Acordam no Tribunal Constitucional:
1 - Kevin William Mcmullen, não se conformando com o Acórdão da Relação de Évora, proferido em 12 de Dezembro de 2006, que negou provimento ao recurso interposto da decisão instrutória que o pronunciou pela prática dos crimes de homicídio qualificado, ocultação de cadáver e posse e detenção de arma proibida, recorre, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, para o Tribunal Constitucional para apreciação da constitucionalidade dos artigos 174.º, n.os 4, alínea a), e 5, e 177.º, n.º 2, do Código de Processo Penal por, em seu entender, a interpretação que deles foi feita na decisão recorrida violar o disposto nos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição.
1.1 - No recurso para a Relação de Évora, o recorrente formulara as seguintes conclusões:
"1 - Vem o presente recurso do douto despacho proferido pelo M.mº Juiz de Instrução no qual, em sede de questão prévia, se pronuncia pela ilegitimidade do ora recorrente para arguir a nulidade de busca realizada em casa de co-arguido, bem como pelo indeferimento da nulidade dessa busca, considerando que esta foi imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este '[...] apreciada em ordem à sua validação.' (artigo 174.º, n.º 5, do Código de Processo Penal).
2 - Quanto à questão da ilegitimidade do recorrente, não se compreende como os objectos eventualmente colhidos em resultado de uma busca domiciliária se podem utilizar como elemento de prova contra arguido não residente, mas já estava vedado a esse arguido a possibilidade de controlar a forma como tais objectos foram colhidos e entraram nos autos.
3 - Na verdade, o artigo 120.º, n.º 1, do Código de Processo Penal diz que 'Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados [...]', devendo ser considerados como interessados '[...] os participantes processuais (todos) que porventura possam beneficiar da procedência da arguição, isto é, que tenham interesse em que o acto seja praticado com regularidade e sem vícios.' (v. Simas Santos e Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, 1.º vol., 2.ª ed., 2003, p. 627).
4 - Assim sendo, não nos restam dúvidas de que o ora recorrente tem toda a legitimidade, uma vez que é um dos participantes processuais que porventura poderá beneficiar da procedência da arguição de nulidade, ou seja, em ver apreciada a regularidade do acto pelo qual foram colhidos elementos probatórios eventualmente considerados contra si.
5 - Quanto à não comunicação imediata da busca efectuada nos autos, considera o recorrente que a sua posição se traduz na constatação de que, de facto, não houve sequer uma comunicação ao M.mº Juiz de Instrução da realização de uma busca, e assim, muito menos nos termos (imediatamente) e para os efeitos (validação) do n.º 5 do artigo 174.º do Código de Processo Penal.
É que,
6 - Vem estabelecido no artigo 99.º do Código de Processo Penal quando se diz que: 'O auto é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolam os actos processuais.'
7 - Ora, cotejando os autos, na verdade, o que verificamos existir são 'relatos de diligência externa' cujo único fito não é fazer fé nos autos da realização de uma busca e a sua comunicação, mas antes, apenas e só, relatar e justificar nos autos a actuação e procedimento adoptado pela Polícia Judiciária.
8 - Assim sendo, resultará a evidência lógica de que toda a mencionada actividade dos autos embora na prática se tenha traduzido na realização de uma busca, na verdade não foi encarada dessa forma, pelo que não faria sentido efectuar a comunicação a que alude aquele artigo 174.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
9 - Aliás, com todo o devido respeito, o raciocínio adoptado pelo tribunal a quo não explicaria a vontade expressa pelo legislador ao exigir na norma que a realização da diligência seja 'comunicada' ao juiz, dado que, de acordo com o raciocínio adoptado, sempre, em todo e qualquer caso, os tais elementos colhidos nas diligências efectuadas seriam juntos aos autos, o que nos levaria à conclusão de que sempre as mesmas seriam comunicadas.
10 - Ora, o legislador, pelos interesses em causa, exigiu muito mais do que isso; e isto tanto mais certo é quando se verifica que a busca efectuada foi a uma residência, local onde mais prementemente se impõe a ratio legis.
11 - Enfim, nem formal nem substancialmente se podem entender as informações constantes dos autos nem as promoções subsequentes do Ministério Público como comunicação para efeitos da citada norma.
12 - Ainda que assim não fosse, cumpria-nos sempre dizer que tal 'comunicação' não teria sido feita imediatamente, ou seja, 'sem qualquer demora'. Uma vez que,
13 - Tal expressão não se compadece com a passagem das vinte e quatro horas seguintes (ou seja, de todo o período de funcionamento normal do tribunal no dia 16 de Setembro), sem que a mencionada 'comunicação' seja feita ao M.mº JIC.
