Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I - Relatório
1 - O presente recurso vem interposto pelo Ministério Público, com natureza obrigatória, ao abrigo do artigo 280.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, da CRP e dos artigos 70º, n.º 1, alínea a), e 72.º, n.º 3, ambos da LTC, do despacho proferido pelo Exmo. Juiz da 8.ª Vara Criminal de Lisboa em 8 de Outubro de 2007 (fls. 225 a 231), que recusou a aplicação do disposto no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual pode o condenado requerer a abertura da audiência para aplicação de uma lei nova mais favorável apenas para ponderação da natureza ou medida da pena que não viola o limite máximo abstractamente fixado para a incriminação, por violação do princípio constitucional de respeito pelo caso julgado, ínsito nos artigos 2.º, 111.º, n.º 1, e 205.º, n.º 2, e 282.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (fls. 231).
Entre outras considerações, a decisão recorrida entendeu que:
«Por isso, quanto a tais limites, se aceita que atinjam o caso julgado, em salvaguarda a liberdade das pessoas e da igualdade da sua situação face aos demais cidadãos que praticaram idênticas condutas posteriormente (ou que são julgados posteriormente).
Mas este raciocínio já não pode ser aceite sem restrições quanto aos restantes casos que já resultaram em condenação com trânsito em julgado.
Numa primeira linha de argumentação, é verdade que, como se afirma, novamente, no Acórdão 644/98 do Tribunal Constitucional, 'a superveniência de uma lei penal cujo conteúdo pudesse, num juízo prospectivo, apontar para a possibilidade de, em concreto, ser mais favorável ao arguido, não obstante este já ter sido condenado por decisão judicial transitada, iria criar uma enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais'.
Como explica aquele alto tribunal (contra o entendimento expresso em alguns votos de vencido), a aplicação de um novo regime penal não é algo de aplicação automática, matemática ou aritmética; implica, isso sim, a realização de um efectivo novo julgamento, ainda que parcial.
Por um lado, o tribunal da condenação não tem de ter a mesma composição [parece mesmo que actualmente nenhum dos juízes do anterior julgamento pode intervir na reapreciação da causa face ao impedimento criado pela revisão do Código de Processo Penal operada pela Lei 48/2007, de 28 de Agosto, quanto ao artigo 40.º,alínea c), desse Código].
Ainda que se defendesse que o tribunal da condenação tinha de ser o mesmo, quando tal já não pudesse acontecer (designadamente em caso de cessação de funções ou morte), apenas a integral repetição do julgamento permitiria a aplicação do novo regime.
Ainda que esteja em causa 'apenas' a aplicação de um novo regime penal nenhuma vinculação pode existir para o tribunal quanto ao anterior juízo de culpa, à sua medida ou à consideração dos fins das penas.
No limite estará o tribunal impedido de alterar os factos provados (mesmo a situação pessoal do arguido não poderá ser revista, pois apenas se prevê uma aplicação de um novo regime penal).
Não tendo o caso julgado protecção face a qualquer mudança da lei penal (só se conhecerá do seu carácter mais favorável em concreto depois da aplicação), estar-se-á a obrigar à repetida realização de um juízo sobre a tipicidade dos factos, grau de culpa, fins de prevenção que se faziam sentir, medida e espécie da pena concreta.
Nada obriga à manutenção de tais juízos, que serão feitos por diferentes aplicadores, a menos que o regime jurídico aplicável em concreto se mantenha absolutamente imodificado.
Por exemplo, com a introdução em lei nova de uma alteração na medida abstracta da pena correspondente a uma incriminação não se impõe a correspondente proporcionalidade na medida concreta; como, a propósito da ponderação de uma medida substitutiva de pena anterior, nada obriga ao respeito das considerações adoptadas na anterior condenação.
Mesmo nos casos em que o Tribunal da Relação ou o Supremo Tribunal de Justiça modificaram a decisão da 1.ª instância, é duvidoso que este tribunal esteja vinculado a superiores considerandos.
Em síntese, aplicar um novo regime jurídico não consiste em mera aplicação de aritmética, neutra, mas sempre na realização de um novo julgamento (através da realização de um juízo de culpa, do seu grau, da ponderação humana sobre os fins das penas e da ponderação sobre o valor dos factos).
As razões expostas em primeira linha não se referem, em rigor, a questões de difícil praticabilidade (que são muitas), mas à inaceitabilidade da repetição de um juízo de culpa a propósito de qualquer mudança quantitativa ou qualitativa das penas abstractamente aplicáveis em cada caso concreto.
Não é que se esteja a pretender aplicar a esta situação o disposto no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição, mas a verdade é que a certeza e segurança jurídicas próprias de um Estado de direito democrático impõem que, mesmo a favor de um condenado, não se possa determinar constantemente a reapreciação de uma condenação (note-se o número de alterações só do actual Código Penal, sem ponderação de outra legislação penal).
De outra forma também não se compreende a restrição dos casos em que é possível a revisão das sentenças penais, até porque essa revisão poderia trazer para o condenado mais benefícios do que a aplicação de uma nova lei penal.
É verdade que por esta via existirá alguma diferença entre os condenados, com condenação transitada em julgado, antes e depois da entrada em vigor de uma nova lei penal.
Mas essa desigualdade é, por vezes, inultrapassável, justifica-se pela necessidade social da segurança e certeza jurídicas e tem como limite o que se entende ser, em cada momento, como necessário para um tipo de situação (a desigualdade é inultrapassável nos casos em que a pena cominada na nova lei apenas poderia ser aplicada retroactivamente; os casos mais comuns são, como o dos autos, os dos condenados a pena superiores entre 3 e 5 anos de prisão, cuja suspensão da execução se poderia equacionar face ao estipulado no artigo 50.º do Código Penal, mas em que, a ser concedida tal suspensão, nos termos do disposto no artigo 51.º do Código Penal, os condenados ficariam obrigatoriamente sujeitos a regime de prova com a mesma duração da pena, mas esse período já decorreu em boa parte).
Numa outra linha de argumentação, também sustentada no Acórdão 644/98, não é verdade que as leis de amnistia e os perdões (genéricos ou não) também violem o caso julgado; e a referência a essas figuras é útil precisamente porque permitem compreender o argumento anterior. Para além do pensamento constante do mencionado aresto, e afastando os perdões singulares, porque esses, sim, põem em causa o princípio da igualdade sem qualquer fundamento de idêntico valor, é fácil verificar que as amnistias e perdões genéricos afectam o conteúdo de uma decisão já transitada em julgado, mas não afectam qualquer juízo concretizado a propósito da condenação e, dessa forma, não violam a protecção do caso julgado.
Ou seja, as amnistias e os perdões genéricos incidem directamente sobre o dispositivo de uma condenação e não sobre a ponderação judicial que levou a esse dispositivo.
Perdoar uma pena de prisão ou amnistiar uma infracção não exige a repetição de um qualquer juízo concreto de culpa e ponderação dos fins concretos das penas próprios de uma condenação, tão-só uma decisão genérica relativa ao resultado da condenação já transitada em julgado.
