1.º O legislador constitucional, em sede de revisão, aditou ao texto primitivo do artigo 35.º da Constituição de 1976 as novas disposições dos n.os 2 e 4, alterando, do mesmo passo, a redacção dos n.os 1 e 3 da versão anterior;
2.º Precisamente nas novas disposições desses n.os 2 e 4 incrustou imposições legiferantes de modo expresso: uma no sentido da previsão e disciplina, pela lei, das excepções à regra da proibição do acesso de terceiros a ficheiros com dados pessoais e respectiva interconexão; a outra cometendo à lei a definição do conceito de dados pessoais para efeitos de registo informático;
3.º Pese embora a sua aplicabilidade directa, por força do disposto no n.º 1 do artigo 18.º da Constituição, o citado artigo 35.º é uma norma inexequível pela sua natureza e estrutura, carecendo de «actividade legislativa mediadora» em ordem a assegurar a sua aplicabilidade plena e operatividade prática;
4.º Essa actividade «concretizadora» - ou interpositio legislatoris - é de igual modo implicitamente reclamada, noutra perspectiva, pelos fins normativos e pelos valores, ínsitos ao mencionado preceito constitucional, para cuja prossecução o mesmo aponta, na sua «unidade» normativo-teleológica;
5.º Transcorridos quase cinco anos após a revisão da Constituição, «não se conhecem, no concreto e actual momento histórico, 'actos verdadeiramente positivos', com um resultado 'tipificado' na Constituição ou no Regimento da Assembleia da República, tendentes ao suprimento da 'omissão legislativa' apontada, o mesmo é dizer, ao cumprimento das imposições constitucionais legiferantes, estabelecidas nos n.os 2 e 4 do aludido artigo 35.º».
Com o requerimento do Provedor de Justiça foi junto um parecer.
Ouvido nos termos do artigo 54.º da Lei 28/82, limitou-se o Presidente da Assembleia da República a oferecer o merecimento dos autos.
Cumpre apreciar.
2 - A Constituição da República Portuguesa de 1976, na sua versão originária, dispunha no artigo 279.º, subordinado à epígrafe «Inconstitucionalidade por omissão»:
Quando a Constituição não estiver a ser cumprida por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais, o Conselho da Revolução [órgão de soberania de que se ocupavam os artigos 142.º a 149.º] poderá recomendar aos órgãos legislativos competentes que as emitam em tempo razoável.
Em correspondência com este preceito, atribuía competência ao Conselho da Revolução para «velar pela emissão das medidas necessárias ao cumprimento das normas constitucionais, podendo para o efeito formular recomendações» [artigo 146.º, alínea b)], e à Comissão Constitucional, que funcionava junto daquele órgão (artigo 283.º, n.º 1), para «dar obrigatoriamente parecer sobre a existência de violação das normas constitucionais por omissão, nos termos e para os efeitos do artigo 279.º» [artigo 284.º, alínea b)].
Suprimido o título III da parte III da Constituição - que abrangia precisamente os artigos 142.º a 149.º - pelo n.º 1 do artigo 117.º da Lei Constitucional 1/82, de 30 de Setembro (primeira revisão da Constituição), a inconstitucionalidade por omissão passou a ser objecto do actual artigo 283.º, que estabelece:
1 - A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das assembleias regionais, o Tribunal Constitucional [criado pelos artigos 160.º e 161.º da referida Lei Constitucional 1/82] aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.
2 - Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.