14 - Quanto à não validação da busca pelo M.mº JIC, basta ler o douto despacho proferido a fls. 176 e 177 dos autos, o qual em lado algum anuncia apreciar ou validar a busca efectuada.
15 - Na verdade, conforme se diz no douto despacho recorrido, é manifesto que o mesmo teve em conta os elementos dos autos para efeitos de 'validação da detenção dos arguidos' e quanto aos 'fortes indícios dos crimes que sustentaram a aplicação da medida prisão preventiva'. Mas não teve seguramente para efeitos de apreciação e validação da própria busca.
16 - E também aqui não poderão confundir-se as realidades em discussão: a apreciação e validação de uma busca terá de resultar de um acto expresso e inequívoco do JIC, o que não existe.
17 - Por outro lado, 'validar uma detenção' não quer dizer 'validar uma busca', e apreciar os elementos probatórios existentes nos autos para efeito de indiciação dos arguidos, não significa 'valido uma busca'. Em suma,
18 - Estamos na diferença entre apreciar a validade de determinado meio de prova e valorar o resultado desse meio de prova.
19 - E é inequivocamente esta última a actividade desenvolvida pelo M.mº JIC no douto despacho a fls. 176 e 177 ao afirmar que 'Resulta para já fortemente indiciado nos autos, a prática por todos os arguidos, em co-autoria [...]'.
20 - Nestes termos e por tudo o exposto, deveria a arguida nulidade ser declarada procedente, retirando-se do facto as devidas e legais consequências.
21 - Aliás, consideramos que a interpretação dada pelo tribunal a quo aos artigos 174.º, n.os 4, alínea a), e 5, e 177.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, com o sentido de que a comunicação imediata (n.º 5 já citado) de busca domiciliária realizada (ao abrigo das citadas normas), se basta com a presença nos autos de informação ['relato(s) de diligência externa'] da PJ, dando conta da entrada em casa de um cidadão e dos objectos que foram recolhidos do seu interior, bem como com o sentido de que, com a apresentação dos arguidos e de tal expediente, não no dia útil seguinte à detenção mas no segundo desses dias, constitui uma comunicação imediata tal como a lei a configura, inquina de inconstitucionalidade aquelas normas, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.
22 - Consideramos ainda que a interpretação dada pelo tribunal a quo aos artigos 174.º, n.os 4, alínea a), e 5, e 177.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, com o sentido de que para efeitos de apreciação e validação (nos termos do número já citado) de busca domiciliária realizada (ao abrigo das citadas normas), basta e é suficiente (encontrando-se o M.mº JIC a realizar essa operação de apreciação e validação da busca), que este valide as detenções dos arguidos e aprecie os indícios existentes nos autos em ordem à fixação de uma medida de coacção, sem expressa e ou inequivocamente declarar que valida a busca realizada, inquina de inconstitucionalidade aquelas normas, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa [...]"
1.2 - A Relação de Évora, por Acórdão lavrado em 12 de Dezembro de 2006, negou, porém, provimento ao recurso.
Na parte que ora releva, disse:
"2.5.2 - Segunda questão (a nulidade da busca). - O recorrente invoca a nulidade da busca alegando dois motivos:
A ausência da comunicação imediata da realização da busca ao juiz;
A não validação dessa busca.
Para a resolução desta questão é fundamental atender, entre outros, à previsão dos artigos 174.º e 177.º, n.os 1 e 2, do Código de Processo Penal.
A transcrição da previsão do primeiro mostra-se efectuada no ponto anterior.
No que concerne ao segundo, estabelece:
'1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.
2 - Nos casos referidos no artigo 174.º, n.º 4, alíneas a) e b), as buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 174.º, n.º 5.'
É evidente que, face à previsão dos citados artigos 177.º, n.º 2, e 174.º, n.º 4, alínea a), ambos do Código de Processo Penal, as buscas domiciliárias podem ser efectuadas pelos órgãos de polícia criminal, nomeadamente em situações 'de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou integridade física de qualquer pessoa'.
Nessas circunstâncias, o citado artigo 174.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, como retrorreferido, estabelece: 'a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação'.
O conceito dessa expressão não está definido na lei.
Contudo, deve ser aferido com recurso ao bom senso.