Pode uma lei nova, ao fazer variar os limites das penalidades correspondentes a uma incriminação, determinar a mesma variação (desde que seja favorável) para todos os condenados com decisão transitada em julgado, sem violação do princípio do caso julgado; e isto ocorre, precisamente, porque não se repete o julgamento ou a condenação (pode, por exemplo, uma lei alterar a pena que consta de uma incriminação que variava entre 30 dias e 5 anos de prisão e passou a variar entre 30 dias e 4 anos de prisão, e determinar que todos os condenados segundo essa incriminação vejam perdoado um quinto da sua pena de prisão).»
2 - Perante esta decisão, o Ministério Público fixou o objecto do recurso, para si obrigatório, nos seguintes termos:
«[...] notificado do despacho de V. Ex.ª, com data de 8 de Outubro de 2007, exarado a fls. 225 dos autos supra-referenciados, no qual se recusa a aplicação do disposto no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, com fundamento na sua inconstitucionalidade enquanto interpretado no sentido de que o condenado pode requerer a reabertura da audiência para aplicação de uma lei nova mais favorável apenas para ponderação da natureza ou medida da pena que não viola o limite máximo abstractamente fixado para a incriminação, por violação do caso julgado, ínsito nos artigos 2.º, 111.º, n.º 1, 205.,º n.º 2, e 282.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, dele vem interpor recurso» (fl. 239).
3 - Notificado para alegar, o Ministério Público apresentou as suas alegações, cujo teor ora se reproduz:
«1 - Apreciação da questão de constitucionalidade suscitada:
1.1 - Foi interposto recurso obrigatório pelo Ministério Público, nos termos dos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), e 72º, n.º 1, alínea e), e n.º 3, ambos da Lei 28/82, de 15 de Novembro, tendo por objecto a apreciação da conformidade constitucional da norma do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o condenado pode requerer a reabertura da audiência para aplicação de uma lei nova mais favorável apenas para ponderação da natureza ou medida da pena, que não viola o limite máximo abstractamente fixado para a incriminação, a que a decisão recorrida recusou aplicação por entender verificar-se violação do princípio constitucional de respeito pelo caso julgado, ínsito nos artigos 2.º, 111.º, n.º 1, 205.º, n.º 2, e 282.º, n.º 3, da Constituição.
1.2 - Vai a decisão recorrida buscar o essencial da sua fundamentação à tese que fez vencimento no Acórdão 644/98, do Tribunal Constitucional, onde se conclui não ser inconstitucional uma interpretação da norma do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal (na redacção então vigente), segundo a qual o trânsito em julgado da decisão condenatória impediria a aplicação da lei penal posterior mais favorável.
Dir-se-á, desde já, que a não produção de um juízo de inconstitucionalidade de uma determinada norma com apelo ao respeito pelo trânsito em julgado da decisão condenatória não conduz necessariamente à afirmação da tese da desconformidade constitucional se, perante um igual quadro de leis penais que se sucedem no tempo, sendo a nova mais favorável, se concluir pelo não respeito pelo caso julgado, que, de nenhum modo, pode, ou deve, ser erigido como valor absoluto, ou mesmo como algo tendencialmente intocável do ponto de vista da lei fundamental.
Na apreciação do caso concreto, assume quanto a nós, especial relevância o teor das declarações de votos de vencido que constam do citado Acórdão 644/98 e, bem assim, a jurisprudência expressa nos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 677/98 e 572/03, não se olvidando, também aqui, o teor das declarações de voto que foram produzidas no primeiro.
1.3 - A norma em apreço do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, ao referir a entrada em vigor da lei penal mais favorável, necessariamente inclui a situação da arguida, que vê contemplada na lei nova regime mais favorável, face ao que lhe foi aplicado, já que passa agora a ser possível a suspensão da execução de pena, onde antes tal estava vedado.
Não se descortinam razões para que esta situação seja tratada de maneira diferente daquela em que ocorre uma diminuição do limite máximo abstractamente fixado.
Na declaração de voto que o Sr. Conselheiro Sousa e Brito exarou no Acórdão 644/98, pode ler-se: '[...] o fundamento constitucional da retroactividade da lei penal mais favorável é o princípio da necessidade das penas e esse fundamento vale igualmente para as hipóteses de descriminalização e para as de atenuação da pena. Se ele deve prevalecer sobre o caso julgado nas primeiras hipóteses também deverá prevalecer nas segundas, se não houver razões em contrário especificas destas últimas que mereçam relevância constitucional'.
Separando culpa de punibilidade, na mesma declaração de voto refere que 'o caso julgado, portanto, em face da lei mais favorável, apenas pode pretender ser respeitado quanto à decisão sobre a culpa'.
Por seu lado, na declaração de voto da Sr.ª Conselheira Pizarro Beleza vê-se que são colocadas a par e no mesmo plano a alteração da pena aplicável e a alteração das condições da suspensão de execução de pena, aí se referindo com relevância para a decisão sobre o objecto do presente recurso, designadamente, o seguinte:
'A aplicação retroactiva da nova lei não determina a invalidade da sentença judicial anterior, mas tão só a cessação (ou alteração) da produção dos seus efeitos, sem questionar os seus pressupostos.
Diga-se ainda que se é admissível que certos que actos de diversa natureza (nova lei que despenaliza; amnistia; perdão; indulto), ulteriores ao caso julgado, venham fazer cessar o cumprimento da pena, por maioria de razão terá de aceitar-se a aplicação à parte da pena que falta executar de uma lei nova que tenha por efeito tão-só uma atenuação de responsabilidade penal. Deve ainda atender-se à circunstância de que a lei penal mais favorável tem as características de generalidade e abstracção, pelo que não afecta o princípio da separação de poderes.
Pode assim reafirmar-se que o valor constitucional do caso julgado não constitui fundamento para restringir a garantia da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável'.
Conclui, finalmente, tal declaração de voto, referindo que: 'Por último, a não aplicação da lei mais favorável às penas em execução por força de decisão transitada em julgado lesaria ainda o princípio da igualdade.
[...] A aplicação da lei mais favorável, sem o limite dos casos julgados, vem precisamente afastar a desigualdade que resultaria da solução contrária: a execução da pena, ou da pena mais grave, dependeria da circunstância, meramente fortuita, de trânsito em julgado da decisão condenatória ocorrer antes ou depois de entrada em vigor da lei mais favorável'.
1.4 - É também de trazer à colação a posição assumida pelo Ministério Público nas contra-alegações que proferiu no processo 194/97 - 2.ª Secção, em que foi produzido o também aludido Acórdão 677/98.
Aí se referiu, com efeito, na 4.ª conclusão que 'Assim sendo, por ser inegável que a lei que permite a desistência da queixa é mais favorável ao arguido do que aquela que não permite, e porque o princípio da aplicação retrospectiva da lei penal de conteúdo mais favorável garante valores constitucionais superiores aos que os que são acautelados pelo principio da intangibilidade do caso julgado, deve aquele princípio prevalecer sobre este'.
