Resolução do Conselho de Ministros n.º 48/83
O Conselho de Ministros, reunido em 4 de Outubro de 1983, após ouvir exposição dos Ministros da Justiça, da Indústria e Energia e do Mar sobre o processo do concurso público limitado da empreitada de obra dos trabalhos marítimos para a construção do porto de carga geral e do terminal de carvão em Sines, com base na nota justificativa anexa a esta resolução, resolveu:
1 - Não autorizar, nos termos do artigo 20.º, n.º 1, alínea h), do Decreto-Lei 211/79, de 12 de Julho, a realização pelo Gabinete da Área de Sines da despesa com a empreitada de construção civil das obras marítimas em questão no âmbito do concurso já efectuado.
2 - Não autorizar, nos termos do artigo 11.º, n.º 1, alíneas f) e h), do Decreto-Lei 487/80, de 17 de Outubro, a adjudicação a qualquer concorrente, no quadro do concurso já efectuado.
3 - Encarregar o GAS, nos termos do n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei 487/80, de 17 de Outubro, de, até ao dia 31 de Outubro de 1983, abrir novo concurso público limitado, com as alterações que já se revelaram pertinentes pelo actual processo no programa do concurso e no caderno de encargos, envolvendo apenas a empreitada de obras marítimas do terminal de carvão.
4 - O novo concurso limitado terá, como a lei o permite pelo artigo 57.º, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, o prazo mínimo de 30 dias para apresentação de propostas.
5 - Encarregar a EDP de estudar e propor soluções que, a título precário, permitam dispor em Sines do carvão necessário para abastecer o primeiro grupo da central térmica em construção durante o período experimental.
Presidência do Conselho de Ministros. - O Primeiro-Ministro, Mário Soares.
Nota justificativa
Concurso público limitado da empreitada de trabalhos marítimos do porto de carga geral e do terminal de carvão em Sines.
1 - Decidida que tinha sido, como consta de resolução do Conselho de Ministros de 16 de Setembro, a delegação em três Ministros, os da Justiça, da Indústria e Energia e do Mar, da decisão final deste processo, confrontava-se o Governo em absoluto com a necessidade de, como órgão superior da Administração Pública, garantir o respeito integral inequívoco das normas legais pertinentes para o caso referido, tendo em atenção a forma como o concurso decorreu e a urgência de que se reveste a execução da obra.
Analisado o conjunto de vicissitudes por que passou todo o processo do concurso, considerou-se ter havido acções e omissões suficientes do ponto de vista jurídico para que não pudesse o término normal do procedimento ser atingido pela adjudicação.
É sabido e notório que a existência de um processo formal como o obrigatoriamente seguido nos concursos de empreitada de obras públicas visa garantir, em simultâneo, a habilitação por parte da Administração Pública do conhecimento mais perfeito das várias propostas apresentadas e a colocação dos concorrentes em situação de igualdade formal na expectativa da adjudicação final.
Mas o conhecimento e a escolha por parte da Administração não é meramente técnico, mas também normativamente regulado, no sentido de que aquela conhece o que é legalmente admissível, nas condições em que a lei permite, de modo a escolher no respeito e submissão às normas de adjudicação.
Conhecendo o conjunto do processo, pode afirmar-se que o diploma regulador do mesmo, o Decreto-Lei 48871, de 19 de Fevereiro de 1961, com as alterações do Decreto-Lei 232/80, de 16 de Julho, não foi seguido em partes fundamentais, comprometendo assim irremediavelmente o concurso.
2 - Primeiramente pode afirmar-se que qualquer das propostas apresentadas violaram preceitos do citado Decreto-Lei 48871 e do programa do concurso ou do caderno de encargos do mesmo. Essas ilegalidades podem identificar-se em redor de três questões principais: caução provisória, condicionantes e financiamento.
a) O programa do concurso exigia, no seu n.º 14.2, que a caução provisória fosse "incondicional» e previsse a renúncia expressa ao benefício da excussão.