Assim sendo, deve atender-se, não só ao sentido atribuído a tal expressão na linguagem comum, recorrendo, como ocorre noutros casos, à previsão do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil, que estabelece que 'o intérprete presumirá que o legislador [...] soube exprimir o seu pensamento em termos adequados', mas também à finalidade pretendida com tal comunicação imediata da realização da diligência ao juiz de instrução.
Tal como se refere no Acórdão de 5 de Dezembro de 2006, proferido no processo 2530/2006, desta Relação e Secção: 'Imediatamente significa, em suma, de modo imediato, sem demora, urgentemente, o mais rapidamente possível, por outro lado, com aquela comunicação imediata visa o legislador assegurar um controlo efectivo da legalidade da diligência (e da legalidade das provas assim obtidas), de modo a garantir que a mesma - enquanto intromissão na vida privada de alguém - se revelava necessária e proporcionada aos fins visados, sem deixar de ter em conta, também, as circunstâncias concretas em que ela se realiza, muitas vezes integrada numa complexidade de factos e diligências que não permitem a sua imediata comunicação ao juiz de instrução, sob pena de se frustrarem os fins visados com a investigação, que não se circunscrevem àquela diligência.
Pretende-se, em suma, procurar uma situação de equilíbrio entre os fins visados com a busca e a investigação dos ilícitos que justificam a sua realização, por um lado, e o respeito pelos direitos dos cidadãos, máxime, dos arguidos, que se visam acautelar com um controlo efectivo da legalidade da busca pelo juiz de instrução.
Ora, tendo em conta, por um lado, a complexidade (e gravidade) dos factos em investigação, que resulta, quer dos crimes em causa (pelos quais os arguidos vieram a ser pronunciados um crime de sequestro, um crime de homicídio qualificado, um crime de profanação/ocultação de cadáver e um crime de detenção ilegal de arma de defesa) quer da quantidade dos arguidos envolvidos (cinco), por outro, a complexa organização do processo/expediente - que se infere daqueles factos, mas que resulta de outras diligências documentadas nos autos e referenciadas no despacho de pronúncia - para ser presente com os arguidos (detidos) ao juiz de instrução, temos de considerar:
Que a apresentação do expediente (relativo à busca) ao juiz de instrução, juntamente com os arguidos (detidos) para primeiro interrogatório judicial (no dia 17 de Setembro de 2005), foi efectuada num prazo razoável, ou seja, o mais rapidamente possível, atentas as circunstâncias do caso, apreciadas de acordo com os critérios da razoabilidade e do bom senso (não faria sentido, contrariamente ao alegado, que nesse complexo de diligências de investigação, em que está a ser preparado/organizado todo o expediente para apresentar ao juiz de instrução, juntamente com os arguidos, detidos, para primeiro interrogatório judicial, que a comunicação da busca merecesse tratamento privilegiado e isolado em relação à apresentação dos arguidos, quando é certo que os elementos de prova nela recolhidos eram essenciais para o interrogatório e seriam necessariamente aí considerados);
Que - como se argumentou no despacho recorrido - não seria razoável (e não resulta que essa fosse a sua intenção) que o legislador pretendesse impor um prazo mais curto para a comunicação da busca ao juiz de instrução do que o imposto para a apresentação do arguido detido para primeiro interrogatório judicial, sendo certo que a privação da liberdade se apresenta como uma restrição mais grave aos direitos dos cidadãos do que a restrição de quaisquer outros direitos;
Que a apresentação desse expediente ao juiz de instrução (que o manuseia, com ele contacta materialmente e aprecia), juntamente com os arguidos detidos para primeiro interrogatório judicial, vale como comunicação da busca (comunicar não é mais do que levar ao conhecimento de ...), pois o juiz de instrução - com tal formalidade e com o interrogatório dos arguidos - tomou necessariamente conhecimento da busca, circunstâncias em que foi realizada e dos elementos de prova recolhidos na mesma, como se demonstra pelo interrogatório efectuado (que incidiu sobre os elementos de prova recolhidos na casa onde foi efectuada a busca) e da necessária referência a tais elementos, designadamente ao cadáver da vítima encontrado na busca.'
Portanto, é lógico e acertado recorrer-se ao prazo de apresentação do arguido detido para primeiro interrogatório judicial, nas quarenta e oito horas seguintes à detenção, para se concluir que será esse o prazo máximo, para as necessárias comunicações, o que veio efectivamente a acontecer.