Viria o Acórdão 677/98 a dar razão à tese defendida pelo Ministério Público, tendo decidido 'julgar materialmente inconstitucional, por violação do princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, consagrado no artigo 29.º da Constituição, a norma constante do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, na parte em que vede a aplicação da lei nova que transforma em crime semipúblico um crime público, quando tenha havido desistência de queixa apresentada e trânsito em julgado da sentença condenatória'.
1.5 - Noutra ordem de considerações, há que uma vez mais realçar que ao recurso de constitucionalidade, em fiscalização concreta, como o presente, cumpre tão só apreciar a conformidade à lei Fundamental e não a bondade das soluções encontradas pelo legislador ordinário, à luz de outros crivos para além do assinalado.
O argumento utilizado na decisão recorrida relativo à 'enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais' que já havia sido utilizado pelo Acórdão 644/98 do Tribunal Constitucional, não pode constituir argumento decisivo para o juízo de conformidade constitucional, tanto mais que se adere, como se assinalou, à tese de que o que está em causa é uma reapreciação da punibilidade e não da culpa, daí decorrendo a desnecessidade da integral repetição do julgamento efectuado.
Ao contrário do afirmado na decisão recorrida não se está a determinar constantemente a reapreciação de uma condenação.
No caso em apreço, a condenação não se reaprecia nem sequer se discute, apenas estando em causa a eventual suspensão de uma pena, ainda em fase de execução, faculdade que passou a ser permitida pela nova lei vigente à data do julgamento.
A segurança jurídica própria do Estado de direito democrático não é posta em causa pela aplicação da norma recusada, quando não se questiona a culpa mas tão só a punibilidade, em virtude da entrada em vigor da lei nova mais favorável.
Confrontamo-nos pois com uma situação em que o respeito pelo caso julgado, enquanto instituto criado para garantir a segurança jurídica, continua a não ter que ceder face a nenhuma determinação de lei nova, no que tange ao sentido da condenação que tem que ver com a culpa, afigurando-se-nos totalmente como impensável, que por virtude de aplicação do estatuído no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, o que foi condenado pudesse vir a ser absolvido, quando o que está em causa é tão só a aplicação de um regime novo mais favorável a um condenado, que nunca o deixará de ser.
É apenas a nova possibilidade de suspensão da execução da pena que está em causa e só nesta medida não pode o caso julgado opor-se à aplicação do novo regime.
2 - Conclusão:
Nesta conformidade a face ao exposto, conclui-se:
1 - O princípio da aplicação retroactiva do regime penal de conteúdo mais favorável, no caso de sucessão de leis no tempo, consagra valores constitucionais superiores aos que são garantidos pelo princípio da intangibilidade do caso julgado, que deverá ceder perante aquele.
2..- Não é inconstitucional a norma do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que o condenado pode requerer a abertura de audiência para a aplicação de uma lei nova mais favorável apenas para ponderação da natureza ou medida da pena, que não viola o limite máximo abstractamente fixado para a incriminação.
3 - Tendo a lei nova alargado a possibilidade da suspensão da execução da pena aplicada de medida não superior a três para cinco anos de prisão, nada obsta, do ponto de vista da constitucionalidade que se procede à abertura de audiência para a eventual aplicação de uma faculdade antes não permitida, não estando em causa a culpa, mas tão só a punibilidade, apenas nesta medida devendo ceder a protecção do caso julgado.
4 - Termos em que deverá proceder o presente recurso, não se confirmando o juízo de inconstitucionalidade, da decisão recorrida.» (Fls. 245 a 250.)
4 - Por sua vez, notificada das alegações, a recorrida deixou expirar o prazo de resposta, sem contra-alegar.
Cumpre, então, apreciar e decidir.
II -Fundamentação
A) Delimitação do objecto do recurso
5 - Em primeiro lugar, impõe-se precisar o objecto do presente recurso, uma vez que, ainda que limitando-se a reproduzir o dictum da decisão recorrida, o Ministério Público optou por interpor recurso para julgamento da constitucionalidade das normas extraídas do «artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, com fundamento na sua inconstitucionalidade enquanto interpretado no sentido de que o condenado pode requerer a reabertura da audiência para aplicação de uma lei nova mais favorável apenas para ponderação da natureza ou medida da pena que não viola o limite máximo abstractamente fixado para a incriminação» (fl. 239).
Sucede que, conforme jurisprudência consolidada neste Tribunal, apenas pode conhecer-se das normas que hajam sido efectivamente aplicadas ou desaplicadas - como é o caso - por parte do tribunal a quo. É certo que, a fl. 231, a decisão recorrida utiliza, textualmente, aquela interpretação normativa do artigo 371.º-A do CPP. Contudo, da análise cuidada de toda a fundamentação da decisão recorrida resulta que a única questão normativa que foi apreciada pelo tribunal a quo foi precisamente a que consiste em verificar a constitucionalidade de norma que determina a reabertura de audiência para aplicação de um novo regime penal, quando este passa a permitir a suspensão da execução de pena de prisão no caso de crimes com pena concretamente aplicada não superior a cinco anos, quando anteriormente apenas era permitida a suspensão da execução de pena quanto a crimes com pena não superior a três anos.
Ou seja, a formulação interpretativa textualmente adoptada pela decisão recorrida - e, consequentemente, impugnada pelo Ministério Público - é mais extensa do que a realidade que pretende efectivamente abarcar. No caso em apreço nos autos recorridos, apenas foi requerida a reabertura da audiência de julgamento «com o propósito de avaliar a possibilidade de aplicação do regime da suspensão da execução da pena de prisão aplicada, nos termos do disposto no artigo 50.º, nº. 1 do Código Penal» (fl. 224) e não com qualquer outro fundamento. Assim, a decisão recorrida só desaplicou efectivamente o artigo 371.º-A do CPP quando interpretado no sentido de permitir a reabertura de audiência para aplicação de um novo regime de suspensão da execução de pena privativa de liberdade que abrange não só as penas concretamente não inferiores a três anos, como ainda, por força de lei nova, as não inferiores a cinco anos.
Assim, e em suma, o presente acórdão não apreciará, em abstracto, todas as situações justificativas da reabertura de audiência que se fundamentem na aplicação de lei nova mais favorável, ainda que aquelas visem a «ponderação da natureza ou medida da pena» (fl. 239). Pelo contrário, tendo em conta a situação concreta em apreço nos autos, este Tribunal passará apenas a aferir a interpretação normativa acolhida nos autos, segundo a qual o artigo 371.º-A do CPP seria inconstitucional, por ofensa à força de caso julgado, quando interpretado no sentido de permitir a reabertura de audiência para aplicação de nova lei penal que aumenta o limite máximo das penas concretas a considerar, para efeitos de suspensão de execução de pena privativa da liberdade, pois só esta interpretação normativa foi efectivamente aplicada ao caso concreto ora em apreço.
Feita esta prevenção, passemos então à ponderação, em concreto, da questão de constitucionalidade suscitada pelos presentes autos de recurso.
B) A questão de constitucionalidade do artigo 371.º-A do CPP
6 - Em 27 de Novembro de 2006, Rosângela Jesus dos Santos, foi detida no Aeroporto Internacional de Lisboa, por, segundo a própria, transportar no organismo cento e vinte embalagens contendo cocaína, com destino a Madrid. No mesmo dia, foi presente ao Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, tendo-lhe sido aplicada a medida de prisão preventiva (fls. 35 a 40).