A competência para o Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade consta genericamente do n.º 1 do artigo 213.º Não diz, porém, a Constituição o que deve entender-se por «omissão» para o efeito do artigo 283.º Sobre esta problemática tem-se debruçado a nossa doutrina: v. g., Prof. Jorge Miranda, «Inconstitucionalidade por omissão» (nos Estudos sobre a Constituição, 1.º vol., 1977, p. 333), A Constituição de 1976 - Formação, Estrutura, Princípios Fundamentais, 1978, n.º 87, Manual de Direito Constitucional, t. II, 2.ª ed., 1983, n.os 116 e segs., e vocábulo «Inconstitucionalidade» (na Polis - Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, 3, Fevereiro de 1985); Prof. José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, 1982, parte II, capítulo 3, e parte IV, n.º 6, e Direito Constitucional, 4.ª ed., 1986, parte I, capítulo 4, A), 3.3, c), (4), e parte III, capítulo 5, C), I, 1.3, e capítulo 6, D), V; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., 2.º vol., 1985, anotações ao artigo 283.º Também a Comissão Constitucional teve ocasião de se pronunciar sobre a matéria em vários pareceres: n.os 4/77, de 8 de Fevereiro, e 8/77, de 3 de Março (nos Pareceres da Comissão Constitucional, 1.º vol., pp. 77 e 145, respectivamente), 11/77, de 14 de Abril (nos citados Pareceres, 2.º vol., p. 3), 9/78, de 14 de Março (nos referidos Pareceres, 5.º vol., p. 21), 35/79, de 13 de Novembro (nos mesmos Pareceres, 10.º vol., p. 135), e 11/81, de 12 de Maio (ainda nesses Pareceres, 15.º vol., p.
71).
Escreveram a tal respeito J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., n.º II das anotações ao artigo 283.º, que há o «dever jurídico imposto pela Constituição, cujo não cumprimento implica omissão juridicamente constitucional», «quando a Constituição: (a) estabelece uma ordem concreta de legislar; (b) define uma imposição permanente e concreta dirigida ao legislador (exemplos: criação do Serviço Nacional de Saúde, criação do ensino básico, obrigatório e gratuito);(c) consagra normas que, não se configurando expressamente como ordens de legislar ou imposições constitucionais permanentes e concretas, pressupõem, porém, para obterem operatividade prática, a mediação legislativa (exemplos: lei sobre o exercício do direito de oposição, lei sobre os crimes de responsabilidade política, etc.)».
No caso pede-se que seja declarado o incumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis os n.os 2 e 4 do seu artigo 35.º Dispõe este preceito, subordinado à epígrafe «Utilização da informática» e enquadrado no capítulo que se ocupa dos direitos, liberdades e garantias pessoais:
1 - Todos os cidadãos têm o direito de tomar conhecimento do que constar de registos informáticos a seu respeito e do fim a que se destinam as informações, podendo exigir a rectificação dos dados e a sua actualização.
2 - São proibidos o acesso de terceiros a ficheiros com dados pessoais e a respectiva interconexão, bem como os fluxos de dados transfronteiras, salvo em casos excepcionais previstos na lei.
3 - A informática não pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa ou vida privada, salvo quando se trate do processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis.
4 - A lei define o conceito de dados pessoais para efeitos de registo informático.
5 - É proibida a atribuição de um número nacional único aos cidadãos.
Acerca deste preceito dizem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, citada Constituição, 2.ª ed., 1.º vol., 1984, nas anotações respectivas:
Reconhecem-se e garantem-se aqui um conjunto de direitos fundamentais em matéria de defesa contra o tratamento informático de dados pessoais. Essa protecção analisa-se fundamentalmente em três direitos: (a) direito de acesso das pessoas aos registos informáticos para conhecimento dos seus dados pessoais deles constantes (n.º 1); (b) direito ao sigilo em relação a terceiros dos dados pessoais informatizados e direito à sua não interconexão (n.º 2); (c) direito à proibição de tratamento informática de certos tipos de dados pessoais (n.º 3). A proibição do número nacional único (n.º 5) funciona como garantia daqueles direitos, dificultando o tratamento infomático de dados pessoais e a sua interconexão, que seria facilitada com um identificador comum.
O direito ao conhecimento dos dados pessoais existentes em registos informáticos (n.º 1) [...] desdobra-se, por sua vez, em vários direitos, designadamente: (a) o direito de acesso, ou seja, o direito de conhecer os dados constantes de registos informáticos, quaisquer que eles sejam (públicos e privados); (b) o direito ao esclarecimento sobre a finalidade dos dados; (c) o direito de contestação, ou seja, direito à rectificação dos dados; (d) o direito de actualização (cujo escopo fundamental é a correcção do conteúdo dos dados em caso de desactualização); (e) finalmente, o direito à eliminação dos dados cujo registo é interdito (cf. n.º 3).