Assim, atendendo à actuação do OPC, no âmbito do mencionado processo, tendo os arguidos, entre eles o recorrente, sido apresentados ao juiz, no período das quarenta e oito horas após a detenção, não sendo logo no dia seguinte, atenta a complexidade dos autos e a necessidade de preparar todo o expediente policial a juntar aos autos, não existem críticas a apontar.
Acresce que, apresentado o expediente ao juiz, teve lugar o primeiro interrogatório dos arguidos detidos, tendo sido determinada a prisão preventiva de todos eles.
Carece, nesta parte, de razão o recorrente.
2.5.2.1 - No que concerne à validação da busca dir-se-á, tão-só, que a nulidade da diligência prevista no artigo 174.º, n.º 5, do Código de Processo Penal não resulta da não validação da mesma pelo juiz, mas da sua não comunicação, pois a letra da lei é: 'a realização da diligência é, sob pena de nulidade, comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada'.
Atendendo ao retroafirmado, essa comunicação considera-se efectuada com a apresentação do expediente ao juiz juntamente com os arguidos detidos, entre eles o recorrente, para serem interrogados, designadamente, sobre os indícios recolhidos na busca.
Mas, ainda que fosse outro o entendimento, a busca e os elementos de prova nela recolhidos foram apreciados pelo juiz de instrução, atendendo ao conteúdo do despacho que validou e manteve a detenção dos arguidos, pois, em face dos elementos de prova recolhidos que lhe foram presentes, nomeadamente, os indícios de prova recolhidos na busca, mostra-se, fortemente, indiciada a prática, por todos os arguidos, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, de um crime de ocultação de cadáver e de posse e detenção de arma proibida. É necessário atender a que o cadáver da vítima e as armas apreendidas foram encontrados no interior da casa onde foi efectuada a busca, não podendo deixar de se concluir que o juiz de instrução, fundamentando a sua decisão nessas provas, não só tomou conhecimento da busca e dos elementos de prova nela recolhidos, como a ponderou, implicitamente, válida, aceitando e valorando as provas nela recolhidas para validar a detenção dos arguidos e manter os mesmos em prisão preventiva.
Neste mesmo sentido, o acórdão do STJ de 15 de Dezembro de 1998, in www.dgsi.pt, onde se escreveu, em sumário: '[...] Quanto à validação da busca [...] ela resulta inequivocamente do despacho do M.mº Juiz de Instrução Criminal, proferido no dia imediato ao da realização da busca e que validou a detenção do arguido recorrente e lhe aplicou a medida de coacção de prisão preventiva expressamente com base nas quantidades de produtos estupefacientes apreendidos quando o arguido lhe foi presente para interrogatório, acompanhado do auto de notícia - no qual é relatada a detenção do arguido e subsequente busca domiciliária [...] - e auto de apreensão da droga [...]
Concluindo, pelos motivos retroapontados, falece razão ao recorrente [...]'."
2 - É deste acórdão que vem interposto o presente recurso.
2.1 - No Tribunal Constitucional concluiu o recorrente a sua alegação do seguinte modo:
"1 - Na motivação do recurso oportunamente apresentado pelo recorrente no colendo Tribunal da Relação de Évora, foram suscitadas outras questões de inconstitucionalidade na sua conclusão 22.ª, pelo que, na ausência de resposta no douto aresto recorrido, o recorrente arguiu a nulidade do douto aresto por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea c), e 425.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.
2 - Embora no requerimento de interposição do presente recurso, não venha a mesma tratada, o arguido aguardava uma tomada de posição do Tribunal a quo sobre o assunto, o que não aconteceu até ao presente. Porém,
3 - O arguido não só pretende ver tratada a questão como, pela forma como a questão vem sumariada nas conclusões 5.ª a 11.ª e 21.ª da motivação oportunamente apresentada, parece-nos de vital importância o conhecimento pelo Tribunal da questão, na economia do presente recurso.
4 - Nestes termos, cremos ser necessário o reenvio dos presentes autos para o colendo Tribunal da Relação de Évora, a fim de que o requerimento do ora recorrente tenha a devida decisão.
5 - A interpretação da expressão 'imediatamente' comunicada e apreciada (no âmbito do n.º 5 do artigo 174.º do Código Processo Penal, em conjugação com o seu n.º 4, alínea a), e do artigo 177.º, n.os 5, 1 e 2, do Código Processo Penal), deve ser entendida à luz dos artigos 32.º, n.º 8, e 24.º, n.os 1 e 2, da CRP com o sentido de que é excessivo um prazo superior a vinte e quatro horas seguintes à prática do acto processual (busca) em horário de expediente dos serviços do Tribunal e do OPC, atendendo à simplicidade da comunicação exigida.