Em 19 de Abril de 2007, por acórdão proferido pela 8ª Vara Criminal de Lisboa, Rosângela Jesus dos Santos, foi condenada a uma pena de quatro anos e três meses de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro. Para efeitos de aferição da medida da culpa e, consequentemente, da medida concreta da pena a aplicar, foi dado por provado por aquele acórdão que:
«9 - A arguida é natural do Brasil e não possui residência nem qualquer ligação profissional no nosso país onde apenas se deslocou em trânsito para Madrid.
10 - A arguida confessou integralmente os factos que lhe são imputados e mostrou arrependimento pela sua prática, procurando justificar o seu comportamento com dificuldades de ordem financeira e a necessidade de angariar dinheiro para poder prestar uma melhor assistência ao seu filho menor que, como sequela de paralisia cerebral, padece de défice de marcha e atraso no desenvolvimento neuromotor. 11 - Não tem antecedentes criminais registados.
12 - A arguida tem como habilitações o ensino médio.
13 - Vivia com o seu filho na casa dos pais que, no momento, cuidam daquele.
14 - O pai da arguida está aposentado e a sua mãe é doméstica.
15 - A arguida tem mais oito irmãos, todos eles mais velhos.
16 - O pai do seu filho não contribui com qualquer pensão de alimentos.» (Fls. 152 e 153.)
À data da decisão condenatória, vigorava a seguinte redacção do artigo 50.º do Código Penal:
«Artigo 50º
Pressupostos e duração
1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres, as regras de conduta e o regime de prova podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e as suas condições.
5 - O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.» (Com sublinhado nosso.)
Durante a execução da pena privativa de liberdade, entrou em vigor a Lei 59/2007, de 4 de Setembro, que introduziu a seguinte redacção ao referido artigo 50.º do Código Penal:
«Artigo 50º
Pressupostos e duração
1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma mais adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - ...
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - ...
5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, contado do trânsito em julgado da decisão.» (Com sublinhado nosso.)
Por força mesma Lei 59/2007, foi profundamente alterado o n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, que passou a determinar que:
«Artigo 2.º
Aplicação no tempo
...
4 - Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.»
Consequentemente, o legislador viria ainda a aditar um novo artigo 371.º-A ao Código de Processo Penal, através da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, que estabelece o seguinte:
«Artigo 371º-A
Abertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável
Se, após trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.»
É, pois, este preceito legal, quando interpretado no sentido de permitir a reabertura de audiência para que seja aplicado o novo regime de suspensão da execução de pena, que passou a abranger os condenados a pena privativa de liberdade não inferior a cinco anos de prisão que veio a ser desaplicado pela decisão recorrida, com fundamento em inconstitucionalidade, por violação do caso julgado.
7 - Para boa decisão da causa, justifica-se uma ponderação sobre a génese e fundamento do mecanismo de reabertura de audiência, previsto no artigo 371.º-A do CPP. Na sequência de um intenso debate doutrinário - não só sobre a constitucionalidade, mas sobretudo - sobre a justificação político-legislativa da ressalva do caso julgado face ao princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, o legislador ordinário optou por abandonar a anterior redacção do n.º 4 do artigo 2.º do CP, através da Lei 59/2007, que alterou o Código Penal português.
Em traços largos, e tendo em consideração a diferença de redacção do n.º 4 do artigo 2.º do CP, antes e após a entrada em vigor da Lei 59/2007, parece que o legislador quis deixar bem claro que o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ocorre «sempre», haja ou não condenação com força de caso julgado formado sobre a questão jurídico-penal controvertida.
Posto isto, no que diz respeito às acções penais em que já exista condenação transitada em julgado, o legislador gizou um sistema dual e articulado que pressupõe:
i) Por um lado, a aplicação automática da lex mitior, mediante a cessação instantânea da execução da pena privativa de liberdade, quando, tendo a nova lei penal de conteúdo mais favorável envolvido uma diminuição do limite máximo previsto na moldura abstracta, o agente já tenha cumprido a pena correspondente a esse limite (cf. artigo 2º, n.º 4, in fine, do CP);
ii) Por outro lado, a necessidade de reabertura da audiência, nos restantes casos, para efeitos de aplicação de lei penal de conteúdo mais favorável quando o arguido ainda não tenha cumprido o novo limite máximo da pena de prisão aplicável ao crime em causa (cf. artigo 371.º-A do CPP).
8 - Importa, portanto, aferir do fundamento do princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável e ponderar se aquele deve ceder, obrigatoriamente, face a uma eventual necessidade de salvaguarda do caso julgado penal.
Para melhor compreender o acolhimento constitucional do princípio da aplicação retroactiva da lex mitior (cf. n.º 4 do artigo 29.º da CRP), recordam-se os ensinamentos de Levy Maria Jordão («Commentario ao Codigo Penal Português», t. i, 1853, Lisboa, p. 170-1), segundo os quais «Quando o poder social julga que as penas da lei são nimiamente severas, e que a conservação da ordem social não interessa na sua manutenção, e estabelece por isso uma nova penalidade, não poderia permitir que a factos, ainda mesmo anteriores às suas novas leis, fossem applicadas as penas da antiga legislação, sem uma injustiça flagrante, sem um contradição manifesta. Além disso cominando uma pena mais suave o Legislador renunciou ao direito que tinha de requerer a applicação da pena mais forte».
A actualidade destas palavras empresta maior ênfase à exigência constitucional de aplicação retroactiva da lex mitior. A ideia de restrição mínima do direito à liberdade pessoal, ínsita no n.º 2 do artigo 18.º da lei fundamental, já justificaria, por si só, a aplicação obrigatória da lei penal mais favorável. Isto porque, quando o legislador passa a entender que determinado bem jurídico, constitucionalmente protegido, pode ser suficientemente protegido através de outras medidas que não a sanção penal (ou quando abranda a severidade da respectiva punição) não seria justificável a persistência na aplicação da lei antiga. Se admitíssemos a aplicação de lei penal que, à data da respectiva aplicação, já não preenche a sua função de prevenção geral e de prevenção especial, estaríamos a legitimar uma restrição desproporcionada do direito fundamental do condenado à liberdade, na medida em que foi o próprio Estado quem reconheceu a desnecessidade da lei penal antiga (assim, ver, entre outros, Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, 2.ª edição revista, Coimbra, 1997, pp. 103 e 104).
Sucede que, a acrescer a esta proibição de restrição desproporcionada do direito à liberdade, a Constituição da República Portuguesa tomou uma opção incontestável pela aplicação retroactiva da lex mitior, sem que sujeitasse essa retroactividade a qualquer restrição explícita ou implícita (cf. n.º 4 do artigo 29.º da CRP). Conforme sustentado por Gomes Canotilho/Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, Coimbra, 2007, p.. 496):
«Não estabelecendo a Constituição qualquer excepção, a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (despenalização, penalização menor, etc.) há-de valer, pelo menos em princípio, mesmo para os «casos julgados», com a consequente reapreciação da questão, devendo notar-se que, quando a Constituição manda respeitar os casos julgados nos casos de declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, admite uma excepção exactamente para a lei penal (ou equiparada) mais favorável (cf. artigo 282.º, n.º 3, e respectiva anotação). De facto, não faz sentido que alguém continue a cumprir uma pena por um crime que, entretanto, deixou de o ser ou que passou a ser punido com pena mais leve.»
