a) Organicamente - porque, integrando-se o seu conteúdo no âmbito da «liberdade de expressão e informação», que é um dos «direitos, liberdades e garantias» consagrados na Constituição (artigo 37.º), se trata de matéria sobre a qual só a Assembleia da República pode legislar, por imperativo da alínea b) de n.º 1 do artigo 168.º;
b) Materialmente - porque a parte final do parágrafo em causa, ao regular a liberdade de expressão e informação sem expressa autorização constitucional e por via não geral e abstracta - mas sim pela atribuição de um poder discricionário -, do mesmo passo que restringe esse direito por forma não consentida no artigo 18.º, n.º 2 e 3, cria um meio de censura prévia proibido pelo n.º 2 do citado artigo 37.º Ouvida nos termos do artigo 54.º da Lei 28/82, a Assembleia Municipal de Santarém limitou-se a informar que o assunto seria debatido na sessão marcada para 29 de Novembro de 1985.
Cumpre decidir.
2 - Na postura em causa, ou seja a postura sobre «Propaganda colada e ou pendurada», aprovada por deliberação da Assembleia Municipal de Santarém de 4 de Março de 1983 e publicada por edital de 29 de Abril do mesmo ano, para entrar em vigor em 16 de Maio seguinte, abrangem-se, por força do disposto no seu artigo 1, as seguintes actividades de informação e ou propaganda, exercidas por qualquer suporte gráfico:
1) Divulgação, informação ou propaganda política promovida por partidos, associações ou agrupamentos políticos;
2) Divulgação ou propaganda promovida por associações ou colectividades sem fins lucrativos;
3) Comunicados, notas oficiosas ou informações de organismos públicos, nacionais ou autárquicos;
4) Comunicações, informações e ou propaganda promovidas por sindicatos, associações patronais, organizações de classe ou seus agrupamentos;
5) Comunicações de ocorrências nas localidades cuja tradição mande afixar nos locais de uso.
O artigo 2 obriga a que toda a informação ou propaganda afixada mencione claramente o nome da entidade que a emite. Por sua vez, o artigo 3 dispõe textualmente:
Toda a informação ou propaganda terá de ser exarada em locais próprios e com meios que não sujem e ou danifiquem as paredes e os muros.
Consideram-se locais próprios aqueles que a Câmara Municipal e as juntas de freguesia para o efeito destinarem ou aqueles que o emitente proponha e sejam aprovados pela Câmara ou pelas juntas de freguesia, consoante se trate da cidade de Santarém ou de freguesias rurais. Esta aprovação é dada caso a caso e por período de tempo previamente estabelecido.
Refere-se este último artigo, como é evidente, a todas as actividades de informação ou propaganda previstas no artigo 1. Simplesmente a questão de inconstitucionalidade é aqui suscitada apenas quanto à parte da norma que se refere à divulgação, informação ou propaganda política promovida por partidos, associações ou agrupamentos políticos, como claramente se diz no artigo 1.º do requerimento do Provedor de Justiça. Tal postura sobre propaganda colada e ou pendurada - lê-se, com efeito, nesse artigo - abrange, na parte que aqui interessa, a «divulgação, informação ou propaganda política promovida pelos partidos, associações ou agrupamentos políticos» (artigo 1, n.º 1).
Delimitado o objecto do pedido, vejamos então se se verificam as inconstitucionalidades (orgânica e material) invocadas pelo requerente.
2.1 - A postura em questão foi editada no uso da competência conferida, em geral, às assembleias das autarquias locais pelo artigo 242.º da Constituição - «as autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar» - em especial, à assembleia municipal pelo artigo 48.º, n.º 1, alínea d), da Lei 79/77, de 25 de Outubro, ao tempo em vigor, e segundo o qual competia à assembleia municipal «aprovar, sob proposta da câmara, posturas e regulamentos».
As autarquias têm, assim, «poder regulamentar próprio». O Prof. Afonso Rodrigues Queiró, «Teoria dos regulamentos» in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXVII, pp. 1 e segs., nota 12, fala a este propósito em «reserva de autonomia»; por seu lado, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed. revista e ampliada, 2.º vol., 1985, nota I ao artigo 242.º, chamam-lhe «autonomia normativa».