6 - E por isso, entendemos a interpretação dada pelo tribunal a quo aos artigos 174.º, n.os 4, alínea a), e 5, e 177.º, n.º 2, do Código Processo Penal, com o sentido de que a comunicação imediata de busca domiciliária realizada (ao abrigo das citadas normas), se basta com a apresentação dos arguidos e de tal expediente, não no dia útil seguinte à detenção mas no 2.º desses dias, constituindo uma comunicação imediata tal como a lei a configura, inquina de inconstitucionalidade aquelas normas, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa. Por outro lado,
7 - Reconhecendo-se que com a dita norma (artigos 174.º, n.os 4, alínea a), e 5, e 177.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) - 'visa o legislador assegurar um controlo efectivo da legalidade da diligência (e da legalidade das provas assim obtidas), de modo a garantir que a mesma - enquanto intromissão na vida privada de alguém - se revelava necessária e proporcionada aos fins visados'.
8 - Reconhece-se a violação que constitui, aos direitos constitucionais consagrados nos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, a não necessidade de apreciação de uma busca - nos termos em que foi feita - em ordem à sua validação (bastando-se tão-só com a sua comunicação). Na verdade,
9 - Entendemos que as normas supra apenas não serão violadas quando vistas com o sentido de que a busca realizada deverá ser expressamente apreciada e validada pelo juiz de instrução, debruçando-se este, concretamente, sobre a validade do meio de obtenção de prova; ou seja, por ser formal e substancialmente diferente, o juiz de instrução deve apreciar a regularidade de realização de uma busca e assim validá-la, não o fazendo com a mera actividade de validar a detenção ou de sopesar, para fins completamente diferentes (para fixação de uma medida de coacção), o resultado indiciário deste meio de obtenção de prova.
10 - Consideramos pois, que a interpretação dada pelo tribunal a quo aos artigos 174.º, n.os 4, alínea a), e 5, e 177.º, n.º 2, do Código Processo Penal, com o sentido de que para efeitos de apreciação e validação (nos termos do n.º 5 já citado) de busca domiciliária realizada (ao abrigo das citadas normas), basta e é suficiente (encontrando-se o M.mº JJC a realizar essa operação de apreciação e validação da busca), que este valide as detenções dos arguidos e aprecie os indícios existentes nos autos em ordem à fixação de uma medida de coacção, sem expressa e ou inequivocamente declarar que valida a busca realizada, inquina de inconstitucionalidade aquelas normas, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa."
2.2 - Por seu turno, o representante do Ministério Público formulou as seguintes conclusões:
"1.ª Não constitui restrição desproporcionada à tutela constitucional do domicílio o entendimento segundo o qual é tempestiva a comunicação ao juiz da realização de uma busca domiciliária dentro do prazo de quarenta e oito horas, procedendo-se à apresentação conjunta do expediente que a corporiza e do próprio arguido detido.
2.ª Não viola qualquer princípio constitucional o entendimento segundo o qual é passível de interpretação o despacho judicial subsequente a tal comunicação, tendo-se a busca domiciliária por validada quando o juízo de validação, embora não expresso, constitua antecedente lógico indispensável, implícito no acto que considerou inquestionavelmente válida a aquisição processual dos meios probatórios facultados por tal diligência."
Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.
3 - São duas as questões de constitucionalidade que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal:
A primeira, consiste em saber se traduz restrição inadmissível do direito à privacidade do domicílio a circunstância de a realização e os resultados de determinada busca apenas serem comunicados ao juiz de instrução conjuntamente com a apresentação dos arguidos detidos, dentro do prazo legal de quarenta e oito horas.
A segunda, relaciona-se com a circunstância de a validação da busca, pelo juiz de instrução, não ter decorrido de uma decisão expressa, antes resultou do despacho do juiz que julgou genericamente válidos os elementos probatórios obtidos através da referida busca.
Quanto à questão prévia levantada pelo ora recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso - conclusões 1.ª a 4.ª, já o Tribunal se pronunciou no Acórdão 269/2007, pelo que nada há, agora, a decidir quanto a ela.
4 - As normas impugnadas do Código de Processo Penal têm a seguinte redacção:
"Artigo 174.º
Pressupostos
1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.
2 - Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.
3 - As revistas e buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho, pela entidade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.