O direito de que os dados pessoais sejam salvaguardados contra a difusão (n.º 2) «engloba também vários direitos específicos, a saber: (a) proibição de acesso de terceiros a dados pessoais; (b) proibição da interconexão de ficheiros com dados da mesma natureza; (c) proibição de fluxos transfronteiras».
Para maiores desenvolvimentos sobre a matéria podem ver-se: J. A. Garcia Marques, Informática e Liberdade, Publicações Dom Quixote, 1975, parecer, como auditor jurídico, de 13 de Setembro de 1979, a consulta do Ministro das Finanças (no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 294, p. 120), «A informática e as liberdades», discurso proferido, como Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, em 29 de Setembro de 1986, na sessão de encerramento da Conferência Anual dos Comissários de Protecção de Dados (no citado Boletim, n.º 359, p. 29), e Justiça e Informática - Algumas Notas Breves, edição do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, 1987; José António Barreiros, «Informática, liberdades e privacidade» (artigo 35.º) (nos Estudos sobre a Constituição, 1.º vol., 1977, p. 119); M. Januário Gomes, «O problema da salvaguarda da privacidade antes e depois do computador», palestra proferida no Gabinete de Estudos e Planeamento do Ministério da Justiça no dia 10 de Fevereiro de 1982 (no referido Boletim, n.º 319, p. 21);
parecer da Comissão Constitucional n.º 3/81, de 5 de Fevereiro (nos citados Pareceres, 14.º vol., p. 163); parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 88/85, de 27 de Fevereiro de 1986 (no Diário da República, 2.ª série, n.º 126, de 3 de Junho de 1986, e no citado Boletim, n.º 358, p. 187).
Posto isto, atentemos nos n.os 2 e 4 do citado artigo 35.º, sobre que incide o pedido.
Diga-se desde já que, quando a Constituição, depois de estabelecer determinado regime (regra), ressalva «casos excepcionais previstos na lei» e não se segue uma lei a estabelecer casos excepcionais, não há, em princípio, inconstitucionalidade por omissão: a conclusão a tirar é a de que não há excepções, por o legislador ordinário ter entendido não as estabelecer.
Mas, proibindo aquele n.º 2 o acesso de terceiros a ficheiros com dados pessoais, salvo em casos excepcionais previstos na lei, e remetendo o n.º 4 para a lei a definição do conceito de dados pessoais, é evidente a necessidade da mediação legislativa ou interpositio legislatoris, expressa no n.º 4, para definir o conceito de dados pessoais, a fim de tornar plenamente exequível a garantia constante do n.º 2.