Para decidir se existe a inconstitucionalidade material de que fala o Provedor de Justiça, ou seja, a violação do direito que todos têm de «exprimir e livremente o seu pensamento», consagrado na primeira parte do n.º 1 do artigo 37.º da Constituição, importa averiguar se estamos em face de uma regulamentação desse direito ou antes de uma restrição ao mesmo direito.
Acerca de distinção entre normas regulamentadoras e normas restritivas dos direitos, liberdades e garantias escreveu José Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 1983, cap. VII, n.º 3:
Para além da concretização dos limites imanentes, há ainda outros tipos de interferência legislativa na matéria dos direitos fundamentais que não podem ser propriamente considerados como de restrição.
Será o caso das normas que se limitam a introduzir e acomodar os direitos na vida jurídica. De facto, os preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias, embora sejam «directamente aplicáveis», não podem desprezar ou, por vezes, prescindir das vantagens práticas resultantes da sua organização e adaptação à vida real. O exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo e no modo só será muitas vezes (inteiramente) eficaz se houver medidas concretas que, desenvolvendo a norma constitucional, disciplinem o uso e previnam o conflito ou proíbam o abuso e a violação dos direitos. Essa necessidade prática (que não se deve confundir com uma necessidade jurídica) é particularmente notória quando se trata de efectivar direitos em que predomina o aspecto institucional, mas pode ser referida à generalidade dos direitos fundamentais.
Nestes casos, as leis são leis regula(menta)doras (leis de organização) que organizam e disciplinam a «boa execução» dos preceitos constitucionais e que, com essa finalidade, poderão, quando muito, estabelecer condicionamentos ao exercício dos direitos. A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente e fortalecer o direito fundamental constitucionalmente declarado.
E mais adiante:
Mas, noutros casos, o legislador vai mais longe e atinge ou afecta o conteúdo do direito fundamental. Estamos então perante leis restritivas propriamente ditas.
Ensinava, por sua vez, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3.ª ed., 1983, n.º 9.6:
Os direitos fundamentais constituem realidades jurídicas e não realidades naturais. Deste modo, não será de admirar que as relações e domínios vitais que aos direitos fundamentais cabe garantir sejam conformados (regulados) juridicamente e que essa conformação jurídica seja fundamentalmente tarefa do legislador. Confrontando, por exemplo, os artigos 26.º, n.º 2, 28.º, n.º 2, 29.º, n.º 6, 32.º, n.º 7, 36.º, n.º 2, 38.º, n.º 3, 52.º, n.º 2, etc., verificamos que é a própria Constituição a impor expressamente ao legislador a tarefa de, através da lei, estabelecer a regulamentação ou disciplina jurídica dos direitos fundamentais. A necessidade de intervenção legislativa poderá deduzir-se mesmo que não haja expressa imposição constitucional nesse sentido. Esta conformação legislativa não é um acto de «inimizade» para com os direitos fundamentais, mas uma tarefa positiva de realização desses mesmos direitos.
[...] o sentido actual de regulamentação dos direitos fundamentais através da lei [acrescenta] não é o de «criar» ou «restringir» liberdades, pois o seu conteúdo está predeterminado, mas o de fixar melhor os modos de exercício, consagrando um conjunto de vias ou processos destinados a assegurar aos indivíduos o desenvolvimento dos seus direitos (por exemplo, leis que reforçam a operatividade prática do direito de acesso aos tribunais, leis definidoras do direito de asilo, etc.). Só nesta perspectiva se poderá falar de uma cláusula geral de regulamentação do exercício dos direitos fundamentais. Esta regulamentação traduzir-se-á, pois, ou numa concretização de direitos [...] ou numa função de adaptação prática, possibilitadora de um melhor exercício concreto dos direitos, dentro do âmbito material constitucional.
Quanto à limitação ou restrição dos direitos fundamentais, escrevia ainda:
Todas as limitações de direitos fundamentais devem encontrar o seu fundamento na Constituição, motivo pelo qual deve haver particular cuidado na aceitação de limitações não escritas (ungeschriebene Grundrechtsbegrenzungen). Em face do nosso texto constitucional, a limitação carece de autorização constitucional expressa (artigo 18.º, n.º 2), não bastando, por exemplo, que a protecção de um bem superior da comunidade justifique, através de um simples critério de ponderação de interesses ou bens (Guterabwägung), a limitação dos direitos fundamentais.