4 - Ressalvam-se das exigências contidas no número anterior as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos:
a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática de iminente crime que ponha em risco a vida ou a integridade física de qualquer pessoa;
b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou c) Aquando da detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.
5 - Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.
Artigo 177.º
Busca domiciliária
1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.
2 - Nos casos referidos no artigo 174.º, n.º 4, alíneas a) e b), as buscas domiciliárias podem também ser ordenadas por órgão de polícia criminal. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 174.º, n.º 5.
[...]"
4.1 - Vigora, no processo penal, o princípio da liberdade de prova (no sentido de que todos os meios de prova são admissíveis para o apuramento da verdade material); a verdade material obtida há-de, no entanto, corresponder a uma verdade processualmente válida, adquirida através de meios não proibidos pela lei ou pela Constituição, designadamente os que o n.º 8 do citado artigo 32.º expressamente afasta: tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. A este propósito, escreveu-se no Acórdão 578/98 (publicado no Diário da República, 2.ª série, de 26 de Fevereiro de 1999), "no processo penal, vigora o princípio da liberdade de prova, no sentido de que, em regra, todos os meios de prova são igualmente aptos e admissíveis para o apuramento da verdade material [...] Existe um dever ético e jurídico de procurar a verdade material. Mas também existe um outro dever ético e jurídico que leva a excluir a possibilidade de empregar certos meios na investigação criminal".
4.2 - O direito à não intromissão abusiva no domicílio, conforme já ponderou o Tribunal (Acórdão 67/97, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 36.º vol., p. 247), deve ser "dimensionado e moldado a partir da observância do respeito pela dignidade da pessoa humana, na sua vertente de intimidade da vida privada", uma vez que o domicílio bem pode ser considerado como uma projecção da própria pessoa.
Todavia, a tal direito não corresponde um sistema de inviolabilidade absoluta do domicílio, que, aliás, se mostra claramente afastado pela Constituição - artigo 34.º, n.º 2.
O Tribunal já reconheceu que "não existe norma constitucional de que possa retirar-se a completa imunidade de um espaço a buscas judiciais: basta, para o efeito, atentar no disposto no artigo 32.º, n.º 8, da Constituição, que proíbe a abusiva intromissão na vida privada e no domicílio, o que obviamente significa que existem intromissões constitucionalmente permitidas. Entre estas situam-se, sem dúvida, as buscas judiciais que tenham lugar nos casos e segundo as formas previstas na lei, que a Constituição admite quando se trata da entrada no domicílio dos cidadãos (cf. o artigo 34.º, n.º 2, da Constituição)" - Acórdão 364/2006 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
4.3 - O Código de Processo Penal estabeleceu a regra de que a realização de busca domiciliária deve ser precedida de autorização judicial (artigo 177.º, n.º 1), embora admita (artigo 174.º, n.º 4, ex vi, artigo 177.º, n.º 2), que em certos casos essa busca possa ser "ordenada pelo Ministério Público ou efectuada por órgãos de polícia criminal", sem necessidade de autorização judicial prévia, quando a realização urgente da diligência se revelar imperiosa, em virtude de "terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade física de qualquer pessoa". Mas nestes casos, efectuada a busca, a sua realização deve ser imediatamente comunicada ao juiz de instrução para que este a aprecie em ordem a uma validação posterior (artigos 177.º, n.º 2, e 174.º, n.º 5, do mesmo Código).
No Acórdão 7/87 (Diário da República, 1.ª série, de 9 de Fevereiro de 1987), o Tribunal considerou que, mesmo sem autorização da autoridade judiciária, as buscas domiciliárias levadas a cabo no âmbito da investigação de criminalidade violenta ou organizada não violariam a Constituição, desde que ocorra perigo iminente da prática de um crime com grave risco para a vida ou para a integridade física, pois "o direito à inviolabilidade do domicílio [...] deve[r] compatibilizar-se com o direito à vida e à integridade pessoal, consignados respectivamente nos artigos 24.º e 25.º da lei fundamental".
5 - Importa, porém, determinar se as normas impugnadas permitem exercer, com a necessária suficiência, o controlo judicial a que a Constituição submete a realização da busca domiciliária.
5.1 - A Constituição não impõe qualquer prazo para que a realização da busca seja comunicada ao juiz; o prazo previsto no Código representa a forma criada pelo legislador ordinário, no âmbito do poder de livre conformação que lhe é proposto pela Constituição, para concretizar uma exigência mais genérica de carácter constitucional a favor do efectivo controlo judicial exercido nestes casos.
