a propósito das consequências de uma deliberação da assembleia geral de recusa das deliberações referidas na proposta, presume-se a respetiva aprovação.

3 - É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 4.º a 6.º da Lei 7/2018, de 2 de março.

Artigo 19.º

Direito de preferência dos sócios do mutuário

1 - Os sócios ou acionistas do mutuário gozam sempre de preferência no aumento de capital, entendendo-se que, nesse caso, o aumento deve ser realizado em dinheiro, que é obrigatoriamente aplicado na amortização dos créditos que, de outra forma, seriam convertidos em capital social, nos termos da proposta referida no n.º 2 do artigo 15.º

2 - Em caso de não exercício do direito de preferência por qualquer sócio ou acionista, podem os preferentes subscrever a parte de capital que caberia aos demais, na proporção das suas ações.

Artigo 20.º

Falta de intenção de subscrição da totalidade das entradas

Caso não haja intenções de subscrição correspondentes à totalidade das novas entradas, o valor das entradas em dinheiro que sejam efetivamente realizadas é aplicado na amortização dos créditos que não sejam convertidos em capital, proporcionalmente ao montante dos mesmos e com respeito pela prioridade que lhes caiba.

Artigo 21.º

Efetivação da conversão em capital social

1 - A conversão em capital reduz proporcionalmente as participações dos titulares de participação social no capital social do mutuário que não tenham previamente participado no aumento de capital do mutuário.

2 - A participação no capital social do mutuário decorrente da conversão do empréstimo participativo é proporcional ao valor do empréstimo não pago, ao abrigo do artigo 10.º, acrescido do valor nominal das remunerações que não hajam sido pagas por força do disposto no artigo 9.º, relativamente ao capital próprio do mutuário nas últimas contas aprovadas, o qual deve incluir, para efeitos deste cálculo, o valor total dos empréstimos participativos contraídos.

3 - Após o aumento de capital social, o capital próprio do mutuário tem de ser superior ao valor do capital social à data da proposta referida no n.º 2 do artigo 15.º

CAPÍTULO IV

Disposição final

Artigo 22.º

Entrada em vigor

O presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação.

Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 9 de dezembro de 2021. - Pedro Gramaxo de Carvalho Siza Vieira - Pedro Gramaxo de Carvalho Siza Vieira - João Rodrigo Reis Carvalho Leão.

Promulgado em 1 de janeiro de 2022.

Publique-se.

O Presidente da República, Marcelo Rebelo de Sousa.

Referendado em 4 de janeiro de 2022.

O Primeiro-Ministro, António Luís Santos da Costa.

114870259

Este documento liga aos seguintes documentos (apenas ligações para documentos da Serie I do DR):

• 1986-09-02 - Decreto-Lei 262/86 - Ministério da Justiça

  Aprova o Código das Sociedades Comerciais.

• 1992-12-31 - Decreto-Lei 298/92 - Ministério das Finanças

  Aprova o regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras.

• 2004-03-18 - Decreto-Lei 53/2004 - Ministério da Justiça

  Aprova o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Altera o Código de Processo Civil, o Código do Registo Comercial, o Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, o Código Penal, o Código de Registo Civil e o Regulamento Emolumentar dos Registos e Notariado.

• 2007-11-06 - Decreto-Lei 372/2007 - Ministério da Economia e da Inovação

  Cria a certificação electrónica do estatuto de micro, pequena e média empresas (PME).

• 2015-03-04 - Lei 18/2015 - Assembleia da República

  Transpõe parcialmente as Diretivas n.os 2011/61/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho, e 2013/14/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio, que asseguram a execução, na ordem jurídica interna, dos Regulamentos (UE) n.os 345/2013 e 346/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de abril, e procede à revisão do regime aplicável ao exercício da atividade de investimento em capital de risco

• 2017-06-30 - Decreto-Lei 77/2017 - Finanças

  Cria medidas de dinamização do mercado de capitais, com vista à diversificação das fontes de financiamento das empresas

• 2018-03-02 - Lei 7/2018 - Assembleia da República

  Regime jurídico da conversão de créditos em capital

• 2021-07-28 - Decreto-Lei 63/2021 - Presidência do Conselho de Ministros

  Procede à criação do Fundo de Capitalização de Empresas