O princípio do tratamento mais favorável encontra respaldo em diversos textos de direito internacional que protegem os direitos fundamentais do indivíduo e que, por força do n.º 1 do artigo 16.º da Constituição Portuguesa, constituem fonte de direitos fundamentais reconhecidos pelo próprio Direito Constitucional português. É o caso do artigo 15.º, n.º 1, in fine, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (a saber: «Se posteriormente a essa infracção a lei previr a aplicação de uma pena mais ligeira, o delinquente deve beneficiar da alteração»). Além disso, é de mencionar ainda o artigo 49.º, n.º 1, in fine, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o qual diz o seguinte: «Se, posteriormente à infracção, a lei previr uma pena mais leve, deve ser essa a pena aplicada».
É tendo em consideração o enquadramento constitucional que importa, agora, aferir da constitucionalidade da norma consagrada no artigo 371.º-A do CPP, na sequência da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, e que foi alvo de desaplicação, com fundamento na sua inconstitucionalidade, pela decisão recorrida.
9 - De modo abreviado, a decisão recorrida procede a uma ponderação entre aquele direito constitucionalmente consagrado e a garantia da força do caso julgado penal, optando por sobrevalorizar este último em detrimento daquele. Louvando-se no Acórdão 644/98, proferido em 17 de Novembro de 1998, pela 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, a decisão recorrida entende que a protecção constitucional do caso julgado penal impediria a aplicação da lei penal mais favorável - v. g., a nova redacção do n.º 1 do artigo 50.º do CP - , por via do mecanismo de reabertura de audiência, previsto no artigo 371.º-A do CPP.
Porém, o suposto argumento de"autorictas em que a decisão recorrida se funda não procede, uma vez que, naquele aresto, o Tribunal Constitucional frisou, para que dúvidas não restassem, que apenas estava a apreciar um caso de sucessão de leis penais no tempo que envolvia um aumento da moldura penal abstractamente aplicável e não um caso que envolvesse uma nova lei penal que alterasse os pressupostos da punição ou a natureza ou o tipo da pena, como sucede na situação controvertida em apreço nos presentes autos:
«Porém, é ela própria, naquele n.º 3 do artigo 282.º, que vem estabelecer situações de excepcionalidade ao respeito pelo caso julgado; e daí o dever-se concluir que um tal valor se não perfila como algo de imutável ou inultrapassável.
[...]
Sublinhe-se que, na impostação deste problema, não serão colocadas as situações conexionadas com a aplicação da lei penal posterior mais favorável quando desta resulte uma mudança 'qualitativa' da pena, mas tão-só quando resulte uma mera mudança 'quantitativa', como se trata no vertente caso.
E, outrossim, não se debruçará este aresto sobre os casos em que da lei superveniente possa resultar alteração dos pressupostos, quer do procedimento, quer da punição.» (Cf. Acórdão 644/98, de 17 de Novembro de 1998, publicado in Diário da República» 2.ª série, n.º 168, de 21 de Julho de 1999, pp. 10644 a 10653.)
Quer dizer, o tribunal admite aqui que a solução poderá ser diferente se estiver em causa uma «mudança qualitativa» da pena.
Aliás, só assim se compreende que a mesma secção, com a mesma composição, alguns dias mais tarde, tenha proferido o Acórdão 677/98, de 2 de Dezembro, que julgou no sentido da inconstitucionalidade daquele mesmo n.º 4 do artigo 2.º do CP. E isto sucedeu não porque tenha havido uma contradição de julgados, mas porque a situação concreta em apreço nos autos deste último acórdão justificou decisão distinta. É que, em sede de fiscalização concreta, o Tribunal Constitucional não esgota a apreciação da constitucionalidade de uma norma aferida na pureza da sua abstracção, mediante a prolação de uma declaração de inconstitucionalidade erga omnes, pelo contrário, profere uma decisão que apenas se pode aplicar ao caso concreto e que, como tal, tem de levar em conta as particularidades do caso concreto. Ora, nesse mesmo aresto, este Tribunal teve oportunidade de expressar o entendimento que ora se reitera, segundo o qual:
«4 - É no capítulo dedicado aos direitos, liberdades e garantias pessoais que a Constituição consagra os princípios básicos relativos à 'aplicação da lei criminal' (artigo 29.º). Entre eles, contam-se o princípio da legalidade, o princípio da irretroactividade da lei incriminadora, o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, o princípio ne bis in idem e o direito à revisão da sentença e à indemnização em caso de condenação injusta.
Na parte que agora nos importa considerar, o n.º 4 do artigo 29.º determina que se aplicam 'retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido'.
Não se afigura difícil encontrar o fundamento substancial para esta regra, que decorre directamente do princípio que a doutrina tem denominado da necessidade das penas (ou da tutela penal) ou da máxima restrição das penas (Acórdão deste Tribunal n.º 290/97, de 12 de Março de 1997, publicado. no Diário da República, 2.ª série, de 15 de Maio de 1997, e Figueiredo Dias e Costa Andrade, Direito Penal - Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime, em curso de publicação, Coimbra, 1996, pp.. 66 e segs.; Maria Fernanda Palma, Direito Penal - Parte Geral, Lisboa, 1994, pp. 65 e segs.; Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, 1,º vol., 2.ª ed., Lisboa, 1985, pp. 50 e segs.; José Sousa e Brito, A Lei Penal na Constituição, Estudos sobre a Constituição, 2.º vol., Lisboa, 178, pp. 199 e segs. e 222 e segs.; Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, 2.ª ed., Coimbra, 1997, pp.102 e segs.)
Resulta deste princípio a asserção de que a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para a protecção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados; e o seu valor assenta na verificação de que 'qualquer criminalização e respectiva punição' (Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra, 1995, p. 255) determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade, consagrado no n.º 1 do artigo 27.º da Constituição). Ora, tal restrição só pode justificar-se, nos termos do n.º 2 artigo 18.º, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Pode afirmar-se, assim, que a garantia da aplicação da lei penal mais favorável se limita a exprimir, ou a traduzir, na matéria dos limites temporais da aplicação da lei penal, o princípio da necessidade das penas. Na verdade, se, em momento posterior à prática do facto, a pena se revela desnecessária, torna-se constitucionalmente ilegítima.
5 - Como já se viu, a norma do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal foi interpretada pelo Supremo Tribunal de Justiça no sentido de não permitir a aplicação retroactiva da lei que transforma em crime semipúblico um crime público - lei que é, por isso, mais favorável - e de impedir, consequentemente, a relevância da desistência da queixa apresentada.