Mas bem se compreende que a ausência da estatuição constitucional não queira significar desinteresse do legislador constitucional quanto à concretização da garantia, antes representa a oneração do legislador ordinário com o encargo de encontrar uma solução que satisfaça com suficiência a já mencionada exigência. Há, pois, que aceitar que nos casos, necessariamente excepcionais, em que a autorização judicial da busca domiciliária ocorre a posteriori, o controlo judicial deva ser exercido imediatamente, como diz a lei (n.º 5 do artigo 174.º do Código de Processo Penal).
Mas, ao legislador constitucional interessa que o controlo judicial seja apto a condicionar a eficácia da diligência, aferindo, não apenas da oportunidade da actuação policial e do cumprimento dos demais requisitos legais, mas condicionando a operatividade da prova recolhida; o controlo judicial deve ser, enfim, decisivo quanto ao valor probatório dos elementos recolhidos na busca.
No citado Acórdão 192/2001, em recurso de decisão que, após reconhecer verificar-se uma nulidade por falta de apreciação/validação imediata das buscas (no caso, não domiciliárias), ser sanável a referida nulidade, decidindo que, ao abrigo do artigo 122.º do Código de Processo Penal, deveria "agora ser praticado o acto omitido", o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucionais as normas conjugadas dos artigos 251.º, 174.º, n.º 5, e 122.º do Código de Processo Penal, interpretadas no sentido de permitir a sanação da nulidade, por falta de validação imediata da busca efectuada, com a validação a posteriori da mesma busca. O Tribunal considerou que "a sanação a posteriori da nulidade não se configura com uma solução arbitrária e desrazoável, ou seja, como um meio legal restritivo desproporcionado ou excessivo em relação aos fins prosseguidos". Reconhecendo que "até à validação da busca e podendo, entretanto, prosseguir a investigação com base nos resultados dessa diligência, existe um momento de incerteza sobre a verificação dos pressupostos legais da mesma diligência, com o aparente risco de vir a ser proferida uma decisão de não validação quando aqueles resultados já proporcionaram a obtenção de outras provas", entendeu-se, porém, que "mesmo neste caso - de hipotética não validação - o regime estabelecido no artigo 122.º do Código de Processo Penal assegura que os actos subsequentes sejam declarados inválidos se dependerem do acto que não obtém a necessária validação", e sendo certo que a outra hipótese - a da validação em acto ulterior - "nunca porá em causa as garantias defesa do arguido".
Mas, verdadeiramente, importa partir da constatação de que a busca constitui uma diligência destinada a recolher prova num determinado processo, ligada a um objectivo concreto: a individualização do arguido. Não pode, por isso, ter-se por desproporcionada, injustificada ou violadora das disposições constitucionais a interpretação que considera que a comunicação a posteriori da busca possa ser efectuada com a apresentação do detido, dentro das quarenta e oito horas seguintes à diligência, da qual resultou a própria prisão do arguido, assim possibilitando ao juiz a verificação da globalidade dos indícios determinantes quer da necessidade da busca, como da detenção do arguido, o que é bastante para acautelar as garantias de defesa deste último.
Há-de, pois, concluir-se que a comunicação da efectivação da busca dentro do prazo de quarenta e oito horas não afecta o controlo judicial a posteriori que se teve por constitucionalmente devido, sendo certo que, como se referiu no Acórdão 192/2001, o risco de se terem entretanto recolhido provas só possíveis por causa de uma busca que venha a ser considerada inválida é satisfatoriamente afastado graças ao regime do artigo 122.º do Código de Processo Penal, que estende a invalidade da busca aos actos dela dependentes.
Improcede a primeira questão invocada.
6 - Questiona, ainda, o recorrente a interpretação da norma resultante dos artigos 174.º, n.º 4, alínea a), e 117.º, n.º 2, do Código de Processo Penal no sentido de que, para efeito de apreciação e validação da busca domiciliária realizada, é suficiente a validação, pelo juiz, das detenções efectuadas e a apreciação dos indícios existentes nos autos, sem expressamente declarar que valida a busca domiciliária efectuada.