E mais adiante, tratando dos limites estabelecidos por lei ou com base na lei:
A restrição dos direitos fundamentais tem de efectuar-se, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, através da lei [lei que é um lei da Assembleia da República - artigo 168.º, alínea b) -, esclarece em nota], o que permite afastar, desde logo, a possibilidade de qualquer restrição autónoma efectuada pelo poder executivo ou pelo poder judicial.
A nossa experiência constitucional [diz finalmente em nota] já revelou o perigo desta «criação livre» de limites aos direitos fundamentais: desde as posturas municipais limitadoras da liberdade de expressão com fundamento no direito de propriedade, beleza, poluição, até a sentenças caricaturais (em que, sem se referir qualquer preceito constitucional ou legal, se condenam cidadãos que faziam propaganda partidária às 5 horas da tarde, com o argumento da violação do direito ao silêncio), tudo isto demonstra a necessidade de delinear rigorosamente uma teoria dos limites dos direitos fundamentais.
Explicitando o «sentido de reserva de lei restritiva quanto ao órgão competente» e analisando o «problema de saber se através dos regulamentos autónomos (artigo 242.º) as autarquias locais podem regulamentar direitos, liberdades e garantias, sobretudo por motivos de ordem pública e no quadro da polícia administrativa», acrescentava ainda que «não pertence à Administração decidir ela própria sujeitar um direito fundamental ao regime de autorização ou licença», não sendo mesmo lícito à lei «autorizar os entes locais a exigirem licenças, por exemplo, para o exercício de propaganda partidária e, em geral, da liberdade de expressão nem a restringirem os meios contra a imposição constitucional do artigo 37.º».
Lê-se, finalmente, na 4.ª edição do mesmo Direito Constitucional, 1986, parte III, cap. 2, E, III, 3:
Quando nos preceitos constitucionais se prevê expressamente a possibilidade de limitação dos direitos fundamentais através da lei, fala-se em direitos sujeitos a reserva de lei restritiva. Isto significa que a norma constitucional é simultaneamente: (1) uma norma de garantia, porque reconhece e garante um determinado âmbito de protecção ao direito fundamental; (2) uma norma de autorização de restrições, porque autoriza o legislador a estabelecer limites ao âmbito de protecção constitucionalmente garantido.
No, sistema constitucional português a lei restritiva só pode ser uma lei da Assembleia da República ou um decreto-lei autorizado do Governo [cf. o artigo 168.º, n.º 1, alínea c)]. É questionável se a lei da AR ou o decreto-lei autorizado do Governo podem «delegar» a regulamentação das restrições, total ou parcialmente, em entidades estaduais com poderes regulamentares (regulamentos restritivos de direitos mediante autorização legal) ou em administrações autónomas, dotadas também de autonomia normativa (ex.:
câmaras municipais). As regras fundamentais a observar [...] são as seguintes: (1) só a lei da AR [artigo 168.º, alínea c)] pode ter a iniciativa de estabelecer limites aos direitos, liberdades e garantias com base na autorização constitucional expressa de restrição; (2) a lei da AR pode limitar-se, por sua vez, a ser uma lei de autorização ao Governo no sentido de este estabelecer, através de decretos-leis autorizados, restrinções a direitos, liberdades e garantias, mas deve sempre definir o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização (cf. o artigo 168.º, n.º 2); (3) em qualquer dos casos, ou seja, no caso de direitos restringidos directamente por lei ou limitados através de decretos-leis autorizados, é a estes actos legislativos que compete estabelecer uma regulamentação suficientemente determinada e densa, incidente sobre os aspectos essenciais das restrições, o que exclui a possibilidade da existência, nestes casos, de regulamentos independentes ou autónomos (cf. os artigos 115.º, n.os 6 e 7, e 242.º).
E mais adiante (parte III, cap. 2, E, IV, 2.2):
O requisito de lei formal significa também, no direito constitucional vigente, a exigência de uma «cadeia ininterrupta de legitimidade legal» relativamente aos actos que, concretamente, restrinjam direitos, liberdades e garantias. Através desta exigência, exclui-se a possibilidade de limitações que não tenham fundamento na lei.