No mesmo sentido dispunha já o genérico do artigo 62.º, n.º 3, do Decreto-Lei 48871. Três concorrentes não satisfizeram estas duas características: um, liderado pela Sociedade de Empreitadas Somague, S. A. R. L., apresentou caução bancária, mas sem os requisitos de incondicionalidade e, nomeadamente, sem referir a recusa ao benefício de prévia excussão; dois outros, liderados por Dragados y Construcciones, S. A., e EMPEC, Lda., respectivamente, apresentaram um seguro-caução que não garantia, em sede de incondicionalidade temporal, o respeito ao disposto no referido n.º 14.2 do programa do concurso. Um deles, o liderado pela Somague, veio a ser excluído do concurso pelo conselho de gestão do GAS (Gabinete da Área de Sines), mas só em provimento de recurso, tendo-se mantido os outros como oponentes, embora se tenha considerado diminuída a possibilidade de virem a ser escolhidos como adjudicatários.
b) O programa do concurso, no seu n.º 15.2, indicava:
As propostas não deverão conter qualquer condicionante às cláusulas imperativas dos documentos do concurso.
Significa tal que inclusivamente a figura da proposta condicionada, nos termos do n.º 1 do artigo 73.º do Decreto-Lei 48871 ("Diz-se condicionada a proposta que envolve alterações de cláusulas do caderno de encargos»), só era admissível para as cláusulas não imperativas. Logo, qualquer proposta com condicionantes a cláusulas imperativas era imediata e directamente ilegal. Ora, o facto é que todos os concorrentes, à excepção de um, liderado pela Somague, S. A. R. L., apresentaram condicionantes ilegais, nomeadamente, e sem prejuízo de diversa caracterização jurídica para outras, as seguintes:
1) Importação, livre de direitos, de equipamentos necessários à realização da obra (concorrentes liderados, respectivamente, por Spie Batignolles Batiment et Travaux Publics, por ZAGOPE - Empresa Geral de Obras Públicas, Terrestres e Marítimas, S. A. R. L., por Construções Técnicas, S. A. R. L., e por EMPEC -Empresa de Estudos e Construções, Lda.).
Ora, tal é contrário ao disposto no n.º 2.2 do caderno de encargos, que indica que "os preços unitários contratados serão considerados como a compensação total para a empreitada, sem limites de trabalhos, incluindo os custos da construção, o acabamento e manutenção das obras, mobilização e desmobilização de mão-de-obra, assim como de instalações, equipamento, controle de qualidade, inspecção de pessoal e materiais e ainda subsídios, bónus, horas extraordinárias, seguros, taxas e outros pagamentos que o empreiteiro venha a fazer por contrato ou por acordo com os sindicatos. O mesmo preço incluirá todos os materiais considerados necessários para os trabalhos, o projecto e execução de obras temporárias, todo o trabalho de instalação, transporte e outros serviços, encargos e lucros e todas as obrigações e riscos referentes à execução do contrato»;
2) Indemnizações aos concorrentes, para além do valor admitido no Decreto-Lei 48871 e nos documentos do GAS, no que concerne a prejuízos provocados por falta imputável a terceiros (consórcio concorrente liderado por Construções Técnicas, S. A. R. L.);
3) Extensão dos casos de força maior para além do quadro definido nos artigos 170.º e seguintes do Decreto-Lei 48871 (concorrentes liderados, respectivamente, por Spie Batignolles, por ZAGOPE, S. A. R. L., e por Construções Técnicas, S. A. R. L.);
4) Limitação do eventual encargo para pagamento de multas, como o fizeram os concorrentes liderados, respectivamente, por ZAGOPE, S. A. R. L., por Spie Batignolles e por Construções Técnicas, S. A. R. L., em contradição com o prescrito no Decreto-Lei 48871, artigo 175.º;
5) Condicionamento do preço à extracção de areia em local indicado pelo GAS, e sem encargos, como apresentaram também os concorrentes liderados por Spie Batignolles Batiment et Travaux Publics e por Construções Técnicas, S. A. R. L.;
6) Prorrogação do prazo de execução para além do admissível em concurso e na previsão genérica do artigo 169.º do Decreto-Lei 48871, como o fez o consórcio liderado por Empec, Lda.