6.1 - Disse-se no acórdão da Relação ora recorrido (fl. 125) "que a apresentação desse expediente ao juiz de instrução (que o manuseia, com ele contacta materialmente e aprecia), juntamente com os arguidos detidos para primeiro interrogatório judicial, vale como comunicação da busca (comunicar não é mais do que levar ao conhecimento de...), pois o juiz de instrução - com tal formalidade e com o interrogatório dos arguidos - tomou necessariamente conhecimento da busca, circunstâncias em que foi realizada e dos elementos de prova recolhidos na mesma, como se demonstra pelo interrogatório efectuado (que incidiu sobre os elementos de prova recolhidos na casa onde foi efectuada a busca) e da necessária referência a tais elementos, designadamente ao cadáver da vítima encontrado na busca", explicitando-se, um pouco mais à frente, que "o juiz de instrução, fundamentando a sua decisão nessas provas, não só tomou conhecimento da busca e dos elementos de prova nela recolhidos, como a ponderou, implicitamente, válida, aceitando e valorando as provas nela recolhidas para validar a detenção dos arguidos e manter os mesmos em prisão preventiva".
6.2 - Já se viu que, de acordo com a alínea a) do n.º 4 e o n.º 5 do artigo 174.º do Código de Processo Penal, é essencial que o julgador formule um juízo sobre a legalidade da diligência efectuada.
Ora, o que decorre do despacho judicial em causa é que o juiz teve como válidos os elementos probatórios resultantes da dita busca, neles se fundamentando para validar a detenção do arguido. Assim interpretada, a norma não ofende a Constituição: o que a Constituição pretende assegurar é a exigência de um controlo jurisdicional na realização das buscas domiciliárias, com um determinado fim: o de acautelar as garantias de defesa do arguido. Ora, esse controlo, quando exercido a posteriori por motivos constitucionalmente justificados, é cabalmente cumprido se o juiz, a despeito de fórmulas sacramentais, verifica efectivamente a legalidade dessa busca, "aceitando e valorando as provas nela recolhidas para validar a detenção dos arguidos e manter os mesmos em prisão preventiva".
Concluindo: face às circunstâncias do caso, é de considerar que o juiz apreciou e validou a busca efectuada, assim exercendo o controlo que a Constituição determina; não ofende nenhum preceito constitucional a norma impugnada.
Improcede, também, nesta parte, e por estes motivos, a segunda questão de inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente.
7 - Em face do exposto, decide negar-se provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.
Lisboa, 8 de Maio de 2007. - Carlos Pamplona de Oliveira - José Borges Soeiro - Gil Galvão - Maria João Antunes (com declaração de voto) - Rui Manuel Moura Ramos.
Declaração de voto. - Votei a não inconstitucionalidade da norma resultante dos artigos 174.º, n.º 4, alínea a), e 177.º, n.º 2, do Código de Processo Penal no sentido de que para efeito de apreciação e validação da busca domiciliária realizada é suficiente a validação, pelo juiz, das detenções efectuadas e a apreciação dos indícios existentes nos autos, sem expressamente declarar que valida a busca domiciliária efectuada, sem prejuízo de ulterior reponderação da questão de saber se esta norma viola ou não o disposto no artigo 34.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
Ou seja, se a interpretação daquelas disposições legais, no sentido de a apreciação pelo juiz de instrução, em ordem à validação da busca domiciliária, se bastar com a aceitação e valoração das provas nela recolhidas para validar a detenção dos arguidos e manter os mesmos em prisão preventiva, respeita ou não a exigência constitucional de reserva de juiz: ao juiz cabe ordenar e autorizar a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade, bem como apreciar, em ordem à sua validação, as buscas domiciliárias que, excepcionalmente - para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos -, sejam ordenadas pelo Ministério Público ou efectuadas por órgão de polícia criminal.
Concretamente, trata-se de saber se este controlo exercido a posteriori, por motivos constitucionalmente justificados, com a finalidade, entre outras, de "acautelar as garantias de defesa do arguido" (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição), como é destacado no n.º 6.2 deste acórdão, exige ou não uma "pronúncia judicial autónoma e expressa" (Acórdão 278/2007 do Tribunal Constitucional), reportada ao momento em que foi efectuada a diligência, no sentido de que se justificava tal meio de obtenção da prova (artigo 174.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) e de que se tratava de caso em que é legalmente admissível não haver ordem ou autorização judicial prévia (artigo 177.º, n.º 2, do Código de Processo Penal). No fundo, trata-se de saber se a "função de tutela que é própria da Richtervorbehalt" se cumpre, quando o juiz, ele próprio, não subjectiviza a fundamentação e a diligência ocorrida (Costa Andrade, "Formas ocultas de investigação", texto que serviu de base à intervenção no colóquio luso-alemão "Que futuro para o direito processual penal", Escola de Direito da Universidade do Minho, Março de 2007). - Maria João Antunes.