E não têm faltado iniciativas legislativas nesse sentido. Com efeito, podem indicar-se as seguintes:
a) Projecto de lei 214/I (criação do Conselho de Defesa da Privacidade), de 22 de Fevereiro de 1979, apresentado por deputados do PSD (no Diário da Assembleia da República, 2.ª série, n.º 36, de 23 de Fevereiro de 1979);
b) Projecto de lei 202/II (sobre a defesa dos direitos do homem perante a informática), de 28 de Abril de 1981, apresentado por um deputado da Acção Social-Democrata Independente (no referido Diário, 2.ª série, n.º 58, de 29 de Abril de 1981);
c) Proposta de lei 97/II (protecção da privacidade das pessoas singulares face à informática), aprovada em Conselho de Ministros de 18 de Março de 1982 (no citado Diário, 2.ª série, n.º 92, de 19 de Maio de 1982);
d) Projecto de lei 110/III (sobre a defesa dos direitos do homem perante a informática), de 20 de Junho de 1983, apresentado por deputados da ASDI (no mencionado Diário, 2.ª série, n.º 10, de 28 de Junho de 1983);
e) Proposta de lei 75/III (concede ao Governo autorização para legislar em matéria de protecção dos dados registados em suporte informático), aprovada em Conselho de Ministros de 26 de Janeiro de 1984, contendo o projecto de decreto-lei subsequente à autorização legislativa pedida pelo Governo (no mesmo Diário, 2.ª série, n.º 86, de 10 de Fevereiro de 1984);
f) Proposta de lei 64/III (lei da protecção de dados), aprovada em Conselho de Ministros de 15 de Março de 1984 (no mesmo Diário, 2.ª série, n.º 98, de 16 de Março de 1984);
g) Proposta de resolução 13/III (aprova, para ratificação, a Convenção para a Protecção das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal), aprovada em Conselho de Ministros de 24 de Abril de 1984 (no mesmo Diário, 2.ª série, n.º 117, de 11 de Maio de 1984), à qual foi feita uma proposta de alteração, apresentada em 22 de Maio de 1984 por deputados do PCP (no mesmo Diário, 2.ª série, n.º 124, de 24 de Maio de 1984);
h) Projecto de lei 372/IV (defesa dos direitos do homem perante a informática), de 25 de Fevereiro de 1987, apresentado por deputados do PRD (no mesmo Diário, 2.ª série, n.º 48, de 27 de Fevereiro de 1987).
O projecto de lei 202/II foi discutido e votado na generalidade na reunião plenária de 26 de Maio de 1981, tendo sido aprovado e baixado à Comissão de Direitos, Liberdades e Garantias para discussão e votação na especialidade no prazo de vinte dias (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 70, de 27 de Maio de 1981).
Por sua vez, o projecto de lei 110/III, a proposta de lei 64/III e a proposta de resolução 13/III foram discutidos em conjunto nas reuniões plenárias de 22 e 23 de Maio de 1984, embora viessem a ser votados na generalidade e aprovados separadamente na última dessas reuniões: quanto ao projecto de lei 110/III e à proposta de lei 64/III, baixaram à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias para discussão na especialidade pelo prazo de 40 dias; a proposta de resolução 13/III baixou à mesma Comissão pelo prazo de uma semana (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.os 111 e 112, de 23 e 24 de Maio de 1984).
Simplesmente, nenhum dos referidos projectos ou propostas se converteu em lei. E isso também já não é possível vir a acontecer, face ao disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 170.º da Constituição, segundo os quais os projectos e as propostas de lei não votados na sessão legislativa em que foram apresentados não carecem de ser renovados nas sessões legislativas seguintes, salvo termo da legislatura (n.º 4), e as propostas de lei caducam com a demissão do Governo (n.º 5): bastará referir, a este propósito, que o projecto de lei 372/IV, de 25 de Fevereiro de 1987, última iniciativa legislativa na matéria, caducou com a dissolução da Assembleia da República pelo Decreto do Presidente da República n.º 12/87, de 29 de Abril, no seguimento da moção de censura ao Governo publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 86, de 13 do mesmo mês.
Estão, pois, verificados todos os pressupostos ou requisitos da existência de inconstitucionalidade por omissão.
Não há, por outro lado, qualquer dúvida acerca do «órgão legislativo competente» para as «medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais» - no caso, os n.os 2 e 4 do artigo 35.º -, uma vez que nos encontramos no domínio dos direitos, liberdades e garantias [artigo 168.º, n.º 1, alínea b), da Constituição].
3 - Pelo exposto, o Tribunal decide:
a) Dar por verificado o não cumprimento da Constituição por omissão da medida legislativa prevista no n.º 4 do seu artigo 35.º, necessária para tornar exequível a garantia constante do n.º 2 do mesmo artigo;
b) Dar conhecimento desta verificação à Assembleia da República.
Lisboa, 1 de Fevereiro de 1989. - Mário de Brito - José Magalhães Godinho - Martins da Fonseca - Luís Nunes de Almeida - Antero Alves Monteiro Dinis - Raul Mateus - Messias Bento - José Manuel Cardoso da Costa - Armando Manuel Marques Guedes.