7) Introdução como condicionamento de um reembolso extraordinário por alteração da legislação de trabalho portuguesa, reembolso a efectivar pelo GAS de eventuais encargos adicionais, como indicou o consórcio liderado por ZAGOPE, S. A. R. L.
A estas questões, outras, afectando os concorrentes já referenciados, igualmente feriam quer o diploma que institui o regime geral para os concursos de empreitada de obras públicas quer os documentos do GAS. Nas propostas figuravam desde condicionantes técnicas a problemas de alteração do processo legal de rescisão do contrato até à modificação de juros de mora ou compensação de prejuízos e à pretensão de reembolso de contribuições.
É útil também referir que todo este conjunto de ilegalidades afecta duplamente a validade das propostas. E duplamente porque se a ilegalidade basta em si mesma, para inutilizar juridicamente a proposta: por outro lado impede a própria verificação do requisito da estabilidade de preço, elemento essencial de concursos desde tipo por "série de preços».
c) O consórcio liderado por Dragados y Construcciones, S. A., não apresentou qualquer proposta de financiamento, mas tão-só uma carta de uma entidade bancária que informava das condições do mercado para eventual empréstimo a conceder. Apesar de esta forma violar frontalmente o disposto no n.º 9.1 do programa do concurso, não foi este concorrente excluído.
3 - Numa perspectiva jurídica, face aos vícios já apontados, as propostas deveriam ter sido pura e simplesmente excluídas. Não foi, porém, essa a posição dos órgãos administrativos, visto que, apesar das ilegalidades, não exerceram o seu legítimo direito de exclusão (como autoriza em suficiência o próprio n.º 19.3 do programa do concurso), com o objectivo central de tentarem evitar a repetição do concurso em face dos inconvenientes de natureza financeira que tal decisão acarretava, com o postergar no tempo da realização da obra.
A homologação de diligências dentro desta orientação feita por despacho ministerial de 1 de Agosto, numa tentativa última de recuperar uma situação de consequências económico-financeiras muito graves, deve ser do ponto de vista estrito da legalidade processual considerada também juridicamente inadequada.
É opinião dos signatários que, face aos imperativos da imparcialidade na condução do concurso e ainda gozando das prerrogativas concedidas pelo artigo 77.º, alínea d), do Decreto-Lei 48871 e do n.º 19.3 do programa do concurso, conjugadas com todas as disposições que constroem a sua lógica processual, o prosseguimento da orientação referida conduziria a uma solução legalmente reprovável.
Por outro lado, nas últimas semanas, e no quadro da evolução da conjuntura económica e financeira do País, admitiu-se como possível que o abastecimento, durante o ano de 1984, da central térmica da EDP - Electricidade de Portugal, E. P., que o terminal de carvão serve, poderá ser efectuado por meio de uma solução de emergência autónoma da obra principal, o que permite minimizar os inconvenientes económico-financeiros da anulação.
4 - A anulação do concurso com a consequente não adjudicação a qualquer dos concorrentes é a única solução juridicamente admissível para, por um lado, pôr fim a este processo e, por outro, permitir levar a cabo a obra, por adjudicação da empreitada em novo concurso, que deve ser aberto tão depressa quanto possível.
Assim, e para além das razões jurídicas evocadas, ponderando globalmente o modo como o concurso decorreu, entendem os signatários que se impõe, como solução mais consentânea com o interesse público, o uso da faculdade da não adjudicação.
O Ministro da Justiça, Rui Manuel Parente Chancerelle de Machete. - Pelo Ministro da Indústria e Energia, Joaquim Leitão da Rocha Cabral, Secretário de Estado da Energia. - O Ministro do Mar, Carlos Montez Melancia.