Apurado o fundamento do n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, impõe-se a conclusão de que se verifica uma contradição formal entre esta disposição e a norma do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, com o alcance com que foi aplicada pelo acórdão recorrido (considerando existir tal contradição em todos os casos abrangidos pelo n.º 2 do artigo 4.º do Código Penal, Teresa Pizarro Beleza, op. cit., 1.º vol., 2.ª ed., Lisboa, 1985, p. 455, que sustenta que a parte final do n.º 4 do artigo 2º do Código Penal deve 'considerar-se inconstitucional face ao disposto no n.º 4 do artigo 29.º').
É necessário, no entanto, averiguar se tal contradição é admissível, o que só ocorrerá se constituir uma restrição constitucionalmente permitida de direitos, liberdades e garantias, em razão da sua necessidade, adequação e proporcionalidade relativamente à defesa de outros direitos ou interesses também constitucionalmente protegidos. Com efeito, as restrições e os condicionamentos dos direitos fundamentais [...] só se justificam quando, para além do mais, se mostrem necessários e adequados à salvaguarda de outros direitos ou valores constitucionais. Por outro lado, têm sempre que ser proporcionados. E, tratando-se de restrições, têm que deixar intocado o conteúdo essencial do respectivo preceito constitucional (cf. artigo 18.º da Constituição) (Acórdão 392/89, deste Tribunal, publicado no Diário da República, 2.ª série,, de 14 de Setembro de 1989).
Pode desde logo invocar-se, precisamente, a tutela constitucional do caso julgado como fundamento da admissibilidade da ressalva constante do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal.
Mas a invocação do caso julgado não é suficiente para, só por si, tornar legítima a restrição ao princípio da aplicação da lei penal mais favorável.
É sabido que o caso julgado serve, fundamentalmente, o valor da segurança jurídica (cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. ii, 3.ª ed., reimp., Coimbra, 1996, p. 494); e que, fundando-se a protecção da segurança jurídica relativamente a actos jurisdicionais, em último caso, no princípio do Estado de direito (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 1998, p. 257), se trata, sem qualquer dúvida, de um valor constitucionalmente protegido. Torna-se, todavia, indispensável demonstrar que o valor constitucional do caso julgado deva prevalecer nestas hipóteses perante o princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável.
Afirmou-se no Acórdão 644/98 deste Tribunal, ainda inédito, haver que averiguar se "aceite a consagração constitucional do valor ou interesse consistente no respeito pelo caso julgado, e não podendo deixar de perspectivar a regra constante da parte final do n.º 4 do artigo 29º como uma garantia constitucional fundamental, [...] se, atentos os n.os 2 e 3 do artigo 18.º, a restrição operada pela norma em apreço não ultrapassa o necessário para a salvaguarda desses valor ou interesse e se posterga o alcance mínimo daquela garantia.
Ora, a verdade é que, independentemente de outras considerações, se considera que o respeito pelo núcleo essencial da garantia afirmada no n.º 4 do artigo 29º da Constituição implica, pelo menos, que o caso julgado da condenação não afaste a aplicação retroactiva da lei nova descriminalizadora ou que produz efeitos substancialmente análogos. (itálico nosso.)
Não estando em causa, neste processo, averiguar da conformidade constitucional da não aplicação retroactiva da lei mais favorável a todos os casos hipoteticamente abrangidos pelo n.º 2 do artigo 4º do Código Penal, há que entender que, na parte em que constitui objecto do presente recurso, esta norma não respeita o conteúdo essencial do n.º 4 do artigo 29º da Constituição. Com efeito, se a nova lei passa a fazer depender o procedimento de queixa da ofendida, e, consequentemente, a considerar relevante a desistência da queixa, o resultado da sua aplicação é equivalente ao que decorre de uma lei que descriminaliza, em sentido próprio, a conduta do agente. Num caso como no outro, a aplicação da lei nova determinaria a não punição.
6 - Não se afigura admissível invocar o n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, que garante que "ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime", para defender a intangibilidade do caso julgado, como se fez no douto acórdão recorrido (cf. a invocação do n.º 5 do artigo 29.º como um dos argumentos para a defesa da não inconstitucionalidade da última parte do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, em Pereira Teotónio, 'Interpretação da lei criminal e sua aplicação no tempo', Revista do Ministério Público, ano 3.º, vol. 12, 1982, p. 64). Na verdade, a disposição constitucional invocada, que consagra o princípio ne bis in idem, constitui, sem margem para qualquer dúvida, uma garantia do arguido, não podendo pois ser invocada contra ele, em manifesta violação da sua ratio.» (Cf. Acórdão 677/98, de 2 de Dezembro, disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/.)
Daqui resulta que, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal sobre a constitucionalidade do n.º 4 do artigo 2.º do CP (na redacção anterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro) se admite a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável se sobreponha ao caso julgado penal: (i) quando está em causa uma mudança «qualitativa» da pena (Acórdão 644/98) ou (ii) quando a da lei nova descriminaliza ou produz efeitos substancialmente análogos (Acórdão 677/98, seguido pelos Acórdãos n.os 169/02 e 572/03).
Figueiredo Dias, escrevendo sobre o artigo 2.º, n.º 4, CP, na redacção anterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro, diz o seguinte:
«O mesmo que se expôs para as hipóteses de descriminalização deve defender-se para o caso em que a lei nova atenua as consequências jurídicas que ao facto se ligam, nomeadamente a pena, a medida de segurança ou os efeitos penais do facto. Também neste caso a lex mellior deve ser retroactivamente aplicada, todavia, de acordo, com o disposto no artigo 2.º, n.º 4, com ressalva dos casos julgados» (Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, t. i, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 201).
Todavia, mais adiante, discutindo a questão da constitucionalidade daquele preceito, o mesmo autor sublinha:
«A conformidade com o artigo 29.º, n.º 4, da CRP da ressalva dos casos julgados prevista no artigo 2.º, n.º4, do CP, não significa, como é evidente, que a mesma não possa ser eliminada ou restringida, fruto de uma nova opção legislativa. Nesse sentido vai a alteração do regime do artigo 2.º, n.º 4, proposta no Anteprojecto 2007. Nesse anteprojecto a actual ressalva dos casos julgados é substituída por uma outra, menos restritiva, do seguinte teor: 'Se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior'. Desta proposta não resulta uma imposição de reabertura do processo para nova determinação da pena concreta no quadro da nova moldura penal aplicável, mas somente um limite à execução da pena concreta aplicada na condenação transitada em julgado, que coincide com o limite máximo da pena aplicável pela lei nova mais favorável. Em todo o caso, de acordo com o novo regime processual proposto para compatibilizar a lei adjectiva (cf. o artigo 371.º-A, aditado pelo artigo 3.º da Proposta de lei 109/X) com esta alteração do artigo 2.º, n.º 4, 'o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime'.» (Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal, citado, pp. 202 e 203.)
Ora, no caso dos autos, embora a nova lei penal não descriminalize a conduta em causa, introduz uma mudança «qualitativa», uma vez que atenua as consequências jurídicas que se ligam ao facto, permitindo, consequentemente, a reabertura da audiência com vista à suspensão da execução da pena.