Postos estes princípios, a conclusão a tirar é a de que, no caso, e apesar de no preâmbulo da postura se dizer que com ela se pretendeu tão-somente «disciplinar» o exercício da liberdade de informar ou propagandear, «em ordem a evitar-lhe a anarquia e o abuso», não é de regulamentação do direito que se trata, mas sim de verdadeira restrição a esse direito, como em caso semelhante se decidiu, em sede de fiscalização abstracta de constitucionalidade, no Acórdão deste Tribunal n.º 74/84, de 10 de Julho, proferido no processo 72/83, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 211, de 11 de Setembro de 1984. Isto pelo menos no que respeita à «parte final» do parágrafo em causa, especialmente focado pelo Provedor de Justiça, já que aí se exige que os locais para a afixação de propaganda política propostos pelos partidos, associações ou agrupamentos políticos mereçam a aprovação dos órgãos da Câmara ou das juntas de freguesia, «dada caso a caso e por um período de tempo previamente estabelecido».
Mas então seria necessário ter em conta o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 18.º, da Constituição: «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» n.º 2); «as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais».
Como escrevem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira na ob. cit., vol. cit., na nota v a esse artigo:
Para que a restrição seja constitucionalmente legítima torna-se necessária a verificação cumulativa das seguintes condições: (a) que a restrição esteja expressamente admitida (ou, eventualmente, imposta) pela Constituição, ela mesma (n.º 2, 1.ª parte); (b) que a restrição vise salvaguardar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (n.º 2, in fine); (c) que a restrição seja exigida por essa salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite à medida necessária para alcançar esse objectivo (n.º 2, 2.ª parte); (d) que a restrição não aniquile o direito em causa atingindo o conteúdo essencial do respectivo preceito (n.º 3, in fine).
Além da verificação destes pressupostos materiais, a validade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias depende ainda de três requisitos quanto ao carácter da própria lei: (a) a lei deve revestir carácter geral e abstracto (n.º 3. 1.ª parte); (b) a lei não pode ter efeito retroactivo (n.º 3, 2.ª parte); (c) a lei deve ser uma lei da AR ou, quando muito, um decreto-lei autorizado [artigo 168.º, n.º 1, alínea b)].
Ora a restrição em causa não é feita em lei nem com base em lei, mas numa postura não autorizada. E, assim, a parte final do § único do seu artigo 3, ao restringir o direito de livre expressão e divulgação do pensamento, mais concretamente o direito de «divulgação, informação ou propaganda política promovida por partidos, associações ou agrupamentos políticos», sem ser com «carácter geral e abstracto» - o mesmo local poderia ser concedido para a propaganda de um partido e recusado para a de outro, ou por mais tempo a um de que a outro -, viola os n.os 2 e 3 do artigo 18.º e os n.os 1 e 2 do artigo 37.º da nossa lei fundamental.
Quanto à invocada inconstitucionalidade orgânica:
Tal inconstitucionalidade, resulta já do que fica dito, uma vez que, tratando-se de matéria de «direitos, liberdades e garantias», ela se contém na reserva relativa de competência legislativa, nos termos do artigo 168.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.
Aqui cabe, porém, acrescentar que, mesmo na parte em que o parágrafo em causa não contenha uma verdadeira restrição ao direito de livre expressão do pensamento - ou seja, a sua primeira parte -, mesmo aí se verifica a inconstitucionalidade, pois a própria regulamentação de direitos, liberdades e garantias deve ser feita por lei ou com base em lei, não podendo ficar para regulamentos dos órgãos autárquicos mais que «pormenores de execução».
3 - Pelo exposto, declara-se a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do § único do artigo 3, com referência ao n.º 1 do artigo 1, da postura sobre propaganda colada e ou pendurada, aprovada por deliberação da Assembleia Municipal de Santarém de 4 de Março de 1983 e publicada por edital de 29 de Abril do mesmo ano, por violação dos artigos 18.º, n.os 2 e 3, 37.º, n.os 1 e 2, da Constituição (quanto à sua parte final) e 168.º, n.º 1, alínea b) (quanto a toda a norma).
Lisboa, 16 de Julho de 1986. - Mário de Brito - Raul Mateus - José Manuel Cardoso da Costa - Costa Mesquita - José Magalhães Godinho - Mário Afonso (com a declaração de que, embora tenha entendido diversamente em caso similiar, num recurso no Tribunal da Relação do Porto, as razões ora apontadas convencem-me da bondade da presente decisão) - Vital Moreira - Messias Bento - Antero Alves Monteiro Dinis - Martins da Fonseca - Armando Manuel Marques Guedes.