Posição muito próxima da supra-exposta é assumida pelo Exmo. Representante do Ministério Público junto deste Tribunal, o qual defende que a circunstância de ter sido proferido um juízo de não inconstitucionalidade de uma norma com fundamento num juízo de ponderação de valores constitucionais que teve em conta a necessidade de salvaguarda do caso julgado não conduz, automaticamente, a um juízo de inconstitucionalidade de toda e qualquer norma adoptada pelo legislador que, no uso do seu amplo poder de decisão legislativa, opte por consagrar solução infra-constitucional distinta. Encontrando-se em confronto o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável e o princípio da salvaguarda do caso julgado penal, o legislador goza de ampla margem de conformação que só pode ser censurada por este Tribunal se da análise da norma em questão resultar uma manifesta desproporcionalidade na restrição da salvaguarda do caso julgado. É apenas esta análise - e não qualquer outra, centrada na opção legislativa tomada pelo órgão constitucionalmente legitimado - que importa aqui levar a cabo.
Ora, sendo indubitável que a lei fundamental não pode deixar de reconhecer o caso julgado como uma necessária emanação do princípio da segurança jurídica, ínsito na ideia de dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1.º da CRP), não é menos verdade que a ideia de caso julgado penal entronca num propósito de protecção do indivíduo face ao arbítrio do Estado-julgador - "ne bis in idem". Quando o legislador constituinte protege, ainda que indirectamente, a força de caso julgado penal não visa proteger, de modo abstracto, a confiança de todos nos tribunais, enquanto órgãos que administram a Justiça em nome do Povo, mas antes visa, de modo concreto, assegurar que o cidadão acusado e julgado pela prática de um crime não fica permanentemente sujeito a uma reapreciação da sua responsabilidade penal. Conforme sustenta, Taipa de Carvalho:
«Esta preocupação em garantir a segurança individual contra a possível arbitrariedade judicial ou legislativa levou à 'absolutização do caso julgado penal». Mas, como se intui e desde já se chama a atenção, não se tratou de uma sacralização do caso julgado penal ao serviço de um equívoco «prestígio dos tribunais' - como por vezes ainda se invoca - mas sim uma 'absolutização motivada pela' preocupação em constituir um travão de 'defesa do cidadão' contra a tentação de repetição arbitrária do julgamento.
[...]
Assim, depois de uma primeira fase em que, por uma compreensível motivação de reacção contra a próxima-passada arbitrariedade persecutória penal, se tende à absolutização do caso julgado, logo se lhe segue uma segunda fase em que, ultrapassada aquela radical reacção inicial, se descobre que a razão de garantia política ínsita no caso julgado e na sua exigência negativa do princípio ne bis in idem nada têm contra a aplicação retroactiva da lei penal favorável.» (Sucessão de Leis Penais, 2.ª edição revista, 1997, Coimbra, pp. 214 e 215.)
Com efeito, se o propósito constituinte que presidiu à garantia do caso julgado foi precisamente evitar que o condenado viesse a ter que enfrentar um novo julgamento, no qual poderia ver agravada a sua situação jurídico-penal, então a intangibilidade do caso julgado não pode ser invocada em seu manifesto prejuízo, na medida em que o condenado não sofre qualquer agravação na sua esfera jurídica. Assim entendem igualmente Jorge Miranda/Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, t. i, Coimbra, 2005, pp. 330 e 331):
«Com efeito, é errado, senão mesmo contraditório, invocar (como o tem feito o referido Tribunal) o princípio ne bis in idem, consagrado no n.º 5 do artigo 29.º, como argumento a favor da intangibilidade do caso julgado penal. Um tal argumento esquece a evidência de que a proibição de duplo julgamento penal referida no mencionado n.º 5, visa impedir a dupla punição pelo mesmo crime, e não, de forma alguma, impedir a 'revisão' da pena aplicada, por força da entrada em vigor de uma lei nova que estabelece para o mesmo crime uma pena mais leve».
Obviamente que a necessidade de segurança jurídica justifica a protecção do caso julgado, mas este deve ceder quando as circunstâncias concretas do caso em apreço imponham a prevalência da lei penal de conteúdo mais favorável. Isso mesmo já foi entendido por este Tribunal, através do Acórdão 677/98, de 2 de Dezembro, que rejeitou uma ideia de preponderância automática e absoluta do caso julgado:
«Pode desde logo invocar-se, precisamente, a tutela constitucional do caso julgado como fundamento da admissibilidade da ressalva constante do n.º 4 do artigo 2º do Código Penal.
Mas a invocação do caso julgado não é suficiente para, só por si, tornar legítima a restrição ao princípio da aplicação da lei penal mais favorável.
É sabido que o caso julgado serve, fundamentalmente, o valor da segurança jurídica (cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. ii, 3.ª ed., reimp., Coimbra, 1996, p. 494); e que, fundando-se a protecção da segurança jurídica relativamente a actos jurisdicionais, em último caso, no princípio do Estado de Direito (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 1998, p.. 257), se trata, sem qualquer dúvida, de um valor constitucionalmente protegido. Torna-se, todavia, indispensável demonstrar que o valor constitucional do caso julgado deva prevalecer nestas hipóteses perante o princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável.
Afirmou-se no Acórdão 644/98 deste Tribunal, ainda inédito, haver que averiguar se 'aceite a consagração constitucional do valor ou interesse consistente no respeito pelo caso julgado, e não podendo deixar de perspectivar a regra constante da parte final do n.º 4 do artigo 29.º como uma garantia constitucional fundamental [...] se, atentos os n.os 2 e 3 do artigo 18.º, a restrição operada pela norma em apreço não ultrapassa o necessário para a salvaguarda desses valor ou interesse e se posterga o alcance mínimo daquela garantia'.
Ora, a verdade é que, independentemente de outras considerações, se considera que o respeito pelo núcleo essencial da garantia afirmada no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição implica, pelo menos, que o caso julgado da condenação não afaste a aplicação retroactiva da lei nova descriminalizadora ou que produz efeitos substancialmente análogos.
Não estando em causa, neste processo, averiguar da conformidade constitucional da não aplicação retroactiva da lei mais favorável a todos os casos hipoteticamente abrangidos pelo n.º 2 do artigo 4.º do Código Penal, há que entender que, na parte em que constitui objecto do presente recurso, esta norma não respeita o conteúdo essencial do n.º 4 do artigo 29.º da Constituição. Com efeito, se a nova lei passa a fazer depender o procedimento de queixa da ofendida, e, consequentemente, a considerar relevante a desistência da queixa, o resultado da sua aplicação é equivalente ao que decorre de uma lei que descriminaliza, em sentido próprio, a conduta do agente. Num caso como no outro, a aplicação da lei nova determinaria a não punição.» (Cf. Acórdão 677/98, de 2 de Dezembro, disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/.)
Aliás, a própria relatividade do caso julgado penal, por comparação ao caso julgado civil, encontra-se eloquentemente consagrada na própria lei fundamental. Ao abordar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, o legislador constituinte procedeu, no n.º 3 do artigo 282.º da CRP, a uma notória distinção entre «caso julgado penal» e «caso julgado civil». É que se, em regra, o n.º 3 do artigo 282.º ressalva «os casos julgados», em sentido amplo - ou seja, abrangendo os casos julgados de qualquer uma das jurisdições especializadas - , logo de seguida se permite que o Tribunal Constitucional desconsidere os casos julgados «quando a matéria respeitar a matéria penal [...] e for de conteúdo menos favorável ao arguido». Só esta constatação permite concluir que, na realidade, a lei fundamental manifesta uma evidente preocupação com a aplicação dos regimes penais mais favoráveis aos condenados, ainda que tal coloque em cheque eventuais casos julgados penais.
10 - Não perdendo de vista a norma penal mais favorável concretamente em apreço nos autos, impõe-se então averiguar se a possibilidade de reabertura da audiência, expressamente prevista e garantida pelo actual artigo 371.º-A do CPP, configura uma restrição desproporcionada ao princípio da salvaguarda do caso julgado penal.
Antes que tudo, há que frisar que o Acórdão 644/98, proferido por este Tribunal, quando aponta o risco de «uma enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais», reportado à potencial aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, apenas a fundamenta na consequente necessidade de feitura de novos julgamento, à luz da nova lei penal entretanto vigente. Para que dúvidas não restem, aponte-se a seguinte passagem:
«Não se pode passar em claro que a aplicação do regime penal mais favorável tem de ser apreciada em concreto, o que implicaria a feitura de um verdadeiro novo julgamento, a fim de serem pesadas todas as circunstâncias fácticas rodeadoras do caso e a própria personalidade do agente.
[...]
Não está em causa, na aplicação de regimes penais supervenientes potenciadores de, em concreto, serem mais favoráveis ao arguido, tão-somente um acréscimo de trabalho (questão que poderia não ter o relevo suficiente para se aferir da necessidade ou adequada proporcionalidade da restrição em causa). Está, isso sim, toda a actividade dos tribunais consubstanciada na feitura de novos julgamentos, com todas as consequências implicadas.»
Ora, mesmo dando por adquirido o entendimento vencedor no referido aresto, torna-se claro que, no caso especificamente em apreço - como, aliás, bem nota o Exmo. Representante do Ministério Público junto deste Tribunal - a aplicação retroactiva de nova lei penal, de conteúdo mais favorável, não implica necessariamente a feitura de um novo julgamento. Conforme melhor se demonstrará no n.º 11 deste acórdão, todos os factos necessários à determinação dos pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão já se encontram dados como provados quer nos relatórios sociais quer no próprio acórdão condenatório. Assim, não colhe o argumento de paralelismo entre a situação dos autos e a situação que deu lugar ao Acórdão 644/98 - em que, recorde-se, se decidia da aplicação de nova lei penal que alterou as molduras penais dos crimes de furto qualificado e de burla agravada. Naqueles autos, o condenado pretendia que fosse efectuado novo julgamento «com vista a decidir quais as disposições penais mais favoráveis ao arguido, se as vigentes no momento da prática dos factos puníveis ou as posteriores, as introduzidas pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março» (cf. n.º 1 do Acórdão 644/98).
Sucede que, in casu, a norma reputada de inconstitucional (artigo 371.º-A do CPP) e, consequentemente, desaplicada não implica uma repetição automática do julgamento já efectuado, antes obrigando a uma mera reabertura da audiência, para estrita reapreciação da questão relativa à suspensão da execução de pena privativa liberdade, em função de nova redacção conferida ao n.º 1 do artigo 50.º do CP.
Acresce ainda que a nova norma, introduzida pelo aditamento do artigo 371.º-A do CPP, ex vi Lei 48/2007, de 29 de Agosto, não implica uma repetição automática de julgamentos, na medida em que condiciona a reabertura de audiência à formulação de um pedido por parte do interessado. Significa que, independentemente de os tribunais que proferiram acórdão condenatório poderem ex officio aplicar retroactivamente a nova lei penal de conteúdo mais favorável, em estrito cumprimento do n.º 4 do artigo 29.º da Constituição e do actual n.º 4 do artigo 2.º do CP, a norma constante do artigo 371.º-A do CPP não implica uma reapreciação de todos os acórdãos condenatórios proferidos, mas apenas daqueles que tenham sido objecto de pedido de reabertura de audiência por parte do condenado. Daqui decorre que os argumentos relativos a uma «enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais», equacionados por este Tribunal, através do Acórdão 644/98, não são repetíveis nem muito menos decisivos nos presentes autos.
11 - Por último, importa ainda verificar se, no caso em concreto, o princípio da continuidade da audiência impediria a reapreciação do caso julgado, conforme entendido pela decisão recorrida. Com efeito, a decisão recorrida fundamenta a sua recusa de aplicação da norma constante do artigo 371.º-A do CPP, invocando que a circunstância de não ser possível formar o mesmo colectivo que julgou e condenou a recorrida e de ser necessária uma repetição dos juízos formulados por aquele colectivo inviabilizaria a aplicação retroactiva da lex mitior. Atente-se, pois, nas palavras da decisão recorrida:
«Por um lado, o tribunal da condenação não tem de ter a mesma composição [parece mesmo que actualmente nenhum dos juízes do anterior julgamento pode intervir na reapreciação da causa face ao impedimento criado pela revisão do Código de Processo Penal operada pela Lei 48/2007, de 28 de Agosto, quanto ao artigo 40.º,alínea c), desse Código].
Ainda que se defendesse que o tribunal da condenação tinha de ser o mesmo, quando tal já não pudesse acontecer (designadamente em caso de cessação de funções ou morte), apenas a integral repetição do julgamento permitiria a aplicação do novo regime.
Ainda que esteja em causa 'apenas' a aplicação de um novo regime penal nenhuma vinculação pode existir para o tribunal quanto ao anterior juízo de culpa, à sua medida ou à consideração dos fins das penas.» (Fls. 227 e 228.)
Sucede, porém, que uma justa ponderação dos valores constitucionais em conflito implica o afastamento deste entendimento. Senão, veja-se.
É certo que o artigo 328.º do CPP consagra o princípio da continuidade da audiência, nos termos do qual se exige que os membros do tribunal que procedem a um julgamento penal assistam a todos os actos praticados durante a audiência de julgamento e que aquela decorra sem interrupções, salvo as expressamente decorrentes da própria lei processual (cf. n.º 3 do artigo 328.º do CPP).
Afigura-se, porém, evidente que tendo em conta o tipo de reponderação que é necessário fazer, na situação concreta, o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, com expressa consagração constitucional (artigo 29.º, n.º 4), deve prevalecer sobre o princípio da continuidade da audiência, que nem sequer encontra guarida expressa no texto normativo constitucional.
III - Decisão
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, decide-se:
a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, na redacção aditada pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de permitir a reabertura de audiência para aplicação de nova lei penal que aumenta o limite máximo das penas concretas a considerar, para efeitos de suspensão de execução de pena privativa da liberdade;
b) Conceder provimento ao recurso, determinando-se a reforma de decisão recorrida, em conformidade com o presente juízo sobre a questão de constitucionalidade.
Sem custas.
Lisboa, 5 de Março de 2008. - Ana Maria Guerra Martins - Carlos Fernandes Cadilha - Vítor Gomes - Gil Galvão.
